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4 Familie und Arbeitsplatzsicherung in:

Julia Rußmann

Vereinbarkeit von Familie und Beruf, page 201 - 264

Der Einfluss von Art. 6 GG auf die Rechte und Pflichten im Arbeitsverhältnis

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-3982-3, ISBN online: 978-3-8288-6697-3, https://doi.org/10.5771/9783828866973-201

Tectum, Baden-Baden
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201 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung 4 Familie und Arbeitsplatzsicherung Die Vereinbarkeit von Familie und Beruf und die damit einhergehende Förderung von Familien setzten die Möglichkeit voraus, die Erwerbstätigkeit weiterhin ausführen zu können. Ohne sicheren Arbeitsplatz kann ein Arbeitnehmer nicht die Rechte in Anspruch nehmen, die der Vereinbarkeit von Familie und Beruf dienen sollen. Insofern ist der Bestands- bzw. Kündigungsschutz von Arbeitnehmern mit Familie grundlegend. Entsprechende Schutzvorschriften können auch negative Auswirkungen haben, wenn für besonders geschützte Gruppen keine Arbeitsplätze mehr angeboten oder geschaffen werden.698 A Der allgemeine Kündigungsschutz Der Kündigungsschutz schränkt die freie Unternehmerentscheidung ein, da er die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers schützt.699 Der Arbeitgeber muss die Vorgaben zu Form, Frist, Verfahren und zulässigem Kündigungsgrund beachten.700 I Regelungen zum Kündigungsschutz im BGB Im BGB sind zunächst allgemeine formelle Voraussetzungen einer Kündigung geregelt. Nach § 623 BGB wird die Schriftform verlangt, und in den §§ 622 ff. BGB werden Kündigungsfristen festgelegt. 1. Kündigungserklärung Die Kündigungserklärung muss als einseitiges Gestaltungsrecht so klar und bestimmt sein, dass sie als solche zu verstehen ist. Dies umfasst auch, dass eine bedingte Kündigung unzulässig ist, wenn für den betrof- 698 Preis, RdA 2003, 65 (67). 699 Preis, RdA 2003, 65 (66). 700 Siehe Wank, FS für Hanau 1999, 295 (297). fenen Arbeitnehmer dadurch eine Ungewissheit über die Wirksamkeit der Kündigung entsteht.701 Nur eine schriftliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist nach § 623 BGB wirksam. Die elektronische Form ist ausdrücklich ausgeschlossen. Die geforderte Schriftform der Kündigung setzt nicht gleichzeitig voraus, dass in der Kündigungserklärung auch der Kündigungsgrund aufzuführen ist. Entsprechend hat der Gesetzgeber bei anderen Kündigungsschutzvorschriften – beispielsweise im Mutterschutz702 – ausdrücklich den Arbeitgeber zur Angabe des Kündigungsgrundes verpflichtet.703 2. Kündigungsfrist § 622 BGB Beide Arbeitsvertragsparteien haben nach §  622 Abs.  1 BGB grundsätzlich eine Kündigungsfrist von mindestens vier Wochen einzuhalten. Gekündigt werden kann hiernach jeweils zum 15. oder zum Ende des Kalendermonats. Die vom Arbeitgeber zu beachtende Kündigungsfrist ist gestaffelt. Während sie in einer vereinbarten Probezeit nur zwei Wochen umfasst, besteht nach zwei Jahre bereits eine Frist von einem Monat, nach fünf Jahren eine Frist von zwei Monaten. Sie steigt stetig bis zu einer maximalen Kündigungsfrist von sieben Monaten nach 20 Jahren Beschäftigung. Die Berechnung der Beschäftigungsdauer erfolgt erst ab der Vollendung des 25. Lebensjahres des Arbeitnehmers.704 Wird aus wichtigem Grund nach § 626 gekündigt, kann auf die Einhaltung der Kündigungsfrist verzichtet werden. Der wichtige Grund muss jedoch eine solche Qualität aufweisen, dass die Fortführung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist. Auch nach § 627 BGB kann ein Dienstverhältnis, das ein besonderes Vertrauensverhältnis voraussetzt, fristlos von dem Dienstberechtigten gekündigt werden. 701 Stahlhacke/Preis/Vossen-Preis (11. Aufl.) § 10 Rn. 162f.; Raab, RdA 2004, 321 (323); im Hinblick auf eine Begründungspflicht, die sich auch aus der arbeitgeberseitigen Fürsorgepflicht bzw. aus der Gleichwertigkeit der Vertragspartner (Waffengleichheit) ergibt siehe Otto, FS für Wiese 1998, 356 (372f.). 702 § 9 Abs. 3 S. 2 MuSchG. 703 Siehe auch Ascheid/Preis/Schmidt-Preis (4. Aufl.) § 623 Rn. 19 BGB; KR-Spilger (10. Aufl.) § 623 Rn. 139f. BGB. 704 Siehe § 622 Abs. 2, 3 BGB. 203 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung Die mit längerer Betriebszugehörigkeit steigenden Kündigungsfristen sind für ältere Arbeitnehmer vorteilhaft, während sie für junge Arbeitnehmer mit Familie nachteilig sind.705 Das Gesetz zur Staffelung der Kündigungsfrist ist eindeutig und lässt keine familienfreundlichere Auslegung zu. 3. Kündigungsgrund An die Motivation zur Kündigung stellt das BGB selbst keine besonderen Anforderungen. Art.  12 GG und die arbeitgeberseitige Fürsorgepflicht gebieten jedoch, dass ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme sowohl bei der ordentlichen als auch bei der außerordentlichen Kündigung gewahrt bleiben muss.706 In Anbetracht der existenziellen Bedeutung des Arbeitsplatzverlustes widerspräche die Kündigung dem Grundsatz von Treu und Glauben, wenn nicht die gegenseitigen Interessen abgewogen würden, und wäre somit nach §  242 BGB unwirk- 705 Dahm hat in ihrer Dissertation (Familiendiskriminierungen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses) §  622 Abs. 2 BGB auf seine diskriminierende Wirkung hin untersucht. S. 134f. Sie stellt eine ungerechtfertigte Diskriminierung aufgrund des Alters nach §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG fest, die sich familiendiskriminierend auswirkt. Sie schlägt eine Einbeziehung der gesetzlichen Unterhaltspflichten de lege ferenda vor. S. 221f. 706 Es wird die Annahme kritisiert, dass bereits die langjährige Tätigkeit einen Vertrauenstatbestand schafft, auf den der Arbeitgeber bei Kündigungen Rücksicht zu nehmen hätte. Vielmehr müsse zu dem Bestehen des an sich ungeschützten Arbeitsverhältnis noch ein vertrauensstiftendes Verhalten des Arbeitgebers hinzukommen. Siehe Gragert, NZA 2000, 961 (968). Dass mit dem Abschluss eines Vertrags ein Vertrauenstatbestand geschaffen wird, beschränkt sich jedoch nicht auf das Arbeitsrecht. Selbstverständlich besteht die Fürsorgepflicht nicht unabhängig von dem individuellen Arbeitsverhältnis. Ihr Umfang hängt davon ab, wie viel Vertrauen der Arbeitnehmer in den Arbeitgeber setzen durfte. Neben konkret vertrauensstiftendenden Verhalten des Arbeitgebers ist auch die Dauer des Dienstverhältnisses ausschlaggebend, da das vertrauensstiftende Verhalten schon darin zu sehen ist, dass das Arbeitsverhältnis bisher nicht gekündigt wurde. Nach Stahlhacke, FS für Wiese 1998, 513 (516) gewährt die aus Art. 12 GG hervorgehende Schutzpflicht ein Mindestmaß an Bestandsschutz. 204 Russmann sam.707 Die Unterhaltspflichten und der Familienstand sind in die Abwägung einzubeziehen.708 Grundsätzlich sind nur solche Kündigungen nach § 242 BGB unwirksam, die auf sachfremden und willkürlichen Motiven beruhen. Können dagegen betriebliche Gründe auf Arbeitgeberseite für die Kündigung dieses bestimmten Arbeitnehmers angeführt werden und hat der Arbeitgeber den Interessen des Arbeitnehmers Beachtung geschenkt, ist von der Wirksamkeit der Kündigung auszugehen.709 Wie schon aus § 13 Abs.  2 KSchG hervorgeht, kann auch die Sittenwidrigkeit nach §  138 BGB zur Unwirksamkeit der Kündigung führen. Sittenwidrig ist eine Kündigung, „wenn sie dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht.“710 Geschützt ist die Erhaltung eines „ethischen Minimums“.711 Als Sonderfall der sittenwidrigen Kündigung wird der Verstoß gegen das Maßregelungsverbot nach § 612a BGB angesehen. Beruht ein Kündigungsgrund auf einer unzulässigen Rechtsausübung, widerspricht die Kündigung dem Maßregelungsverbot und ist unwirksam. Die zulässige Rechtsausübung muss aber tragender Grund und nicht nur Anlass zur Kündigung sein.712 Nicht die objektive Rechtslage, sondern der subjektive Beweggrund ist ausschlaggebend. Ist in dem subjektiven Beweggrund ein Verstoß gegen das Maßregelungsgebot 707 BAG v. 19.1.1995 8 AZR 914/93 in NZA 1996, 585 (588), nach dem die Auswahlentscheidung nach billigen Ermessen zu erfolgen hat und entsprechend die Generalklausel §§ 242, 315 BGB anzuwenden ist; kritisch zur Anwendung des § 315 BGB Otto, FS für Wiese 1998, 356 (369); siehe auch BAG v. 21.2.2001 2 AZR 15/00 in BB 2001, 1683 (1683f.); Fischermeier, FS für Etzel 2011, 135 (139f.). 708 LAG Niedersachsen v. 6.12.2013 6 Sa 391/13 (juris) Rn. 50; Otto, FS für Wiese 1998, 356 (365f). 709 BAG v. 21.2.2001 2 AZR 15/00 in BB 2001, 1683 (1685f.), Löwisch, BB 2004, 154 (161); Preis, NZA 1997, 1256 (1266f.); Otto, FS für Wiese 1998, 356 (363, 366f) Voraussetzung sei aber nicht, dass sachbezogene und anerkennungswerte Gründe vorliegen. Im Ergebnis sei § 242 BGB nicht auf den Kündigungsgrund selbst, sondern nur auf die Art und Weise der Kündigung anzuwenden. So auch Stahlhacke, FS für Wiese 1998, 513 (S. 522f.). 710 BAG v. 22.5.2003 2 AZR 426/02 (juris) Rn. 47. 711 BAG v. 22.5.2003 2 AZR 426/02 (juris) Rn. 47. 712 So entschieden LAG Rheinland-Pfalz v. 25.2.2014 6 Sa 463/13 (juris) Rn. 33 m.w.N. 205 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung oder ein sonstiges sittenwidriges Motiv zu sehen, kommt es nicht mehr darauf an, ob die Kündigung aus anderen Gründen wirksam wäre.713 Bei der Überprüfung der Wirksamkeit von Kündigungen ist zu beachten, dass „je präziser der Gesetzgeber den allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundkonflikt zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerinteressen geregelt hat, desto […] weniger die Rechtsprechung mittelbar oder unmittelbar Grundrechtspositionen zur Korrektur gesetzlicher Wertungen heranziehen [darf].“714 Über die allgemeinen Vorschriften §§ 242, 138 BGB kann demnach kein größerer Schutz erreicht werden, als nach dem KSchG gewährt wird. Der vorzunehmende Interessenausgleich wurde im Anwendungsbereich des KSchG bereits getroffen und kann nicht durch die Anwendung allgemeiner Vorschriften erweitert werden. Somit kann einem nicht unter den Schutz des KSchG fallenden Arbeitnehmer über die allgemeinen Vorschriften im Ergebnis nicht der gleiche Schutz gewährt werden. „Die Grenzen des Kündigungsschutzes, die der Gesetzgeber gesetzt hat, [sind einzuhalten].“715 Ebenso ist auch der gesetzgeberischen Entscheidung Rechnung zu tragen, dass der Arbeitgeber außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes grundsätzlich nicht verpflichtet ist, seine Kündigung zu begründen. Der Schutz des Arbeitnehmers vor sachfremden und willkürlichen Kündigungen wird durch die Regelung der Beweislastverteilung Genüge getan. Hat der Arbeitnehmer Tatsachen vorgetragen, die eine diskriminierende Kündigung indizieren, muss der Arbeitgeber den Kündigungsgrund darlegen.716 Gegen die Herleitung einer Begründungspflicht aus der arbeitsvertraglichen Nebenpflicht717 spricht, dass damit faktisch die Kündigungsvoraussetzungen verschärft würden. In der Praxis würde es keinen 713 BAG v. 22.5.2003 2 AZR 426/02 (juris) Rn. 50; v. 23.11.1961 2 AZR 301/61 (juris) Rn. 22. Entgegen BAG v. 28.4.1994 2 AZR 726/93 (juris) Rn. 19 und Otto, FS für Wiese 1998, 356 (364), nach dem es nicht auf das Bewusstsein des Kündigenden ankommen soll, sondern darauf, ob er die zur Sittenwidrigkeit führenden Umstände kennt. 714 Preis, NZA 1997, 1256 (1258); so grundsätzlich auch Fischermeier, FS für Etzel 2011, 135 (140); Wank, FS für Hanau 1990, 295 (304f.). 715 Otto, FS für Wiese 1998, 356 (365); Stahlhacke, FS für Wiese 1998, 513 (525). 716 Wank, FS für Hanau 1990, 295 (308). 717 Stahlhacke/Preis/Vossen-Preis (11. Aufl.) § 4 Rn. 91, 539f. Eine schuldhafte Verletzung der Begründungspflicht solle jedoch nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führen. Rechtsfolge einer Verletzung könne jedoch ein Schadensersatzanspruch wegen eines aussichtslosen Kündigungsschutzprozesses sein. 206 Russmann Unterschied machen, ob der Arbeitgeber bereits mit der Kündigungserklärung den Kündigungsgrund angeben oder aus arbeitsvertraglicher Nebenpflicht den Arbeitnehmer informieren müsste. Durch die Konstruktion einer Begründungspflicht als arbeitsvertragliche Nebenpflicht könnte der Arbeitgeber zudem bei Scheitern einer Kündigungsschutzklage zum Schadensersatz verpflichtet werden. In Anbetracht der schärferen Voraussetzungen im besonderen Kündigungsschutzrecht718 ist von einer solchen arbeitsvertraglichen Nebenpflicht nicht auszugehen. Über die Regelung der Beweislastverteilung ist der Arbeitnehmer ausreichend geschützt. Aus den Grundsätzen von Treu und Glauben und dem ultima-ratio-Grundsatz geht hervor, dass die Änderungskündigung einer Beendigungskündigung vorgeht.719 II Regelungen im Kündigungsschutzgesetz Das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) ergänzt die allgemeinen Regelungen im BGB. Die Regelungen zur Form und Frist im BGB gelten unverändert fort. Zusätzlich wird im KSchG eine allgemeine Klagefrist §§ 4–7 KSchG eingeführt.720 Detaillierte Regelungen zu Kündigungsgründen und dem Kündigungsverfahren trifft das KSchG für einen eingeschränkten Arbeitnehmerkreis. In diesem Sinne privilegiert sind Arbeitnehmer, die nach §  1 Abs.  1 KSchG die Wartefrist von sechs Monaten überschritten haben und nicht in einem „Kleinbetrieb“ im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG angestellt sind. 1. Wartefrist Nach § 1 Abs. 1 KSchG muss zur Erfüllung der Wartefrist das Arbeitsverhältnis ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden haben. Wurden hintereinander mehrere gleichartige Arbeitsverhältnisse zwischen den Arbeitsvertragsparteien begründet, gilt die Wartefrist 718 Siehe auch Ascheid/Preis/Schmidt-Preis (4. Aufl.)§ 623 Rn. 19 BGB; KR-Spilger (10. Aufl.) § 623 Rn. 139f. BGB. 719 Fischermeier, FS für Etzel 2011, 135 (141f.). 720 Siehe § 13 Abs. 1 S. 1, 2 KSchG. 207 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung ebenfalls als erfüllt. Der Begründungsaufwand für das Bestehen eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses bzw. eines engen sachlichen Zusammenhangs zwischen den Arbeitsverträgen steigt mit der Länge der zeitlichen Unterbrechung.721 Hinter der Wartefrist steht die Idee, dass sich der Arbeitnehmer das im Kündigungsschutz verkörperte Vertrauen erst einmal „verdienen“ muss.722 Der Arbeitgeber hat dagegen sechs Monate Zeit (entspricht der maximalen Probezeit nach § 622 Abs. 3 BGB), sich nach den allgemeinen Regeln von dem Arbeitsverhältnis zu lösen. Er kann sich bis zum Ablauf der sechs Monate von der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers überzeugen. Folgen ohne zeitliche Unterbrechung verschiedene Arbeitsverträge aufeinander, werden sie als ein einheitliches Arbeitsverhältnis im Sinne von § 1 KSchG behandelt. Dies dient dem Missbrauchsschutz. Der Arbeitgeber kann den Kündigungsschutz nicht durch den Abschluss neuer Arbeitsverträge hinauszögern. Des Missbrauchsschutzes bedarf es nicht, wenn die Arbeitsverträge auf Wunsch des Arbeitnehmers aufgelöst wurden.723 Der Arbeitgeber, der zunächst über die Fähigkeiten eines Arbeitnehmers Gewissheit haben möchte, kann die Stelle befristet besetzen. 2. Kleinbetriebsklausel Kündigungen in Kleinbetrieben unterliegen nicht den Vorgaben der sozialen Rechtfertigung. Sie findet nach § 23 KSchG nur für solche Betriebe und Verwaltungen Anwendung, die eine bestimmte Beschäftigungsanzahl nicht überschritten haben. Die Kleinbetriebsklausel soll einer übermäßigen Belastung der Arbeitgeber entgegenwirken und die Interessen der Arbeitsvertragsparteien, unternehmerische Freiheit und das Bestandsschutzinteresse in Ausgleich bringen. Administrative und bürokratische Prozesse im Kündigungsschutzverfahren sind für kleine Betriebe nur schwer zu handhaben.724 721 Siehe BAG v. 23.9.1976 2 AZR 309/75 in NJW 1977, 1311 (1311f.); v. 20.8.1998 2 AZR 83/98 in NZA 1999, 314 (316). 722 Siehe Berkowsky §  3 Rn.  100; KSchR-Deinert (9.  Aufl.) §  1 KSchG Rn.  22 (m.w.N.). 723 Berkowsky § 3 Rn. 100. 724 BAG v.  19.4.1990 2 AZR 487/89 in NZA 1990, 724 (725); KSchR-Deinert (9.  Aufl.) Rn.  11; Stahlhacke/Preis/Vossen-Preis (11.  Aufl.) §1 Rn.  858. Geschichte der Kleinbetriebsklausel siehe Weigand, FS für Etzel 2011, 437. 208 Russmann Als „Betriebe“ im Sinne des § 23 KSchG sind organisatorische Einheiten zu verstehen, „innerhalb derer der Arbeitgeber bestimmte arbeitstechnische Zwecke verfolgt.“725 Der Begriff „Betrieb“ ist im modernen Arbeitsrecht nicht üblich. Es wird in der Regel auf das Unternehmen abgestellt.726 „Betrieb“ soll nicht im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne wörtlich genommen werden, es komme vielmehr darauf an, dass eine einheitliche Leitung bestehe. Auch Unternehmen können in Anbetracht dieses Schutzzweckes von der Kleinbetriebsklausel umfasst sein.727 Hierfür spricht ein systematisches Argument. So wird neben den Betrieb in § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG die Verwaltung gestellt und nicht etwa die Dienststelle als kleinste organisatorische Einheit.728 Der Betriebsbegriff muss gleichwohl im Sinne des KSchG ausgelegt werden. Die Benachteiligung betroffener Arbeitnehmer muss sachlich begründbar sein. Die Auslegung im Sinne des KSchG schränkt den weit verstandenen Betriebsbegriff wieder ein. Ein Betrieb in diesem Sinne setzt damit voraus, dass aufgrund der geringen Anzahl der Beschäftigten der Geschäftserfolg von der Leistung jedes einzelnen Arbeitnehmers abhängt.729 Hinsichtlich des Schwellenwertes wird zwischen Arbeitsverhältnissen unterschieden, die vor und die nach dem 31.12.2003 begonnen haben. Entsprechend sind die Regelungen zur Kündigung anzuwenden, wenn in der Regel mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt sind, deren Arbeitsverhältnis vor dem 31.12.2003 begonnen hat.730 Bezüglich der Beschäftigten, deren Arbeitsverhältnis nach diesem Stichtag begonnen hat, gilt ein Schwellenwert von in der Regel mehr als zehn Beschäftigten.731 Zu Erreichung des Schwellenwertes nach der ersten Alternative bleiben die nach dem 31.12.2003 beschäftigten Arbeitnehmer unbeachtet.732 Teil- 725 BVerfG v. 27.1.1998 1 BvL 15/87 in BVerfGE 97, 169 (184). 726 Junker/Dietrich, NZA 2003, 1057 (1060). 727 Löwisch, BB 2004, 154 (161); Quecke, RdA 2004, 86 (103); so auch Otto, FS für Wiese 1998, 353 (363); Stahlhacke, FS für Wiese 1998. 513 (515); Wank, FS für Hanau 1990, 295 (301f.). 728 Wank, FS für Hanau 1990, 295 (301f.); a. A. Gragert, NZA 2000, 961 (962f.). 729 Siehe auch BVerfG v.  27.1.1998 BvL 15/87 in BVerfGE 97, 169 (177); BAG v. 19.4.1990 2 AZR 487/89 in NZA 1990, 724 (725f.); Wank, FS für Hanau 1990, 295 (301f.). 730 § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG. 731 § 23 Abs. 1 S. 3 1. HS KSchG. 732 § 23 Abs. 1 S. 3 2. HS KSchG. 209 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung zeitangestellte werden entsprechend ihrer Wochenstundenzahl in die Berechnung einbezogen.733 Als begonnen gilt ein Arbeitsverhältnis mit dem Tag der vereinbarten Arbeitsaufnahme. Dies ergebe sich aus der Entwurfsfassung, in der auf den vereinbarten Tag der Arbeitsaufnahme abgestellt wurde.734 Dies darf allerdings nicht dahingehend verstanden werden, dass es auf die tatsächliche Arbeitsaufnahme ankommt, da ruhende Arbeitsverhältnisse grundsätzlich auch in die Berechnung des Schwellenwertes einzubeziehen sind.735 Für die Berechnung der bestehenden Arbeitsplätze ist allein ausschlaggebend, ob es sich um einen ständigen Arbeitsplatz handelt.736 Die willkürlich anmutende Unterscheidung im Schwellenwert erklärt sich mit der Geschichte der Regelung. Mit dem Gesetz zu den Reformen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003737 sollte die arbeitgeberseitige Kündigung erleichtert und damit die Hürde zu Neueinstellungen in kleineren Betrieben gesenkt werden. Gleichzeitig sollten jedoch Arbeitnehmer, denen bereits der besondere Kündigungsschutz zuteilwurde, nicht schlechter gestellt werden.738 Für die sogenannten „Alt-Arbeitnehmer“ gilt demnach so lange der ursprüngliche Kündigungsschutz bzw. der niedrigere Schwellenwert von fünf Personen, wie mindestens fünf „Alt-Arbeitnehmer“ (oder entsprechend viele „Alt-Arbeitnehmer“ in Teilzeit) beschäftigt sind. Ansonsten gilt der höhere Schwellenwert von zehn. Unmittelbar aufeinanderfolgende Arbeitsverhältnisse zwischen denselben Arbeitsvertragsparteien gelten wie schon bei § 1 Abs. 1 KSchG als ein Arbeitsverhältnis. Der „Alt-Arbeitnehmer“ wird somit weiterhin als „Alt-Arbeitnehmer“ behandelt, wenn er nach dem 733 Entsprechend sind nach § 23 Abs. 1 S. 4 KSchG Arbeitnehmer mit einer Wochenstundenanzahl von bis zu 20 Stunden mit 0,5 Punkten und mit bis zu 30 Stunden mit 0,75 Punkten zu berücksichtigen. Arbeitnehmer, die mehr als 30 Stunden in der Woche beschäftigt sind, gelten als vollbeschäftigt und sind voll bei der Berechnung des Schwellenwertes einzubeziehen. 734 Quecke, RdA 2004, 86 (103) mit Hinweis auf Gesetzesentwurf v. 24.6.2003 BT- Drs. 15/1204 S. 14, 28. 735 Unbestritten siehe Ascheid/Preis/Schmidt-Moll (4. Aufl.) § 23 KSchG Rn. 32d; KR-Weigand (10. Aufl.) § 23 Rn. 40 KSchG (m.w.N.). 736 Junker/Dietrich, NZA 2003, 1057 (1062). 737 BGBl.I S. 3002. 738 BT-Drs. 15/1204 S. 2, 13f. 210 Russmann 31.12.2003 ohne zeitliche Unterbrechung einen neuen Arbeitsvertrag mit demselben Arbeitgeber unterzeichnet hat. Dies entspricht auch dem mit der Anhebung des Schwellenwertes verfolgten Zweck, Neueinstellungen zu fördern.739 Problematisch sind die Fälle, in denen aufgrund der vereinbarten Wochenstunden die „Alt-Arbeitnehmer“ bisher auch nach dem niedrigeren Schwellenwert nicht unter das Kündigungsschutzgesetz fielen, dies sich jedoch durch die Verlängerung der Arbeitszeit eines Einzelnen ändert. Teilweise wird angenommen, dass die Erhöhung der Wochenarbeitszeit eines Alt-Arbeitnehmers, die zu einem Hineinwachsen in den Kündigungsschutz führen würde, bei der Berechnung des Schwellenwertes für Alt-Arbeitnehmer nicht zu berücksichtigen sei.740 Eine entsprechende Handhabung könnte die Bereitschaft des Arbeitgebers, dem Aufstockungsverlangen des Arbeitnehmers nachzukommen, fördern und sich so positiv auf die Vereinbarkeit von Familie und Beruf auswirken. Allerdings steht der Gesetzeszweck dieser Ansicht entgegen. Die Aufstockung der Wochenarbeitszeit ist nicht mit dem Risiko einer Neueinstellung vergleichbar, deren Förderung die Erhöhung des Schwellenwertes zum Ziel hatte. Ein besonderes schützenswertes Interesse des Arbeitgebers ist darüber hinaus nicht zu erkennen. Eine positive Auswirkung auf die Vereinbarkeit von Familie und Beruf reicht nicht aus. Der Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Anwendungsbereich nach § 23 Abs. 1 KSchG eröffnet ist. Aufgrund des beschränkten Zugangs zu den ausschlaggebenden Informationen gilt auch hier eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast.741 Ist das Kündigungsschutzgesetz aufgrund der Kleinbetriebsklausel nicht anwendbar, gilt der allgemeine Kündigungsschutz nach dem BGB.742 Die ausdrückliche Herausnahme der Kleinunternehmen aus 739 Siehe auch Bender/Schmidt, NZA 2004, 358 (259). 740 Quecke, RdA 2004, 86 (105). 741 Siehe BAG v. 15.3.2001 2 AZR 151/00 in NZA 2001, 831 (832) (m.w.N.); Bender/Schmidt, NZA 2004, 358 (360); KR-Bader (10. Aufl.) § 23 Rn. 54 KSchG; Ascheid/Preis/Schmidt-Moll (4. Aufl.) § 23 Rn. 47f. (m.w.N.); a. A Bader, NZA 2004, 65 (67). 742 Siehe vorherige Ausführungen. 211 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung dem Geltungsbereich des KSchG muss im Rahmen der Grundrechtsabwägung Beachtung finden.743 3. Kündigungsgrund und soziale Rechtfertigung Im KSchG wird der Kündigungsgrund an der soziale Rechtfertigung gemessen, deren Fehlen zur Unwirksamkeit der Kündigung führt.744 Nach § 1 Abs. 2 KSchG ist eine Kündigung nur sozial gerechtfertigt, wenn ihr personen- oder verhaltensbedingte Gründe zugrunde liegen oder wenn die Kündigung wegen dringender betrieblicher Gründe ausgesprochen wurde, die einer Weiterbeschäftigung in diesem Betrieb entgegenstehen. In größeren Betrieben wird der Betriebs- oder Personalrat einer Kündigung aus anderen Gründen widersprechen. Liegen mehrere Kündigungsgründe aus verschiedenen Sphären vor, ist die Wirksamkeit der Kündigung danach zu bemessen, aus welcher Sphäre die „Störerquelle“ stammt.745 Die Überprüfung der Kündigung folgt immer demselben Schema. Erstens: Vorliegen eines wirksamen Kündigungsgrundes. Zweitens: Negative Prognose. Drittens: Frage nach einem milderen Mittel. Viertens: Interessenabwägung im Einzelfall.746 Diese vier Wirksamkeitsvoraussetzungen der Kündigung können alle aus § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG herausgelesen werden. Während die zulässigen Kündigungsgründe ausdrücklich genannt sind, kann aus dem Erfordernis, dass der Kündigungsgrund einer „Weiterbeschäftigung“ entgegenstehen muss, das Erfordernis einer negativen Prognose entnommen werden. Schließlich wird das Verständnis der Kündigung als ultima ratio aus dem Merkmal der Dringlichkeit abgeleitet.747 Eine Verhältnismäßigkeitsprüfung ist selbstverständlich auch den sich gegenüberstehenden Grundrechten der Arbeitsvertragsparteien geschuldet. Nach den Grundsätzen der praktischen Konkordanz ist die nach Art. 2 Abs. 1, 12 und 14 GG geschützte unternehmerische Betätigungsfreiheit gegen 743 Siehe unter anderem BAG v. 21.2.2001 2 AZR 15/00 in BB 2001, 1683 (1685f.), Löwisch, BB 2004, 154 (161). 744 § 1 Abs. 1 KSchG. 745 BAG v. 21.1.1985 2 AZR 21/85 in NZA 1986, 713 (713). 746 Müller S. 41. 747 Siehe BAG v. 29.8.2013 2 AZR 809/12 in NZA 2014, 730 (732) (m.w.N). 212 Russmann den Mindestbestandsschutz des Arbeitnehmers aus Art. 12 Abs. 1 GG abzuwägen.748 Eine Kündigung ist demnach nur dann auszusprechen, wenn es unternehmensweit keine weitere Beschäftigungsmöglichkeit mehr gibt oder eine solche nicht durch Weiter-, Fortbildung oder Änderung der Arbeitsbedingungen geschaffen werden kann.749 Auch wenn die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit vor allem bei der betriebsbedingten Kündigung bedeutsam wird, erstreckt es sich nach dem Gesetzestext in § 1 Abs. 1 S. 2 KSchG nicht nur auf die betriebsbedingte Kündigung. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei einer verhaltens- oder personenbedingten Kündigung setzt allerdings voraus, dass mit der Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz auch der Kündigungsgrund entfällt.750 Der Arbeitgeber hat nach § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG zu beweisen, dass die Kündigung nicht sozial gerechtfertigt ist. Etwas anderes gilt nach §  1 Abs. 3 S. 3 KSchG für die betriebsbedingte Kündigung, hinsichtlich derer der Arbeitnehmer die fehlende soziale Rechtfertigung zu beweisen hat. Es gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast, sodass der schlüssige Vortrag des Arbeitnehmers ausreichend ist.751 Eine Kündigung soll auch dann sozialwidrig sein, wenn der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers keine Auskunft über die Kündigungsgründe bzw. die Gründe, die zur Sozialauswahl oder zur Herausnahme anderer Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl geführt haben, gegeben hat.752 a. Personen- und verhaltensbedingte Kündigung Liegen die Gründe für die Kündigung in der Person des Arbeitnehmers oder an seinem Verhalten, ist aufgrund der Fürsorgepflicht zumindest 748 Rost, NZA-Beil. 2009, 23 (24). 749 § 1 Abs. 2 S. 2 KSchG. Das Gleiche gilt für Dienststellen bei Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts. 750 Zur vorrangigen Bedeutsamkeit der Weiterbeschäftigungspflicht bei der betriebsbedingten Kündigung sind nähere Ausführungen unter diesem Kündigungsgrund zu finden. Siehe zur Weiterbeschäftigungspflicht bei der verhaltens- und personenbedingten Kündigung KSchR-Deinert (9. Aufl.) § 1 KSchG Rn. 508f. 751 Siehe Bender/Schmidt, NZA 2004, 358 (360); a. A Bader, NZA 2004, 65 (67). 752 Siehe BAG v. 12.4.2002 2 AZR 706/00 in NZA 2003, 42 (43). 213 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung eine Interessenabwägung vorzunehmen.753 Dabei spielen die familiären Verpflichtungen grundsätzlich eine besondere Rolle. Die Gewichtung der familiären Pflichten hängt vom Kündigungsgrund ab, sodass sie bei wiederholter Verletzung der Vertragspflichten auch in den Hintergrund treten können.754 Die soziale Rechtfertigung der Kündigung setzt grundsätzlich eine vorangegangene Abmahnung voraus.755 b. Betriebsbedingte Kündigung Bei der betriebsbedingten Kündigung stammt der Kündigungsgrund aus der Sphäre des Arbeitgebers. Im Rahmen der Interessenabwägung sind die Interessen der Arbeitsvertragsparteien und die Interessen aller Arbeitnehmer des Betriebs von Bedeutung. Ziel der Interessenabwägung ist es, denjenigen Arbeitnehmer nicht zu kündigen, der am schutzbedürftigsten ist.756 Selbst bei einer Betriebsstillegung muss eine Auswahlentscheidung dahingehend getroffen werden, welche Arbeitnehmer zuerst ihren Arbeitsplatz räumen müssen. Die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung hängt damit von zwei Faktoren ab. Zum einen muss ein dringender betrieblicher Grund vorliegen, und zum anderen muss eine wirksame Sozialauswahl stattgefunden haben. (1) Vorliegen dringender betrieblicher Gründe Soll einem Arbeitnehmer aus betriebsbedingten Gründen gekündigt werden, müssen nach §  1 Abs.  2 S.  1 KSchG dringende betriebliche Gründe einer Weiterbeschäftigung entgegenstehen. Eine betriebsbedingte Kündigung hat nie einen arbeitnehmerbezogenen Hintergrund. Die fehlende Möglichkeit der Weiterbeschäftigung muss auf den zur Begründung angeführten betrieblichen Erfordernissen beruhen. Es ist eine Prognoseentscheidung zu treffen.757 Der Wegfall der möglichen 753 So auch Müller S. 42, allerdings ohne Verweis auf die Fürsorgeverpflichtung. 754 Siehe BAG v. 20.1.2000 2 AZR 378/99 in NZA 2000, 768 (770) (m.w.N.); BAG v. 27.2.1997 2 AZR 302/96 in NZA 1997, 761 (762f.); zustimmend auch Strick S. 87. 755 BAG v. 21.11.1985 2 AZR 21/85 (juris) Rn. 24 m.w.N. 756 Müller S. 42; Bütefisch S. 195f.; Berkowsky § 7 Rn. 3; KSchR-Deinert (9. Aufl) § 1 KSchG Rn. 572. 757 BAG v. 15.6.1989 2 AZR 600/88 in NZA 1990, 65 (65f.). 214 Russmann Weiterbeschäftigung muss dauerhaft sein. Ein vorübergehender Beschäftigungsüberhang ist nicht ausreichend.758 Stimmt die aktuelle betriebliche Situation nicht mit dem Unternehmenskonzept überein, können die konzeptkompatiblen Korrekturen dazu führen, dass aus dringenden betrieblichen Gründen eine Kündigung ausgesprochen wird. Es spielt keine Rolle, ob innerbetriebliche oder außerbetriebliche Umstände zur „Fehlaufstellung“ des Unternehmens geführt haben.759 Dies entspricht zum einem dem Grundsatz der freien Unternehmerentscheidung, dessen Schutz Ausfluss der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG ist.760 Zum anderen wäre eine Unterscheidung nur schwer zu treffen. Die Unternehmerentscheidung als innerbetrieblicher Umstand ist wohl in den meisten Fällen auf eine (gegebenenfalls auch erwartete) Veränderung außerbetrieblicher Umstände zurückzuführen. Notwendige Unternehmerentscheidungen sind Folgerungen aus dem zu realisierenden Unternehmenskonzept. Die Unternehmerentscheidungen sind ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal.761 Sie werden gerichtlich nur daraufhin überprüft, ob sie „offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich“ sind. Es wird nicht überprüft, ob die Entscheidung zur Realisierung des Unternehmenskonzepts beiträgt.762 Die Arbeitsgerichte sollen nicht in die Unternehmenspolitik und damit in die Kostenkalkulation des Arbeitgebers eingreifen.763 In Anlehnung an die Regelungen im Aktienrecht soll eine Unternehmerentscheidung daraufhin überprüft werden, ob sie zum Unternehmenskonzept passt.764 Als unternehmerische Entscheidung wurden unter anderem dauerhafte Personalreduzierungen765, die Stilllegung eines Betriebs oder von Be- 758 BAG v. 15.6.1989 2 AZR 600/88 in NZA 1990, 65 (66), so auch Müller Rn. 25f. 759 Siehe BAG v. 15.6.1989 2 AZR 600/88 in NZA 1990, 65 (65). 760 Roth, ZIP 2009, 1845 (1847). 761 Roth, ZIP 2009, 1845 (1845). 762 BAG v. 30.4.1987 2 AZR 184/86 in NZA 1987, 776 (776f.); BAG v. 18.1.2001 2 AZR 514/99 in NZA 2001, 719 (719) (m.w.N.). 763 Rost, NZA-Beil. 2009, 23 (24); Roth, ZIP 2009, 1845 (1847). 764 Roth, ZIP 2009, 1845 (1849f.). 765 Bsp. BAG v. 17.6.1999 2 AZR 456/98 in NZA 1999, 1157. 215 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung triebsteilen766 oder Umstrukturierungsmaßnahmen767 von BAG anerkannt. Bei der Prognoseentscheidung kommt es darauf an, dass bei Zugang der Kündigung die zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit führende Unternehmerentscheidung bereits „greifbare Formen“ angenommen hat.768 Das Verständnis der Kündigung als ultima ratio ist bei dem betriebsbedingten Grund besonders ausgeprägt. Der aus der Sphäre des Arbeitgebers stammende Kündigungsgrund ist nur dann ein wirksamer Kündigungsgrund, wenn der Arbeitgeber in seinem gesamten Unternehmen keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr findet. In Betracht kommen dabei nur solche freien Arbeitsplätze, die mit dem bisherigen vergleichbar sind. Es kann kein Anspruch auf Beförderung aus dem ultima-ratio-Gedanken abgeleitet werden.769 Eine konzernweite Beschäftigungspflicht liegt wegen mangelnder rechtlicher und tatsächlicher Möglichkeiten des Arbeitgebers, auf eine Beschäftigung bei einem anderen Unternehmen einzuwirken, nicht vor.770 Zumutbare Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen sowie die Änderung von Arbeitsbedingungen stehen einer Weiterbeschäftigung nicht entgegen, soweit sich der Arbeitnehmer dazu bereit erklärt. Ist eine Änderung von Arbeitsbedingungen zur Weiterbeschäftigung nötig, wandelt sich die Weiterbeschäftigungspflicht zur Pflicht des Arbeitgebers, eine Änderungskündigung anzubieten. Die Entscheidung darüber, ob ein solcher 766 Bsp. BAG v. 19.6.1991 2 AZR 127/91 in NZA 1991, 891. 767 Bsp. BAG v. 9.5.1996 2 AZR 438/95 in NZA 1996, 1145. 768 BAG v. 18.1.2001 2 AZR 514/99 in NZA 2001, 719 (720), hier entschieden zum Fall einer Betriebsstilllegung. 769 Siehe BAG v. 29.3.1990 2 AZR 369/89 in NZA 1991, 181 (183f.); Rost, NZA-Beil. 2009, 23 (26). 770 BAG v. 21.2.2002 2 AZR 749/00 in BB 2002, 2335 (2337); Rost, NZA-Beil. 2009, 23 (26); siehe auch Wiebauer, BB 2013, 1784 (1786). 216 Russmann Arbeitsplatz unter schlechteren Bedingungen angetreten wird, ist vom betroffenen Arbeitnehmer zu treffen.771 Wenn in einem Unternehmen dauerhaft der Beschäftigungsbedarf mit Leiharbeitern abgedeckt wird, sollen diese Arbeitsplätze entweder als frei im Sinne des Weiterbeschäftigungsanspruchs angesehen werden, oder sie müssen in die Vergleichsgruppe und damit auch in die Sozialauswahl einbezogen werden. Die Beschäftigung von Leiharbeitern soll insoweit Teil der freien unternehmerischen Entscheidung sein, als es um die Abdeckung eines unvorhergesehenen Vertretungsbedarfs geht. 772 Die fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit wird vermutet, wenn gemäß § 1 Abs. 5 KSchG die zu kündigenden Arbeitnehmer in einem zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat getroffenen Interessenausgleich namentlich bezeichnet wurden. Bei Vorliegen eines Sozialplans wird vermutet, dass dringende betriebliche Gründe vorliegen und es keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit gibt.773 (2) Die Sozialauswahl Besteht aus dringenden betrieblichen Gründen für einen oder mehrere Arbeitnehmer keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mehr, muss eine Sozialauswahl zwischen allen vergleichbaren Arbeitnehmern getroffen werden. „Die Aufgabe der Sozialauswahl ist es, [den] […] abstrakten Beschäftigungsüberhang mit einem konkreten Arbeitnehmer, der letztlich zur Beseitigung des Beschäftigungsüberhanges zu kündigen ist, in einen konkreten Zusammenhang zu bringen.“774 In einem ersten Schritt muss eine Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer zusammengestellt wer- 771 Extremfälle, denen ein beleidigender Charakter zugeschrieben werden kann, sind von dieser Pflicht ausgenommen. Grundsätzlich soll aber dem Arbeitnehmer die Entscheidung darüber überlassen werden. Siehe BAG v. 29.3.1990 2 AZR 369/89 in NZA 1991, 181 (183); v. 21.4.2005 2 AZR 244/04 in NZA 2005, 1294 (1295f.); Rost, NZA-Beil. 2009, 23 (27f.); zur Frage, wie sich die Ablehnung eines Weiterbeschäftigungsangebots bei Betriebsübernahme auswirkt, siehe Gragert, FS für Schwerdter 2003, S. 49f.; siehe auch Klosterkemper, FS für Buchner 2009, S. 441 (446f.), der veranschaulicht, dass die Erfüllung der Anforderungen an die Weiterbeschäftigungspflicht in großen Unternehmen nur schwerlich gelingen kann. 772 Rost, NZA-Beil. 2009, 23 (26f.); KSchR-Deinert (9. Aufl.) § 1 Rn. 517 KSchG (m.w.N.). 773 BT-Drs. 15/1204 S. 11; Rost, NZA-Beil. 2009, 23 (31). 774 Müller S. 63; siehe auch Dahm S. 54; Bütefisch S. 32. 217 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung den, zwischen denen die Sozialauswahl zu treffen ist. Dann erst kann in einem zweiten Schritt anhand der gesetzlich vorgegebenen Kriterien die Sozialauswahl getroffen werden. (a) Auswahlrelevanter Arbeitnehmerkreis Der durch die unternehmerische Entscheidung unmittelbar betroffene Arbeitsplatz wird im Rahmen der Bildung des auswahlrelevanten Arbeitnehmerkreises mit vergleichbaren Arbeitsplätzen in einer Gruppe zusammengefasst. Vergleichbare Arbeitsplätze haben damit durch das Erfordernis der Sozialauswahl das gleiche Kündigungsrisiko.775 Eine Vergleichbarkeit der Arbeitsplätze liegt vor, wenn die jeweiligen Arbeitnehmer austauschbar sind. Eine Austauschbarkeit wird nach den Vereinbarungen im Arbeitsvertrag beurteilt. Eine kurze Einarbeitungszeit steht einer Austauschbarkeit nicht entgegen, ausschlaggebend sind die Vereinbarungen im Arbeitsvertrag sowie arbeitsplatzbezogene Merkmale.776 Weiteres Merkmal ist die hierarchische Ebene des Arbeitsplatzes.777 Aus Sicht des unmittelbar von der unternehmerischen Entscheidung betroffenen Arbeitnehmers ist demnach die Frage zu stellen, an welchen Arbeitsplätzen er ebenfalls arbeiten könnte. Die Sozialauswahl ist dann zwischen denjenigen Arbeitnehmern zu treffen, die entsprechende Arbeitsplätze innehaben. Ausgangspunkt der Bildung der Vergleichsgruppe soll nur der von der Unternehmerentscheidung betroffene Arbeitsplatz sein. Eine wechselseitige Austauschbarkeit müsse nicht gegeben sein.778 Begründet wird diese Ansicht damit, dass der von der unternehmerischen Entscheidung betroffene Arbeitsplatz gerade wegfällt und sich damit auch die Frage, ob der im Ergebnis gekündigte Arbeitnehmer diesen ausfül- 775 Siehe Müller S. 63; Oetker, FS für Wiese 1998, 333 (342f.). 776 BAG v. 17.2.2000 2 AZR 142/99 in NZA 2000, 822 (823); BAG v. 24.2.2005 2 AZR 214/04 in NZA 2005, 867 (868); BAG v. 5.6.2008 2 AZR 907/06 in NZA 2008, 1120 (1122); Schiefer, NZA-RR 2002, 169 (172, 174); der Vergleichbarkeit soll kein sogenannter „Routinevorsprung“ im Weg stehen. Ausführliche Auseinandersetzung zum Umfang der noch zulässigen Einarbeitungszeit siehe Bütefisch S. 182f. 777 Müller S. 65; so wohl auch BAG v. 24.2.2005 2 AZR 214/04 in NZA 2005, 867 (868); BAG v. 5.6.2008 2 AZR 907/06 in NZA 2008, 1120 (1122); a. A. Schiefer, NZA-RR 2002, 169 (170). 778 Müller S. 63. 218 Russmann len könnte, nicht mehr stellen würde. Das BAG würde zwar von einer wechselseitigen Austauschbarkeit sprechen, jedoch auch nur prüfen, ob der durch die unternehmerische Entscheidung kündigungsbedrohte Arbeitnehmer auch den anderen Arbeitsplatz ausüben könne.779 Der Verzicht auf eine wechselseitige Austauschbarkeit wirkt sich kaum auf die Bildung der Vergleichsgruppe aus, da nur Arbeitsplätze auf der gleichen Ebene der Betriebshierarchie vergleichbar sind. Diese sind dann zumeist auch austauschbar. Ein Verzicht auf eine wechselseitige Austauschbarkeit ändert damit grundsätzlich nichts an der Vergleichsgruppenbildung. Wirkt sich der Verzicht in einzelnen Fällen doch auf die Vergleichsgruppenbildung aus, birgt die Erweiterung der Vergleichsgruppe die Gefahr, dass einem Arbeitnehmer betriebsbedingt gekündigt wird, obwohl der von ihm besetzte Arbeitsplatz in keinem Zusammenhang mit dem dringenden betrieblichen Grund steht. Auch hätte er den weggefallenen Arbeitsplatz aufgrund seiner Qualifikation nicht ausfüllen können. Der Verzicht auf eine wechselseitige Austauschbarkeit ist somit abzulehnen. Die Vergleichsgruppenbildung ist grundsätzlich betriebsintern, wobei der Betriebsbegriff des KSchG ausschlaggebend ist, dessen entscheidendes Kriterium die Organisationshoheit bzw. die einheitliche personelle Leitung ist.780 Somit kann auch eine unternehmensweite oder unternehmensübergreifende Sozialauswahl nötig sein, wenn eine einheitliche personelle Leitung besteht.781 Hat ein Arbeitnehmer einem Arbeitgeber ein erweitertes Weisungsrecht im Arbeitsvertrag eingeräumt, so führt dessen drohende Kündigung nicht zu einer Erweiterung der Vergleichsgruppenbildung in der Sozialauswahl.782 Gegen eine Ausweitung der Vergleichsgruppenbildung durch das Weisungsrecht spricht, dass mit einem entsprechend vereinbarten erweiterten Weisungsrecht über die Grenzen des Betriebes hinaus das Arbeitsplatzrisiko für Arbeitnehmer steigen würde, ob- 779 Müller S. 64f. mit Verweis auf das Urteil von BAG v. 29.3.1990 2 AZR 369/89, so wohl auch KSchR-Deinert (9. Aufl.) § 1 Rn. 608 KSchG; Bütefisch S. 179. 780 Siehe BAG v. 15.3.2001 2 AZR 151/00 in NZA 2001, 831 (831f.); Rost, NZA-Beil. 2009, 23 (30); ausführlich Bütefisch S. 42f. 781 BAG v. 24.2.2005 2 AZR 214/04 in NZA 2005, 867 (868); siehe Beispiel Bütefisch S. 71f. 782 Rost, NZA-Beil. 2009, 23 (30), Müller S. 79; Schiefer, NZA-RR 2002, 169 (172f.). 219 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung wohl sie von der unternehmerischen Entscheidung, die der Kündigung zugrunde liegt, gar nicht betroffen sind.783 Wurde durch den Arbeitsvertrag das Weisungsrecht eingeschränkt, kann dies auch die Vergleichsgruppenbildung beschränken. Im Extremfall kann dies dazu führen, dass ein solcher Arbeitnehmer bei der Vergleichsgruppenbildung sich als „Ein-Mann-Gruppe“ in der Sozialauswahl wiederfindet und somit gekündigt wird. Ohne Einschränkung des Weisungsrechts wäre ihm dies möglicherweise erspart geblieben, wenn in die Vergleichsgruppe mehrere Arbeitnehmer hätten eingeordnet werden müssen. Die Beschränkung des Weisungsrechts wirkt sich nicht auf die Vergleichsgruppenbildung aus, weil das KSchG nur das Vertrauen auf das Bestehen des Arbeitsverhältnisses schützt. Von diesem Ziel ist es nicht umfasst, dass aufgrund der Ausführung der Sozialauswahl ein neuer anderer Arbeitsvertrag abgeschlossen werden muss.784 Wurde das Weisungsrecht hingegen erweitert, tritt das Vertrauen des Arbeitnehmers auf das Bestehen des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich hinter den Interessen der Arbeitnehmer eines anderen Betriebs zurück. Diese sollen nur ein Arbeitsplatzrisiko tragen, wenn ihr Betrieb auch von der unternehmerischen Entscheidung betroffen ist. Grundsätzlich sind alle Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einzubeziehen, die unter dem Schutz des KSchG stehen. Ist die Wartefrist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG noch nicht abgelaufen, unterliegt der Arbeitnehmer nicht dem KSchG und wäre danach auch nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen.785 Hat das Arbeitsverhältnis daher weniger als sechs Monate bestanden, kann sich der von einer betriebsbedingten Kündigung betroffene Arbeitnehmer mangels Erfüllung der Wartezeit nicht auf eine fehlerhafte Sozialauswahl berufen. Die Wartezeit könnte sich bei der Vergleichsgruppenbildung aber auch negativ auf die geschützten Arbeitnehmer auswirken. Wird der Arbeitnehmer nicht in die Vergleichsgruppe einbezogen, steigt das Risiko einer Kündigung für die bereits unter den Schutz des KSchG stehenden Arbeitnehmer. Das Ergebnis irritiert, da die Einbeziehung in den Schutz des KSchG einen geringeren 783 Siehe BAG v. 2.6.2005 2 AZR 158/04 in NZA 2005, 1175 (1175f.); Müller S. 79. 784 Siehe BAG v. 17.2.2000 2 AZR 142/99 in NZA 2000, 822 (824); Müller S. 80; Bütefisch S. 36f. 785 So BAG v. 18.10.2000 2 AZR 494/99 in NZA 2001, 321 (323) (m.w.N.). 220 Russmann Kündigungsschutz zur Folge hätte. Auch ist das Ergebnis nicht zwingend. Nur weil ein Arbeitnehmer nicht unter das KSchG fällt, heißt das noch nicht, dass er nicht in die Vergleichsgruppe einzubeziehen ist. § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG stellt lediglich klar, dass für jeden von einer betriebsbedingten Kündigung betroffenen Arbeitnehmer, der unter den Schutzbereich des KSchG fällt, eine Sozialauswahl zu treffen ist. Das KSchG soll dem Arbeitnehmer einen größeren Schutz gewähren. Dieses Ziel wäre konterkariert, wenn die nicht unter das KSchG fallenden Arbeitnehmer nicht in die Vergleichsgruppe einbezogen würden.786 Hat der betroffene Arbeitnehmer noch nicht die Wartefrist erfüllt, muss keine Sozialwahl vorgenommen, und folglich auch keine Vergleichsgruppe gebildet werden. Ist ein Arbeitnehmer betroffen, der unter das KSchG fällt, sind in die verpflichtend vorzunehmende Sozialauswahl alle tatsächlich vergleichbaren Arbeitnehmer unabhängig davon einzubeziehen, ob sie selbst unter dem Schutz des KSchG stehen.787 (b) Vergleichbarkeit von Arbeitsplätzen mit unterschiedlichen Arbeitszeiten Die Vereinbarungen über die Dauer der Arbeitszeit sind wesentliche Bestandteile des Arbeitsvertrags und stehen nicht zur freien Disposition der einzelnen Arbeitsvertragsparteien. Entsprechend wurden für Verringerungs- oder Aufstockungsansprüche eigene gesetzliche Regelungen erlassen.788 Im Rahmen der Sozialauswahl stellt sich die Frage, ob unterschiedliche Arbeitszeitvereinbarungen einer Vergleichbarkeit entgegenstehen. Eine Vergleichbarkeit würde dazu führen, dass unter 786 So auch Ascheid/Preis/Schmidt-Kiel (4. Aufl.) § 1 KSchG Rn. 696. 787 Siehe Bütefisch S. 153f.; Oetker, FS für Wiese 1998, 333 (337); KSchR-Deinert (9. Aufl.) § 1 KSchG Rn. 599, nach denen Arbeitnehmer, die nicht unter das KSchG fallen, nicht vergleichbar, aber vorrangig zu kündigen sind. Gleichwohl soll der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse in analoger Anwendung des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG an deren Weiterbeschäftigung geltend machen können. Bezieht man Arbeitnehmer, die noch nicht die Wartezeit erfüllt haben, in die Vergleichsgruppenbildung mit ein, sind die unter das KSchG fallenden Arbeitnehmer zwar automatisch schutzwürdiger, gleichwohl hat der Arbeitgeber bei berechtigtem betrieblichen Interesse die Möglichkeit, sie aus der Sozialauswahl herauszunehmen, ohne dabei auf eine Analogie zurückgreifen zu müssen. Da sich die Ansichten im Ergebnis nicht unterscheiden, ist diejenige vorzugswürdig, die ohne eine Analogie auskommt. 788 Siehe zu den Verringerungsansprüchen S. 110, 124ff, zu den Aufstockungsansprüchen S. 110, 137ff. 221 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung Umständen ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer die Stelle eines weniger sozial schützenswerten vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers einnehmen würde und ihm daher über den Umweg der Sozialauswahl ein Arbeitszeitverlängerungsanspruch zufallen würde. Auf der anderen Seite können die Annahme einer fehlenden Vergleichbarkeit und damit eine getrennt vorzunehmende Sozialauswahl zu einer faktischen Benachteiligung der Teilzeitarbeitnehmer führen. Aufgrund der geringeren Anzahl der Teilzeitarbeitsplätze wären sie auf dem Arbeitsmarkt häufiger von einer betriebsbedingten Kündigung betroffen und hätten gleichzeitig größere Schwierigkeiten, wieder eine Teilzeitstelle zu finden.789 Das Diskriminierungsverbot gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 TzBfG spricht für eine grundsätzliche Vergleichbarkeit.790 Der EuGH hatte in einem Fall zu klären, ob in der fehlenden Vergleichbarkeit von Voll- und Teilzeitkräften eine mittelbare Geschlechterdiskriminierung bei den Entlassungsbedingungen im Sinne von Art.  2 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 RL 76/207/EWG791 zu sehen ist.792 Eine mittelbare Diskriminierung von Frauen wäre anzunehmen, wenn mehr Frauen als Männer benachteiligt würden und keine unabhängig von der Diskriminierung bestehenden objektiven Faktoren die Regelung rechtfertigen.793 Der EuGH hat die Vergleichbarkeit und damit eine mittelbare Geschlechterdiskriminierung mit der Begründung abgelehnt, dass die Achtung der freien unternehmerischen Entscheidung gegen eine Vergleichbarkeit sprechen würde. Zudem dürfe die Entscheidung des deutschen Gesetzgebers, keinen Arbeitszeitverlängerungsanspruch zu schaffen, nicht über den Umweg einer Vergleichbarkeit der Arbeitnehmergruppen ausgehöhlt werden. Die Vergleichbarkeit würde über die 789 Siehe auch die Argumentation in EUGH v. 26.9.2000 Rs. C-322/98 in BB 2000, 2641 (2641). 790 Bütefisch S. 162f. 791 Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9.2.1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen, ABl. L 39 v. 14.2.1976, S. 40–42 (RL war gültig bis zum 14.8.2009 und wurde aufgehoben durch RL 2006/54/EG Abl. L 204 v. 26.7.2006 S. 23-36; die Neuregelung hat jedoch keine wesentlichen inhaltlichen Änderungen des betreffenden Diskriminierungsschutzes zur Folge. Entsprechende Regelungen finden sich nun in Art. 1, Art. 14 RL 2006/54/EG. 792 EUGH v. 26.9.2000 Rs. C-322/98 in BB 2000, 2641. 793 EUGH v. 26.9.2000 Rs. C-322/98 in BB 2000, 2641 (2641). 222 Russmann Sozialauswahl einen Arbeitszeitverlängerungsanspruch schaffen, was wiederum zu einer Bevorzugung der Teilzeitkräfte führen würde.794 Die Änderung im TzBfG inklusive einer Einführung eines Arbeitszeitverlängerungsanspruchs in § 9 TzBfG führt jedoch zu einer anderen Bewertung der Vergleichbarkeit. Einem Arbeitszeitverlängerungswunsch können nur dringende betriebliche Gründe oder die Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen. Der Arbeitszeitverlängerungsanspruch dient der Flexibilisierung der Arbeitszeit und damit der Vereinbarkeit von Familie und Beruf. Der Arbeitgeber soll dem Arbeitszeitverlängerungswunsch nicht entgegen seiner dringenden betrieblichen Interessen nachkommen müssen. Weiterhin soll er in der Entscheidung frei sein, welchem Arbeitszeitverlängerungswunsch seiner Arbeitnehmer er nachkommen will. Die Einwendungen des EUGH gegen eine Vergleichbarkeit sind im Falle der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG entkräftet. Zum einen führen bei der betriebsbedingten Kündigung gerade dringende betriebliche Erfordernisse zu dem „Freiwerden“ eines Arbeitsplatzes. Zum anderen wird durch die nach dem KSchG durchzuführende Sozialauswahl dem Arbeitgeber die freie Entscheidung abgenommen, welche Arbeitnehmer er kündigt. In Ansehung der Regelungen im TzBfG ist von einer Vergleichbarkeit auszugehen, wenn es dem Arbeitgeber nur auf eine Reduzierung des Arbeitsstunden ankommt oder wenn der freien unternehmerischen Entscheidung, bestimmte Arbeitsplätze nur mit Vollzeit- oder Teilzeitstellen zu besetzen, kein nachvollziehbares unternehmerisches Konzept zugrunde liegt.795 Die Vergleichsgruppenbildung hat somit grundsätzlich unabhängig von der vereinbarten Arbeitszeit zu erfolgen. Unabhängig von der vereinbarten Arbeitszeit dürfen keine Vergleichsgruppen gebildet werden, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitszeit nicht aufstocken will. Die Vergleichsgruppenbildung unabhängig von der vereinbarten Arbeitszeit widerspricht dem Einfluss des beschränkten Weisungsrechts 794 EUGH v. 26.9.2000 Rs. C-322/98 in BB 2000, 2641 (2641f.). 795 Siehe auch Schiefer, NZA-RR 2002, 169 (167, 176); KSchR-Deinert (9. Aufl.) § 1 KSchG Rn. 616; Ascheid/Preis/Schmidt-Kiel (4.  Aufl.) §  1 KSchG Rn. 690f.; a. A. wohl Müller 87f. 223 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung auf die Vergleichsgruppenbildung. Die Vergleichsgruppe beschränkt sich in diesem Fall nicht mehr auf die Arbeitnehmer, auf deren Arbeitsplätze der von der Kündigung unmittelbar bedrohte Arbeitnehmer kraft Weisungsrecht umgesetzt werden kann. Eine Ausnahme ist jedoch aufgrund des Diskriminierungsverbots nach §  4 Abs.  1 S.  1 TzBfG geboten. Die Beschränkung auf das Weisungsrecht entspricht dem Gedanken, dass die Sozialauswahl „nur“ das bestehende Arbeitsverhältnis schützt und damit auch keine über den ursprünglichen Arbeitsvertrag hinausgehenden Beschäftigungsansprüche schaffen soll. In dem Fall, in dem ein sozial schwächerer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer seine Arbeitszeit aufgrund der unternehmerischen Entscheidung verringern muss, bleibt dieser Schutz gewahrt.796 Zwar bleibt nicht der Arbeitsvertrag in seiner ursprünglichen Form bestehen, jedoch führt die unternehmerische Entscheidung auch nicht zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Ist er hierzu nicht bereit, kommt die Aufstockung der Arbeitszeit eines sozial stärkeren Teilzeitbeschäftigten in Frage797, der jedoch aufgrund des TzBfG sowieso besteht. Durch die Sozialauswahl selbst wird mithin kein über den ursprünglich vereinbarten Arbeitsvertrag hinausgehender Beschäftigungsanspruch geschaffen. (c) Die Herausnahme aus der Sozialauswahl In die Sozialauswahl nicht einzubeziehen sind solche Arbeitnehmer, die unter dem Schutz eines gesetzlichen Kündigungsverbots stehen. Es gilt der Grundsatz, dass Arbeitsverhältnisse, die nicht ordentlich gekündigt werden können, nicht Teil der Sozialauswahl sind. Die absoluten Kündigungsverbote gehen als leges speciales vor.798 Der Arbeitgeber muss auch nicht mit einer betriebsbedingten Kündigung warten, bis der Sonderkündigungsschutz eines vergleichbaren, sozial weniger schutzwürdigen Arbeitnehmers wegfällt, da das Ergebnis einer Sozialauswahl zu einem späteren Zeitpunkt aufgrund der vielen zu berücksichtigen Fak- 796 Siehe BAG v. 3.12.1998 2 AZR 341/98 in NZA 1999, 431 (433). 797 So auch Bütefisch S. 172. 798 BAG v.  21.4.2005 2 AZR 241/04 in NZA 2005, 1307 (1308) (m.w.N.); v. 17.11.2005 6 AZR 118/05 in NZA 2006, 370 (371); Bütefisch S. 130f. 224 Russmann toren nie vorhersehbar ist. Eine solche Rechtsunsicherheit ist dem Arbeitgeber nicht zumutbar.799 Entsprechend diesem Grundsatz dürfen Arbeitnehmer, die aufgrund eines Tarifvertrags, einer Betriebs-, oder Dienstvereinbarung oder auch einer individualvertraglichen Vereinbarung nicht ordentlich kündbar sind,800 nicht in die Sozialauswahl einbezogen werden. Die Vereinbarung müsse den besonderen Schutz des Arbeitnehmers zum Ziel haben und dürfe nicht primär die Belastung Dritter bezwecken.801 Entsprechend ist sie nur als rechtsmissbräuchlich zu bewerten, wenn sie auf die Umgehung der Sozialwahl gerichtet und nicht von einem sachlichen Grund getragen ist. Es liegt ein „Spannungsverhältnis“ zwischen dem von Art. 12 Abs. 1 GG umfassten Kündigungsschutz und dem Recht auf Vertragsfreiheit vor.802 Kritisch wird angeführt, dass eine Beschränkung des Kündigungsschutzes mangels Öffnungsklausel nicht möglich sei bzw. der Tarifautonomie nur Regeln zur Gewichtung in der Sozialauswahl obliegen.803 Das Kündigungsschutzrecht ist ein zwingendes Recht, das tarifliche Sonderregelungen zulässt. Im Umkehrschluss ist daraus zu folgern, dass es über § 1 Abs. 4 KSchG hinaus keine Möglichkeiten der tariflichen Gestaltung gibt.804 Auf der anderen Seite ist es zulässig, das Weisungsrecht durch Tarif- oder Individualverträge zu beschränken, auch wenn Auswirkungen auf die Bildung der Vergleichsgruppen in der Sozialauswahl nicht ausgeschlossen sind.805 799 BAG v. 21.4.2005 2 AZR 241/04 in NZA 2005, 1307 (1308); Bütefisch S. 136; Gragert, FS für Schwerdter 2003, 49 (56) zu der Frage, ob der Arbeitgeber verpflichtet werden kann, eine Zustimmung der zuständigen obersten Landesbehörde einzuholen. 800 Im Einzelnen umstritten. 801 LAG Brandenburg v. 29.10.1998 3 Sa 229/98 in NZA-RR 1990, 360 (362). 802 BAG v. 2.6.2005 2 AZR 480/04 in NZA 2006, 207 (210). 803 Siehe Müller S. 96; Gragert, FS für Schwerdter 2003, 49 (58f.) m.w.N. 804 A. A. Bröhl, FS für Küttner 2006, 287 (294), nach dem es dem Normzweck des § 1 Abs. 3 KSchG widersprechen würde, wenn die Festlegung des auswahlrelevanten Personenkreises und die Auswahlentscheidung voneinander getrennt würden. Unabhängig von der Sinnhaftigkeit hat der Gesetzgeber diese beiden Entscheidungen jedoch getrennt. Dies zeigt der Vergleich von § 1 Abs. 4 und Abs. 5 KSchG. Wird eine faktische Unkündbarkeit mittels Vorgabe der Gewichtung der Sozialkriterien erreicht, ist zu prüfen, ob diese Bewertung grob fehlerhaft ist. 805 Bütefisch S. 142f. 225 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung Entsprechend kann auch ein tarif- oder individualvertraglich vereinbarter besonderer Kündigungsschutz wirksam sein, wenn der Arbeitgeber ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Vereinbarung hat. Es müssen hierzu die gleichen Voraussetzungen gelten, die bei der „nachträglichen“ Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl zu beachten sind. Viel diskutiert wurde der vom BAG entschiedene Fall,806 in dem ein Vater zugunsten seines Sohnes auf sein Beschäftigungsrecht verzichtete. Nach dem BAG soll durch das Angebot des Vaters die soziale Schutzbedürftigkeit des Sohnes gegenüber den anderen kündigungsbedrohten Arbeitnehmer insoweit erhöht sein, dass die vom Arbeitgeber daraufhin getroffene Sozialauswahl innerhalb seines zulässigen Wertungsspielraumes liegt.807 Die Frage ist, ob die zwischen dem Arbeitgeber und dem Vater geschlossene Vereinbarung, zugunsten seines Sohnes auf seine Weiterbeschäftigung zu verzichten, als eine Umgehung der Sozialauswahl anzusehen ist. Zunächst müsste den anderen kündigungsbedrohten Arbeitnehmern ein Nachteil entstanden sein. Der zu den betriebsbedingten Kündigungen führende Arbeitskräfteüberhang bestand aber unabhängig von der in Rede stehenden Vereinbarung. Der Beschäftigungsverzicht des Vaters ist für die übrigen kündigungsbedrohten Arbeitnehmer irrelevant, da durch den „Vater-Sohn-Tausch“ ein Arbeitsplatz des Arbeitskräfteüberhangs aufgelöst wurde. Für die übrigen kündigungsbedrohten Arbeitnehmer hat sich die Situation durch den „Austauschvertrag“ demnach nicht geändert, es besteht das gleiche Kündigungsrisiko wie vor der Vereinbarung. Da kein Arbeitnehmer benachteiligt wird, kann nicht von einer Umgehung der Sozialauswahl ausgegangen werden.808 Nach § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG sind bestimmte Arbeitnehmer in die Sozialauswahl nicht einzubeziehen, wenn der Arbeitgeber ein berechtigtes be- 806 BAG v. 7.12.1995, 2 AZR 1008/94 in NZA 1996, 473. 807 BAG v. 7.12.1995, 2 AZR 1008/94 in NZA 1996, 473 (474). 808 Siehe ausführlich Bütefisch S. 276f. 226 Russmann triebliches Interesse an der Weiterbeschäftigung hat.809 Als Beispiele für ein solches berechtigtes betriebliches Interesse werden die Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen des Arbeitnehmers oder die Sicherung der Personalstruktur angeführt. Ein betriebliches Interesse soll anzunehmen sein, „wenn es für den Betrieb nachvollziehbar vorteilhaft ist, einen oder mehrere Arbeitnehmer auf jeden Fall unabhängig von dem Ergebnis der Sozialauswahl weiter zu beschäftigen.“ Grundlage sei eine generelle Interessenabwägung. Geringfügige oder nicht aktuelle betriebliche Vorteile sowie unsichere Zukunftserwartungen berechtigen nicht zur Herausnahme aus der Sozialauswahl.810 Unter Hinzuziehung des BAG- Urteils vom 12.4.2002811 wird nicht nur eine generelle Interessenabwägung, sondern eine konkrete Interessenabwägung mit den Interessen der zu kündigenden Arbeitnehmer gefordert. Eine solche konkrete Interessenabwägung soll vor einem Missbrauch der Regelung schützen.812 Das hinzugezogene Urteil ist jedoch hinsichtlich der Frage, ob es einer konkreten Interessenabwägung bedarf, nicht eindeutig. Zwar wird zum einen gesagt, dass eine konkrete Abwägung der Interessen schon auf dem Gesetzestext basiere, der ein berechtigtes betriebliches Interesse fordere. Es wird jedoch auch auf die Gegenmeinung Bezug genommen, nach der das Vorliegen eines betrieblichen Interesses ausreiche und keine weitere Interessenabwägung vorzunehmen sei. 813 Eine generelle Interessenabwägung kommt nicht nur dem Erfordernis eines berechtigten betrieblichen Interesses nach, sondern führt auch zur Beibehaltung des im § 1 Abs. 3 KSchG angelegten Ausnahme-Regel-Verhältnis. Aus Sicht 809 Nach Bütefisch S. 282, 284f. unter anderem mit der Argumentation, dass ein Herausnahmerecht für den Arbeitgeber nur notwendig ist, wenn auch tatsächlich einem Arbeitnehmer aufgrund der geringen sozialen Schutzbedürftigkeit gekündigt werden müsste. § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG berechtige den Arbeitgeber mithin nicht, einen Arbeitnehmer bereits aus der Vergleichsgruppenbildung herauszunehmen, sondern nur, ihn trotz festgestellter fehlender sozialer Schutzbedürftigkeit weiter zu beschäftigen. Die strittige systematische Einordnung hat Einfluss auf die Anforderungen, die an das berechtigte betriebliche Interesse gestellt werden. Dagegen spricht der eindeutige Wortlaut „In die soziale Auswahl […] sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, […].“ Der erste Schritt im Rahmen der „sozialen Auswahl“ ist schließlich die Vergleichsgruppenbildung. 810 Bader, NZA 2004, 65 (73f.). 811 2 AZR 706/00 (juris) (NZA 2003, 42) mit Anmerkung. 812 Bröhl, BB 2006, 1050 (1054). 813 BAG v. 12.4.2002 2AZR 706/00 in NZA 2003 42 (42). 227 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung eines verständigen Arbeitgebers soll es aus betrieblichen Gründen erforderlich sein, diese Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl zu nehmen. In diese Betrachtung sind auch die Interessen der anderen sozial schwächeren Arbeitnehmer einzubeziehen.814 Es ist kein Grund ersichtlich, der eine konkrete Interessenabwägung erfordert, wenn das betriebliche Interesse aufgrund einer generellen Interessenabwägung als ein berechtigtes anzuerkennen ist. Die Möglichkeit einer Herausnahme aus der Sozialauswahl wäre bedeutungslos, wenn faktisch doch eine Sozialauswahl durchgeführt werden müsste.815 Die Bindung der Leistungsträger wird als betrieblicher Grund anerkannt. Sogenannte Leistungsträger müssen nicht in die Sozialauswahl einbezogen werden. Leistungsträger sind solche Arbeitnehmer, die aufgrund ihrer Kenntnisse, Leistungen und Fähigkeiten von besonderem betrieblichen Interesse sind. Hierbei ist jedoch immer der Grundsatz zu beachten, dass ein vertragstreuer Arbeitnehmer nicht dadurch schlechter gestellt werden darf, dass andere Arbeitnehmer Leistungen erbringen, die über die vereinbarte Arbeitsverpflichtung hinausgehen.816 Die Wahrnehmung von Führungsaufgaben, eine besondere Fähigkeit zur Konfliktschlichtung oder die Besonnenheit in Gefahrensituationen werden in der Praxis anerkannt.817 Die Sicherung der Personalstruktur wird als weiterer Grund für die Herausnahme von Arbeitnehmern im Gesetz ausdrücklich angeführt. Unter den Begriff der Personalstruktur sind neben der Altersstruktur der Belegschaft auch andere personelle Merkmale, die sich auf die Leistungsstärke des Betriebes auswirken, zu subsumieren.818 Es muss im Sinne des Gesetzeswortlautes „Sicherung“ immer um den Erhalt des status quo gehen.819 Die Notwendigkeit der Sicherung der Personalstruktur muss dargelegt und die zu erwartende negative Veränderung 814 Löwisch, BB 2004, 154 (155); Quecke, RdA 2004, 86 (88). 815 Stahlhacke/Preis/Vossen-Preis (11. Aufl.) § 2 Rn. 1107; Klosterkemper, FS für Buchner 2009, 441 (444f.); Müller S.  111; Lingemann/Rolf, NZA 2005, 264 (265f.); Berkowsky (6. Aufl.) § 7 Rn. 308. 816 Müller S. 113. 817 Müller S. 115; Ascheid/Preis/Schmidt-Kiel (4. Aufl.) §1 KSchG Rn. 753 (m.w.N.). 818 Beispielsweise die Art der bestehenden Vertragsverhältnisse. 819 Löwisch, BB 2004, 154 (155); Quecke, RdA 2004, 86 (88); Ascheid/Preis/ Schmidt-Kiel (4. Aufl.) § 1 KSchG Rn. 766f. 228 Russmann bei einer unbeschränkten Sozialauswahl aufgezeigt werden.820 Zur Sicherung der Alters- und Personalstruktur können Gruppen gebildet werden, in denen die Sozialauswahl jeweils vorzunehmen ist. Die Festlegung der Gruppen muss ausgewogen sein.821 Werden bei betriebsbedingten Massenkündigungen Altersgruppen gebildet, in denen jeweils die Sozialauswahl stattzufinden hat, kann nach der Rechtsprechung des BAG regelmäßig von einer begründeten Bildung der Altersgruppen ausgegangen werden. Es ist dann nur noch die Verhältnismäßigkeit der Gruppenbildung nachzuweisen.822 Es kann aber auch dahingestellt bleiben, ob es noch einer weiteren Begründung bedarf, da diese leicht vom Arbeitgeber erbracht werden kann. Denn würden bei Massenkündigungen keine Altersgruppen gebildet, würde der Altersdurchschnitt der Arbeitnehmer nach erfolgten Kündigungen rapide ansteigen. Mit der Bildung von Altersgruppen sinkt dagegen das Kündigungsrisiko jüngerer Arbeitnehmer.823 Eine Darlegung der negativen Veränderung im Fall von Massenkündigungen ist ein unnötiger bürokratischer Aufwand. (d) Ermittlung der sozialen Schutzbedürftigkeit Eine aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochene Kündigung ist nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten oder die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Andere Umstände kann der Arbeitgeber berücksichtigen, ihre Außerachtlassung hat auf die Wirksamkeit der Kündigung aber keine Auswirkungen. Eine Gewichtung der einzelnen Kriterien wird vom Gesetzgeber nicht vorgegeben. Vielmehr hat der Arbeitgeber bei der Gewichtung der ein- 820 Quecke, RdA 2004, 86 (89); Stahlhacke/Preis/Vossen-Preis (11. Aufl) § 2 KSchG Rn. 1126f.. 821 Müller S.  119f.; Bütefisch S.  334f.; Ascheid/Preis/Schmidt-Kiel (4.  Aufl.) §  1 KSchG Rn. 770 m.w.N. 822 BAG v. 6.11.2008 2 AZR 523/07 in NZA 2009, 361 (366). Mit der Sicherung der Personalstruktur liegt ein objektiv legitimes Ziel vor, sodass auch keine Widersprüche zu den Diskriminierungsverboten zu sehen sind. Rn. 50; Hanau, FS für Otto 2008, 127 (128f.); Müller S. 119f. 823 Siehe auch Adomeit/Mohr, NJW 2009, S. 2255 (2258), nach denen grundsätzlich auch von der Verhältnismäßigkeit der Gruppenbildung auszugehen ist; siehe auch Hanau, ZIP 2011, 1 (3) und in FS für Otto 2008, 127 (131f.). 229 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung zelnen Kriterien einen eigenen Wertungsspielraum. Somit ist es bei der gerichtlichen Überprüfung der Sozialauswahl nicht ausschlaggebend, ob das Gericht dieselbe Entscheidung getroffen hätte, sondern ob die Entscheidung des Arbeitgebers vertretbar erscheint.824 Ziel ist es, dem in sozialer Hinsicht am wenigsten schützenswerten Arbeitnehmer zu kündigen.825 Der Arbeitgeber hat nur die Umstände in der Sozialauswahl zu berücksichtigen, von denen er Kenntnis hätte haben können. Verweigert ein Arbeitnehmer daher die Aussage zu seinen Unterhaltslasten oder macht er falsche Angaben, finden die tatsächlichen Unterhaltslasten auch bei einem Kündigungsschutzprozess keine Anwendung.826 Erfolgt die Gewichtung nach einer Punktetabelle, musste stets eine individuelle Überprüfung der vorgenommenen Sozialauswahl stattfinden, um unangemessene Ergebnisse in Einzelfälle zu vermeiden. Eine standardisierte Gewichtung der einzelnen Gesichtspunkte konnte nach alter Gesetzeslage nur für eine Vorauswahl herangezogen werden.827 Mit Änderung des KSchG wurde im Rahmen der Sozialauswahl dem Arbeitgeber nur noch die Pflicht auferlegt, dass er die im Gesetzestext genannten Kriterien zu berücksichtigen hat. Der Wertungsspielraum des Arbeitgebers führe auch dazu, dass keine individuelle Einzelabwägung mehr vorgenommen werden muss, solange die Sozialkriterien in der Punktetabelle Berücksichtigung finden.828 Gleichzeitig ist eine individuelle Einzelabwägung bzw. eine unterschiedliche Gewichtung der einzelnen Sozialpunkte möglich. Durch die Einräumung des Wertungsspielraums muss 824 Siehe BAG v. 15.6.1989 2 AZR 600/88 (juris) Rn. 46, BAG v. 2.6.2005 2 AZR 480/04 in NZA 2006, 207 (210); BAG v. 5.12.2002 2 AZR 549/01 in NZA 2003, 791 (793); Löwisch, BB 2004, 154 (154); Quecke, RdA 2004, 86 (87); Schiefer, NZA-RR 2002, 169 (178). 825 BAG v. 15.6.1989 2 AZR 600/88 (juris) Rn. 46, BAG v. 2.6.2005 2 AZR 480/04 in NZA 2006, 207 (210); Adomeit/Mohr, NJW 2009, 2255 (2257). 826 LAG Köln v. 3.5.2000 2 Sa 272/00 in NZA-RR 2001, 247 (248); Müller S. 100; Ascheid/Preis/Schmidt-Kiel (4. Aufl.) §1 KSchG Rn. 736 (m.w.N.). 827 So noch zur alten Gesetzlage BAG v. 18.1.1990 2 AZR 357/89 in NZA 1990, 729 (734); v. 7.12.1995 2 AZR 1008/94 in NZA 1996, 473 (474). In eine solche Einzelfallprüfung kann auch einbezogen werden, dass ein unterhaltsberechtigter Verwandter zugunsten des unterhaltverpflichteten auf das Weiterbestehen seines Arbeitsverhältnisses verzichtet; BAG v.  5.12.2002 2 AZR 549/01 in NZA 2003, 791 (793). 828 BAG v. 9.11.2006 2 AZR 812/05 in NZA 2007, 549 (552). 230 Russmann eine niedrigere Punktezahl nicht automatisch zur Folge haben, dass der betroffene Arbeitnehmer als weniger sozial schutzwürdig angesehen wird.829 Alle genannten Sozialkriterien müssen eine ausreichende Berücksichtigung erfahren. Die Zulässigkeit vieler Punktetabellen scheiterte vor Gericht daran, dass das Alter eine zu geringe Berücksichtigung fand.830 Wird mehreren betriebsbedingten Kündigungen widersprochen, führt die Sozialwidrigkeit einer Kündigung nicht zur Sozialwidrigkeit aller Kündigungen. Dieser Dominoeffekt wurde vom BAG mit der Begründung aufgegeben, dass es mit dem Wertungsspielraum des Arbeitsgebers nicht zu vereinbaren ist, eine Kündigung nur aufgrund des Bestehens eines Verfahrensfehlers für unwirksam zu erklären, auch wenn sich dieser auf das Ergebnis der Sozialauswahl im konkreten Fall nicht ausgewirkt hat.831 (aa) Dauer der Betriebszugehörigkeit Bei der Betriebszugehörigkeit wird der ununterbrochene Bestand des Arbeitsverhältnisses unabhängig von der Länge der vereinbarten Arbeitszeit honoriert.832 Wie bei der Berechnung der Wartezeit nach §  1 Abs. 1 KSchG wird von einem ununterbrochenen Bestand des Arbeitsverhältnisses ausgegangen, wenn ohne längere Unterbrechung bereits ein anderes Arbeitsverhältnis zwischen den Arbeitsvertragsparteien bestanden hat.833 Der Schutz des Vertrauens auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses findet sich auch in der Verknüpfung der Dauer der Betriebszugehörigkeit mit den Kündigungsfristen. Die Kehrseite des Vertrauensschutzes ist, dass der darin verkörperte Vergangenheitsbezug für Berufseinsteiger ein erhöhtes Kündigungsrisiko mit sich bringt.834 829 Siehe LAG Baden- Württemberg v. 7.3.2013 18 Sa 115/12 (juris) Rn. 41. 830 Siehe die Zusammenstellung der für unzulässig erachteten Punkteschemata bis zum 10.4.2008 in Dahm S. 61f. 831 BAG v. 9.11.2006 2 AZR 812/05 in NZA 2007, 549 (550). 832 Müller S. 98; Stahlhacke/Preis/Vossen-Preis (11. Aufl.) § 2 Rn. 1079. 833 Siehe Schiefer, NZA-RR 2002 169 (178); Bütefisch S. 203f.; Stahlhacke/Preis/Vossen-Preis (9. Aufl.) § 2 Rn. 1079; KSchR-Deinert (9. Aufl.) § 1 KSchG Rn. 640. 834 Siehe auch Bütefisch S. 207f. 231 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung (bb) Lebensalter Der Berücksichtigung des Lebensalters liegt die Annahme zugrunde, dass ältere Arbeitnehmer schwieriger einen neuen Arbeitsplatz finden als jüngere Arbeitnehmer.835 Schon 1983 entschied das BAG, dass dies nur im Falle der Hochkonjunktur anzunehmen sei.836 Ausschlaggebend bei dem Sozialpunkt Lebensalter ist es demnach, dass unter diesem Kriterium einer besonderen sozialen Schutzbedürftigkeit Rechnung getragen wird, die sich aufgrund des Lebensalters in niedrigeren Arbeitsmarktchancen niederschlägt.837 Es wird zu Recht darauf hingewiesen, dass eine solche soziale Schutzbedürftigkeit auch bei jüngeren Arbeitnehmern vorliegen kann. So zum Beispiel bei solchen, die sich zwischen dem 30. und 40. Lebensjahr in der Familiengründungsphase befinden.838 Der Gesetzeswortlaut nennt nur das Kriterium Lebensalter und gibt nicht gleichzeitig vor, dass dem älteren Arbeitnehmer ein besonderer Schutz zukommen soll. Auch wenn der Gesetzgeber vielleicht an ältere Arbeitnehmer gedacht hat, muss es doch im Kern um die gesteigerte Schutzbedürftigkeit in einem bestimmten Lebensalter gehen.839 (cc) Unterhaltspflichten Das Gesetz nennt die Unterhaltspflichten als ein in die Sozialauswahl einbeziehendes Kriterium. Der aus dem Familienrecht stammende Begriff stellt eine Besonderheit in den einzubeziehenden Sozialkriterien dar. Die übrigen Sozialkriterien zeichnen sich durch ihren Bezug zum Arbeitsverhältnis aus (Beispiel: Betriebszugehörigkeit) oder sind un- 835 BAG v. 6.11.2008 2 AZR 523/07 in NZA 2009, 361 (365); Müller S. 96; Bauer/ Krieger, FS für Richardi 2007, 177 (181). 836 BAG v. 24.3.1983 2 AZR 21/82 in NJW 1984, 78 (80). 837 Siehe Adomeit/Mohr, NJW 2009, 2255 (2257); Bauer/Krieger, FS für Richardi 2007, 177 (182). Der Bewertungsmaßstab soll die „mit steigendem Lebensalter schlechter werdenden Chancen auf den Arbeitsmarkt adäquat“ widerspiegeln. Grundsätzlich gegen die Beeinflussung der bestehenden Arbeitsmarktlage auf den Kündigungsschutz. Bütefisch S. 200f., 216f. 838 Siehe Müller S. 96; Gaul/Niklas, NZA-RR 2009, 457 (462); Bütefisch S. 219. Siehe hierzu die Aufschlüsselung der Erwerbslosigkeit in den Jahren 1999 bis 2008 nach dem Lebensalter in Dahm S. 76f. 839 So auch LAG Niedersachsen v. 28.5.2004 10 Sa 2180/03 (juris) Rn. 26; Stahlhacke/Preis/Vossen-Preis (11. Aufl.) § 2 Rn. 1084. Dagegen Bütefisch S. 266, die davon ausgeht, dass das Lebensalter nur dann zu berücksichtigen ist, „wenn es sich um ein deutlich fortgeschrittenes handelt.“ 232 Russmann trennbar mit der Person des Arbeitnehmers verknüpft (Beispiel: Schwerbehinderung, Lebensalter). Die Einbeziehung der Unterhaltspflichten stellt dagegen einen Bestandsschutz in Form der Sicherung der sozialen und wirtschaftlichen Existenz dar, die der Schutzpflicht aus Art. 6 Abs. 1 GG entspricht.840 Gemeint sind die familienrechtlichen gesetzlichen Unterhaltspflichten.841 Auf die tatsächliche Erfüllung dieser Pflichten kommt es nicht an.842 Kommt es nur auf das Bestehen von Unterhaltspflichten an, werden auch Arbeitnehmer privilegiert, die ihren Unterhaltspflichten nicht nachkommen. Dies widerspricht dem zugrundliegenden Schutzgedanken, mit der Einbeziehung in die Sozialauswahl die mit den Unterhaltsverpflichtungen einhergehende Belastung auszugleichen beziehungsweise der Vorstellung des Arbeitsverhältnisses als Existenzgrundlage der Familie.843 Ob ein Arbeitnehmer auch tatsächlich seinen Unterhaltsverpflichtungen nachkommt, ist für den Arbeitgeber jedoch nicht ersichtlich.844 Zudem kann ein etwaiges gesetzeswidriges Verhalten des Arbeitnehmers keine Auswirkung auf die Reichweite der Sozialkriterien in der Sozialauswahl haben.845 Schließlich soll die Einbeziehung von Unterhaltspflichten in die Sozialauswahl den Arbeit- 840 Kaiser, FS für Birk 2008, 283 (287) mit Verweis auf die Begründung zum Regierungsentwurf des Kündigungsschutzgesetzes von 1951; Bütefisch S. 223f.; Stahlhacke/Preis/Vossen-Preis (11. Aufl.) § 2 Rn. 1086. 841 BAG v. 17.1.2008 2 AZR 405/06 in NZA-RR 2008, 571 (573); Bütefisch S. 225; KSchR-Deinert (9.  Aufl.) §  1 Rn.  650 KSchG; Stahlhacke/Preis/Vossen-Preis (11.  Aufl.) §  2 Rn.  1087; Ascheid/Preis/Schmidt-Kiel (4.  Aufl.) §  1 KSchG Rn. 722 (m.w.N.). 842 Bütefisch S. 225; Müller S. 99; Ascheid/Preis/Schmidt-Preis (4. Aufl.) § 1 KSchG Rn. 723. 843 Siehe zum Schutzgedanken Bütefisch S.  224; Ascheid/Preis/Schmidt-Kiel §  1 KSchG (4. Aufl.) Rn. 722 (m.w.N.). 844 Das gleiche Argument ist für freiwillige Unterhaltsleistungen anzuführen. Freiwillige Unterhaltsleistungen gehen zudem über den gesetzlichen Rahmen hinaus. Es ist kein Grund ersichtlich, warum ein solches „Geschenk“ den Arbeitnehmer in der Sozialauswahl gegenüber anderen vergleichbaren Arbeitnehmern privilegieren sollte. Siehe so auch BAG v. 12.8.2010 2 AZR 945/08 in NZA 2011, 460 (465) (m.w.N.); a. A. Kaiser, FS für Brink 2008, 283 (294f.), die eine Einbeziehung von freiwilligen Unterhaltszahlungen durch den Arbeitgeber in der Sozialauswahl für möglich hält, soweit eine solche vertragliche Verpflichtung sachlich begründet und nicht als Vertrag zulasten Dritter zu bewerten ist. Der fehlende Bezug zum Arbeitsverhältnis wird nicht problematisiert. 845 Ascheid/Preis/Schmidt-Kiel (4. Aufl.) § 1 KSchG Rn. 723 (m.w.N.); Bütefisch S. 225, Löwisch, NZA 1996, 1009, 1010. 233 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung nehmer vor dem Verlust seines Arbeitsplatzes schützen, um zukünftig seine Unterhaltspflichten erbringen zu können.846 Gleichwohl sind nur solche Unterhaltspflichten in die Sozialauswahl einzubeziehen, die zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs bereits bestehen.847 Dem Arbeitgeber kann nicht zugemutet werden, eine Entscheidung darüber zu treffen, welche zukünftigen Unterhaltsverpflichtungen noch einzubeziehen sind. Daher ist grundsätzlich der Umfang der zukünftigen Unterhaltspflicht unbeachtlich. Eine Ausnahme wird im Fall der bestehenden Schwangerschaft der Lebensgefährtin anerkannt. Dies entspricht der Schutzpflicht aus Art. 6 Abs. 4 GG, da der Verlust des Arbeitsplatzes des Partners für eine Schwangere eine große Belastung darstellen kann.848 Für die Gewichtung des Sozialkriteriums Unterhaltspflichten muss im Verfahren der Sozialauswahl geklärt sein, ob es auf die Höhe der Unterhaltspflichten insgesamt oder auf die Anzahl der Unterhaltsberechtigten ankommt. Der Gesetzeswortlaut lässt beides zu. Es kann daraus geschlossen werden, dass die Entscheidung darüber dem Arbeitgeber überlassen wird. Es wäre nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts mit Art. 6 Abs. 1 GG unvereinbar, „§ 1 Abs. 3 KSchG dahingehend auszulegen, dass der Arbeitgeber im Ergebnis verpflichtet würde, einem verheirateten Arbeitnehmer nur wegen seiner familiären Bindungen zu kündigen.“849 Wird nur die Höhe der gesamten Unterhaltslast berücksichtigt, bliebe unbeachtet, dass im Unterhaltsrecht die vor- 846 Siehe auch Strick S. 87f. 847 Ascheid/Preis/Schmidt-Kiel (4.  Aufl.) §  1 KSchG Rn.  723; Gaul/Lunk, NZA 2004 184 (185); Kaiser, FS für Brink 2008, 283 (307); a.  A. ErfKom-Oetker (16. Aufl.) § 1 KSchG Rn. 333; AG Berlin v. 16.2.2005 9 Ca 27525/04 (juris) Rn. 61, nach dem bevorstehende Unterhaltslasten zumindest dann zu berücksichtigen sind, wenn der Arbeitgeber davon Kenntnis hatte und sie noch innerhalb der Kündigungsfrist anfallen, sodass der von der Kündigung betroffenen Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnis sozial schutzwürdiger als vergleichbare Arbeitnehmer ist; KR-Griebeling (10.  Aufl.) § 1 Rn. 677c KSchG, der darauf abstellt, dass das Sozialkriterium der Unterhaltspflichten mit der Existenzsicherung auf die Zukunft gerichtet ist und entsprechend der absehbare Wegfall oder erkennbare bevorstehende Unterhaltspflichten zu berücksichtigen sind. 848 Siehe KR-Griebeling (10. Aufl.) § 1 Rn. 678j KSchG. 849 BAG v. 5.12.2002 2 AZR 549/01 in NZA 2003, 791 (795). 234 Russmann rangige Schutzwürdigkeit von minderjährigen Kindern in § 1609 BGB Form angenommen hat.850 Der besonderen Schutzbedürftigkeit von Kindern kann nur Rechnung getragen werden, wenn die Zahl der Unterhaltsberechtigten ausschlaggebend ist. Einschränkend bietet sich an, nur die Unterhaltsberechtigten einzubeziehen, die von dem Arbeitseinkommen abhängig sind.851 In diesem Sinne wird eine unterschiedliche Gewichtung je nach Unterhaltsberechtigten vorgeschlagen. So könnten minderjährige Kinder stärker berücksichtigt werden.852 Schließlich ist die Berechnung der tatsächlichen Unterhaltslast für den Arbeitgeber mit vielen Schwierigkeiten verbunden. Die für die Unterhaltsverpflichtung ausschlaggebende Leistungsfähigkeit und die Bedürftigkeit bemessen sich nicht nur am jeweiligen Arbeitseinkommen, sondern es ist auch auf etwaige Nebeneinkünfte abzustellen, die wiederum nicht statisch sind. Die Daten auf der „Lohnsteuerkarte“ sind zur Ermittlung der Unterhaltslast in jeden Fall nicht ausreichend. Eine faktische Offenlegungspflicht wird auch in Hinblick auf das informationelle Selbstbestimmungsrecht nach Art. 2 Abs. 1 GG kritisch gesehen.853 Hinsichtlich der Unterhaltsberechtigten soll sich der Arbeitgeber jedoch auf die Angaben in der „Lohnsteuerkarte“ verlassen können, soweit kein Anlass zu Zweifeln besteht.854 Nach anderer Ansicht ist die „Lohnsteuerkarte“ keine verlässliche Quelle, um ein vollständiges und richtiges Bild über die Unterhaltspflichten zu erhalten, sodass von einer Erkundigungspflicht des Arbeitgebers ausgegangen wird.855 Beide Ansichten stimmen darin überein, dass die „Lohnsteuerkarte“ allein kein verlässliches Mittel ist, um die Anzahl der Unterhaltsberechtigten zu verifizieren. Sie unterscheiden sich jedoch in der Antwort darauf, welche Arbeitsvertragspartei die tatsächlich bestehenden Unterhaltspflichten ermitteln muss. Nach erster Ansicht ist der betroffene Arbeitnehmer 850 Siehe Kaiser, NZA 2008, 665 (668f.). 851 Für eine Einbeziehung der Unterhaltsberechtigten bis zum Abschluss der allgemeinen Schulausbildung siehe Kaiser, FS für Brink 2008, 283 (292). 852 Strick S. 91 853 Bütefisch S. 236 (m.w.N.). 854 BAG v. 17.1.2008 2 AZR 405/06 in NZA-RR 2008, 571 (573); LAG Düsseldorf v. 16.3.2005 11 Sa 957/04 (juris) Rn. 49f. 855 Bütefisch S. 238; Kaiser, FS für Brink 2008, 283 (310); Gaul/Lunk, NZA 2004, 184 (187); Stahlhacke/Preis/Vossen-Preis (11.  Aufl.) §  2 Rn.  1089; Ascheid/ Preis/Schmidt (4. Aufl.) § 1 Rn. 734 KSchG. 235 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung verpflichtet, seine Unterhaltspflicht offenzulegen, und der Arbeitgeber muss nur etwaige Zweifel an den Angaben der „Lohnsteuerkarte“ klären. Nach der zweiten Ansicht wird dem Arbeitgeber eine Erkundigungspflicht auferlegt. Dieser kann er nachkommen, indem er den Arbeitnehmer auffordert, seine Unterhaltsverpflichtungen offenzulegen. Der Arbeitgeber kann die Unterhaltspflichten nur mithilfe des betroffenen Arbeitnehmers herausfinden, dies muss sich auch in der ihm auferlegten Verpflichtung widerspiegeln. Andererseits muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer davon in Kenntnis setzen, dass eine Sozialauswahl bevorsteht und die aktuellen Unterhaltsverpflichtungen bedeutsam sind. Mit einer solchen Information der von einer Kündigung bedrohten Arbeitnehmer kommt der Arbeitgeber auch nach der zweiten Ansicht seiner Erkundigungspflicht nach. Diese Ansicht entspricht den Interessen beider Arbeitsvertragsparteien, ohne den Arbeitgeber in besonderer Weise zu belasten. Die existenzsichernde Wirkung856 des Einkommens spricht bei der Ermittlung der jeweiligen Schutzwürdigkeit für eine stärkere Gewichtung der Unterhaltspflicht für minderjährige Kinder oder Kinder in Ausbildung und gegen ein alleiniges Abstellen auf die gesamte Unterhaltslast. Die Unterhaltslast ist niedrig, wenn die Kinder jung und im höchstens Maße von der finanziellen Absicherung durch die Eltern abhängig sind. Entsprechend dem Schutzzweck des Kündigungsschutzes und den familienrechtlichen Begriff der Unterhaltsverpflichtung müssen daher die Unterhaltsberechtigten Anknüpfungspunkt für die in die Sozialauswahl einzubeziehende Unterhaltsverpflichtung sein. Die Höhe der bestehenden Unterhaltslast sollte als Korrektiv hinzugezogen. (dd) Schwerbehinderung Durch das Kriterium der Schwerbehinderung hat der Gesetzgeber zusätzlich zum bestehenden speziellen Kündigungsschutz den sozialen Schutz ausgebaut. Dieses Kriterium kommt erst dann zum Tragen, wenn eine behördliche Zustimmung des Integrationsamtes zur betriebsbedingten Kündigung erteilt wurde. 856 Siehe Kaiser, NZA 2008, 665 (668f.). 236 Russmann (e) Eingeschränkte Überprüfbarkeit Wurden nach §  1 Abs.  4 KSchG tarifliche oder betriebliche Regelungen zur Gewichtung der einzelnen Kriterien in der Sozialauswahl getroffen, ist die Bewertung der sozialen Gesichtspunkte nur auf grobe Fahrlässigkeit hin zu überprüfen. Die Gewichtung darf nicht jede Ausgewogenheit vermissen lassen. Dies ist dann anzunehmen, wenn einzelne Sozialdaten ganz oder größtenteils unberücksichtigt geblieben sind oder das Ergebnis der Sozialauswahl zu einer groben Ungerechtigkeit führt.857 Die eingeschränkte Überprüfbarkeit umfasst nur die Sozialauswahl, die Einbeziehung in die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG ist voll überprüfbar.858 § 1 Abs. 5 S. 1, 2 KSchG schränkt die gerichtliche Überprüfbarkeit der betriebsbedingten Kündigung weiter ein. Nach § 1 Abs. 5 S. 1, 2 KSchG ist die „soziale Auswahl der Arbeitnehmer“ nur auf grobe Fahrlässigkeit hin vorzunehmen, wenn aufgrund einer Betriebsänderung nach §  111 BetrVG die in Absprache zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat zu kündigenden Arbeitnehmer in einer Namensliste festgehalten wurden. Die Namensliste ist Bestandteil des Sozialplans, der den Grundsätzen von § 75 BetrVG entsprechen muss.859 Das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse wird gemäß dieser Vorschrift vermutet. Die Regelung bezieht sich nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut nicht nur auf die Gewichtung der sozialen Gesichtspunkte, sondern auf die gesamte soziale Auswahl und damit auch auf die Bildung der Vergleichsgruppe.860 Hat sich die dem Interessenausgleich zugrunde liegende Sachlage wesentlich geändert, findet die Regelung nach § 1 Abs. 5 S. 3 KSchG keine Anwendung mehr. Wesentlich soll eine Änderung dann sein, wenn 857 BAG v. 5.6.2008 2 AZR 907/06 in NZA 2008, 1120 (1122); v. 21.1.1999 2 AZR 624/98 in NZA 1999, 866 (868); Bader, NZA 2004, 65 (75). 858 BAG v. 5.6.2008 2 AZR 907/06 in NZA 2008, 1120 (1122); Quecke, RdA 2004, 86 (89); Müller S. 124f.; strittig, ob auch Auswahlrichtlinien, die im Rahmen eines Interessenausgleichs erlassen wurden, von § 1 Abs. 4 S. 1 KSchG umfasst sind. 859 § 75 BetrVG bezieht sich auf unzulässige Benachteiligen aufgrund von Rasse und Herkunft, der Nationalität, Religion oder Weltanschauung, Behinderung, Alter, Geschlecht oder sexuelle Identität sowie der politischen oder gewerkschaftlichen Betätigung. Eine Benachteiligung aufgrund des Familienstandes wird neben diese Vielzahl von benannten unzulässigen Benachteiligungen nicht aufgeführt! 860 Siehe BT-Drs. 15/1204 S. 12. 237 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung die neue Sachlage zu einer anderen Namensliste geführt hätte. Nach der Rechtsprechung lässt eine geringfügige Änderung der Namensliste nicht auf eine wesentliche Änderung der Sachlage schließen.861 Es wird aber auch vertreten, dass jede Änderung der Sachlage, die zu einer anderen Namensliste führt, als wesentlich anzusehen sei. Bezieht sich die Änderung der Sachlage auf die betriebliche Situation, können geringfügige Veränderungen bei der Anzahl der zu kündigenden Arbeitnehmer nicht ausreichend sein. Für betroffene Arbeitnehmer ist dagegen jede Änderung auf der Namensliste unmittelbar mit dem Bestand ihres Arbeitsverhältnisses verknüpft und damit auch wesentlich. Ein so weites Verständnis würde in jedem Fall die „erleichterte Kündigung“ bei Betriebsänderungen nach § 111 BetrVG erschweren.862 4. Klagefrist Nach § 4 S. 1 KSchG gilt für alle arbeitgeberseitigen Kündigungen eine Frist von grundsätzlich drei Wochen, um Klage beim Arbeitsgericht einzureichen. Sie besteht unabhängig von der sonstigen Anwendbarkeit des KSchG, das heißt auch für Arbeitsverhältnisse in Kleinbetrieben und für Arbeitsverhältnisse, bei denen die Wartefrist nach § 1 Abs. 1 KSchG noch nicht abgelaufen ist. Schließlich gilt sie auch für außerordentliche Kündigungen.863 Wird die Unwirksamkeit einer Kündigung nicht fristgerecht geltend gemacht und ist die Klage nicht nachträglich zuzulassen, so gilt nach § 7 KSchG die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam. Die prozessu- 861 Siehe allgm. BT-Drs. 15/1204 S. 12. Hiernach soll eine wesentliche Änderung dann anzunehmen sein, wenn die Betriebsänderung, auf die sich der Interessenausgleich bezieht, nicht mehr durchgeführt wird oder die Zahl der im Interessenausgleich vorgesehenen Kündigungen erheblich verringert werden soll. Nach BAG v. 21.2.2001 2 AZR 39/00 in ZIP 2001, 1825 (1827); v. 22.1.2004 2 AZR 111/02 (juris) Rn.  42f. soll die Änderung einem Wegfall der Geschäftsgrundlage entsprechen. Stahlhacke/Preis/Vossen-Preis (11. Aufl.) § 2 Rn. 1163. 862 BAG v. 21.2.2001 2 AZR 39/00 in ZIP 2001, 1825 (1827). Siehe darüber hinaus Ausführungen von Kaiser zur Kündigungsprävention durch den Betriebsrat in FS für Löwisch 2007, 153 (153f.). 863 Bender/Schmidt, NZA 2004, 358 (361); Quecke, RdA 2004, 86 (99); Raab, RdA 2004, 321 (321f., 332); Bader, NZA 2004, 65 (67f.). Zur Berechnung der Frist finden die allgemeinen Regeln nach §§187-193 BGB Anwendung. 238 Russmann ale Klagefrist hat materiell-rechtliche Wirkung. Nach Ablauf der Frist gelten etwaige Unwirksamkeitsgründe als geheilt.864 Hat die Klagefrist noch nicht begonnen, kann die Verwirkung nach §  242 BGB ausnahmsweise zur Erledigung des Klagerechts führen, wenn durch den Ablauf einer bestimmten Zeit (Zeitmoment) das Vertrauen des Arbeitgebers geschaffen wurde, dass die Kündigung nicht mehr angegriffen werde (Umstandsmoment).865 Da nur eine schriftliche Kündigung wirksam ist und gleichzeitig die Klagefrist zu laufen beginnt, kommt eine Verwirkung der Kündigungsschutzklage nach § 242 BGB nur dann in Betracht, wenn der Arbeitnehmer auf eine mündliche Kündigung hin die Arbeitsleistung einstellt.866 a. Beginn der Klagefrist Die Klagefrist beginnt nach § 4 S. 1 KSchG mit dem Zugang des Kündigungsschreibens. Eine Kündigung gilt erst dann als zugegangen, wenn die Kündigungserklärung wirksam ist. Sie muss also so bestimmt und klar sein, dass sie als eine solche auch verstanden werden kann. Darüber hinaus muss es sich um eine arbeitgeberseitige Kündigung handeln, die von einem Geschäftsfähigen oder mit Zustimmung des Vertreters abgegeben wurde.867 In Ansehung des Schriftformerfordernisses als Wirksamkeitsvoraussetzung nach §  623 BGB bedeutet dies, dass eine schon mangels Schriftform unwirksamen Kündigung nicht durch Bindung an eine Klagefrist auf Arbeitnehmerseite aufgewertet werden soll. Das Interesse des Arbeitgebers an Rechtsklarheit ist im Falle der mündlichen Kündigung nicht geschützt. 864 BAG v. 24.6.2004 2 AZR 461/03 in NZA 2004, 1330 (1331); Bader, NZA 2004, 65 (69). 865 Zu den Voraussetzungen der Verwirkung (Stichwort Zeit- und Umstandsmoment) BAG v. 10.10.2007 7 AZR 448/06 (juris) Rn. 17 m.w.N.; v. 20.5.1988 2 AZR 711/87 in NZA 1989, 16 (16f.); v. 2.12.1999 8 AZR 890/98 in NZA 2000, 540 (541). 866 Siehe Raab, RdA 2004, 321 (326). 867 Bender/Schmidt, NZA 2004, 358 (362); Raab, RdA 2004, 321 (323); siehe obige ausführliche Ausführungen zur Wirksamkeit der Kündigungserklärung. 239 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung (1) Kündigungsfrist und Klagefrist Wenn der Arbeitgeber nicht die vorgegebene Kündigungsfrist eingehalten hat, ist zu klären, ob die Kündigungserklärung nach §§ 133, 157 BGB ausgelegt oder nach § 140 BGB umgedeutet werden kann. Während die Auslegung nach § 133 BGB auf den wirklichen Willen gerichtet ist, ist die Umdeutung nach § 140 BGB auf den hypothetischen Willen gerichtet. Eine unwirksame Erklärung kann demnach in eine wirksame Erklärung umgedeutet werden, wenn der mit der Erklärung angestrebte Erfolg so verwirklicht und davon ausgegangen werden kann, dass der Erklärende nicht an der unwirksamen Erklärung festhalten wollte.868 Geht aus der Kündigungserklärung hervor, dass der Arbeitgeber ausschließlich zu dem bestimmten Zeitpunkt die Kündigung erklären wollte, kann diese Erklärung weder ausgelegt noch umgedeutet werden. Ob die Kündigungserklärung ausgelegt oder umgedeutet werden kann, ist eine Tatsachenentscheidung. (2) Kündigung mit behördlicher Zustimmung Die Frist soll gemäß § 4 S. 4 KSchG nach Bekanntgabe der behördlichen Zustimmung an den Arbeitnehmer zu laufen beginnen, wenn die Wirksamkeit der Kündigung von einer solchen abhängig ist.869 Fraglich ist, ob der Arbeitgeber die Zustimmungsbedürftigkeit der Kündigung kennen musste bzw. ob auch die Unwirksamkeit der Kündigung aufgrund fehlender behördlicher Zustimmung innerhalb der Klagefrist geltend gemacht werden muss. Wenn der Arbeitgeber bei Erklärung der Kündigung von der vorliegenden Schwangerschaft des Arbeitnehmers nichts weiß, hat das BAG entschieden, dass die Ausnahmeregelung nach § 4 S. 4 KSchG nur dann einschlägig ist, wenn der Arbeitgeber von dem Vorliegen der Schwangerschaft Kenntnis hätte haben können.870 Dafür spricht der Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung, die ein Informationsdefizit des Arbeitnehmers ausgleichen soll. Die Frist beginnt erst zu laufen, wenn die behördliche Zustimmung dem Arbeitnehmer gegenüber bekanntgegeben wurde. Weiß der Arbeitgeber jedoch nichts von der Schwangerschaft des Arbeitnehmers und der da- 868 Staudinger/Roth (April 2015) § 140 Rn. 1 BGB. 869 Siehe hierzu Ausführungen zum Kündigungsschutz während des Mutterschutzes und in der Elternzeit. S. 205ff. 870 BAG v.  19.2.2009 2 AZR 286/07 in BB 2009, 2092 (2093); LAG Nürnberg v. 4.12.2006 7 Ta 207/06 in NZA-RR 2007 194 (194). 240 Russmann raus folgenden Zustimmungsbedürftigkeit der Kündigung, liegt das Informationsdefizit auf der Seite des Arbeitgebers. Auch die Gesetzessystematik spricht für eine solche Auslegung. Darf der Arbeitnehmer von der Kenntnis des Arbeitgebers über die Zustimmungsbedürftigkeit der Kündigung ausgehen, entspricht es obiger Argumentation, dass dann § 4 S. 4 KSchG einschlägig ist.871 Die Anknüpfung der Klagefrist an die Bekanntgabe durch die Behörde stellt eine Ausweitung der Klagefrist dar. Das durch die Einführung einer einheitlichen Klagefrist verfolgte Ziel, mehr Transparenz und Rechtssicherheit im Kündigungsrecht zu schaffen, wird zugunsten der besonderen Schutzbedürftigkeit bestimmter Arbeitnehmergruppen aufgebrochen.872 b. Nachträgliche Zulassung Verspätet eingereichte Klagen sind auf Antrag auch dann zuzulassen, wenn nach § 5 Abs. 1 S. 1 KSchG der Arbeitnehmer „trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt“ verhindert war, die Klage fristgemäß einzureichen. Gleiches gilt nach §  5 Abs.  1 S. 2 KSchG auch dann, wenn der Arbeitnehmer erst nach Ablauf der Frist von der Schwangerschaft aus einem von ihm nicht zu vertretenden Grund Kenntnis erlangt.873 Die Einhaltung der einem Arbeitnehmer „nach Lage der Dinge zuzumutende[n] Sorgfalt“ als Voraussetzung der Ausnahmeregelung ist hinsichtlich der Qualität des Verstoßes einem Verschulden gegen sich selbst gleichzusetzen. Die Fristüberschreitung darf nicht auf einen Umstand beruhen, der als grober „Verstoß 871 BAG v. 19.2.2009 2 AZR 286/07 in BB 2009, 2092 (2093f.); siehe auch Löwisch, BB 2004, 154 (159) in Auseinandersetzung zu einer bis dato gegenteiligen BAG Rechtsprechung; Quecke, RdA 2004, 86 (99); Raab, RdA 2004, 321 (330f.); Schmidt, NZA 2004, 79 (81); Stahlhacke/Preis/Vossen-Vossen (11.  Aufl.) §  4 Rn. 1926. 872 Kritisch hierzu Raab, RdA 2004, 321 (333). 873 Diese Erweiterung der Ausnahmeregelung würde leerlaufen, wenn das Fehlen der behördlichen Zustimmung aufgrund eines Informationsdefizits aufseiten des Arbeitsgebers bereits zu einer Verzögerung des Fristbeginns nach § 4 S. 4 KSchG führen würde. 241 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung gegen das von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse billigerweise zu erwartende Verhalten“874 zu bewerten ist. Der Antrag auf verspätete Zulassung ist spätestens zwei Wochen nach Behebung des Hindernisses einzureichen.875 Nichtsdestotrotz bleibt der Grundsatz, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber unverzüglich von der Schwangerschaft zu informieren hat.876 Die bestehende Sonderregelung ist Art. 6 Abs. 4 GG geschuldet, denn ohne eine solche Möglichkeit der nachträglichen Zulassung würde der besondere Kündigungsschutz nach § 9 Abs. 1 S. 1 2. HS. MuSchG regelmäßig leerlaufen.877 Die analoge Anwendung dieser Regelung auf Arbeitnehmer in Elternzeit scheitert an einer vergleichbaren Interessenlage. Der der Regelung zugrunde liegenden Gedanke, dass der Arbeitnehmer nicht aufgrund unvertretbarer Unkenntnis der Situation kündigungsschutzrechtlich benachteiligt werden soll, ist im Falle eines Arbeitnehmers in Elternzeit nicht denkbar. Zum einen kennt der Arbeitnehmer seine Möglichkeit, in Elternzeit zu gehen, zum anderen besteht der Kündigungsschutz erst ab dem Zeitpunkt, in dem Elternzeit verlangt wurde und ist demnach schon von einem bewussten und zielgerichteten Akt des Arbeitnehmers abhängig.878 Hatte der Arbeitnehmer von den Unwirksamkeitsgründen keine Kenntnis, besteht darüber hinaus keine Möglichkeit einer nachträglichen Zulassung. § 5 Abs.  1 S.  1 KSchG beschränkt die Möglichkeit einer nachträglichen Zulassung auf den Umstand, dass der Arbeitnehmer an der Einreichung einer Kündigungsschutzklage gehindert war. Die nachträgliche Zulassung nach § 5 Abs. 1 S. 1 KSchG unterscheidet sich von der Möglichkeit der nachträglichen Zulassung nach § 5 Abs. 1 S. 2 KSchG gerade darin, dass der Arbeitnehmer bis zur Kenntnis über die eigene Schwangerschaft die Kenntnis über den eigenen besonderen 874 BAG v. 16.5.2002 in BB 2003, 105 (105) m.w.N. Das Risiko des Verlusts einer Briefsendung auf dem Postweg muss nach dieser Entscheidung nicht von dem Arbeitnehmer getragen werden. Das Vertrauen auf die Sicherheit des Postwegs ist grundsätzlich kein grober Verstoß. 875 § 5 Abs. 3 S. 1 KSchG. 876 Löwisch, BB 2004, 154 (159). 877 Löwisch, BB 2004, 154 (159); Quecke, RdA 2004, 86 (101); Stahlhacke/Preis/ Vossen-Vossen § 5 (11. Aufl.) Rn. 1985. 878 Siehe auch Löwisch, BB 2004, 154 (159). 242 Russmann Kündigungsschutz fehlte. Diese Sonderregelung wäre überflüssig, wenn schon die Unkenntnis über die Unwirksamkeitsgründe eine nachträgliche Klage zulassen würde. Auch würde das mit der Vereinheitlichung der Klagefrist verfolgte Ziel der Schaffung von Rechtsklarheit auf den Kopf gestellt, wenn die Unkenntnis über die Unwirksamkeitsgründe bereits zur nachträglichen Zulassung der Klage ausreichen würde.879 Im Umkehrschluss soll sich die die Unkenntnis anderer Unwirksamkeitsgründe nicht auf die Klagefrist auswirken.880 Beruht die Unkenntnis jedoch auf einer arglistigen Täuschung, von der der Arbeitgeber zumindest Kenntnis hatte, ist dieser nicht mehr schutzwürdig, und die Klage soll ausnahmsweise auch nachträglich zuzulassen sein.881 Die Ausweitung der Ausnahmeregelung zur nachträglichen Zulassung der Klage ist in diesem Fall nicht zwingend. Zwar trifft das Argument zu, dass der Arbeitgeber in einem solchen Fall nicht mehr schutzwürdig ist. Die daran anknüpfende Folgerung, dass in einem solchen Fall der Arbeitnehmer trotz abgelaufener Kündigungsfrist gegen die Kündigung vorgehen können müsste, muss jedoch nicht zu einer Ausweitung der Ausnahmeregelung führen. Es ist vielmehr ausreichend, dass in einem solchen Fall die Berufung des Arbeitgebers auf die abgelaufene Klagefrist rechtsmissbräuchlich gemäß § 242 BGB ist. Die in § 7 1. HS. KSchG verankerte materiell-rechtliche Wirkung der Klagefrist kann sich aufgrund § 242 BGB im Falle der zugrunde liegenden arglistigen Täuschung durch den Arbeitgeber nicht mehr entfalten.882 Nach Ablauf von sechs Monaten besteht die Möglichkeit einer nachträglichen Zulassung nicht mehr.883 Die Kündigung ist dann gemäß § 7 KSchG als von Anfang an wirksam anzusehen. 879 Löwisch, BB 2004, 154 (159) Quecke, RdA 2004, 86 (101). 880 Siehe Bender/Schmidt, NZA 2004, 358 (364); Bader, NZA 2004, 65 (68). 881 BAG v. 19.2.2009 2 AZR 286/07 in NZA 2009, 980 (983); LAG Köln v. 24.5.1995 13 TA 72/94 in NZA 1995, 127 (128). 882 So wohl auch Stahlhacke/Preis/Vossen-Vossen (11. Aufl.) Rn. 1944. 883 § 5 Abs. 3 S. 2 KSchG. 243 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung B Der besondere Kündigungsschutz I Kündigungsschutz in Schwangerschaft und Mutterschutz Nach § 9 Abs. 1 MuSchG besteht während der Schwangerschaft und vier Monate nach der Entbindung ein generelles Kündigungsverbot.884 Unabhängig davon, wann die vereinbarte Arbeitsleistung fällig wird, entsteht das Kündigungsverbot mit Abschluss des Arbeitsvertrags.885 Voraussetzung ist, dass die Schwangerschaft dem Arbeitgeber bekannt war oder er innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung davon in Kenntnis gesetzt wurde. Liegt ein vom Arbeitnehmer nicht zu vertretender Grund für die Überschreitung der Frist vor, gilt eine daraufhin unverzüglich nachgeholte Mitteilung an den Arbeitgeber als fristgerecht.886 Das generelle Kündigungsverbot dient dem Schutz der Mutter und des Kindes sowie dem Aufbau ihrer Beziehung und schützt vor den mit einer Kündigung einhergehenden, psychischen Belastungen. Das Kündigungsverbot steht nicht nur der Wirksamkeit der Kündigung entgegen, sondern soll schon den Zugang der Kündigung verhindern. Es basiert auf Art. 6 Abs. 4 GG.887 Alle Arten von Kündigungen sind von dem Geltungsbereich des Kündigungsverbots umfasst, wobei die einvernehmliche Aufhebung des Arbeitsverhältnisses nicht mit einer Kündigung gleichzusetzen ist. Bei Teilkündigungen durch den Arbeitgeber ist der Arbeitsplatz nicht in Gefahr, sodass in diesem Fall der Kündigungsschutz nicht eingreifen soll.888 Trotz des generellen Kündigungsverbots kann eine Kündigung von der zuständigen obersten Landesbehörde ausnahmsweise für zulässig erklärt werden. Die behördliche Zulässigkeitserklärung ist ein privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt, der vor dem Zugang der Kündi- 884 Fristberechnung nach §§ 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2, 3 und § 191 BGB. 885 Ascheid/Preis/Schmidt-Rolfs (4.  Aufl.) §  9 Rn.  18 MuSchG; Buchner/Becker (8. Aufl.) § 9 Rn. 2 MuSchG. 886 § 9 Abs. 1 MuSchG. 887 Zmarzlik/Zipperer/Viethen/Vieß (9. Aufl.) § 9 Rn. 1f. MuSchG; Ascheid/Preis/ Schmidt-Rolfs (4. Aufl.) § 9 Rn. 2, 12 MuSchG; siehe schon BAG v. 8.6.1955 2 AZR 14/54 in BAGE 2, 32 (33); Stahlhacke/Preis/Vossen-Vossen (11. Aufl) § 1 Rn. 1337f. 888 Stahlhacke/Preis/Vossen-Vossen (11.  Aufl) §  1 Rn.  1359; Buchner/Becker (8. Aufl.) § 9 Rn. 84 MuSchG (m.w.N.). 244 Russmann gung vorliegen muss. Eine nachträglich erklärte Zulässigkeit ist nicht wirksam.889 Eine Zustimmung kann nur dann erteilt werden, wenn die Kündigung nicht im Zusammenhang mit der Schwangerschaft oder der Entbindung steht. Die ausdrückliche Herausnahme dieser Situation aus der Ausnahmeregelung nach § 9 Abs. 3 S. 1 MuSchG ist rein deklaratorisch.890 Grundsätzlich ist die Beantragung der Zulassung einer ordentlichen Kündigung an keine gesetzliche Frist gebunden. Soll jedoch eine außerordentliche Kündigung für zulässig erklärt werden, gilt die Frist des § 626 Abs. 2 BGB.891 Die Kündigung muss schriftlich erklärt werden und im Kündigungsschreiben so umfassend begründet sein, dass der betroffene Arbeitnehmer die Kündigungsgründe erfassen und nachvollziehen kann. § 9 Abs. 3 S. 2 MuSchG geht dem allgemeinen Schriftformerfordernis bei Kündigungen nach §  623 BGB vor. Verbotswidrig erklärte Kündigungen sind nichtig. Das Kündigungsverbot ist Kern des Mutterschutzrechtes. Durch das Kündigungsverbot werden die übrigen Mutterschutzrechte abgesichert.892 Ein vorsorglicher Verzicht des Arbeitnehmers ist nicht möglich. Ein nachträglicher Verzicht ist möglich,893 muss aber, um einer Umgehung des Kündigungsverbots vorzubeugen, als eine arbeitnehmerseitige Kündigung auszulegen sein. Der von § 9 MuSchG bezweckte Schutz des ungeborenen oder neugeborenen Kindes gebietet eine restriktive Handhabung. § 9 MuSchG ist ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. Etwaige Schäden, die bereits durch den Zugang der Kündigung entstanden sind, sind ersatzfähig. 889 BAG v. 31.3.1993 2 AZR 595/92 in NZA 1993, 646 (647); Kittner, NZA 2010, 198 (198); Buchner/Becker (8. Aufl.) § 9 Rn. 206 MuSchG. 890 Kittner, NZA 2010, 198 (199). 891 Ascheid/Preis/Schmidt-Rolfs (4. Aufl.) § 9 Rn. 71 MuSchG. 892 Siehe Stahlhacke/Preis/Vossen-Vossen (11. Aufl) § 1 Rn. 1337; KR-Bader/Gallner (10. Aufl.) § 9 Rn. 5 MuschG. 893 Zmarzlik/Zipperer/Viethen/Vieß (9.  Aufl.) Rn.  45f.; Ascheid/Preis/Schmidt- Rolfs (4.  Aufl.) §  9 Rn.  15 MuSchG; Buchner/Becker (8.  Aufl.) §  9 MuSchG Rn. 189 MuSchG; KR-Bader/Gallner (10. Aufl.) § 9 Rn. 147 MuSchG (m.w.N.). 245 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung Das Kündigungsverbot gilt für alle Arbeitnehmer, deren Arbeitsplatz grundsätzlich im Inland liegt. Die Vereinbarung der Anwendung deutschen Rechts bei einem im Ausland gelegenen Arbeitsplatz ist nicht möglich, da die Ausnahmeregelung von der Zulässigkeitserklärung der zuständigen obersten Landesbehörde abhängig ist und für Arbeitsplätze im Ausland keine Zuständigkeit der obersten Landesbehörde vorliegt.894 Eine Vereinbarung der Anwendung deutschen Rechts könnte jedoch so ausgelegt werden, dass ein entsprechendes Kündigungsverbot vereinbart werden soll, das nur bei Vorliegen eines besonderen Falles durchbrochen wird. Im Falle einer schriftlosen Kündigung kann von der in § 626 Abs. 2 BGB vorausgesetzten Kündigungsfrist abgesehen werden, wenn die Zulässigkeitserklärung erst nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist erteilt wurde und die Kündigungserklärung unverzüglich nachgeholt wird.895 1. Schwangerschaft oder Entbindung Das Kündigungsverbot setzt eine bestehende Schwangerschaft oder Entbindung voraus. Mit Entbindungen sind alle Lebendgeburten gemeint. Totgeburten sollen auch darunter fallen. Die besonderen körperlichen und psychischen Belastungen nach einer Totgeburt sollen eine Gleichbehandlung rechtfertigen, obwohl der Schutzzweck, die Entwicklung der Beziehung zwischen Mutter und Kind zu schützen, nicht mehr erfüllt werden kann.896 2. Positive Kenntnis des Arbeitgebers Nach dem Gesetzeswortlaut ist die positive Kenntnis des Arbeitgebers oder die Kenntnisnahme innerhalb von zwei Wochen nach dem Zu- 894 Ausführlich hierzu Reiter, NZA 2004, 1246 (1253); Ascheid/Preis/Schmidt- Rolfs (4. Aufl.) § 9 Rn. 17 MuschG. 895 Siehe zu der entsprechenden Anwendung von § 91 Abs. 5 SGB IX, Ascheid/ Preis/Schmidt-Rolfs (4. Aufl.) § 9 Rn. 95 MuSchG. 896 BAG v. 16.2.1973 2 AZR 138/72 in NJW 1973, 1431 (1431f.); v. 15.12.2005 2 AZR 462/04 in NZA 2006, 994 (995f.). Ausführliche Behandlung der möglichen Bewertung eines Schwangerschaftsabbruchs als Entbindung in LAG Köln v.  21.1.2000 11 Sa 1195/99 NZA-RR 2001, 303(303); LAG Hamburg v. 26.11.2003 4 Sa 62/03 NZA-RR 2005, 72 (73). 246 Russmann gang der Kündigung Voraussetzung des Kündigungsverbots. Wie der Arbeitgeber die Kenntnis erlangt hat, ist unerheblich. Eine entsprechende Mitteilung muss aber eindeutig sein.897 Während auf der einen Seite eine fahrlässige Unkenntnis des Arbeitgebers oder eine bestehende Vermutung nicht ausreichen sollen und dem Arbeitgeber auch nicht die Kenntnis medizinischer Fachausdrücke unterstellt werden kann,898 soll auf der anderen Seite eine begründete Vermutung (beispielsweise Gerüchte im Betrieb) eine Erkundigungspflicht zur Folge haben.899 Die Erkundigungspflicht könnte auch auf die arbeitgeberseitige Fürsorgepflicht gestützt werden. Gegen eine Erkundungspflicht wird zu Recht auf den Gesetzestext verwiesen, in dem auf die Kenntnis des Arbeitgebers abgestellt wird. Durch eine Erkundigungspflicht würde der Anwendungsbereich des besonderen Kündigungsschutzes erweitert. Dies würde die Rechtsfolge, dass eine schuldhaft verspätete Mitteilung der Schwangerschaft zum Verlust des Kündigungsschutzes führt, leerlaufen lassen. Weiterhin wird auch auf das auf dem Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers beruhende „Frageverbot“ auch bekannt als „das Recht zur Lüge“ beim Einstellungsgespräch verwiesen. Eine aus dem Bestehen des Arbeitsverhältnisses und § 9 MuSchG hergeleitete Erkundungspflicht des Arbeitgebers würde das „Frageverbot“ in eine „Fragepflicht“ umwandeln. Schließlich ist der Arbeitnehmer hinreichend geschützt, 897 Ascheid/Preis/Schmidt-Rolfs (4. Aufl.) § 9 Rn. 29 MuSchG; Stahlhacke/Preis/ Vossen-Vossen (11. Aufl) § 1 Rn. 1384f. 898 Allgemeine Ansicht Ascheid/Preis/Schmidt-Rolfs (4. Aufl.) § 9 MuSchG Rn. 28; Buchner/Becker (8. Aufl.) § 9 MuSchG Rn. 9; ErfKom-Schlachter (16. Aufl.) § 9 Rn. 5 MuSchG; KR-Bader/Gallner (10. Aufl.) § 9 Rn. 34 MuschG; LAG Baden- Württemberg v. 30.11.1967 4 Sa 100/67: siehe Leitsatz in DB 1968, 624. Nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 MuSchG-Neu besteht ein Kündigungsverbot bis zum Ablauf von vier Monaten auch bei Fehlgeburten ab der zwölften Schwangerschaftswoche. 899 Zmarzlik/Zipperer/Viethen/Vieß (9.  Aufl.) §  9 MuSchG Rn.  15f.; BAG v. 13.4.1956 1 AZR 390/55 in NJW 1956, 1124 (1124), nach dem zumindest bei Unkenntnis „geläufiger“ medizinischer Fachausdrücke von einer Erkundigungspflicht ausgegangen wird. Dies habe zur Folge, dass sich der Arbeitgeber so behandeln lassen muss, als hätte er Kenntnis von der Schwangerschaft gehabt. Mit Bezug darauf auch Wenzel, MDR 1978, 719 (720); LAG Düsseldorf v. 21.7.1964 8 Sa 241/64 in BB 1964, 1215 (1215). 247 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung sodass auch keine Schutzbedürftigkeit besteht.900 Von einer Erkundigungspflicht des Arbeitgebers kann folglich nicht ausgegangen werden. Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer den Arbeitgeber von der Schwangerschaft zu unterrichten. Auf eine solche geschäftsähnliche Handlung sind die allgemeinen Regeln über den Zugang von Willenserklärungen anzuwenden. Es kommt auf den objektiven Erklärungswert der Mitteilung an. Es reicht aus, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber von einer vermutlichen Schwangerschaft unterrichtet. Auf Verlangen des Arbeitgebers muss diese Vermutung jedoch nachgewiesen werden.901 Dieser Nachweis ist keine Rechtspflicht im Rahmen des § 9 MuSchG und wirkt sich damit auch nicht auf das generelle Kündigungsverbot aus.902 Die Nachweispflicht entspringt der im Arbeitsverhältnis bestehenden allgemeinen Treuepflicht des Arbeitnehmers, sodass ihre Verletzung sich auch nur auf dieser Ebene auswirkt.903 Wird der Arbeitgeber erst nach Ablauf der Frist von zwei Wochen unterrichtet, ist die Mitteilung nicht mehr ausreichend, wenn das Versäumnis auf einen vertretbaren Grund zurückgeht. Ein solcher ist als Verstoß gegen sich selbst zu bewerten; ein „gröblicher Verstoß gegen das von einem verständigen Menschen im eigenem Interesse billigerweise zu erwartenden Verhalten.“904 II Kündigungsschutz in der Elternzeit Nach §  18 Abs.  1 S.  1 BEEG besteht ein generelles Kündigungsverbot in der Elternzeit. Es beginnt mit dem Verlangen der Elternzeit, jedoch frühestens acht Wochen vor deren Beginn. Der Kündigungsschutz en- 900 KR-Bader/Gallner (10. Aufl.) § 9 Rn. 34 MuschG; Buchner/Becker (8. Aufl.) § 9 Rn. 100 MuSchG; Schaub-Link (16. Aufl.) § 169 Rn. 8. 901 Zmarzlik/Zipperer/Viethen/Vieß (9.  Aufl.) Rn.  20f.; Ascheid/Preis/Schmidt- Rolfs (4. Aufl.) § 9 Rn. 35 MuschG. 902 BAG v. 6.6.1974 2 AZR 278/73 in NJW 1975, 229 (230). 903 Der Arbeitgeber kann ohne Nachweis der Schwangerschaft das Arbeitsangebot des Arbeitnehmers ablehnen, ohne dabei in Annahmeverzug zu gelangen. Voraussetzung der wirksamen Ablehnung der Arbeitsleistung ist eine begründete Vermutung, dass keine Schwangerschaft vorliegt. BAG v. 6.6.1974 2 AZR 278/73 in NJW 1975, 229 (230). 904 BAG v. 6.10.1983 2 AZR 368/82 in NJW 1984, 1418 (1418). 248 Russmann det mit der Elternzeit. Durch behördliche Zulässigkeitserklärung kann auch hier eine Ausnahme in „besonderen Fällen“ zum generellen Kündigungsverbot gemacht werden. Der Kündigungsschutz sollte die Wahlfreiheit zwischen Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit sichern und darüber hinaus einen Anreiz zur Wahrnehmung der Erziehungsaufgaben geben.905 Im Rahmen der Einführung des Elterngelds Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit wurde der Kündigungsschutz nach § 18 BEEG an die neuen Regelungen angepasst. Der Kündigungsschutz besteht weiterhin ab dem Zeitpunkt, in dem Elternzeit verlangt worden ist, und während der gesamten Elternzeit. Für den Zeitraum zwischen dem dritten und vollendeten achten Lebensjahr des Kindes besteht der Kündigungsschutz frühestens 14 Wochen vor dem Beginn der Elternzeit. Das Kündigungsverbot ist Ausdruck der Schutz und Förderpflicht des Staates gemäß Art. 6 Abs. 1 GG. Der im Kündigungsverbot verkörperte Bestandsschutz ist nicht mit einem Arbeitsplatzschutz gleichzusetzen. Im Rahmen der Vereinbarungen im Arbeitsvertrag kann der Arbeitnehmer auf einen anderen Arbeitsplatz versetzt werden.906 Der Sonderkündigungsschutz in der Elternzeit bezweckt den Schutz vor dem Verlust des Arbeitsplatzes. Wie schon die Vorgängerregelung nach § 18 Abs. 1 BErzGG gilt das Kündigungsverbot grundsätzlich nur im sogenannten Erstarbeitsverhältnis. Der Kündigungsschutz in der Elternzeit ist an die Inanspruchnahme der Elternzeit gebunden und bezieht sich auf das ruhende Arbeitsverhältnis oder dasjenige, das trotz Inanspruchnahme der Elternzeit ausgeführt werden kann.907 Wird bei einem anderen Arbeitgeber eine zulässige Teilzeitarbeit angenommen, erstreckt sich der Kündigungsschutz nicht zusätzlich auf dieses Zweitarbeitsverhältnis. Besteht dagegen das ursprüngliche Arbeitsverhältnis nicht mehr, erstreckt sich der Kündigungsschutz auch auf das nach der Geburt des Kindes aufgenomme- 905 BT-Drs. 16/1889 S. 2 mit Verweis auf BT-Drs. 10/3792 S. 20; BAG v. 27.3.2003 in BB 2003, 2289 (2291). 906 KR-Bader (10. Aufl.) § 18 Rn. 5a BEEG. 907 Ausdrückliche Regelung § 18 Abs. 2 Nr. 1 BEEG. 249 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung ne Arbeitsverhältnis, soweit die Voraussetzungen der Inanspruchnahme der Elternzeit noch gegeben sind.908 Nach § 18 Abs. 2 Nr. 2 BEEG besteht das absolute Kündigungsverbot auch für die Arbeitnehmer, die einer Teilzeittätigkeit nachgehen und einen Anspruch auf Elterngeld nach § 1 BEEG haben. Das Kündigungsverbot ist somit immer einschlägig, wenn Elternzeit genommen werden könnte. III Ausnahmeregel des generellen Kündigungsverbots Die Regelung des besonderen Kündigungsschutz nach § 18 BEEG und nach § 9 MuSchG entsprechen sich. Beide Kündigungsverbote können ausnahmsweise durch eine behördliche Zulässigkeitserklärung aufgehoben werden. Die behördliche Zulässigkeitserklärung erfolgt in Form eines Verwaltungsaktes, sodass für eine etwaige Kündigungsschutzklage das Verwaltungsgericht und das Arbeitsgericht angerufen werden müssen. Das Verwaltungsverfahren ist darauf beschränkt, das Vorliegen der Voraussetzungen der erteilten behördlichen Zulässigkeit zu überprüfen, wohingegen alle anderen kündigungsrechtlichen Fragen von den Arbeitsgerichten zu klären sind. Die Ermittlung des zugrunde liegenden Sachverhalts erfolgt nach unterschiedlichen Grundsätzen. Die auf den verschiedenen Rechtswegen zu überprüfenden Voraussetzungen sind streng voneinander zu trennen. Ohne eine Ausnahmeregelung wären die Kündigungsverbote wegen eines unverhältnismäßigen Eingriffs in die unternehmerische Freiheit verfassungswidrig.909 1. Eine Klage und zwei Rechtswege Die Überprüfung der Wirksamkeit der Kündigung obliegt den Arbeitsgerichten. Hiervon ausgenommen ist die Rechtmäßigkeit der Zulässigkeitserklärung, die von den Verwaltungsgerichten überprüft wird. Die 908 BAG v. 2.2.2006 2 AZR 596/04 in NZA 2006, 678 (679); v. 27.3.2003 in BB 2003, 2289 (2290); Rancke S. 127; Schaub-Linck (16. Aufl.) § 172 Rn. 54; KR-Bader (10. Aufl.) § 18 Rn. 16bf. BEEG (m.w.N.). 909 Siehe Zmarzlik/Zipperer/Viethen/Vieß (9.  Aufl.) Rn.  57; Ascheid/Preis/ Schmidt-Rolfs (4. Aufl.) § 9 Rn. 66 MuSchG und § 18 Rn. 2 BEEG; KR-Bader/ Gallner (10. Aufl.) § 9 Rn. 95 MuSchG (m.w.N.). 250 Russmann Zulässigkeitserklärung ist ein Verwaltungsakt. Die Arbeitsgerichte sind an bestandskräftige Verwaltungsakte gebunden.910 Der für die Arbeitsgerichte gültige Parteibeibringungsgrundsatz und das abgestufte Darlegungs- und Beweislastsystems dürfen nicht durch den Untersuchungsgrundsatz der Verwaltungsgerichte unterlaufen werden. Im Verwaltungsverfahren sollen die Parteien kraft des Untersuchungsgrundsatzes des Gerichts nicht verpflichtet werden, Tatsachenbehauptungen zu beweisen, für die er in einem späteren Arbeitsgerichtsverfahren nicht darlegungs- und beweislastpflichtig wäre.911 Um gleichzeitig den Untersuchungsgrundsatz nicht auszuhöhlen, kann dies allerdings nur für die Tatsachenbehauptungen gelten, die auch für das folgende arbeitsgerichtliche Verfahren entscheidungserheblich sind.912 Zulässigkeitserklärungen, die mangels unzutreffender Tatsachenbehauptungen keine Grundlage mehr haben, sind nicht schädlich. Sie laufen ins Leere.913 Sie können ausdrücklich von dem Bestehen einer Tatsachenbehauptung abhängig gemacht werden, deren Überprüfung Aufgabe der Arbeitsgerichte ist.914 Wurde beispielsweise aufgrund der Stilllegung eines Betriebes die Zulässigkeit der Kündigung erklärt und wird der Betrieb nicht stillgelegt, besteht keine „passende“ Zulässigkeitserklärung mehr. Solange gegen die Zulässigkeitserklärung Widerspruch erhoben wird und sie vor den Verwaltungsgerichten angegriffen wird, bleibt sie schwebend wirksam. Durch den Suspensiveffekt wird die Bestandskraft der Zulässigkeitserklärung vorläufig aufgehoben, sodass für die Zeit des Verfahrens keine tatsächlichen und rechtlichen Folgerungen aus dem Verwaltungsakt gezogen werden können. Eine wirksame Kündigung 910 BAG v. 22.6.2011 8 AZR 107/10 in NZA-RR 2012, 119 (120) (m.w.N.). 911 Kittner, NZA 2010, 198 (199f.). 912 Siehe VG Aachen v. 21.12.2004 2 K 2511/03 (juris) Rn. 34–46. 913 BAG v. 22.6.2011 8 AZR 107/10 in NZA-RR 2012, 119 (120); Sächsisches OVG v. 23.10.2013 5 A 877/11 (juris) Rn. 36. 914 BAG v.  20.1.2005 2 AZR 500/03 in NZA 2005, 687 (688); VG Würzburg v. 12.10.2009 W 3 K 08.1898 (juris) Rn. 26; VG Ansbach v. 20.5.2010 AN 14 K 10.00353 (juris) Rn. 43f. 251 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung kann in diesem Fall nur erklärt werden, wenn ein Antrag auf sofortige Vollziehung nach § 80a Abs. 1 Nr. 1 VwGO erfolgreich gestellt wurde.915 Bei Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde bzw. dem Zugang der Zulässigkeitserklärung beginnt die Klagefrist nach §  4 KSchG. Darüber hinaus wird eine Kündigungsschutzklage nur durch die Verwirkung nach § 242 BGB beschränkt.916 Mit der behördlichen Zustimmung zur Kündigung steht der Arbeitnehmer jedoch nicht schutzlos da. Vielmehr führt die behördliche Zustimmung nur zur Aufhebung des Sonderkündigungsschutzes, sodass der betroffene Arbeitnehmer auf den allgemeinen Kündigungsschutz zurückfällt und er mit den übrigen Arbeitnehmern gleichgestellt wird.917 2. Voraussetzungen der Zustimmungserklärung Die Bundesregierung hat nach § 18 Abs. 1 S. 4 BEEG mit Zustimmung des Bundesrates eine allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz in der Elternzeit erlassen. Eine dem § 18 Abs. 1 S. 4 BEEG entsprechende Ermächtigungsgrundlage findet sich in §  9 MuSchG nicht. Da die Zustimmungserklärung jedoch in beiden Vorschriften denselben Vorschriften unterliegt, sind die für den besonderen Fall vorgenommenen Erläuterungen in der allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit auch bei der Auslegung des besonderen Falles im Rahmen des Kündigungsschutzes nach dem Mu- SchG von zumindest indizieller Bedeutung. Die Verwaltungsvorschrift bindet nur die Behörde. Darüber hinaus hat sie keine Außenwirkung, sie kann die Tatbestandsvoraussetzungen nicht bestimmen oder definieren.918 Nach der Verwaltungsvorschrift ist die Entscheidung über die Zulässigkeitserklärung von der Behörde unverzüglich und mit Begründung den Arbeitsvertragsparteien schriftlich mitzuteilen. Auch eine bedingte 915 So auch Schäfer, NZA 2004, 833 (833f.); KR-Bader/Gallner (10.  Aufl.) §  9 Rn. 127a MuSchG; Ascheid/Preis/Schmidt-Rolfs (4. Aufl.) § 9 Rn. 84c MuSchG. 916 BAG v. 3.7.2003 2 AZR 487/02 in NZA 2003, 1335 (1336). 917 BAG v. 20.1.2005 2 AZR 500/03 in NZA 2005, 687 (688). 918 Kittner, NZA 2010, 198 (200); Buchner/Becker (8. Aufl.) § 18 BEEG Rn. 29; KR- Bader (10. Aufl.) § 18 Rn. 33 BEEG. 252 Russmann Zulässigkeitserklärung ist hiernach ausdrücklich möglich. Die Aussprache der Kündigung erst nach der Elternzeit wird als Beispiel genannt.919 Da eine bedingte Zulässigkeitserklärung die Chance des Arbeitnehmers steigere, nicht gekündigt zu werden, und sie daher nur Vorteile für ihn mit sich bringe, stehe die Bedingungsfeindlichkeit der Kündigung nicht entgegen.920 Die Bedingung, unter der die Zulässigkeitserklärung erteilt wird, muss dem Schutzgedanken des besonderen Kündigungsschutzes entsprechen. Das in der Verwaltungsvorschrift genannte Beispiel ist aus eben diesem Grund anzuzweifeln. Im Falle des besonderen Kündigungsschutzes nach § 18 BEEG würde die Zulässigkeit der Kündigung nicht mehr den Bestand des Arbeitsverhältnisses schützen, sondern nur das Ende des Arbeitsverhältnisses hinausschieben. Der Sonderkündigungsschutz in der Elternzeit bezweckt aber nur den Schutz vor dem Verlust des Arbeitsplatzes, wobei der Erhalt von Versicherungsschutz damit nicht verbunden ist.921 Das Aufschieben der behördlichen Zustimmung entspricht demnach nicht dem Zweck des Sonderkündigungsschutzes, wenn nach der Elternzeit keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr besteht. Soll eine behördliche Zustimmung aufgrund der Stilllegungsabsicht erteilt werden, kann die tatsächliche Stilllegung des Betriebes zur Bedingung gemacht werden. Ob eine Betriebsstilllegung hinreichend wahrscheinlich ist oder bereits stattgefunden hat, ist dann im Kündigungsschutzprozess von den für diese Frage zuständigen Arbeitsgerichten zu klären.922 Die bedingte Zulässigkeitserklärung „verweist“ hinsichtlich der Feststellung einer Betriebsstilllegung an das dafür zuständige Arbeitsgericht. Stellt das Arbeitsgericht fest, dass keine Betriebsstilllegung vorliegt, hat die im Falle der Betriebsstilllegung erteilte Zulässigkeit keine Rechtswirkung mehr. 919 Nr. 4–7 Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit v. 3.1.2007. Die Beantragung der Zulässigkeitserklärung hat der Arbeitgeber mit Begründung und unter Vorlage der entscheidungserheblichen Beweismittel schriftlich bei der Behörde zu erklären oder zu Protokoll zu geben. 920 Wiebauer, NZA 2011, 77 (78). 921 BVerwG v.  30.9.2009 5 C 32/08 in NJW 2010, 2074 (2076); Wiebauer, NZA 2011, 177 (178); kritisch auch Kittner, NZA 2010 198 (203); BAG v. 20.1.2005 2 AZR 500/03 in NZA 2005, 687 (688). 922 BAG v. 20.1.2005 2 AZR 500/03 in NZA 2005, 687 (688); Wiebauer, NZA 2011, 77 (78f). 253 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung a. Vorliegen eines besonderen Falles Für das Verwaltungsverfahren ist ausschließlich § 9 Abs. 3 S. 1 MuSchG und § 18 Abs. 1 S. 2 BEEG relevant. Entsprechend hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob ein „besonderer Fall“ vorliegt und „ausnahmsweise“ die Zulässigkeit der Kündigung erklärt werden kann. Der Zustimmungserklärung als Ausnahme von dem generellen Kündigungsverbot geht somit eine doppelt beschränkte Ermessensentscheidung der zuständigen Behörde voraus. Der besondere Fall ist ein auslegungsbedürftiger unbestimmter Rechtsbegriff. Nach der Verwaltungsvorschrift liegt ein besonderer Fall vor, „wenn es gerechtfertigt erscheint, dass das nach § 18 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes als vorrangig angesehene Interesse des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses wegen au- ßergewöhnlicher Umstände hinter die Interessen des Arbeitgebers zurücktritt.“923 Ein besonderer Fall im Sinne des §  9 MuSchG wurde angenommen, „wenn außergewöhnliche Umstände es rechtfertigen, die vom Gesetz als vorrangig angesehenen Interessen der Schwangeren hinter die des Arbeitgebers zurücktreten zu lassen.“924 Die Verwaltungsvorschrift kann zur Auslegung herangezogen werden.925 In Abwägung der sich entgegenstehenden Interessen müssen die Interessen des Arbeitgebers als schutzwürdiger erachtet werden als die des Arbeitnehmers. „Entscheidend für die Abwägung sind Telos des Kündigungsschutzes, das Verbot der unzulässigen Erweiterung desselben und die Beachtung tatsächlicher und rechtlicher Auswirkungen bei seiner Aufrechterhaltung.“926 Entsprechend sind bei der Prüfung des besonderen Falles hinsichtlich des Kündigungsverbots gemäß § 9 MuSchG im Vergleich zu §  18 BEEG strengere Maßstäbe anzulegen, da nach dem MuSchG auch die besonderen psychischen Belastungen vom Schutzzweck umfasst sind. 923 Nr.  1 Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit. Vom 3.1.2007. Entsprechende Definition auch in BVerwG v. 30.9.2009 5 C 32/08 in NJW, 2074 (2075)(m.w.N.). 924 VG Darmstadt v. 26.3.2012 5 K 1830/11 DA (juris) Rn. 25. 925 So wohl auch Wiebauer, BB 2013, 1784 (1784). 926 Kittner, NZA 2010, 198 (201); siehe auch BVerwG v. 30.9.2009 5 C 32/08 in NJW 2010, 2074 (2076); Ascheid/Preis/Schmidt-Rolfs (4. Aufl.) § 9 Rn. 74 Mu- SchG; siehe zur Abwägung mit dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht VG Regensburg v. 9.4.2013 RO 9 K 13.212 (juris) Rn. 21f. 254 Russmann In der Verwaltungsvorschrift wird unter Punkt  2 (Vorliegen eines besonderen Falles) eine nicht abschließende Aufzählung von Regelbeispielen aufgeführt. Entsprechend der Definition muss aufseiten des Arbeitgebers eine Situation eintreten, in der der Arbeitnehmer nicht mehr weiterbeschäftigt werden kann, und eine wesens- und sinngerechte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr möglich ist.927 Dies kann der Fall sein, wenn der Betrieb oder die Betriebsabteilung, in der der Arbeitnehmer beschäftigt ist, stillgelegt oder verlagert wird und der Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb des Unternehmens oder einer anderen Betriebsabteilung nicht weiterbeschäftigt werden kann. Gleiches gilt, wenn der Arbeitnehmer eine ihm angebotene zumutbare Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz abgelehnt hat. Die Möglichkeiten der Weiterbeschäftigung sind voll auszuschöpfen, sodass auch geeignete offene Stellen bis zum Auslaufen der Schutzfrist nur befristet besetzt werden dürfen.928 Die Voraussetzungen, die an die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers gestellt werden, sind aus den allgemeinen Kündigungsschutzvorschriften bekannt.929 Irritierend ist, dass die Verwaltungsgerichte ebenfalls diese Frage zu klären haben, wenn sie über das Bestehen eines besonderen Falles befinden. Die Verwaltungsgerichte müssen dabei eine arbeitsrechtliche Frage klären, nämlich die des Unternehmensbezuges.930 Die Erteilung der Zulässigkeit unter der Bedingung des tatsächlichen Vorliegens eines besonderen Falles wäre ein Ausweg aus diesem Dilemma. Eine Besonderheit im Rahmen der Prüfung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei Vorliegen eines besonderen Falles soll die Beschränkung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf das Weisungsrecht sein. Nach den allgemeinen Kündigungsschutzvorschriften sind auch solche Weiterbeschäftigungen anzubieten, die außerhalb des Weisungsrechts liegen. Im Rahmen der Prüfung des besonderen Falles soll die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung auf die Reichweite des Weisungsrechts begrenzt sein, da eine ansonsten infrage kommende Änderungs- 927 Dazu allgemein BVerwG v. 29.10.1958 V C 88.56 BVerwGE 7, 294 (296); BVerwG v. 21.10.1970 V C 34.69 in BVerwGE 36, 160 (161); BVerwG v. 18.8.1977 V C 8.77 in BVerwGE 54, 276 (280f.); BVerwG v. 30.9.2009 5 C 32/08 in NJW 2010, 2074 (2076). 928 VG Augsburg v. 21.11.2011 Au 3 K 04.1041 (juris) Rn. 37f. 929 Siehe Ausführungen zur Weiterbeschäftigungspflicht S. 170f. 930 Kritisch hierzu auch Wiebauer, BB 2013 1784 (1785f.). 255 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung kündigung einer weiteren Zulässigkeitserklärung bedürfe.931 Einer Änderungskündigung bedarf es allerdings nicht, da der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen Arbeitsplatz außerhalb der Reichweite des Weisungsrechts nur anbieten muss. Der Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags bedarf keiner Zulässigkeitserklärung. Aufgrund der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers kann ein besonderer Fall nur angenommen werden, wenn es unabhängig von der Reichweite des Weisungsrechts keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mehr gibt.932 Ein besonderer Fall soll auch vorliegen, wenn die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses nach der Beendigung der Elternzeit zu einer Existenzgefährdung des Betriebes bzw. einer Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Arbeitgebers führen würde. Eine Existenzgefährdung des Arbeitgebers wird schon angenommen, wenn in Kleinbetrieben eine entsprechend qualifizierte Ersatzkraft nur für eine unbefristete Stelle gefunden werden kann oder sich eine entsprechende Ersatzkraft nicht für eine befristete Stelle findet und deshalb andere Arbeitsplätze wegfallen müssen.933 Schließlich wird ein besonderer Fall auch 931 Wiebauer, BB 2013 1784 (1786) mit Verweis auf VGH-Urteil v. 20.2.2007 4 S 2436/05 in NZA 2007, 290, das zur Stützung der Beschränkung des Weiterbeschäftigungsanspruchs wiederum auf das BAG-Urteil v.  24.3.1983 zur Sozialauswahl verweist. Es stellt fest, dass die unternehmerische Entscheidung, dem Arbeitnehmer trotz Möglichkeit keine Weiterbeschäftigung außerhalb der Reichweite des Weisungsrechts anzubieten, nicht unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sein dürfe. Eine solche Einschränkung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit entspricht nicht dem absoluten Ausnahmecharakter der Zulässigkeitserklärung. Außerdem hat nach vorzugswürdiger Ansicht der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nach dem KSchG auch Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten außerhalb der Reichweite des Weisungsrechts anzubieten. 932 Siehe auch das in der Verwaltungsvorschrift dargestellte Fallbeispiel, in dem der Arbeitnehmer die zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeit abgelehnt hat. Die Möglichkeit der Ablehnung einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, die mit einem Änderungsangebot verknüpft ist, spricht für die Prüfung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten über die Grenzen des Weisungsrechts hinaus. Siehe auch Ascheid/Preis/Schmidt-Rolfs (4. Aufl.) § 9 MuSchG Rn. 77, hiernach ist eine Zulässigkeitserklärung nur möglich, wenn die Arbeitnehmer im Falle der Betriebsverlegung eine Beschäftigung an einem anderen Arbeitsort abgelehnt hat. Dieser Fall setzt voraus, dass die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht durch die Reichweite des Weisungsrechts begrenzt wird. 933 Nr. 2 Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit v. 3.1.2007. 256 Russmann angenommen, wenn ein schwerer Verstoß des Arbeitnehmers gegen arbeitsvertragliche Verpflichtungen oder vorsätzliche strafbare Handlungen vorliegen.934 Die auf den Arbeitnehmer in Elternzeit zugeschnittene Verwaltungsvorschrift kann zwar nicht entsprechend angewendet, aber zur Auslegung des besonderen Falles im Rahmen des § 9 MuSchG herangezogen werden. Der Sinn und Zweck des § 9 MuSchG muss aber gewahrt bleiben.935 b. Eingeschränktes Ermessen Die Zulässigkeitserklärung setzt nach der Feststellung des besonderen Falles eine eingeschränkte Ermessensentscheidung der Behörde voraus. Die zuständige oberste Landesbehörde „kann“ die Kündigung „ausnahmsweise“ für zulässig erklären.936 Eine Zulässigkeit kann nur erklärt werden, wenn das Interesse des Arbeitgebers deutlich schützenswerter ist als das Interesse des Arbeitnehmers.937 Laut der allgemeinen Verwaltungsvorschrift soll geprüft werden, ob das Interesse des Arbeitgebers als so überwiegend angesehen wird, dass ausnahmsweise eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses für zulässig erklärt werden kann.938 Der zuständigen Behörde obliegt die Ermessensentscheidung. Unklar ist, ob es überhaupt einen Fall geben kann, in dem zwar unter dem besonderen Fall die Interessen des Arbeitgebers als schützenswerter erachtet werden, jedoch im Rahmen der Ermessensentscheidung kein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers angenommen wird.939 Im Falle einer Betriebsstilllegung überwiegt beispielsweise regelmäßig das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Arbeitnehmers am Fortbestand des Arbeitsverhältnis- 934 Nr. 2 Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit v. 3.1.2007. 935 Ascheid/Preis/Schmidt-Rolfs (4. Aufl.) § 9 MuSchG Rn. 76, 77; KR-Bader/Gallner (10. Aufl.) § 9 Rn. 114f. MuSchG. 936 Siehe § 9 Abs. 3 S. 1 MuSchG; § 18 Abs. 1 S. 2 BEEG. 937 Siehe Buchner/Becker (8.Aufl.) §  9 Rn.  233 MuSchG; KR-Bader/Gallner (10.  Aufl.) §  9 Rn.  120 MuSchG; Ascheid/Preis/Schmidt-Rolfs (4.  Aufl.) §  9 Rn. 80 MuSchG. 938 Nr. 3 Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit v. 3.1.2007. 939 Siehe auch Kittner, NZA 2010, 198 (200). 257 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung ses.940 Die Interessenabwägung, die unter dem Begriff des „besonderen Falls“ vorzunehmen ist, kann im Falle der Betriebsstilllegung nur zugunsten der Interessen des Arbeitgebers ausfallen, da keine Möglichkeit der Weiterbeschäftigung mehr besteht. Es ist dann von einer Ermessensreduzierung auf null auszugehen.941 Ist der besondere Fall in der Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses zu sehen, besteht ein tatsächlicher Ermessensspielraum. Im Rahmen der Ermessensentscheidung ist dann abzuwägen, ob einem Fehlverhalten des Arbeitnehmers durch eine Umsetzung oder Abmahnung Rechnung getragen werden kann.942 Aus der im Gesetz vorgesehenen zweistufigen Abwägung der gegenseitigen Interessen wird zu Recht gefolgert, dass es sich bei der zweiten Ermessensentscheidung zumindest um ein intendiertes Ermessen handeln müsse.943 c. Konkurrenzen In einigen Fällen werden beide besonderen Kündigungsschutzvorschriften einschlägig sein. Es ist dann zu entscheiden, ob die Zulässigkeitserklärung den Voraussetzungen des MuSchG oder des BEEG unterliegt. Interessant wird diese Frage dann, wenn in Abwägung der gegenseitigen Interessen und des Schutzzwecks der Kündigung nicht nach beiden Gesetzen ein besonderer Fall gegeben wäre. In einem solchen Fall würde das generelle Kündigungsverbot ausgehöhlt werden, wenn über den Umweg einer anderen Vorschrift eine Ausnahme hergeleitet werden könnte. Entsprechend muss hinsichtlich der Erteilung der Zulässigkeitserklärung die Vorschrift einschlägig sein, die einen größeren Schutz bietet. Während § 9 MuSchG schon vor den psychischen Belas- 940 BAG v. 20.1.2005 2 AZR 500/03 in NZA 2005, 687 (688); BVerwG v. 30.9.2009 5 C 32/08 in NJW 2010, 2074 (2075); Wiebauer, NZA 2011, 177 (177). 941 Siehe BVerwG v. 30.9.2009 5 C 32/08 in NJW 2010, 2074 (2075); Wiebauer, BB 2013, 1784 (1787). 942 Verschiedene Beispielsfälle durchspielend siehe Wiebauer, BB 2013, 1784 (1788f). 943 Kittner, NZA 2010, 198 (203); BVerwG v. 30.9.2009 5 C 32/08 in NJW 2010, 2074 (2075); im Fall einer Betriebsstilllegung BAG v. 20.1.2005 2 AZR 500/03 in NZA 2005, 687 (688); VG Würzburg v. 12.10.2009 W 3 K 08.1898 (juris) Rn. 32; VG Ansbach v. 20.5.2010 AN 14 K 10.00353 (juris) Rn. 48; Sächsisches OVG v. 23.10.2013 5 A 877/11 (juris) Rn. 23. 258 Russmann tungen, die mit der Angst um den Arbeitsplatz verbunden sind, schützen soll, bezweckt § 18 BEEG „lediglich“ den Schutz des Bestands des Arbeitsverhältnisses. Entsprechend muss, auch wenn die Voraussetzungen beider Normen gegeben sind, die Erteilung der Zulässigkeitserklärung unter Abwägung der gegenseitigen Interessen und des Schutzzwecks des § 9 MuSchG zustande kommen. So entschied das Verwaltungsgericht Darmstadt über die Zulässigkeit einer verhaltensbedingten Kündigung aufgrund unberechtigter Annahme von Lohnzahlungen, dass erst nach Ablauf der Mutterschutzfrist und damit erst mit Außerkrafttreten des generellen Kündigungsverbots nach § 9 Abs. 1 MuSchG die Zulässigkeitserklärung nach § 18 BEEG wirksam erteilt werden kann, da die wiederholte Verletzung der Treuepflicht einem fortbestehenden vertrauenswürdigen Arbeitsverhältnis entgegenstehe.944 C Zwischenergebnis Das durch den Kündigungsschutz geschützte Vertrauen auf das Bestehen des Arbeitsverhältnisses hat für Arbeitnehmer mit familiären Verpflichtungen eine besonders hohe Bedeutung. Von dem Arbeitseinkommen sind gegebenenfalls der Partner, aber in jeden Fall die noch nicht berufstätigen Kinder abhängig. Die Vereinbarkeit von Familie und Beruf setzt ein gesichertes Arbeitsverhältnis voraus. Eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung ist unabhängig davon, ob das KSchG zu beachten ist, nur dann wirksam, wenn eine Interessenabwägung vorgenommen wurde. Bei dieser Interessenabwägung sind immer die familiären Verpflichtungen zu beachten. Findet das KSchG keine Anwendung, ist der Interessenabwägung jedoch bereits Genüge getan, wenn die Interessen des Arbeitnehmers Beachtung gefunden haben. Dem deutschen allgemeinen Kündigungsschutz außerhalb des KSchG entspricht im englischen Recht am ehesten die Rechtsprechung zur wrongful dismissal. Hierbei stellt sich allerdings nur die Frage, ob der Arbeitgeber gegen eine vertraglich vereinbarte Verpflichtung verstoßen 944 VG Darmstadt v. 26.3.2012 5 K 1830/11 DA (juris) Rn. 33f., 45f. 259 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung hat. Eine grundsätzliche Verpflichtung des Arbeitgebers, auch die unabhängig vom Arbeitsvertrag bestehenden Interessen des Arbeitnehmers zu beachten, besteht nicht. Die Regelungen aus dem Kündigungsschutzgesetz sind mit den Regelungen zur unfair dismissal vergleichbar. In beiden Rechtsordnungen wird eine ununterbrochene Beschäftigungsdauer dem erweitertem Rechtsschutz vorausgesetzt. In beiden Rechtsordnungen sind unter bestimmten Umständen Kündigungen zulässig, die in der Person oder dem Verhalten des Arbeitnehmers oder in einer fehlenden Möglichkeit der Weiterbeschäftigung an dem jeweiligen Arbeitsplatz begründet sind. Im Geltungsbereich des KSchG hat die betriebsbedingte Kündigung besondere Bedeutung. Im Rahmen der Interessenabwägung sind nicht nur die Interessen des Arbeitgebers und des einzelnen Arbeitnehmers abzuwägen. Vielmehr sind die Interessen aller anderen Arbeitnehmer einzubeziehen. Grundsätzlich besteht die Pflicht zur Weiterbeschäftigung. Das Verfahren der Sozialauswahl wird demnach erst eingeleitet, wenn der Arbeitgeber für den vom Kündigungsgrund betroffenen Arbeitnehmer keine andere Weiterbeschäftigungsmöglichkeit findet. Liegt die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit außerhalb der arbeitsvertraglichen Pflichten, kann der betroffene Arbeitnehmer das Angebot ablehnen, sodass eine Sozialauswahl durchgeführt werden muss. Erst in der Sozialauswahl entscheidet sich, welchem Arbeitnehmer gekündigt wird. Eine allgemeine Weiterbeschäftigungspflicht kennt das englische Recht grundsätzlich nicht. Ein solcher Anspruch wird nur dann anerkannt, wenn die Kündigung zur Beendigung einer der familienbedingten Auszeiten führt. Der Weiterbeschäftigungsanspruch bezieht sich nach beiden Rechtsordnungen nur auf freie Arbeitsplätze, die mit dem vorherigen Arbeitsplatz vergleichbar und dem Arbeitnehmer auch zumutbar sind. Besteht keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, ist die Sozialauswahl innerhalb der Vergleichsgruppe vorzunehmen. Die Vergleichsgruppenbildung setzt eine wechselseitige Austauschbarkeit voraus. Nur so kann gewährleistet werden, dass sich eine Ablehnung der Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz durch den unmittelbar betroffenen Arbeitnehmer nicht negativ auf einen anderen Arbeitnehmer auswirkt. Nach erfolgter Sozialauswahl muss auch der zu kündigende 260 Russmann Arbeitnehmer die vom unmittelbar betroffenen Arbeitnehmer abgelehnte Weiterbeschäftigungsmöglichkeit angeboten bekommen. Unterschiedliche Arbeitszeitvereinbarungen sind für die Vergleichsgruppenbildung unerheblich. Das Gesetz gibt die in die Sozialauswahl einzubeziehenden Sozialkriterien vor. Hierunter fallen sowohl die Unterhaltspflichten als auch die Betriebs- und Lebensjahre des Arbeitnehmers. Die besondere Berücksichtigung der Dauer der Betriebsjahre honoriert das sich durch die Betriebsjahre immer stärker verfestigende Vertrauen auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses. Durch das Sozialkriterium der Unterhaltsverpflichtung werden auch die Unterhaltsberechtigten geschützt. Diesem vom Gesetzgeber beabsichtigten „Familienschutz“ kann man nur gerecht werden, wenn das Kriterium der Unterhaltslast so zu verstehen ist, dass nach der sogenannten Kombilösung sowohl die Höhe der Unterhaltslast als auch die Anzahl der Unterhaltsberechtigten (und ihre Bedürftigkeit) ausschlaggebend sind. Die Einbeziehung von Betriebs- und Lebensjahren führt allerdings dazu, dass die älteren Arbeitnehmer in Vergleich zu den jüngeren Arbeitnehmern bessergestellt werden. Diese Bevorzugung wurde von der jüngeren Rechtsprechung aufgrund der Annahme gebilligt, dass ältere Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt eine schlechtere Position haben. Die schlechtere Stellung älterer Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt wurde jedoch nicht nur in älteren Gerichtsentscheidungen, sondern auch im Schrifttum kritisiert. Einigkeit besteht wohl darin, dass über das Kriterium des Lebensalters eine durch ein bestimmtes Lebensalter bedingte schlechtere Chance auf dem Arbeitsmarkt kompensiert werden soll. Die Höhe des Lebensalters selbst wird vom Gesetz nicht festgelegt. In Zeiten hoher Jugendarbeitslosigkeit und Fachkräftemangel können sich die Einstellungschancen zulasten von jüngeren Arbeitnehmern verschieben, insbesondere wenn junge Arbeitnehmer in der Familiengründungsphase weniger flexibel werden. Unabhängig von den vorgeschriebenen Abwägungskriterien ist der Arbeitgeber frei darin, wie er die einzelnen Sozialkriterien bewertet bzw. ob er noch andere Sozialkriterien in die Abwägung einbeziehen will. Der Arbeitgeber kann damit freiwillig über die gesetzlichen Vorgaben hinaus auf die besondere Lage von Arbeitnehmern mit Familie Rücksicht nehmen bzw. die entsprechenden Kriterien im Vergleich stärker bewerten. 261 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung Es bestehen zwei Möglichkeiten, die gerichtliche Überprüfbarkeit der Sozialauswahl zu beschränken. Wird durch betriebliche oder tarifliche Regelungen die Gewichtung der einzelnen aufgeführten Sozialkriterien festgelegt, ist diese Gewichtung nach § 1 Abs. 4 KSchG nur noch auf grobe Fahrlässigkeit hin zu überprüfen. Weiter geht die zweite Möglichkeit945, nach der auch die Einbeziehung in die Sozialauswahl nur auf grobe Fahrlässigkeit hin zu überprüfen und entsprechend das Vorliegen betriebsbedingter Gründe zu vermuten ist, wenn aufgrund einer Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG entsprechend den Grundsätzen des § 75 BetrVG eine Namensliste mit den zu kündigenden Arbeitnehmern erstellt wurde. § 75 BetrVG regelt eine Vielzahl von Benachteiligungsverboten beispielsweise wegen Rasse, Nationalität, Behinderung, Alter oder politischer oder gewerkschaftlicher Betätigung. Weder eine besondere Berücksichtigung der Unterhaltslast noch ein allgemein formulierter „Familienschutz“ nach Art. 6 GG findet sich in dieser Vorschrift, obwohl nach dem KSchG diese zwingend in die Abwägung einzubeziehen sind. Die gerichtliche Überprüfbarkeit ist in einem solchen Maß eingeschränkt, dass ein gegen eine Kündigung aufbegehrender Arbeitnehmer vor Gericht nahezu keine Erfolgschancen hat. Die Widerlegung der gesetzlichen Vermutung kann ihm in der Regel nicht gelingen. Anstatt einer Sozialauswahl, in der die Interessen der gesamten Belegschaft berücksichtigt werden, oder einer Verhältnismäßigkeitsprüfung muss der Arbeitgeber nach dem englischen Recht reasonable gehandelt haben. Anders als die Verhältnismäßigkeitsprüfung im deutschen Kündigungsschutzrecht nimmt der test of reasonable responses bei der Überprüfung der Frage, ob in einer Kündigung eine unfair dismissal zu sehen ist, nicht auf die persönliche Situation des betroffenen Arbeitnehmers Bezug. Ausschlaggebend ist allein, ob anhand der vorliegenden Fakten ein anderer verantwortungsvoller Arbeitgeber auch eine Kündigung ausgesprochen hätte. Der Kündigungsentschluss ist erst dann als unreasonable zu bewerten, wenn kein anderer verantwortungsvoller Arbeitgeber eine solche Entscheidung getroffen hätte. Auch im Rahmen des test of reasonable responses bzw. dem ACAS Code of Procedure wird deutlich, dass im englischen Recht versucht wird, Konflikte zwischen den Arbeitsvertragsparteien durch verpflichtende Gespräche zwischen den Arbeitsvertragsparteien bereits im Vorfeld zu lösen. Es geht im Er- 945 Nach § 1 Abs. 5 S. 1, 2 KSchG. 262 Russmann gebnis darum sicherzustellen, dass der Arbeitgeber gewissenhaft versucht hat, den der Kündigung zugrunde liegenden Sachverhalt aufzuklären, und dem Arbeitnehmer die Chance gegeben hat, zu den Vorwürfen Stellung zu beziehen. Der Arbeitgeber wird in seiner Auswahlentscheidung grundsätzlich nicht beschränkt. Mangels einer verpflichteten Einbeziehung der persönlichen Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers in seine Entscheidung gibt es hierfür auch keinen Ansatzpunkt. Der besondere Kündigungsschutz nach §  9 Abs.  1 MuSchG und §  18 Abs.  1 S.  1 BEEG ist als generelles Kündigungsverbot ausgestaltet. Es dient der Absicherung der übrigen Regelungen zum Mutterschutz. Auch die mit dem BEEG bezweckte Wahlfreiheit zwischen Kindererziehung und Berufstätigkeit wird durch das Kündigungsverbot in der entsprechenden Zeit aufrechterhalten. Die Verhältnismäßigkeit des generellen Kündigungsverbots gegenüber dem Arbeitgeber wird durch die Möglichkeit einer behördlichen Zulässigkeitserklärung gewährleistet. Die Zulässigkeit kann nur von der zuständigen Landesbehörde erteilt werden. Eine Kündigung ist nur wirksam, wenn vor ihrem Zugang die Zulässigkeit erklärt wurde. Die Einbeziehung der Landesbehörde in den Kündigungsvorgang gibt zwar einerseits eine größere Sicherheit, andererseits führt sie auch dazu, dass eine etwaige Kündigung auf zwei unterschiedlichen Rechtswegen angegriffen werden kann. Besondere Herausforderung für die betreffenden Gerichte ist dabei, innerhalb ihrer Prüfungskompetenz zu bleiben. Das für eine Zulässigkeitserklärung vorausgesetzte Vorliegen eines besonderen Falles ist jedoch kaum von dem Kündigungsgrund zu unterscheiden, sodass Überschneidungen vorprogrammiert sind. Die Verwaltungsgerichte haben allerdings die Möglichkeit, die Zulässigkeitserklärung von einer Bedingung abhängig zu machen, um eine von den Arbeitsgerichten zu treffende Entscheidung nicht vorwegzunehmen. Einen dem deutschen Recht vergleichbaren besonderen Kündigungsschutz kennt das englische Recht nicht. Jedoch wird die grundsätzlich freie Auswahlentscheidung des Arbeitgebers bei einer auf betrieblichen Gründen beruhenden Kündigung beschränkt. Sie darf nicht darauf zurückzuführen sein, dass ein Arbeitnehmer schwanger ist, Interesse an einer familienbedingten Auszeit bekundet oder eine solche in Anspruch genommen hat. In einem solchem Fall ist die Auswahlentscheidung unzulässig, und die daran anknüpfende Kündigung wird als 263 4 FamIlIe und arbeItsplatzsIcherung unfair behandelt. Das Regel-Ausnahme-Verhältnis gilt hier genau umgekehrt. Wenn nach deutschem Kündigungsschutzrecht die Kündigung einer Schwangeren nur ausnahmsweise mit behördlicher Genehmigung zulässig ist, muss nach den englischen Vorschriften zunächst dargelegt werden, dass die Schwangerschaft überhaupt Auslöser der Kündigung war. Absolute Kündigungsverbote, die sich auf eine bestimmte Situation beziehen, sind dem englischen Recht fremd.

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