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1 Grundlagen in:

Julia Rußmann

Vereinbarkeit von Familie und Beruf, page 19 - 94

Der Einfluss von Art. 6 GG auf die Rechte und Pflichten im Arbeitsverhältnis

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-3982-3, ISBN online: 978-3-8288-6697-3, https://doi.org/10.5771/9783828866973-19

Tectum, Baden-Baden
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19 1 grundlagen 1 Grundlagen A Die lenkende Wirkung des Rechts auf gesellschaftliche Strukturen Das Private und das Staatliche stehen sich grundsätzlich konträr gegenüber. Gleichwohl werden der Privatperson in der Verfassung nicht nur Abwehrrechte gewährt, sondern es bestehen auch staatliche Schutzund Förderaufträge. Gesetze, die zur Umsetzung dieser Aufträge erlassen werden, können auch in Rechte anderer Privatpersonen eingreifen. Ein solches Aufeinanderprallen verschiedener verfassungsrechtlich geschützter Rechtspositionen ist den Regelungen zur Vereinbarkeit von Familie und Beruf immanent. Denn sollen diese Regelungen nicht nur für Beschäftigungen im öffentlichen Dienst Beachtung finden, sondern sich auch auf privatrechtliche Beschäftigungen erstrecken, bedeutet dies automatisch eine Beschränkung der privatrechtlichen Interessen des Arbeitgebers zugunsten privatrechtlicher Interessen des Arbeitnehmers. Die Verfassung gewährt beiden Privatpersonen Schutz. Bei der Umsetzung und Anwendung von Regelungen sind diese zwei rechtlich geschützten Positionen in Abwägung miteinander zu bringen. Durch den Förderauftrag nimmt der Staat zudem unmittelbar Einfluss auf gesellschaftliche Realitäten und Prozesse. Das einfache Gesetzesrecht und das Verfassungsrecht stehen sich ambivalent gegenüber. Während es der einfachen Gesetzgebung auf der einen Seite bedarf, um das Verfassungsrecht umzusetzen, kann sie sich auf der anderen Seite auch verfassungsbeschränkend auswirken. Unmittelbar realitätsprägend ist nur das einfache Recht.4 Gleichwohl ist den Verfassungsnormen ein „Anspruch auf effektive Gestaltung der Realität“ eigen.5 Das Recht kann eine Erwartungssicherung und eine Verhaltenssteuerung zum Ziel haben. Während sich die Erwartungssicherung auf die Vergangenheit bezieht, ist die Verhaltenssteuerung auf die Zukunft gerichtet.6 Die Erwar- 4 Degenhart, FS Lerche 2008, 89 (91). 5 Degenhart, FS Lerche 2008, 89 (93). 6 Luhmann, Ausdifferenzierung des Rechts S. 73f. 20 Russmann tungssicherung entspricht dem Vertrauensschutz. Das Recht steht in einer Wechselbeziehung zu der Gesellschaft, es wird von gesellschaftlichen Entwicklungen mitbestimmt und kann gleichzeitig ebendiese mitbestimmen. „Recht ist als unaufgebbares Element der Gesellschaftsstruktur immer Bewirktes und Wirkendes zugleich.“7 Die Anwendung von Rechtsregeln bedarf der Konkretisierung, die nicht frei von Wertungen ist. Die „Richtigkeit oder Unrichtigkeit von Wertungen“ verschmilzt mit einer Diskussion über die Folgen der Wertungen für die Gesellschaft.8 Mithilfe des Rechts werden gesellschaftliche Entwicklungen beeinflusst.9 Es besteht in Abhängigkeit von der Gesellschaft, sodass eine Veränderung der Gesellschaft auch zu einer Änderung des Rechts führt. Irrelevant ist, ob dies in Form neu erlassener Gesetze oder durch Änderung der Auslegung von Worten und Begriffen geschieht.10 Der Staat wird durch Art. 6 GG verpflichtet, die Familie zu schützen. Nicht festgelegt ist, was unter dem Begriff der Familie zu verstehen ist oder wie dieser Schutzauftrag auszufüllen ist. So werden bestimmte Familienmodelle durch die Umsetzung des Schutzauftrages in einfaches Recht beeinflusst. Der Familienbegriff wird von der gesellschaftlichen Wirklichkeit geprägt. Das Verständnis von Familie prägt wiederum den Schutz- und Förderauftrag des Staates. Das Familien- und das Arbeitsleben stehen zumeist in Konkurrenz zueinander. Durch eine Art.  6 GG konforme Auslegung des Arbeitsrechts kann diese Konkurrenz ausgeglichen werden. Dies gelingt nur dann, wenn es richtigerweise als „werdendes Recht […], [das] sich immer neu an den Entwicklungen des sozialen Lebens orientieren muss“11 verstanden wird. Der staatliche Familienauftrag bestimmt somit die Anwendung und Auslegung arbeitsrechtlicher Regelungen. Von dem verfassungsrechtlich bestimmten Verständnis der Familie ist es abhän- 7 Luhmann, Rechtssoziologie S. 294. 8 Podlech, AöR 1970 (Bd. 95), 185 (209). 9 Luhmann, Rechtssoziologie S. 212; Lewis, Child and Family Law Quarterly 2009 (vol. 21) p. 443 (459). 10 Luhmann, Ausdifferenzierung des Rechts, S. 75. 11 Sinzheimer, Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben 1929 (Bd. IV), S. 2. 21 1 grundlagen gig, inwiefern betreffende arbeitsrechtliche Regelungen erwartungssichernd oder verhaltenssteuernd wirken.12 B Die Familie Was ist also unter Familie zu verstehen? Die Herausforderung bei der Erarbeitung des Rechtsbegriffs Familie ist, dem ständigen Wandel des Familienverständnisses Rechnung zu tragen. So muss der Begriff der Familie zum einen eng genug gefasst sein, um die Familie von anderen Lebensgemeinschaften abgrenzen zu können. Zum anderen muss der Familienbegriff aber auch von vorherrschenden Familienbildern unabhängig bleiben, um der Wandlungsfähigkeit des Familienbildes Rechnung zu tragen. Gleichzeitig ist der Familienbegriff aus seiner Entstehung heraus zu begreifen, sodass auch die geschichtliche Entwicklung nicht außer Acht gelassen werden darf. I Der Familienbegriff im deutschen Recht Im alltäglichen Sprachgebrauch versteht man unter Familie eine „aus einem Elternpaar oder Elternteil und mindestens einem Kind bestehende [Lebens]Gemeinschaft“13. Dem entspricht, dass die Zwei-Generationen-Familie bei der Mehrheit der Bevölkerung an der Tagesordnung ist.14 Etymologisch bedeutet Familie die Gemeinschaft von Eltern und Kindern oder der Verwandten und entstand aus den Begriffen lat. familia (Gesinde) und lat. famulus (Diener, Gehilfe).15 1. Funktionen der Familie Es stellt sich mithin zunächst die Frage, was eine Familie ausmacht. Hierfür sind zunächst die Funktionen einer Familie herauszuarbeiten. 12 Luhmann, Ausdifferenzierung des Rechts S. 73f. 13 Duden (3. Aufl.) Band 3, Familie. 14 Lüscher, Bitburger Gespräche Jahrbuch 2001, 15 (18). 15 Duden (3. Aufl.) Band 3, Familie; Kluge, (25. Auflage), Familie; Pfeiffer (1989), Familie; sowie Klappenbach/Steinitz (1967), Familie; Schwab, FS Bosch 1976, 893 (898). 22 Russmann Aus soziologischer Sicht wird auf die Reproduktions- und die Sozialisationsfunktion abgestellt, um den Begriff der Familie einzugrenzen. Die Reproduktionsfunktion entspricht nicht nur dem Erhaltungstrieb des einzelnen Menschen, sondern stellt auch die Grundlage der Bevölkerungspolitik und damit den Erhalt der Gesellschaft dar. Die Sozialisationsfunktion ist die konsequente Folge, da durch sie das alltägliche Wissen weitergegeben wird und die Kinder in ihre gesellschaftliche Rolle eingeführt werden.16 Die gesellschaftserhaltende Funktion der Familie kommt in der Sozialisationsfunktion klar zum Ausdruck. Eine funktionierende Gesellschaft ist davon abhängig, dass ihre Gesellschaftsmitglieder in ihr auch agieren können. Die Reproduktionsfunktion spielt nur noch eine untergeordnete Rolle, da die biologische Elternschaft hinter der sozialen Elternschaft zurücktritt. Die Übernahme von Fürsorgepflichten und Erziehungsaufgaben ist als das ausschlaggebende Merkmal der Familie anzusehen. Die Reproduktionsfunktion wird demnach von der Sozialisationsfunktion verdrängt. Die kleinstmögliche Familie besteht mithin aus einer generationendifferenten Zweierbeziehung, in der diese Aufgaben übernommen werden. Ob Verwandte in vertikaler oder horizontaler Linie zur Familie gezählt werden, muss von ihrem Einfluss auf den Familienalltag und damit von ihrem Einfluss auf die Sozialisation abhängig gemacht werden.17 2. Die Familie im Grundgesetz Das Grundgesetz enthält in Art. 6 keine Definition der Familie. Zur Begriffsbestimmung sind mithin die Beratungen zu Art. 6 GG im parlamentarischen Rat und die Rechtsprechung zu Art. 6 GG heranzuziehen. a. Bedeutung des Familienbegriffs bei den Beratungen zu Art. 6 GG im Parlamentarischen Rat In den Beratungen zum Grundgesetz im Parlamentarischen Rat 1948/1949 spielte die Definition des Begriffs der Familie unabhän- 16 Lenz, Familie und Gesellschaft, S.  12; zu weiteren Funktionen der Familie Schmid, S. 198f. 17 Siehe Lenz, Familie und Gesellschaft (2005), 12 (17f). 23 1 grundlagen gig von dem der Ehe keine Rolle. Dementsprechend lautete auch der Formulierungsvorschlag der CDU/CSU: „Die Ehe als die rechtmäßige Form der dauernden Lebensgemeinschaft von Mann und Frau und die aus ihr wachsende Familie sowie die aus der Ehe und Zugehörigkeit zur Familie fließenden Recht und Pflichten stehen unter dem besonderen Schutz der Verfassung.“18 Bei den anschließenden Beratungen wurde die hier vorgeschlagene Verknüpfung von Ehe und Familie dahingehend problematisiert, dass nicht aus jeder Ehe Kinder hervorgehen. Als Gegenvorschlag wurde daraufhin eingebracht statt „Die Ehe (…) und die aus ihre wachsende Familie“ „Die Ehe […] und die mit ihr gegebene Familie“ zu formulieren.19 Diese Formulierung entsprach auch der vom Grundgesetzausschuss vorgelegten Version des Art. 7a GG in der ersten Lesung des Hauptausschusses.20 Die starke Verknüpfung zwischen Ehe und Familie blieb zwar erhalten, jedoch wurde das Kriterium der Abstammung durch die Neuformulierung geschwächt. In der Diskussion im Hauptausschuss wurden verschiedenste Ansichten zu der Rechtsstellung der unehelichen Kinder vorgetragen. Nichtsdestotrotz wurde im Rahmen der Diskussion um die unterschiedliche Behandlung von ehelichen und unehelichen Kindern darauf hingewiesen, dass diese Ungleichbehandlung wandlungsfähig ist und in anderen Zeiten und Rechtsordnungen nicht vorkommt. Diese Relativierung wurde auch auf den Begriff der Familie übertragen. So ist Familie „als Institution, an die sich bestimmte Rechte und Pflichten knüpfen, ein Produkt der Rechtsordnung, die in den einzelnen Epochen und in den einzelnen Gegenden gelten, […] etwas vollkommen anderes, und es knüpfen sich an gleiche biologische und soziologische Tatbestände verschiedene Rechtsfolgen“.21 Für die dritte Lesung wurde die heutige Formulierung des Art. 6 Abs. 1 GG „Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung“ gewählt. Diese Umformulierung war jedoch der in Art. 1 Abs. 3 GG niedergelegten Verpflichtung, geltendes Recht zu formulieren, geschuldet und ändert nichts an der im Parlamentarischen Rat vorherrschenden Auffassung, dass Ehe und Familie in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen. 18 Der Parlamentarische Rat 1948–1949, Band 5/I, S. 218/Anm. 28. 19 Der Parlamentarische Rat 1948–1949 Band 5/I, S. 830. 20 Der Parlamentarische Rat 1948–1949 Band 14/I, S. 597. 21 Der Parlamentarische Rat 1948–1949 Band 14/I, S. 604. 24 Russmann Auch wenn der Familienbegriff selbst nicht unmittelbar bei den Beratungen problematisiert wurde, bildete die Eltern-Kind-Beziehung (nicht gleichzusetzen mit der Abstammung) wohl unwidersprochen die Grundlage der Familie. Die Sozialisationsfunktion war folglich ausschlaggebend für das Verständnis von Familie. Darüber hinaus wurde die Wandlungsfähigkeit des Familienbegriffs in den verschieden Zeiten und Rechtsordnungen festgehalten. b. Die Familie in den Bundesverfassungsgerichtsurteilen (1) Allgemeines In einer frühen Bundesverfassungsgerichtsentscheidung kam es zu einer bis heute immer wieder gern zitierten Beschreibung von Ehe und Familie. Hiernach stellt Art. 6 Abs. 1 GG „Ehe und Familie als die Keimzelle jeder menschlichen Gemeinschaft, deren Bedeutung mit keiner anderen menschlichen Bindung verknüpft werden kann, unter den besonderen Schutz der staatlichen Ordnung.“22 Konstituierendes Element von Familie war entsprechend den Ausführungen im Parlamentarischen Rat die Reproduktions- und Sozialisationsfunktion, die grundsätzlich im Eltern-Kind-Verhältnis verwirklicht wird. Das Verhältnis von Ehe und Familie war immer noch eng, allerdings führte schon das Nebeneinanderstehen von Ehe und Familie in Art. 6 Abs. 1 GG dazu, dass das „verfassungsrechtliche Bekenntnis zu Ehe und Familie zugleich die Gewährleistung beider Lebensformen“23 sicherstellt. Das biologische Element und damit die Reproduktionsfunktion wurden in den bundesverfassungsgerichtlichen Entscheidungen nicht zur Bestimmung des Familienbegriffs hinzugezogen. Folgerichtig wird das Recht eines Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung nicht aus Art. 6 GG, sondern aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG also über das allgemeine Persönlichkeitsrecht hergeleitet.24 (2) Uneheliche Kinder und der Begriff der Familie In den Urteilen des Bundesverfassungsgerichts wird unter dem Familienbegriff die unterschiedliche Situation von ehelichen und unehelichen Kindern diskutiert. Das Fehlen des ehelichen Vaters des Kindes führe 22 BVerfG v. 17.1.1957 1 BvL 4/54 BVerfGE 6, 55 (71). 23 BVerfG v. 17.1.1957 1 BvL 4/54 BVerfGE 6, 55 (72). 24 BVerfG v. 06.5.1997 1 BvR 409/90 BVerfGE 96, 56 (63). 25 1 grundlagen dazu, dass das uneheliche Kind nur eine Familiengemeinschaft mit der sorge- und erziehungsberechtigten Mutter bilde.25 Die Verknüpfung der grundsätzlich als unabhängig voneinander anerkannten Institute Ehe und Familie wurde hier deutlicher herausgearbeitet. Die Familie kann auf der einen Seite unabhängig von der Ehe bestehen (Verbindung zwischen mindestens einem Kind und der Mutter), auf der anderen Seite wird sie bei Vorliegen einer Ehe als Erweiterung der Ehegemeinschaft angesehen. Die Sozialisationsfunktion wurde auch hier als das ausschlaggebende Element von Familie herangezogen, da auf die alleinige bzw. gemeinsame Sorge- und Erziehungsberechtigung abgestellt wurde. Die gleiche Abgrenzung findet sich in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 29.7.1959 zur Gleichordnung von Vater und Mutter im Bereich der elterlichen Gewalt26, in der Familie beschrieben wird als „die umfassende Gemeinschaft von Eltern und Kindern, in der den Eltern vor allem Recht und Pflicht zur Pflege und Erziehung der Kinder erwachsen“.27 Die Gemeinschaft der Eltern mit ihrem unehelichen Kind ist Familie.28 Problematisch ist jedoch weiterhin die Frage, ob ein uneheliches Kind auch mit dem Elternteil eine Familiengemeinschaft bildet, der nicht im gemeinsamen Haushalt lebt. Ausschlaggebend für die Einbeziehung des mit dem unehelichen Kind nicht in einem Haushalt zusammenlebenden Elternteils muss sein, ob trotzdem die in Art. 6 Abs. 2 GG festgelegten Elternrechte wahrgenommen werden.29 Grundsätzlich umfasst der Begriff der Familie im Sinne von Art. 6 Abs. 1 GG die geeinte engere Familie, also die Eltern mit ihren Kindern.30 Die Familie besteht auch im Erwachsenenalter der Kinder weiter. Dem entspricht auch die wech- 25 BVerfG v. 23.10.1958 1 BvL 45/56 BVerfGE 8, 210 (215); v. 29.1.1969 BVerfGE 25, 167 (196). 26 BVerfG v. 29.7.1959 1 BvR 205/58 BVerfGE 10, 59 (66); BVerfG v. 29.7.1968 1 BvL 20/63, 1 BvL 31/66 24, 119 (148f). 27 So auch BVerfG v. 15.6.1971 1 BvR 192/70 BVerfGE 31, 194 (205); 61, 358 (372). 28 So auch BVerfG v. 8.6.1977 1 BvR 265/75 BVerfGE 45, 104 (123); BVerfG v. 24.3.1981 1 BvR 1516/78, 1 BvR 964/80, 1 BvR 1337/80 BVerfGE 56, 363 (385): „Die Bedingungen für seine körperliche und seelische Entwicklung sind während der bestehenden Gemeinschaft seiner Eltern die gleichen wie die eines ehelichen Kindes das bei seinen Eltern lebt.“ 29 So auch BVerfG v. 24.3.1981 1 BvR 1516/78, 1 BvR 964/80, 1 BvR 1337/80 BVerfGE 56, 363 (382f.). 30 BVerfG v. 31.5.1978 1 BvR 683/77 BVerfGE 48, 327 (339). 26 Russmann selseitige Rücksichtnahme- und Beistandspflicht, die sich vor allem im Unterhaltsrecht aber auch im Zeugnisverweigerungsrecht auswirkt. (3) Die Verwandtschaft und der Familienbegriff Die Frage, wie weit sich die Familie i.S.d. Art. 6 Abs. 1 GG erstreckt, lässt sich in zwei verschiedene Richtungen stellen. Die Frage, über wie viele Generationen sich die Familie erstreckt (Verwandtschaft in gerader Linie), hat das Bundesverfassungsgericht zumindest in Bezug auf die Großelterngeneration offengelassen.31 Ebenso wie die Einbeziehung der Verwandtschaft in gerader Linie kann auch die Einbeziehung der Verwandtschaft in seitlicher Linie nur davon abhängen, in welchen Maße Sorge- und Erziehungsaufgaben wahrgenommen werden. 3. Bedeutung der Familie in europarechtlichen und völkerrechtlichen Regelungen Auch europarechtliche und völkerrechtliche Regelungen können auf den Familienbegriff einwirken, wenn sich Deutschland zur Umsetzung verpflichtet hat. Auf europarechtlicher Ebene ist die Europäische Sozialcharta (ESC)32 und die Europäische Grundrechtscharta (GRC)33 von Interesse. Auf völkerrechtlicher Ebene sind die Vorgaben aus der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK)34, die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte (AEMR)35 und der In- 31 BVerfG v. 6.5.1975 1 BvR 332/72 BVerfGE 39, 316 (326). 32 Europarat, Die europäische Sozialcharta. S.  3. Die europäische Sozialcharta wurde von Belgien, Dänemark, Deutschland, der ehemaligen jugoslawischen Republik Mazedonien, Finnland, Frankreich, Griechenland, Irland, Island, Italien, Kroatien, Lettland, Luxemburg, Malta, der Niederlande, Norwegen und Österreich, Polen, Portugal, Schweden, der Slowakei, Spanien, der Tschechischen Republik, der Türkei, Ungarn, dem Vereinigten Königreich und Zypern ratifiziert sowie von Lichtenstein, Rumänien, der Schweiz, Slowenien und der Ukraine unterschrieben. Siehe Die europäische Sozialcharta SEV-Nr.: 035 in http://www.conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=035&CM =1&DF=14/06/2012&CL=GER; Die deutsche Ratifikation umfasst nicht Art. 4 Abs. 4, Art. 7 Abs. 1, Art. 8 Abs. 2, 4 und Art. 10 Abs. 4, Siehe: BGBl 1964 II, 1261. 33 Charta der Grundrechte der Europäischen Union in der Fassung v. 26.10.2012 ABl. C 326/391. 34 V. 4.11.1950, umgesetzt durch BGBl. 1952 II S. 685. 35 V. 10.12.1948 A/RES/217 A (III). 27 1 grundlagen ternationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte (IPbürgR)36 in die Bestimmung des Familienbegriffs nach dem deutschen Recht einzubeziehen. a. Familie i.S.d. Art. 16 Europäische Sozialcharta Mit der Ratifikation von Art.  16 ESC37 haben sich die Vertragsparteien auf die Förderung und den Schutz von Familie verpflichtet. So umfassen Familienpolitik und Schutz der sozialen Bindung die „Gewährleistung eines angemessenen Lebensstandards für Familien“, den „Bau familiengerechter Wohnungen“ sowie „[g]eeignete Kinderbetreuungsdienste für Familien“.38 Eine Definition des Familienbegriffs findet sich in Art. 16 ESC. Die Familie wird als Grundeinheit der Gesellschaft verstanden. Darüber hinaus liegt die Deutungshoheit über den Familienbegriff im nationalen Recht.39 In Anschluss an den letzten deutschen Bericht40 hat der europäische Sozialrechtsausschuss Deutschland dazu aufgefordert, im nächsten Bericht den Begriff der Familie im Sinne der europäischen Sozialcharta näher zu bestimmen. Die europäische Sozialcharta gebe keine feste Begriffsbestimmung vor, jedoch müsste eine zu restriktive Handhabung ausgeschlossen werden. Die vom europäischen Sozialrechtsausschuss angenommene Begriffsbestimmung der Niederländer, die die Familie als „any group consisting of one or more adults who are responsible for looking after and bringing up one or more children“41 beschreibt, ist sehr weit. Familie liegt vor, wenn generationenübergreifend die Erziehungs- und Fürsorgeaufgaben übernommen werden. 36 V. 19.12.1966, umgesetzt durch BGBl. 1976 II S. 1068. 37 Art. 16 ESC: „Um die erforderlichen Voraussetzungen für die Entfaltung der Familie als einer Grundeinheit der Gesellschaft zu schaffen, verpflichten sich die Vertragsparteien, den wirtschaftlichen, gesetzlichen und sozialen Schutz des Familienlebens zu fördern, insbesondere durch Sozial- und Familienleistungen, steuerliche Maßnahmen, Förderung des Baues familiengerechter Wohnungen, Hilfen für junge Eheleute und andere geeignete Mittel jeglicher Art.“ 38 Europarat, Die europäische Sozialcharta, S. 181f. 39 Fortunato, EUR 2008, 27 (31). 40 Conclusions XIX-4/2011(Germany)-Art. 16. 41 Conclusions XIV-1 (Netherlands). 28 Russmann b. Die Familie in der europäischen Grundrechtecharta Der Begriff der Familie taucht in jeweils unterschiedlichem Gewand in Art. 7, 9 und 33 GRC auf. Art. 7 GRC42 ist der erste Artikel der Grundrechtecharta, der auf die Familie Bezug nimmt. Nach Art.  52 Abs.  3 GRC hat Art.  7 GRC auch eine entsprechende Bedeutung und Tragweite. Familie zeichnet sich durch ein „tatsächliches“ Familienleben aus, unabhängig von der rechtlichen Formalisierung der Familie oder der Ehelichkeit der Kinder.43 Das tatsächliche Zusammenleben wird nicht vorausgesetzt. Darüber hinaus fallen auch die Beziehungen der Großeltern zu den Enkeln sowie auch zwischen den Geschwistern unter den Familienbegriff, soweit deren Beziehung eine Lebens- und Beistandsgemeinschaft widerspiegelt.44 Art. 9 GRC45 schützt die Eingehung einer Ehe und die Gründung einer Familie. Schon im Wortlaut von Art.  9 GRC werden die Nähe von Ehe und Familie sowie die Unabhängigkeit der beiden Begriffe deutlich. Familie im Sinne des Art. 9 GRC entspricht dem Begriff des Familienlebens nach Art. 7 GRC, sodass über die Eltern-Kind-Beziehung hinaus es auf das Zusammenleben oder einer Form der Beistandsgemeinschaft ankommt. Schließlich befasst sich auch Art. 33 GRC46 mit dem Schutz der Familie. Die Familie im Sinne des Art. 33 GRC ist in Anbetracht von Art. 7, 8 GRC ebenfalls weit zu verstehen. Der dem Art. 33 GRC zugrunde liegende Art. 16 ESC spricht, wie bereits dargestellt, auch nicht gegen ein weites Verständnis. 42 Art. 7 GRC: Jede Person hat das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung sowie ihrer Kommunikation. 43 Jarass-GR-Charta Art.  7 (2.  Aufl.) Rn.  21, Schwarze-Knecht (3.  Aufl.) Art.  7 Rn. 8 GRC. 44 Jarass-GR-Charta Art. 7 (2. Aufl.) Rn. 21a; Calliess/Ruffert-Kingreen (4. Aufl) Art. 9 GRC Rn. 6. 45 Art. 9 GRC: Das Recht, eine Ehe einzugehen, und das Recht, eine Familie zu gründen, werden nach den einzelstaatlichen Gesetzen gewährleistet, welche die Ausübung dieser Rechte regeln. 46 Art. 33 GRC: (1) Der rechtliche, wirtschaftliche und soziale Schutz der Familie wird gewährleistet. (2) Um Familie und Berufsleben miteinander in Einklang zu bringen, hat jede Person das Recht auf Schutz vor Entlassung aus einem mit der Mutterschaft zusammenhängenden Grund sowie den Anspruch auf einen bezahlten Mutterschaftsurlaub und auf einen Elternurlaub nach der Geburt oder Adoption eines Kindes. 29 1 grundlagen c. Die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten In Art.  8 EMRK47 ist das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens geschützt. Der Wortlaut entspricht im Wesentlichen dem von Art. 7 GRC. Auch das Verständnis des Familienbegriffs ist entsprechend. So wird die Familie im Sinne von Art. 8 EMRK weit verstanden und beschränkt sich nicht auf die Eltern-Kind-Beziehung.48 Grundsätzlich tritt die Abstammung in den Hintergrund und wird von dem tatsächlichen Bestehen einer Fürsorge- bzw. Beistandsgemeinschaft verdrängt. Dementsprechend können auch Verwandte Familie in diesem Sinne sein, wenn eine entsprechende Bindung im konkreten Fall gegeben ist. So können auch erwachsene Kinder zu Verwandten eine Familie bilden, wenn besondere Fürsorge-und Beistandspflichten übernommen werden und ein Zusammenleben vorliegt. Darüber hinaus sollen von Familie auch die biologischen Elternteile umfasst sein, wenn sie sich um eine Beziehung zu ihrem Kind bemühen. Auch Ehepartner untereinander und Personen, die in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft leben, sind Familie im Sinne der europäischen Menschenrechtskonvention.49 Weder in Art. 8 EMRK noch in Art. 12 EMRK50, der das Recht schützt, eine Ehe zu schließen und eine Familie zu gründen, findet sich eine Definition des Familienbegriffs. 47 Art. 8 Abs. 1 EMRK: Jede Person hat das Recht auf Achtung ihres Privat-und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz. 48 Tettinger/Geerlings, EUR 05, 419 (434). 49 Karpenstein/Mayer-Mayer (2.  Aufl.) Art.  8 EMRK Rn.  40f.; Grabenwarter (5. Aufl.) § 22 Rn. 16f. 50 Art. 12 EMRK: Männer und Frauen im heiratsfähigen Alter haben das Recht, nach den innerstaatlichen Gesetzen, welche die Ausübung dieses Rechts regeln, eine Ehe einzugehen und eine Familie zu gründen. 30 Russmann d. Allgemeine Erklärung der Menschenrechte und der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte Art. 16 AEMR51 widmet sich dem Schutz der Ehe und der Familie. In Art. 16 Abs. 3 AEMR wird die Familie als natürliche und grundlegende Einheit der Gesellschaft beschrieben. Diese Umschreibung des Familienbegriffs hebt den besonderen Wert von Familie hervor, ohne selbst eine Aussage über den Inhalt des Familienbegriffs zu treffen. In Art. 23 Abs.  1 IPbürgR52 wird die Familie als natürliche Kernzelle der Gesellschaft beschrieben. Wie in der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte wird damit der Familie eine hohe Bedeutung in der Grundrechtsordnung zugesprochen. Die Frage, wer von der Familie in diesem Sinne umfasst ist, kann damit jedoch nicht beantwortet werden. Zumindest im Rahmen des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte soll ausschlaggebendes Kriterium für die Anerkennung als Familie die enge Beziehung zwischen den Familienmitgliedern sein.53 Das Merkmal der Fürsorge- und Beistandsgemeinschaft lässt sich demnach auch hier wiederfinden. Eine weite Auslegung des Familienbegriffs in völkerrechtlichen Regelungen ist schon aufgrund der möglichst breit gestreuten Geltung der Regelungen weit über die Grenzen verschiedenster Länder und Kulturen notwendig.54 51 Art. 16 AEMR: (1) Heiratsfähige Männer und Frauen haben ohne Beschränkung durch Rasse, Staatsbürgerschaft oder Religion das Recht, eine Ehe zu schließen und eine Familie zu gründen. Sie haben bei der Eheschließung, während der Ehe und bei deren Auflösung gleiche Rechte. (2) Die Ehe darf nur auf Grund der freien und vollen Willenseinigung der zukünftigen Ehegatten geschlossen werden. (3) Die Familie ist die natürliche und grundlegende Einheit der Gesellschaft und hat Anspruch auf Schutz durch Gesellschaft und Staat. 52 Art. 23 IPbürgR: (1) Die Familie ist die natürliche Kernzelle der Gesellschaft und hat Anspruch auf Schutz durch Gesellschaft und Staat. (2) Das Recht von Mann und Frau, im heiratsfähigen Alter eine Ehe einzugehen und eine Familie zu gründen, wird anerkannt. (3) Eine Ehe darf nur im freien und vollen Einverständnis der künftigen Ehegatten geschlossen werden. (4) Die Vertragsstaaten werden durch geeignete Maßnahmen sicherstellen, daß die Ehegatten gleiche Rechte und Pflichten bei der Eheschließung, während der Ehe und bei Auflösung der Ehe haben. Für den nötigen Schutz der Kinder im Falle einer Auflösung der Ehe ist Sorge zu tragen. 53 Hofmann/Boldt, Internationaler Bürgerrechtepakt, Art. 17 Rn. 2. 54 Joseph/Schultz/Castan, The international covenant on civil and political rights. Cases, materials and commentary, p. 587. 31 1 grundlagen II Zwischenergebnis Nach Art.  6 Abs.  1 GG stehen Ehe und Familie als eigene Lebensformen nebeneinander. Dass Familie auch zwischen einem Elternteil und dem Kind bestehen kann, wird an der Hervorhebung des Elternrechts und des Mutterschutzes sowie des Rechts unehelicher Kinder auf gleiche Behandlung deutlich.55 Ausschlaggebend für das Bestehen einer Familie ist die Sozialisationsfunktion, die im Erwachsenenalter teilweise von der Regenerationsfunktion verdrängt wird. Der Inhalt der in einer Familie bestehenden Fürsorgepflichten ändert sich mit dem Alter der Familienmitglieder. Auch in der Sozialcharta und der europäischen Grundrechtecharta wird beim Verständnis des Familienbegriffes das Hauptaugenmerk auf die Sozialisationsfunktion als kleinster gemeinsamer Nenner gelegt.56 Gleiches gilt für die Konvention zum Schutze der Menchenrechte, wobei das Kriterium der Abstammung aufgewertet wird, indem auch die rein biologischen Elternteile zur Familie zu zählen sind, soweit sie sich um eine echte Beziehung bemühen. Auf der anderen Seite wird durch die Anerkennung von Ehe- oder Lebenspartnern als eigene Familie das generationenübergreifende Merkmal abgewertet. Auch die unter bestimmten Umständen als Familie anerkannten Beziehungen zu Geschwistern und anderen Verwandten nehmen dem Kriterium der Generationendifferenz das Gewicht. In Anbetracht der Schutzfunktion von Art.  6 Abs.  1 GG und unter Heranziehung europarechtlicher und völkerrechtlicher Regelungen muss für die Bestimmung des Familienbegriffs das Bestehen einer besonderen Fürsorge- und Beistandsgemeinschaft ausschlaggebend sein.57 Dies wird in den meisten Fällen in einer Eltern-Kind-Beziehung vorliegen, ist aber auf eine solche nicht beschränkt. Das biologische Kriterium kann nur als Indiz herangezogen werden, ob tatsächlich eine geschützte Familie vorliegt, ist immer im Einzelfall zu entscheiden. Das Kriterium der Fürsorge- und Beistandsgemeinschaft erweitert den Familienbegriff 55 Badura, Bitburger Gespräche 2001, 87 (87). 56 So auch Fortunato, EUR 2008, 27 (43). 57 So auch Kirchhof, AöR 2004 (Bd. 129), 542 (549f.); Classen, DVBL 2013, 1086 (1090); Kingreen, JURA 1997, 401 (402); Koschmieder, JA 2014, 566 (569), der allerdings nicht von Fürsorge und Beistandsgemeinschaft, sondern von der Elternverantwortung spricht. 32 Russmann dahingehend, dass sowohl Verwandte in gerader (Eltern, Großeltern etc.) und Verwandte in horizontaler Linie (Geschwister, Tanten, Onkel etc.) eine Familie darstellen können. Selbstredend kann durch das Merkmal der Abstammung oder durch ein gemeinsames Wohnen der Begründungsaufwand für das Vorliegen einer Beistandsgemeinschaft und damit einer geschützten Familie erleichtert werden. Entsprechend verhält es sich mit dem Merkmal der Generationendifferenz. Die Generationenverschiedenheit kann zwar das Vorliegen einer Fürsorge- und Beistandsgemeinschaft untermauern, ist jedoch kein notwendiges Kriterium. Die Trennung der Begriffe Ehe und Familie kann aus Sicht des Kindes auch zu zwei Teilfamilien führen.58 Dem Wertewandel in der Gesellschaft kann nur durch einen offenen Familienbegriff Rechnung getragen werden.59 Eine Begrenzung erfolgt über die Übernahme der Sozialisationsfunktion und über das Merkmal der Generationendifferenz. Grundlage dieser Arbeit ist mithin das Verständnis von Familie als eine generationendifferente Beziehung zwischen mindestens zwei Privatpersonen, in denen Fürsorgepflichten und Schutzpflichten übernommen werden. 58 Classen, DVBl 2013, 1086 (1091). Kommt es zwischen zwei Teilfamilien, die beide den Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG unterfallen, zu widerstreitenden Rechtspositionen, kann auf Art. 3 Abs. 1 GG zurückgegriffen werden. Siehe Kingreen, JURA 1997, 401 (406). Auch Schwab, FamRZ 2007, 1 (3), der klarstellt, dass Familie vom Kind her gedacht werden muss. 59 Siehe auch Böhm, DVBl. 2014, 401 (403) mit Verweis auf Degenhart, FS Lerche 2008, 89 (99f.). 33 1 grundlagen C Das Arbeitsverhältnis I Allgemein „Ein Arbeitsverhältnis ist das Rechtsverhältnis zwischen dem einzelnen Arbeitnehmer und seinem Arbeitgeber, auf Grund dessen der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber zur Leistung von Arbeit verpflichtet ist.“60 Die persönliche Abhängigkeit und damit der Mangel, selbstständig und in eigener Verantwortung tätig zu werden, unterscheidet das Arbeitsverhältnis vom Dienstverhältnis.61 Die wirtschaftliche Abhängigkeit und die Entgeltlichkeit der übernommenen Tätigkeit sind dagegen nur ein Indiz und für sich nicht ausreichend, um das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses anzunehmen.62 Der Arbeitsvertrag ist ein privatrechtlicher Vertrag, „durch den sich der Arbeitnehmer zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers verpflichtet.“63 Auf den Arbeitsvertrag als schuldrechtlicher Vertrag finden die Regeln des BGB Anwendung. Die gegenseitig versprochenen Leistungen stehen in einem Austauschverhältnis zueinander.64 Das Arbeitsverhältnis ist den Dienstverträgen zuzuordnen, wobei die Modalitäten der zu erbringenden versprochenen Leistung vonseiten des Arbeitgebers bestimmt werden. Dies unterscheidet den Arbeitnehmer von einem Dienstleistenden in einem unabhängigen Dienstverhältnis. Indizien für das Bestehen eines abhängigen Dienstverhältnisses und somit 60 Hueck/Nipperdey (5. Aufl.) § 13 S. 43. 61 Meisel/Sowka (4. Aufl.) § 1 Rn. 5, 18 MuSchG; Buchner/Becker (8. Aufl.) § 1 Rn. 14 MuSchG; MünchHdb Arbeitsrecht-Richardi (3. Aufl.) § 3 Rn. 10f., Schaub- Vogelsang (16. Aufl.) § 8 Rn. 3f. 62 Graue (2. Aufl.) § 1 Rn. 19 MuSchG; siehe auch BAG v. 6.7.1995 5 AZB 9/93 in NZA 1996, 33 (34); vereinzelt wird die Auffassung vertreten, dass die wirtschaftliche Abhängigkeit zur Annahme eines Arbeitsverhältnisses bereits ausreichend ist, siehe Wank, Arbeitnehmer und Selbstständige, S. 32ff. 63 Hueck/Nipperdey (5. Aufl.) S. 43. Nach der herrschenden Vertragstheorie ist der Arbeitsvertrag Grundlage des Arbeitsverhältnisses. Aus ihm gehen grundsätzlich die arbeitsrechtlichen Rechte und Pflichten hervor. Die Eingliederungstheorie sieht dagegen im Arbeitsvertrag einen vom Arbeitsverhältnis losgelösten schuldrechtlichen Vertrag, der Schadensersatzansprüche auslösen kann. Die tatsächliche Aufnahme der Tätigkeit soll dagegen Grundlage des Arbeitsverhältnisses sein. Siehe Hueck/Nipperdey (5. Aufl.) S. 44f. 64 Siehe ausführlich Söllner, AcP 167 (1967) 132 (132f.). 34 Russmann für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses sind die Weisungsbefugnis des Dienstherren hinsichtlich Ort und Zeit der zu erbringenden Dienste sowie die fachliche Weisungsbefugnis, die organisatorische Eingebundenheit und die persönliche Bindung des zum Dienste Verpflichteten.65 Die Arbeitnehmereigenschaft besteht unabhängig von einem gültigen Arbeitsvertrag, wobei die dem Arbeitsverhältnis innewohnenden gegenseitigen Pflichten vorliegen müssen.66 II Besondere Formen eines Arbeitsverhältnisses Das Normalarbeitsverhältnis, das sich durch eine Vollbeschäftigung auf eine unbestimmte Dauer mit einer existenzsichernden Vergütung und einem Bestandsschutz auszeichnet, war lange Zeit das typische Arbeitsverhältnis und entsprechend Grundlage für die arbeitsrechtlichen Bestimmungen.67 Diese Form des Arbeitsverhältnisses ist für Berufseinsteiger und damit für „jüngere“ Arbeitnehmer zu einer Ausnahme geworden. An der Tagesordnung sind vielmehr atypische Arbeitsverhältnisse wie die befristete Beschäftigung, die Teilzeitbeschäftigung oder die Leiharbeit. Die Teilzeitbeschäftigung68 ist im Hinblick auf die Vereinbarkeit von Familie und Beruf eine häufig wahrgenommene Möglichkeit.69 Die der Teilzeitbeschäftigung innewohnende Verkürzung der üblichen Beschäftigungszeit steht der Annahme eines Arbeitsverhältnisses nicht entgegen. Auch eine Teilzeitbeschäftigung soll noch als ein Normalarbeitsverhältnis gelten, wenn mindestens die Hälfte der üblichen Wochenarbeitszeit bei Vollzeittätigkeit vereinbart wird.70 65 BAG v. 30.11.1994 5 AZR 704/93 in NZA 1993, 622 (622f.) m.w.N.; Ausführlich Staudinger-Richardi/Fischinger (September 2010) Vorbem. zu §§ 611 Rn. 227f. 66 Sogenannte faktische Arbeitsverhältnisse. Siehe Nikisch (3. Aufl.) S. 92f. 67 Schubert, NJW 2010, 2613 (2614); Junker (14. Aufl.) Rn. 110. 68 Eine Teilzeitbeschäftigung liegt vor, wenn jemand regelmäßig aber unter der betriebsüblichen Dauer beschäftigt wird. Siehe § 2 Abs. 1 S. 1 TzBfG. 69 Diese Möglichkeit der Vereinbarung von Familie und Beruf wirkt sich doch auch unmittelbar auf die Karrierechancen und die Vergütung aus. Siehe Waltermann, DJT 2010 Bd. 1 Teil B, S. 24f. 70 Waltermann, DJT 2010, Gutachten B. S. 11 35 1 grundlagen Das Leiharbeitsverhältnis71 als weitere atypische Erscheinungsform des Arbeitsverhältnisses schaltet einen Dritten ein, dem bestimmte Weisungsrechte für eine gewisse Zeit übertragen werden. Die Einschaltung einer dritten Person, die bestimmte Rechte aus dem Vertrag übernimmt, steht der Annahme eines Arbeitsverhältnisses nicht entgegen. Die befristete Beschäftigung zeichnet sich dadurch aus, dass die Vertragsdauer von vornherein beschränkt wird72, und ist gerade für Berufseinsteiger der häufigste Beschäftigungsvertragstyp. Ob in dem befristeten Beschäftigungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis zu sehen ist, hängt von dem Inhalt des zugrunde liegenden Beschäftigungsverhältnisses ab. Das TzBfG hat für die Befristung von Arbeitsverhältnissen besondere Regelungen getroffen. 71 Ein Leiharbeitsverhältnis liegt vor, wenn der AG den AN einem Dritten zur Beschäftigung überlässt, Siehe Staudinger-Ricardi/Fischinger (Stand 2010) Vorbem. zu § 611 Rn. 353. 72 Siehe § 3 Abs. 1 TzBfG 36 Russmann D Der staatliche Familienauftrag nach Art  6 GG In Art.  6 Abs.  1 GG werden Ehe und Familie unter einen „besonderen Schutz“ gestellt. Die Forderung eines „besonderen“ Schutzes ist im Grundgesetz einmalig. Besonders soll der Schutz insofern sein, „als er unmittelbar und mit dem Blick allein auf die Schutzobjekte Ehe und Familie gewährt würde und Notwendigkeit, Gestaltung und Effizienz dieses Schutzes sich allein nach dem BVerfG zu richten hätte, in dessen Verantwortung das Grundgesetz die Dignität von Ehe und Familie letztlich gegeben hat.“73 In Abs. 2 und 3 wird der Schutz der Eltern-Kind-Beziehung näher ausdifferenziert. Erziehungsrecht bzw. -pflicht obliegen nach Abs. 2 den Eltern, die staatliche Gemeinschaft übernimmt diesbezüglich ein Wächteramt. Nach Abs. 3 dürfen Kinder nur unter besonderen Umständen und nur aufgrund eines Gesetzes aus der Obhut der Eltern genommen werden. Die Absätze 2 und 3 konkretisieren damit die abwehrrechtliche Funktion von Art. 6 GG. Abs. 4 ist ausschließlich der Mutter gewidmet, der ein Anspruch auf Schutz und Fürsorge durch die Gemeinschaft begründet74, wohingegen Abs.  5 das Ziel der Gleichstellung der unehelichen mit den ehelichen Kindern festschreibt. Ehe und Familie stehen schon dem Wortlaut nach nebeneinander.75 Im Hinblick auf die Familie bezweckt Art.  6 GG in erster Linie das Kindeswohl. Dies wirkt sich dann wiederum positiv auf die gesamte Gesellschaft aus.76 So obliegt die Pflege und Erziehung nach Abs. 2 grundsätzlich den Eltern. Sie ist jedoch nicht nur als Recht, sondern auch als Pflicht ausgestaltet. Das Wächteramt des Staates unterstreicht diese Pflicht und stellt das Kindeswohl in den Vordergrund. Abs. 3 konkretisiert das Wächteramt und macht hinsichtlich des bezweckten Kindeswohls deutlich, dass die Familie bzw. das Leben in der Familie hierfür am förderlichsten ist. Nur in Ausnahmefällen ist an eine Trennung des Kindes von seiner Familie zum Wohl des Kindes zu denken. Die Fokus- 73 Diederichsen, FPR 2007, 221 (222). 74 Nach Kirchhof, AöR 129 (2004), 542 (553) ist von dem Begriff der Mutter schon eine Frau im ersten Schwangerschaftsmonat umfasst. Mit den Mutterschutzvorschriften bestehen bereits Schutzvorschriften. Der Autor befürwortet jedoch auch schon in diesem früheren Stadium eine Förderung durch Kindergeld bzw. den Steuerfreibetrag. 75 Michael, NJW 2010, 3537 (3538). 76 Kirchhof, AöR 129 (2004), 542 (545); Gusy, JA 1984, 183 (185). 37 1 grundlagen sierung auf das zu schützende Kind setzt sich in Abs. 4 fort, der den besonderen Fürsorgeanspruch der Mutter beinhaltet. So sollen Frauen in der Sorge für ein Kind besonders unterstützt werden. Der in Abs. 5 geregelte Gleichstellungsauftrag unehelicher Kinder fügt sich in das Ziel des Kindeswohls nahtlos ein. Der besondere Schutz durch die staatliche Ordnung bindet die drei Staatsgewalten und bezieht die Zivilrechtsordnung mit ein. Er umfasst eine Einrichtungsgarantie, ein Abwehrrecht und ein Fördergebot.77 I Einrichtungsgarantie und Abwehrrecht Die Einrichtungsgarantie besagt, dass die Gründung, das Bestehen sowie das Zusammenleben einer Familie geschützt sind.78 Geschützt ist der „Kern“ des Ehe- und Familienrechts gegen Aufhebung oder wesentliche Umgestaltung.79 Die Auswirkungen der Einrichtungsgarantie werden durch die Offenheit des Familienbegriffs relativiert, was aufgrund des sozialen Wandels notwendig ist.80 Dementsprechend beziehen sie sich nur auf die wesentliche Struktur des Familienbegriffs und damit auf die familienrechtlichen Beziehungen.81 Die Einrichtungsgarantie konkretisiert die Wesensgehaltsgarantie nach Art.  19 Abs.  2 GG und geht über sie hinaus.82 Aus dem Abwehrrecht geht der subjektive Schutz des Einzelnen vor Einmischung des Staates in die konkrete Ausgestaltung der Familie hervor, soweit diese nicht verfassungsrechtlich gerechtfertigt sind. Aus dem Abwehrrecht ist auch ein Schädigungs- und Benachteiligungsver- 77 BVerfG v. 17.1.1957 1 BvL 4/54 BVerfGE 6, 55, 76; Kirchhof, AöR 129 (2004), 542 (554); Kingreen, JURA 1997, 401 (401); Koschmieder, JA 2014, 566 (567). 78 BVerfG v. 17.1.1957 1 BvL 4/54 BverfGE 6, 55, 72; v. 12.5.1987 2 BvR 1226/83, 2 BvR 101/84, 2 BvR 313/84 BVerfGE 76, 1, 42; Häberle, Verfassungsschutz der Familie S. 30; Seiler, Zur Disposition gestellt? 37 (40). 79 Gusy, JA 1984, 183 (184); Koschmieder, JA 2014, 566 (567); Ausführlich siehe auch Kirchhof, AöR 2004 (Bd. 129), 542 (569f.). 80 Siehe auch Kingreen, JURA 1997, 401 (404), der die Bedeutung der Institutsgarantie primär für die institutionell vorgeprägtere Ehe sieht. 81 Siehe BVerfG v. 17.1.1957 1 BvL 4/54 BVerfGE 6, 55, 72; Badura, Staatsrecht. S. 192. 82 Kirchhof, AöR 2004 (Bd. 129), 542 (567f.). 38 Russmann bot abzuleiten.83 Das Verständnis von Art. 6 Abs. 1 GG als Abwehrrecht garantiert die Gestaltungsfreiheit des familiären Zusammenlebens. Entsprechend obliegt die Entscheidung über das „Leitbild der Erziehung“ den Eltern.84 Die aus dem Abwehrrecht hervorgehende Schutzpflicht des Staates leitet über zu dem Verständnis von Art. 6 Abs. 1 GG als wertentscheidende Grundsatznorm. So umfasst sie auch die Pflicht „die Kinderbetreuung in der von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern. […] Der Staat hat dementsprechend dafür Sorge zu tragen, daß es Eltern gleichermaßen möglich ist, teilweise und zeitweise auf eine eigene Erwerbstätigkeit zugunsten der persönlichen Betreuung ihrer Kinder zu verzichten, wie auch Familientätigkeit und Erwerbstätigkeit miteinander zu verbinden. Der Staat muß auch Voraussetzungen schaffen, dass die Wahrnehmung der familiären Erziehungsaufgabe nicht zu beruflichen Nachteilen führt, daß eine Rückkehr in die Berufstätigkeit ebenso wie ein Nebeneinander von Erziehung und Erwerbstätigkeit für beide Elternteile einschließlich eines beruflichen Aufstiegs während und nach Zeiten der Kindererziehung ermöglicht und daß die Angebote der institutionellen Kindererziehung verbessert werden.“85 Im Vergleich zu den Abwehransprüchen ist die Schutzpflicht unbestimmt. Ein Anspruch auf ein bestimmtes staatliches Handeln, besteht nur bei einer „evidenten Missachtung des Schutzauftrags durch Unterlassen hinreichender Regelungen und Sicherungen.“86 83 BVerG v.  7.5.1957 1 BvR 289/56 BVerfGE 6, 386 (388); v.  18.4.1989 2 BvR 1169/84 BVerfGE 80, 81 (92); v. 20.5.1990 1 BvL 20/84, 1 BvL 26/84, 1 BvL 4/86 BVerGE 82, 60 (80); Münch/Kunig-Coester-Waltjen (6. Aufl.) Art. 6 Rn. 16; zur Benachteiligung der Familie im Sozial- und Steuerrecht siehe Kirchhof, AöR 2004 (Bd. 129), 542 (572f.). 84 BVerfG v. 10.11.1998 2 BvR 1057/91, 2 BvR 1226/91, 2 BvR 980/91 BVerfGE 99, 216 (231f.); so auch Kirchhof, AöR 2004 (Bd.  129), 542 (564f.); Kingreen, JURA 1997, 401 (404) mit Hinweis darauf, dass Art. 3 Bedeutung erlangt, wenn die zwei sich widerstreitenden Rechtspositionen beide durch Art. 6 Abs. 1 geschützt sind. 85 BVerfG v. 10.11.1998 2 BvR 1057/91, 2 BvR 1226/91, 2 BvR 980/91 BVerfGE 99, 216 (234) mit dem Verweis auf BVerfG v. 28.05.1993 2 BvF 2/90, 2 BvF 4/92, 2 BvF 5/92 BVerfGE 88, 203 (260). 86 Maunz-Dürig-Badura (Stand April 2012) Art. 6 Rn. 11 GG; siehe auch BVerfG 14.1.1981 1 BvR 612/72 BVerfGE 56, 54 (81). 39 1 grundlagen II Wertentscheidende Grundsatznorm Das Verständnis von Art.  6 Abs.  1 GG als eine wertentscheidende Grundsatznorm fasst die Pflichten dahingehend zusammen, dass bei der Auslegung und Überprüfung des einfachen Rechts der staatlichen Pflicht störende Eingriffe zu unterlassen, Störungen abzuwehren und die Familie zu fördern Rechnung getragen werden muss.87 In Art.  119 WRV war der staatliche Auftrag der sozialen Förderung von Familien noch ausdrücklich normiert.88 Familienförderung bedeutet für den Staat die Pflicht, „rechtliche und tatsächliche Bedingungen zu schaffen, die einen Anreiz zur Familiengründung bieten und der Entwicklung der in ihnen geborenen Kinder förderlich sind. […] Seine Erfüllung ist daran zu messen, ob vermehrt Familien gegründet werden.“89 In diesem Sinne besteht ein enger Zusammenhang zu Art. 20 a GG, der einen Schutzauftrag des Staates über die natürlichen Lebensgrundlagen auch zugunsten der künftigen Generationen erfasst. Der Staat muss nicht jede Belastung ausgleichen, sondern kann beispielsweise anhand der Bedürftigkeit differenzieren. Dementsprechend steht die „staatliche Familienförderung[…] unter dem Vorbehalt des Möglichen im Sinne dessen, was der Einzelne vernünftigerweise von der Gesellschaft beanspruchen kann.“90 Es ergeben sich gleichwohl keine konkreten Förderungsansprüche. Die Entscheidung liegt beim Gesetzgeber, wie dem Förderauftrag nachgekommen werden soll.91 Die Förderpflicht dient nicht der Persönlichkeitsentfaltung des Einzelnen, sondern legitimiert sich durch die gesellschaftsfördernde und -erhal- 87 BVerfG v. 17.1.1957 1 BvL 4/54 BVerfGE 6, 55 (72f.); v. 14.11.1973 1 BvR 719/69 BVerfGE 36, 146 (162). 88 BVerfG v. 17.1.1957 1 BvL 4/54 BVerfGE 6, 55 (72f.); v. 18.3.1970 1 BvR 498/66 BVerfGE 28, 104 (112f.); v.  18.06.1975 1 BvL 4/74 BVerfGE 40, 121 (132); v. 23.11.1976 BVerfGE 43, 108 (121); v. 7.7.1992 1 BvL 51/86, 1 BvL 50/87, 1 BvR 873/90, 1 BvR 761/91 BVerfGE 87, 1 (35); Steiner, Handbuch der Grundrechte (Bd. 4) 201, § 108 Rn. 44; Seiler, Zur Disposition gestellt? S. 37 (41); Gerlach, Familie und staatliches Handeln S. 99f.; Kingreen, JURA 1997, 401 (405); Münch/Kunig-Coester-Waltjen (6. Aufl.) Art. 6 Rn. 35. 89 Ipsen, Handbuch des Staatsrechts (Bd. IV) 2009 Rn. 85. 90 BVerfG v. 10.3.1998 1 BvR 178/97 BVerfGE 97, 332 (349). 91 BVerfG v. 29.5.1990 1 BvL 20/84, 1 BvL 26/84, 1 BvL 4/86 BVerfGE 82, 60, (82); v.  3.4.2001 1 BvR 1629/94 BVerfGE 103, 242 (259); Kirchhof, AöR (Bd. 129) 2004, 542 (579). 40 Russmann tende Funktion der Familie. Die Erfüllung ist entsprechend daran zu messen, ob vermehrt Kinder geboren werden.92 Der Schutzauftrag des Staates wirkt sich dahingehend aus, dass das generelle Diskriminierungsverbot nicht nur zwischen Bürger und Staat, sondern auch zwischen den Bürgern untereinander Wirkung entfalten soll. Dies führt zwar nicht zu einer direkten Verpflichtung von Privatpersonen untereinander,93 allerdings wirkt sich Art.  6 Abs.  1 GG immer dort aus, wo Familie bzw. familiäre Verpflichtungen als Anknüpfungspunkt herangezogen werden können.94 Die juristische Literatur und Judikatur des Zivilrechts haben die Aufgabe, die notwendigen Einwirkungen festzustellen und zu beachten. Im Konfliktfall geht der verfassungsrechtliche Familienauftrag vor. Können gesetzlich zulässige Maßnahmen, die sich in besonderer Weise auf Familien auswirken, abgemildert werden, sind diese Handlungsspielräume auszuschöpfen. Das einfache Recht steht mit Art.  6 Abs.  1 GG daher in einer Wechselbeziehung. Zum einem bedient sich der Staat des einfachen Rechts, um seinen Verpflichtungen nachzukommen, zum anderen ist dieses Recht dann wieder an Art. 6 Abs. 1 GG zu messen. Im Rahmen von Ermessensentscheidungen ist der mit der betreffenden Rechtsvorschrift beabsichtigte Zweck mit dem Familienauftrag aus Art. 6 Abs. 1 GG abzuwägen. Das Arbeitsverhältnis bzw. die damit einhergehenden Rechte und Pflichten stehen in einem engen Verhältnis zu den familiären Verpflichtungen, da das Gelingen von Familie eng mit kulturellen Lebenssachverhalten wie der Gestaltung eines Arbeitsverhältnisses zusammenhängt. Die sich aus Art. 6 GG ergebenen Schutz- und Förderpflichten nehmen über Generalklauseln auf die Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses Einfluss.95 92 Brosius-Gersdorf, Demografischer Wandel und Familienförderung S. 188f. 93 Maunz-Dürig-Badura Art. 6 Rn. 14 (Stand April 2012); Münch/Kunig-Coester- Waltjen (6. Aufl.) Art. 6 Rn. 42. 94 Wahl, FS für Frank 2008, S. 41. 95 Häberle, Verfassungsschutz der Familie S. 52f.; Kingreen, JURA 1997, 401 (406). 41 1 grundlagen III Anspruch auf Schutz und Fürsorge der Gemeinschaft Nach dem Wortlaut von Art.  6 Abs.  4 GG besteht ein Anspruch der Mutter auf Schutz und Fürsorge der Gemeinschaft. Dieser Anspruch ist jedoch nicht als Anspruch im herkömmlichen Sinne zu verstehen, nach dem die Mutter von der Gemeinschaft ein bestimmtes Verhalten verlangen darf. Vielmehr stellt diese Vorschrift einen Verschaffungsanspruch im Sinne eines bindenden Gesetzgebungsauftrages dar. Gleichwohl dürfen elementare Schutz- und Fürsorgegrenzen nicht unterschritten werden.96 Art. 6 Abs. 4 GG ist eine Ausprägung des Sozialstaatsprinzips nach Art. 20 Abs. 1 GG.97 Eine Besonderheit ist die Verpflichtung der „Gemeinschaft“ in Art. 6 Abs. 4 GG. Mit der Verabschiedung des Mutterschutzgesetzes wurde dem verbürgten Anspruch entsprochen. Das Mutterschutzgesetz kann als „Herzstück“ der auf Art. 6 Abs. 4 GG beruhenden Gesetzgebung bezeichnet werden. Art.  6 Abs.  4 GG hat in besonderem Maße Einfluss auf das Arbeitsrecht, da sich der Schutzgedanke über das Mutterschutzgesetz hinaus auch auf die Kündigungsschutzvorschriften auswirkt. Unabhängig davon, ob nun eine unmittelbare Drittwirkung angenommen wird oder nicht, hat Art. 6 Abs. 4 GG bereits über diese Schutzvorschriften Einfluss auf privatrechtliche Beziehungen wie den Arbeitsvertrag. Es bleibt zu untersuchen, wie sich dieser Einfluss auf die Rechtsbeziehungen auswirkt. Eine staatliche Pflicht, die Kosten für entsprechende Schutzvorschriften voll zu übernehmen, besteht indes nicht.98 96 BVerfG v.  25.1.1972 1 BvL 3/70 BVerfGE 32, 273 (277); v.  10.2.1982 1 BvL 116/78 BVerfGE 60, 68 (74) m.w.N. 97 BVerfG v. 25.1.1972 1 BvL 3/70 BVerfGE 32, 273 (279). 98 Siehe hierzu BVerfG v.  23.4.1972 1 BvL 19/73 BVerfGE 37, 121 (127); v. 18.11.2003 1 BvR 302/96 BVerfGE 109, 64 (87); Stern Staatsrecht IV/1 S. 560, Dreier-Brosius-Gersdorf (3.  Aufl.) Art.  6 Rn.  214. In diesem Sinne Dreier- Gröscher (2. Aufl.) Art. 6 Rn. 145 GG nach dem ein bindender Gesetzgebungsauftrag auch dann zum Tragen kommen müsse, „wenn der rechtliche Schutz Schwangerer die tatsächliche Konsequenz haben sollte, daß die Privatwirtschaft bei der Einstellung jüngerer Frauen Zurückhaltung übt […].“ In einem solchem Fall „dürfen die gesamtwirtschaftlichen Folgen der Schwangerschaft nicht länger dem Arbeitgeber allein auferlegt werden. Art. 6 IV GG enthält insoweit den aktuellen Auftrag an den Gesetzgeber, diese Kosten besser als bisher auf die ‚Gemeinschaft‘ zu verteilen.“ 42 Russmann IV Verhältnis zu Art  3 GG Neben dem allgemeinen Gleichbehandlungsgebot in Abs.  1 enthält Art. 3 GG in Abs. 2 ein ausdrückliches Fördergebot zur „tatsächlichen Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern“ und zur Hinwirkung „auf die Beseitigung bestehender Nachteile“. Darüber hinaus besteht ein Benachteiligungsverbot nach Abs. 3.99 Art. 3 GG wird immer dann von Art. 6 GG verdrängt, wenn die infrage kommende Benachteiligung ausdrücklich in Art.  6 GG geregelt ist. Art.  6 GG geht mithin dann als das speziellere Grundrecht vor, wenn eine engere sachliche Beziehung besteht.100 Art.  3 Abs.  1 GG als allgemeines Gleichbehandlungsgebot erlangt hinsichtlich des Familienschutzes Bedeutung, wenn die widerstreitenden Rechtspositionen beide durch Art. 6 Abs.  1 GG geschützt sind.101 Das Gebot der Frauenförderung nach Art. 3 Abs. 2 GG stellt dagegen klar, dass „überkommene Rollenverteilungen, die zu einer höheren Belastung oder sonstigen Nachteilen von Frauen führen, […] durch staatliche Maßnahmen nicht verfestigt werden [dürfen].“102 Maßnahmen bzw. Gesetze, die sich aus dem Verständnis von Art. 6 Abs.  1 GG als wertentscheidende Grundsatznorm ergeben, müssen sich hieran messen lassen. Art. 3 Abs. 2 GG ergänzt damit durch sein Verbot der Geschlechterdiskriminierungen die Anforderungen an die staatliche Familienförderung. Eine Entsprechung findet sich in Art.  6 GG nicht. Auch das Benachteiligungsverbot nach Art.  3 Abs.  3 GG kann durch Abs. 2 eingeschränkt werden und auf diese Weise eine Benachteiligung aufgrund des Geschlechtes (zugunsten von Frauen) rechtfertigen.103 99 Das Benachteiligungsverbot aufgrund der Abstammung und des Geschlechts ist hier von besonderer Bedeutung. 100 BVerfG v. 24.1.1962 1 BvL 32/57 BVerfGE 13, 290 (296f.); v. 20.5.1987 1 BvR 762/85 BVerfGE 75, 348 (357). 101 Kingreen, JURA 1997, 401 (404). 102 BVerfG v. 28.1.1992 1 BvR 1025/82, 1 BvL 16/83, 1 BvL 10/91 BVerfGE 85, 191 (207) m.w.N. Hieraus wird unter anderem hergeleitet, dass zur Förderung gleiche Erwerbschancen für Frauen die Kinderbetreuungskosten voll abzugsfähig sein müssen. Siehe Kokott, FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht 2001, S. 127 (148f.). 103 Eine solche „Bevorzugung“ von Frauen setzt aber eine fehlende Gleichstellung in dem zu beurteilenden Sachverhalt voraus. Um Abs. 2 nicht leerlaufen zu lassen, sind an den Nachweis einer fehlenden Gleichstellung nicht allzu hohe Anforderungen zu stellen. Siehe Dreier-Heun (3. Aufl.) Art. 3 Rn. 142 GG m.w.N. 43 1 grundlagen E Regelungen zur Kinderbetreuung in Deutschland Die Untersuchung der Auswirkungen von Art. 6 GG auf das Arbeitsverhältnis setzt weiterhin eine Auseinandersetzung mit den Regelungen zu Kinderbetreuung voraus. Erst eine gesicherte, von dem jeweiligen Einkommen unabhängige, Kinderbetreuung ermöglicht, dass alle Sorgeberechtigten einer Arbeitsverpflichtung nachgehen können. Folglich werden etwaige Auswirkungen des Art. 6 GG auf das Arbeitsrecht erst relevant, wenn die Kinderbetreuung während der Arbeitszeit gewährleistet werden kann. Die Regelungen zur Kinderbetreuung im Sozialrecht sind damit originäre Grundlage der Forschungsfrage und kurz zu erläutern. Die rechtsvergleichende Analyse der deutschen Rechtslage setzt weiterhin eine Darstellung der englischen Rechtslage voraus. Wie das Bundesverfassungsgericht festgestellt hat, umfasst die Schutzpflicht des Staates nach Art. 6 Abs. 1 GG auch die Verbesserung der institutionellen Kinderbetreuung, um die Vereinbarkeit von Familie und Beruf zu ermöglichen. So werden „mit der Einrichtung von Kindergärten […] grundrechtliche Schutz- und Förderpflichten erfüllt.“104 Auch dient sie der „Gleichstellung der Frau im Arbeitsleben. […] Gemäß Art. 3 Abs. 2 GG muß er [der Staat] dafür sorgen, daß Familientätigkeit und Erwerbstätigkeit aufeinander abgestimmt werden können und die Wahrnehmung der familiären Erziehungsaufgaben nicht zu beruflichen Nachteilen führt.“105 Die arbeitsrechtlichen Regelungen zur Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf setzen zu einem Zeitpunkt ein, an dem bereits ein Arbeitsvertrag besteht, und versuchen, im Rahmen des bestehenden Arbeitsverhältnisses und in Anbetracht des gegenläufigen Grundrechtsschutzes der Arbeitsvertragsparteien zu einem optimalen Ergebnis hinsichtlich der Vereinbarkeit von Familie und Beruf zu kommen. 104 BVerfG v. 10.3.1998 1 BvR 178/97 BVerfGE 97, 332 (347). 105 BVerfG v. 10.3.1998 1 BvR 178/97 BVerfGE, 97, 332 (348); siehe Meysen/Beckmann Rn. 24. 44 Russmann I Geschichtliche Entwicklung „Die Entwicklung der institutionellen Förderung von Kindern [ist] Begleiterscheinung gesellschaftlicher Differenzierungsprozesse […], die mit einem Wandel der Familien- und sonstigen Sozialstrukturen, mit veränderten Arbeitsmarktstrukturen und erhöhten Bildungsanforderungen einhergehen.“106 Der Rechtsanspruch auf einen Kindergartenplatz wurde erstmalig durch Art. 5 des Schwangeren- und Familiengesetzes vom 27.7.1992107 in das achte Sozialgesetzbuch (SGB VIII) aufgenommen. Nach § 24 Abs. 1 SGB VIII hatte demnach ein Kind mit der Vollendung des dritten Lebensjahres einen Anspruch auf einen Kindergartenplatz. Vor Vollendung des dritten Lebensjahres und im schulpflichtigen Alter sollen abhängig vom Bedarf Plätze in Tageseinrichtungen oder Tagespflegeplätze vorgehalten werden. Dieser Rechtsanspruch konnte bis zum 31.12.1995 nur nach Maßgabe des Landesrechts geltend gemacht werden und bestand bundesrechtlich erst ab dem 1.1.1996.108 Anspruchsgegner waren nach § 24 Abs. 2 SGB VIII neben der öffentlichen Jugendhilfe auch die kreisangehörigen Gemeinden ohne Jugendamt. Dies wurde jedoch durch das erste Gesetz zur Änderung des SGB VIII vom 16.12.1993 aus § 24 gestrichen.109 Mit dem zweiten Gesetz zur Änderung des SGB VIII vom 15.12 1995110 wurde § 24 neu gefasst, was für sich genommen keine inhaltlichen Auswirkungen auf den Rechtsanspruch hatte. Zusätzlich wurde § 24a SGB VIII eingefügt, der den Ländern, die den Rechtsanspruch nicht bis zum 1.1.1996 erfüllen können, unter anderem die Möglichkeit einräumte, den Stichtag auf den 1.8.1996 oder unter Vorlage eines verbindlichen Ausbauplans sogar bis zum 31.12.1998 hinauszuschieben. Mit dem Tagesbetreuungsausbaugesetz vom 27.12.2004111 wurden die §§ 22–24a SGB VIII neu gefasst. In § 24 SGB VIII wird nun umfänglich die Inanspruchnahme von Tageseinrichtungen und Kindertagespflege geregelt. Der Begriff Kindergarten wurde durch den allgemeineren Begriff der Tageseinrichtung ersetzt, und es wurden auch 106 Bock-Pünder, Rechtsanspruch auf den Besuch eines Kindergartens S. 25. 107 BGBl. I S. 1398 (1400). 108 Art. 5 Nr. 2 Schwangeren und Familiengesetz von 27.7.1992. 109 BGBl. I S. 239 (240). 110 BGBl. I S. 1775 (1775). 111 BGBl. I S. 3852. 45 1 grundlagen Zugangskriterien für die Inanspruchnahme von Tageseinrichtungen und der Kindertagespflege vor der Vollendung des dritten Lebensjahres und im schulpflichtigen Alter geregelt. Ein Rechtsanspruch auf die Inanspruchnahme einer Tageseinrichtung besteht weiterhin nur für Kinder ab dem vollendeten dritten Lebensjahr. Mit dem Kinder- und Jugendhilfeweiterentwicklungsgesetz vom 8.9.2005112 wurden weitere kleinere Veränderungen vorgenommen. Die heutige Gesetzeslage ist Ergebnis dieses Entwicklungsprozesses und auf den Erlass des Kinderförderungsgesetzes (KiföG) vom 10.12.2008113 zurückzuführen, in der §  24 SGB VIII mit Wirkung zum 1.8.2013 zum zweiten Mal geändert wurde. II Aufbau Bundesgesetzliche Regelungen zur Kinderbetreuung finden sich im dritten Abschnitt des zweiten Kapitels des achten Buches Sozialgesetzbuch (SGB VIII)114. In den §§ 22–26 ist die Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und in der Kindertagespflege geregelt. Für diese Arbeit von besonderem Interesse ist §  24 SGB VIII, der den Rechtsanspruch auf Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege formuliert. Die in § 22 niedergelegten Grundsätze und Ziele der Förderung sind in die Auslegung des Anspruches mit einzubeziehen. Nach § 90 Abs. 1 Nr. 3 SGB VIII können für die Inanspruchnahme der Förderung nach § 24 SGB VIII Kostenbeiträge erhoben werden. Soweit keine anderweitigen landesrechtlichen Vorschriften vorliegen, sollen die Kostenbeiträge nach dem Einkommen, der Anzahl der kindergeldberechtigten Kinder in der Familie und dem Umfang der in Anspruch genommenen Betreuungszeit gestaffelt werden. Zusätzlich muss es nach § 90 Abs. 3 SGB VIII eine Härtefallregelung geben, nach dem der Kostenbeitrag auf Antrag ganz oder teilweise erlassen wird. Mit Erlass dieses Gesetzes hat der Bund von der konkurrierenden Gesetzgebung nach Art. 72 Abs. 1 Nr. 7 GG Gebrauch gemacht. Schwerpunkt 112 BGBl. I S. 2729 (2731). 113 BGBl. I S. 2403 (2404). 114 Das achte Buch Sozialgesetzbuch – Kinder und Jugendhilfe – in der Fassung der Bekanntmachung vom 11.9.2012, BGBl. I S. 2022. 46 Russmann der Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen ist die „fürsorgende Betreuung mit dem Ziel einer Förderung sozialer Verhaltensweisen.“115 Die bisherige sehr unterschiedliche Betreuungssituation zwischen den westlichen und den östlichen Bundesländern erforderte eine bundeseinheitliche Lösung nach Art. 72 Abs. 2 GG zur Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet und zur Wahrung der Rechtsund Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse. So konnten angesichts „der von Land zu Land unterschiedlichen Zugangskriterien zu den Tageseinrichtungen […] Eltern, die eine Erwerbstätigkeit mit Pflichten in der Familie vereinbaren wollen und angesichts der Anforderungen der Wirtschaft ein hohes Maß an Mobilität aufbringen müssen, nicht darauf vertrauen, in allen Ländern ein im Wesentlichen gleiches Angebot an qualitätsorientierter Tagesbetreuung vorzufinden.“116 Die Perspektiven im Arbeitsleben sind mit den Betreuungsmöglichkeiten verknüpft. In besonderer Weise trifft dies die qualifizierten weiblichen Arbeitskräfte, deren „Mobilisierung“ laut der Gesetzesbegründung im Vordergrund steht. „Erst die Schaffung einer bedarfsgerechten Tagesbetreuung ab dem ersten Lebensjahr des Kindes, die Erweiterung der Bedarfskriterien sowie die Einführung eines Rechtsanspruchs geben Frauen die faktische Möglichkeit und damit die Wahlfreiheit, Beruf und Familie miteinander zu vereinbaren. Der Rechtsanspruch auf Tagesbetreuung hat damit positive Auswirkungen auf die Gleichstellung der Frauen.“117 Zweifel an der Bundeskompetenz zum Erlass einer solchen Regelung könnten aufgrund des mit den Förderplätzen verbundenen Bildungsauftrags auftreten. Der Begriff der Bildung leitet diesbezüglich jedoch fehl. Die Tagespflege und die Tageseinrichtungen sind den schulischen Bildungseinrichtungen vorgelagert. Ziel ist die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes und nicht die kognitiv-intellektuelle Förderung. Der kinderpädagogischen Arbeit liegt ein ganzheitliches Konzept zugrunde.118 115 BT-Drs 16/9299 S. 11. 116 BT-Drs. 16/9299 S. 11. 117 BT-Drs. 16/9299 S. 12. 118 Siehe auch Bock Pünder, Rechtsanspruch auf den Besuch eines Kindergartens S. 178f. 47 1 grundlagen Die Regelung des Anspruchs auf Förderung in einer Tageseinrichtung und in Kindertagespflege lässt sich in drei Stufen unterteilen. Den unbedingten Anspruch für Kinder ab der Vollendung des ersten Lebensjahres bis zum Schuleintritt (Abs.  2, 3), den bedingten Anspruch für Kinder bis Vollendung des ersten Lebensjahres (Abs. 1) und ein „Vorhaltegebot“ für Kinder im schulpflichtigen Alter (Abs. 4). Weitergehend ist in § 24 Abs. 5 SGB VIII ein Informationsanspruch über das Platzangebot und die dort zugrunde liegenden pädagogischen Konzepte geregelt sowie die Befugnis des Landes für die Geltendmachung der Ansprüche Ankündigungsfristen zu bestimmen. III Das Wunsch- und Wahlrecht Nach § 5 SGB VIII haben Leistungsberechtigte ein Wunsch- und Wahlrecht. Sie können zwischen verschiedenen Einrichtungen und Diensten wählen und Wünsche hinsichtlich der Ausgestaltung der Förderung äu- ßern. Dieses Recht wird nach § 5 Abs. 2 S. 2 SGB VIII durch den Vorbehalt unverhältnismäßiger Kosten begrenzt. Es führt auch nicht dazu, dass ein Anspruch auf den Besuch einer bestimmten Betreuungseinrichtung besteht. Das Wunsch- und Wahlrecht entspricht dem „Erziehungsprimat der Eltern“ nach Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG.119 Im Sinne des §  5 SGB VIII leistungsberechtigt und hinsichtlich des Wunsch- und Wahlrechts anspruchsberechtigt ist, wer Anspruchsberechtigter der infrage kommenden Rechtsgrundlage ist. Gleichzeitig soll das Elternrecht Auslegungs- und Bewertungsmaßstab für das Wunsch- und Wahlrecht sein, wobei das Kindeswohl immer gewahrt bleiben muss.120 119 Meysen/Beckmann, Rechtsanspruch U3 Rn. 33. 120 Mönch-Kalina, Rechtsanspruch auf den Besuch eines Kindergartens als soziales Leistungsrecht S. 105f. 48 Russmann Nach dem eindeutigen Wortlaut § 5 Abs. 1 S. 1 1. HS SGB VIII besteht ein Wahlrecht nur zwischen Angeboten verschiedener Träger.121 Kann der Leistungsträger die ihm auferlegte Verpflichtung auf verschiedene Weise erfüllen, besteht nach § 5 SGB VIII kein Recht, eine bestimmte Leistungsart desselben Leistungsträgers auszuwählen. Dies ist dann der Fall, wenn dem öffentlichen Träger der Jugendhilfe bezüglich des Anspruchs auf frühkindliche Förderung sowohl Plätze in Kindertagespflege als auch Plätze einer Tageseinrichtung zur Verfügung stehen. Das Recht soll sich nicht auf die Auswahl verschiedener Leistungsarten verschiedener Träger beziehen, sondern nur im Rahmen einer Leistungsart ausgeübt werden können. Besteht mithin nach §  5 SGB VIII nur die Wahlmöglichkeit zwischen einer Förderung in einer Tageseinrichtung des Trägers A oder des Trägers B, ist die Möglichkeit der Förderung in Kindertagespflege unter dem Träger A nicht mehr gegeben.122 Eine grundsätzliche Einschränkung des Wunsch- und Wahlrechts auf nur eine Leistungsart findet im Wortlaut keine Stütze. Hier heißt es lediglich: „Die Leistungsberechtigten haben das Recht, zwischen Einrichtungen und Diensten verschiedener Träger zu wählen und Wünsche hinsichtlich der Gestaltung der Hilfe zu äußern.“123 Der Wortlaut „[…] zwischen Einrichtungen und Dienste“ legt nahe, dass sich das Wahlrecht auch auf eine Auswahl zwischen verschiedenen Leistungsarten (gekennzeichnet durch das „und“) bezieht, soweit anspruchserfüllende Plätze verfügbar sind.124 Die Begrenzung des Wahlrechts auf verfügbare Plätze ergibt sich schon aus der Wortwahl „Wahlrecht“, da eine Auswahl immer nur zwischen bestehenden Wahlmöglichkeiten vorgenommen werden kann. Das Wunschrecht bezieht sich dagegen nach § 5 Abs.  1 S.  1  2.  HS SGB VIII auf die konkrete Gestaltung der Hilfe, sodass es nur im Rahmen einer Leistungsart ausgeübt werden kann. Mithilfe des 121 A. A. Schellhorn/Fischer/Mann/Kern-Fischer (4. Aufl.) § 24 Rn. 16 SGB VIII. Leider wird die Ansicht nicht begründet; VG Gelsenkirchen v. 19.8.1997 7 L 1638/97 in NVwZ-RR 1998, 437 (437), die ebenfalls vom Wahlrecht zwischen verschiedenen Einrichtungen des gleichen Trägers ausgehen und dem entgegenstehenden Wortlaut den Sinn und Zweck der Regelung entgegenhalten. Eine solche Auslegung ist jedoch aufgrund der Wortlautgrenze nicht möglich. 122 Meyer, DJI Impulse 2/2012, 12 (13). 123 § 5 Abs. 1 S. 1 SGB VIII. 124 Wießner/Grube/Kößler, Der Anspruch auf frühkindliche Förderung 28f.; Mönch-Kalina Rechtsanspruch auf den Besuch eines Kindergartens als soziales Leistungsrecht S. 39f.; Schellhorn/Fischer/Mann/Kern-Bearbeiter (4. Aufl.) § 5 Rn. 9 SGB VIII; Kunkel-Schindler (5. Aufl.) § 5 Rn. 5 SGB VIII. 49 1 grundlagen Wunschrechtes kann auf die einmal getroffene Wahl der Leistungsart Einfluss genommen werden. Um die Ausübung des Wunsch- und Wahlrechts zu ermöglichen, hat der Träger der öffentlichen Jugendhilfe nach § 5 Abs. 1 S. 2 SGB VIII die Pflicht, die Leistungsberechtigten auf ihr Wunsch- und Wahlrecht hinzuweisen und die zur Ausübung dieses Rechts notwendigen Informationen über die Leistungsangebote aller Träger zugänglich zu machen.125 Hinsichtlich der frühkindlichen Förderung können Kriterien wie ein bestimmtes Erziehungskonzept oder die Nähe zum elterlichen Arbeitsplatz in die Auswahl der Einrichtung einfließen. Entsprechen die Gründe für die Wahl einer bestimmten Einrichtung den Förderzielen in § 22 Abs. 2 SGB VIII und entstehen keine unverhältnismäßigen Mehrkosten, ist der Auswahl nachzukommen.126 Der Begriff der unverhältnismäßigen Mehrkosten ist als unbestimmter Rechtsbegriff auszulegen. Mit dem Verweis auf die Mehrkosten wird deutlich gemacht, dass zunächst ein Kostenvergleich vorzunehmen ist. Die Überprüfung der Verhältnismäßigkeit beschränkt sich damit auf die Kosten, die durch die Ausübung des Wunsch- und Wahlrechts zusätzlich entstehen. Ob die Mehrkosten verhältnismäßig sind, ist im Einzelfall anhand der zu erwartenden gesteigerten Erziehungs- und Förderchancen zu prüfen.127 Stehen unabhängig von der gewünschten Leistungsart im Rahmen der Geltendmachung des Anspruchs auf frühkindliche Förderung keine anspruchserfüllenden Angebote zur Verfügung, kann trotz „erheblicher Mehrkosten“ die Leistung nicht verweigert werden.128 125 Kunkel-Schindler (5. Aufl.) § 5 Rn. 7 SGB VIII; Mönch-Kalina, Rechtsanspruch auf den Besuch eines Kindergartens als soziales Leistungsrecht S. 104. 126 Siehe OVG Lüneburg 4 ME 326/08 in NVwZ-RR 2009, 425 (426). 127 Mönch-Kalina, Rechtsanspruch auf den Besuch eines Kindergartens als soziales Leistungsrecht S. 107f.; Kunkel-Schindler (5. Aufl.) § 5 Rn. 14 SGB VIII. In der Praxis sollen Mehrkosten von 20 % als verhältnismäßig angesehen worden sein. Die Obergrenze soll bei 75 % gelegen haben. 128 Mönch-Kalina Rechtsanspruch auf den Besuch eines Kindergartens als soziales Leistungsrecht S. 108,110; Schellhorn/Fischer/Mann/Kern-Kern (4. Aufl.) § 5 Rn. 27 SGB VIII. 50 Russmann IV Ziele der frühkindlichen Förderung § 22 Abs. 2 Nr. 1–3 SGB VIII nennt die Ziele der Förderung in Tageseinrichtungen und in der Kindertagespflege. So soll die Entwicklung des Kindes zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit gefördert werden (Nr. 1), die Erziehung und Bildung in der Familie unterstützt und ergänzt werden (Nr. 2) und den Eltern dabei geholfen werden, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser miteinander vereinbaren zu können (Nr. 3). Die Förderziele machen deutlich, dass die Förderung des Kindes in seiner Entwicklung nur unter Einbeziehung seiner familiären Situation gelingen kann. Grundlage soll angesichts der Zielvorgabe Nr. 2 die familieninterne Förderung des Kindes bleiben, die wiederum von einem Gelingen der Vereinbarkeit von Familie und Beruf abhängig ist. Das Ziel der Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf hat den organisatorischen Aspekt der Förderung, die Betreuungszeiten, im Blick.129 Nach §  22 Abs.  3 SGB VIII soll die Förderung an die individuellen Bedürfnisse des Kindes angepasst werden. Der individualisierte Zuschnitt der Förderung unter Einbeziehung der Fähigkeiten, Interessen und Bedürfnisse ist wesentlich „für die Ausbildung von Leistungsmotivation, für die Erhaltung der kindlichen Neugier und der natürlichen Lernbereitschaft.“130 V Der unbedingte Anspruch Ab der Vollendung des ersten Lebensjahres bis zu ihrem Schuleintritt haben Kinder einen Anspruch auf Förderung, der an keine Voraussetzungen geknüpft ist.131 Die inhaltliche Ausgestaltung des Förderungsanspruchs unterscheidet sich, sodass der Anspruch bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres (U3) und derjenige ab Vollendung des dritten Lebensjahres bis zum Schuleintritt getrennt voneinander zu untersuchen sind. 129 Schellhorn/Fischer/Mann/Kern-Fischer (4. Aufl.) § 22 Rn. 17 SGB VIII. 130 Kunkel-Kaiser (5. Aufl.) § 22 Rn. 14 SGB VIII. 131 Abgesehen von Ankündigungsfristen die nach § 24 Abs. 5 S. 2 SGB VIII durch Landesrecht bestimmt werden können. 51 1 grundlagen 1. Anspruch auf Förderung für Kinder ab der Vollendung des ersten Jahres bis zur Vollendung des dritten Jahres Bei dem Anspruch auf U3-Förderung nach § 24 Abs. 2 SGB VIII handelt es sich umgangssprachlich um den Anspruch auf einen Krippenplatz. Dieser Anspruch wurde erstmalig im Gesetzesentwurf zum Kinderförderungsgesetz am 27.5.2008 eingeführt und sollte der Verbesserung der Vereinbarkeit von Familie und Erwerbsleben und dem Wohle der Kinder dienen. a. Anspruchsvoraussetzungen Nach § 24 Abs. 2 SGB VIII hat ein Kind ab Vollendung des ersten bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres einen Anspruch auf Förderung in einer Tageseinrichtung oder in einer Kindertagespflege. Einzige Voraussetzung ist das Alter des Kindes. § 24 Abs. 2 SGB VIII stellt eine Gewährleistungspflicht dar, nach der jedem Kind ein Platz in einer Tageseinrichtung oder der Kindertagespflege zur Verfügung gestellt werden muss. Einen „Vorbehalt des Möglichen“ gibt es nicht.132 Es besteht ein Verschaffungsanspruch.133 Der Umfang der Betreuung richtet sich in analoger Anwendung des § 24 Abs.  1 S.  3 SGB VIII nach dem individuellen Bedarf. Die Inanspruchnahme einer Betreuung kann von der Einhaltung einer bestimmten Ankündigungsfrist abhängig gemacht werden. Das jeweilige Landesrecht kann eine entsprechende Frist festsetzen. Der Anspruch besteht unabhängig vom Wohnort des Kindes, wobei dem Wunsch nach einer wohnortnahen Betreuung nachzukommen ist. Als wohnortnah gelten auch solche Einrichtungen, die auf „kurzem und sicherem“ Weg mit den öf- 132 Mayer, VerwArch 2013, 344 (351). 133 Rixen, NJW 2012, 2839 (2840f.); Meyer, DJI Impulse 2/2012, 12 (13); Schübel- Pfister, NVwZ 2013, 385 (387); Bock-Pünder, Rechtsanspruch auf den Besuch eines Kindergartens S. 354: „Ein Verschaffungsanspruch ist erfüllt, wenn das Kind in einem konkreten Kindergarten angemeldet ist, ihm ein Platz vorgehalten wir und also seinem Besuch nichts mehr im Wege steht.“ Das Gleiche muss auch für den Rechtsanspruch auf Förderung ab dem ersten Lebensjahr gelten. 52 Russmann fentlichen Verkehrsmitteln zu erreichen sind.134 Der Anspruch ist gegenüber dem örtlichen Träger der Jugendhilfe nach § 3 Abs. 2 S. 2 SGB VIII geltend zu machen. b. Anspruchsberechtigung Nach dem eindeutigen Wortlaut „Das Kind […] hat[…] Anspruch[…]“ ist das Kind anspruchsberechtigt. Fraglich ist, ob die Eltern, die auch ein eigenes Interesse an der Betreuung ihres Kindes haben, ebenfalls anspruchsberechtigt sind. Das OVG Rheinland-Pfalz hat in seiner Entscheidung vom 25.10.2012135 eine eigenständige Anspruchsberechtigung der Eltern angenommen. Diese ergebe sich aus der unmittelbaren, nicht nur „reflexartigen“ Begünstigung der Eltern durch den Zweck der Betreuung, dem Informationsanspruch der Eltern über das Platzangebot und die pädagogische Ausrichtung der Einrichtungen sowie der Anforderungen bei der Planung entsprechender Einrichtungen. Nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 SGB VIII ist die Vereinbarkeit von Beruf und Familie zu ermöglichen. So wäre es „lebensfremd […] anzunehmen, der Rechtsanspruch auf einen Kindergartenplatz diene nicht zuletzt auch der beruflichen Entfaltung der Eltern und der Vereinbarkeit von beruflicher Betätigung mit der Wahrnehmung der Elternverantwortung in der Familie.“136 In einem anderen Fall hat auch das Bundesverwaltungsgericht eine zusätzliche Anspruchsberechtigung der Eltern angenommen. Ausschlaggebend war hier die Betroffenheit des elterlichen Erziehungsrechts.137 Der Annahme einer eigenständigen Anspruchsberechtigung der Eltern wird der klare Wortlaut entgegengehalten. In § 24 Abs. 2 SGB VIII sei die frühkindliche Förderung als einziger Anspruchsinhalt benannt, der 134 Meysen/Beckmann, Rechtsanspruch U3 Rn. 306f.; Wiesner/Grube/Kößler, Der Rechtsanspruch auf frühkindliche Förderung S. 30; Mönch-Kalina, Der Rechtsanspruch auf den Besuch eines Kindergartens als soziales Leistungsrecht S. 85f, hier wird explizit darauf hingewiesen, dass die Lage des Kindergartens keine Frage des Wunsch- und Wahlrechts ist, sondern schon dem Rechtsanspruch selbst zuzuordnen ist; Bock-Pünder, Rechtsanspruch auf den Besuch eines Kindergartens S. 358f. 135 OVG Rheinland-Pfalz v. 25.10.2012 A 10671/12. 136 OVG Rheinland-Pfalz v. 25.10.2012 A 10671/12 (juris) Rn. 41. 137 Siehe BVerwG v. 25.8.1987 5 B 50/87 in NVwZ-RR 1989, 252 (253). 53 1 grundlagen „naturgemäß nur dem Kind selbst gelten und zugutekommen“ kann.138 Die elterlichen Interessen seien von der objektivrechtlichen Berücksichtigungspflicht umfasst, da das Kindeswohl, das Wohl der Eltern und damit auch das der Familie Teil eines einheitlichen Lebenssachverhalts seien. Dies würde auch in den Förderzielen nach § 22 SGB VIII und durch den elterlichen Informationsanspruch verdeutlicht.139 Durch die Einbeziehung der elterlichen Interessen in die Planung von Einrichtungen und in Anbetracht des konkreten Informationsanspruches wird dem Ziel der Vereinbarkeit von Familie und Beruf und dem Erziehungsrecht nach Art. 6 Abs. 2 GG Rechnung getragen. Dies muss jedoch nicht zugleich zu einer eigenständigen Anspruchsberechtigung der Eltern führen. Der klare Wortlaut des § 24 Abs. 2 SGB VIII sowie die Ausgestaltung des Anspruchs als ein Anspruch auf Förderung und eben nicht auf Betreuung sprechen für die alleinige Anspruchsberechtigung des Kindes. c. Bezugspunkt des Alternativanspruchs Zu klären ist, worauf der Anspruch aus § 24 Abs. 2 SGB VIII gerichtet ist. Wer ist also berechtigt, die Wahl zwischen Förderung in der Kindertagespflege oder Förderung in einer Tageseinrichtung zu treffen? Der Wortlaut ist nicht eindeutig. „Ein Kind […] hat […] einen Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege.“ Zwei Sachen können hieraus gefolgert werden. Entweder hat das Kind (bzw. dessen Eltern) die Wahl der Leistungsart, oder der öffentliche Träger kann dem Förderanspruch mit der Leistungsart seiner Wahl nachkommen. Beide Formen der Betreuung sind gleichwertig und stehen nebeneinander. Daraus wird gefolgert, dass der Gesetzestext einen echten Alternativanspruch beinhalte und dem Anspruchsberechtigten die Wahl über die Art der Förderung zusteht.140 Der öffentliche Träger würde demnach nicht von der Pflicht gegenüber dem Leistungsberechtigten befreit, in- 138 Schübel-Pfister, NVwZ 2013, 385 (386), Meysen/Beckmann, Rechtsanspruch U3 Rn. 374. 139 Schübel-Pfister, NVwZ 2013, 385 (386). 140 Mayer, VerwArch 2013, 344 (350); Rixen, NJW 2012, 2839 (2839). 54 Russmann dem er ihm beispielsweise einen Platz in der Tagespflege vermittelt, dieser aber einen Platz in einer Kindertageseinrichtung beansprucht. Für die Annahme eines echten Alternativanspruchs wird auch ein Plenarprotokoll des Bundestages angeführt, indem im Hinblick auf § 24 Abs. 2 SGB VIII von einer „echten Wahlfreiheit“ gesprochen wird.141 Eltern soll nicht vorgeschrieben werden „wo und wie sie ihre Kinder betreuen und fördern.“ Es soll in ihrem Ermessen liegen, ob ihr Kind in einer Tagespflege oder einer Tageseinrichtung betreut wird.142 Nach anderer Ansicht wird die Verpflichtung unabhängig von dem Wunsch des Berechtigten entweder durch einen Platz in einer Kindertageseinrichtung oder in der Tagespflege erfüllt. Hierfür sollen die Grenzen des Wahlrechts nach § 5 SGB VIII sprechen, das auch nur im Rahmen der vorhandenen Möglichkeiten wahrgenommen werden könne.143 Die Anerkennung der Förderung in Kindertagespflege sowie in Kindertageseinrichtungen als „gleichwertige, gleichrangige und gleichgeeignete Betreuungsformen“ im U3 Bereich, werden auch zur Begründung herangezogen.144 Die Anerkennung der Gleichwertigkeit beider Förderformen sollte zumindest dann zu einer Konkretisierung auf eine Förderart führen, wenn der Verschaffungsanspruch auf andere Weise nicht erfüllt werden kann. Dem öffentlichen Träger ist die Verwehrung einer alternativen, aber gleichwertigen und gleichrangigen Erfüllung des Verschaffungsanspruchs nicht zumutbar, zumal diese Alternative ausdrücklich im Gesetz steht. Im Ergebnis muss aus der Sicht des Anspruchsberechtigten der Verschaffungsanspruch erfüllt werden. Anspruchsberechtigt ist das Kind, und nicht die Eltern sind es. Da beide Leistungsarten den Förderzielen gerecht werden können, kann es unter dem Gesichtspunkt Kindeswohl nicht darauf ankommen, welche Alternative zur Erfüllung des Verschaffungsanspruchs gewählt wird. Den ebenfalls geschützten elterlichen Interessen wird mit dem Wahlrecht und der konkreten Aus- übung der Förderung145 Rechnung getragen. Die nach dem Plenarprotokoll bezweckte vollumfängliche Freiheit bei der Auswahl der Förder- 141 Richter, NJW 2013, 2650 (2650f.). 142 Dt. Bundestag Plenarprotokoll 16/180 S. 19236. 143 Meyer, DJI Impulse 2/2012, 12 (13); Schübel-Pfister, NVwZ 2013, 385 (388). 144 Schübel-Pfister, NVwZ 2013, 385 (389). 145 Siehe folgende Ausführungen zum Umfang der Betreuung. 55 1 grundlagen art hat zum einen keine zwingenden Auswirkungen auf die Auslegung des später erlassenen Gesetzes, zum anderen kann sie auch als zukünftiges Ziel für den Ausbau der Kinderbetreuung angesehen werden. Kann der Anspruch nach § 24 Abs. 2 SGB VIII nicht durch die Förderung in einer Kindertageseinrichtung erfüllt werden und bietet der öffentliche Träger dem Anspruchsberechtigten die Förderung in Kindertagespflege an, ist er seinem Verschaffungsanspruch nachgekommen.146 Anspruchserfüllend sind jedoch nur solche Förderplätze, bei denen eine altersgerechte Förderung und die Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf möglich sind. d. Der Umfang der Betreuung Der Umfang der Betreuung ist gesetzlich nicht vorgegeben, sondern soll sich in entsprechender Anwendung von § 24 Abs. 1 S. 3 SGB VIII nach dem individuellen Bedarf richten. In Anbetracht der Regelung der Betreuung zwischen dem dritten Lebensjahr und dem Schuleintritt gemäß § 24 Abs. 3 SGB VIII, nach dem nur ein bedarfsgerechtes Angebot an Ganztagesplätzen zur Verfügung gestellt werden soll, kann davon ausgegangen werden, dass dies erst recht für die U3-Betreuung gilt. Hieraus wird gefolgert, dass der Anspruch mindestens einen Halbtagesplatz umfasst.147 In der Gesetzesbegründung wird ausgeführt, dass der Betreuungsumfang am individuellen Bedarf zu messen ist. So sollen „alle Eltern, insbesondere auch in zeitlicher Hinsicht, ein Förderangebot für ihr Kind erhalten, das ihren individuellen Betreuungswünschen entspricht.“148 Hinsichtlich des Betreuungsumfangs werden somit nur die elterlichen Interessen zur Begründung herangezogen. Die Einbeziehung der elterlichen Interessen findet sich nicht im Gesetzeswortlaut. Vielmehr ist nach dem Wortlaut nur das Kind anspruchsberechtigt, und die Eltern bzw. elterlichen Interessen tauchen mit keinem Wort in der Regelung auf. Daraus könnte geschlossen werden, dass sich der individuelle Bedarf wie der gesamte Anspruch auf das Kind bezieht. Dem individu- 146 Siehe Meysen/Beckmann, Rechtsanspruch U3 Rn. 331, die darlegen, dass ein Platz dann nicht mehr geeignet ist, wenn durch den Wechsel in der Gruppe ein älteres Kind nur noch mit ganz kleinen Kindern betreut wird. 147 Schübel-Pfister, NVwZ 2013, 385 (389). Siehe Ausführungen zu 2. 148 BT-Drs. 16/9299 S. 15. 56 Russmann ellen Bedarf des Kindes nach frühkindlicher Förderung müsste durch den Umfang der Betreuung entsprochen werden. Es schließt sich sodann die Frage an, woran der individuelle Bedarf, als unbestimmter Rechtsbegriff, zu messen ist. Zur Bestimmung des unbestimmten Rechtsbegriffs muss auf die Förderziele nach § 22 Abs. 2 SGB VIII und das Kindeswohl zurückgegriffen werden.149 Ziele der Förderung von Kindern in Kindertageseinrichtungen oder einer Tagespflege sind die Entwicklung des Kindes zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit, Unterstützung von Erziehung und Bildung in der Familie sowie die Unterstützung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf.150 Die Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf wird ausdrücklich in § 22 Abs. 2 SGB VIII benannt und kommt insbesondere bei dem organisatorischen Aspekt der Lage und Dauer der Betreuungszeiten zum Tragen.151 Das Kindeswohl bzw. die Förderung der Entwicklung des Kindes muss jedoch gewahrt bleiben. So dürfen die „Interessen und Bedürfnisse der Kinder nicht den Anforderungen […] der Arbeitswelt ‚geopfert‘ werden.“152 Zur Erreichung der Förderziele ist von einer Mindeststundenanzahl auszugehen. Es wird angenommen, dass „bei einer Vormittags- oder Nachmittagsbetreuung […] die Betreuungsdauer in der Einrichtung oder in Tagespflege unter der Berücksichtigung der Arbeits-, An- und Abfahrtszeiten der Eltern jeweils mindestens sechs Stunden betragen, bei einer Ganztagsbetreuung mindestens zwischen acht und neun Stunden, bei langen An- und Abfahrtszeiten auch bis zu zehn Stunden.“153 Gehen die Erziehungsberechtigten keiner Erwerbstätigkeit nach, wirkt sich das auf den individuellen Bedarf des Kindes aus. In diesem Fall wird eine tägliche Betreuungszeit von drei bis vier Stunden als ausreichend angesehen.154 149 Wiesner/Grube/Kößler, Der Rechtsanspruch auf frühkindliche Förderung S. 25; so auch Bock-Pünder, Rechtsanspruch auf den Besuch eines Kindergartens S. 325. 150 § 22 Abs. 2 SGB VIII. 151 Schellhorn/Fischer/Mann/Kern-Fischer (4. Aufl.) § 22 Rn. 17 SGB VIII. 152 Wiesner-Struck (5. Aufl.) § 22 Rn. 15 SGB VIII. 153 Mayer, VerwArch 2013, 344 (354f.); wohl auch Rixen, NJW 2012, 2839 (2840). 154 Mönch-Kalina, Der Rechtsanspruch auf den Besuch eines Kindergartens als soziales Leistungsrecht S. 80. 57 1 grundlagen Der Pauschalisierung einer wöchentlichen Mindestförderungsdauer zur Erreichung der Förderziele nach § 22 SGB VIII muss entgegengehalten werden, dass jedes Kind verschiedene Bedürfnisse hat, an denen eine entsprechende Mindestförderungszeit zu messen ist.155 Der Anspruch aus § 24 Abs. 2 SGB VIII ist eben kein Anspruch auf Betreuung, sondern ein Anspruch des Kindes auf Förderung. Eine sogenannte „Mindestbuchungszeit“ ist folglich nicht zulässig. Der Anspruch auf mindestens einen Halbtagesplatz beinhaltet auch nicht gleichzeitig die Pflicht, den gewährten Anspruch auf Förderung in vollen Umfang wahrzunehmen. Die Erreichung der Förderziele muss jedoch in jedem Fall gewahrt bleiben.156 Es ist festzuhalten, dass sich der individuelle Bedarf auf das Kind als Anspruchsberechtigten bezieht. Der individuelle Bedarf bestimmt sich nach dem Kindeswohl und dem aufgrund der Erwerbstätigkeit der Eltern bestehenden Betreuungsbedarf und Förderbedarf.157 Die Erwerbstätigkeit der Eltern beeinflusst den Umfang des Anspruchs. 2. Anspruch auf Förderung bis zum Schuleintritt Der Rechtsanspruch auf Förderung in einer Kindertageseinrichtung ab der Vollendung des dritten Lebensjahres bis zum Schuleintritt nach § 24 Abs. 3 SGB VIII ist seit 1996 in Kraft. Er wurde am 27.7.1992 im Schwangeren- und Familienhilfegesetz verabschiedet158 und folgte der Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts, Regelungen zu schaffen, welche die Vereinbarung von Erwerbs- und Familienarbeit ohne berufliche Nachteile ermöglichen.159 §  24 Abs.  3 S.  1 SGB VIII gewährt dem Kind als Anspruchsberechtigtem einen unbedingten Anspruch auf Förderung in einer Kindertageseinrichtung. Einzige Voraussetzung ist die Erreichung des vollendeten dritten Lebensjahres. Nach § 24 Abs. 3 S. 2 SGB VIII hat der Träger der 155 Meysen/Beckmann, Rechtsanspruch U3 Rn. 108, 131f. 156 Meysen/Beckmann, Rechtsanspruch U3 Rn. 133. 157 Ausführlich zu unter den Erwerbstätigkeitbegriff fallende Tätigkeiten, Meysen/ Beckmann, Rechtsanspruch U3 Rn. 152f., 196f; Mönch Kalina, Der Rechtsanspruch auf den Besuch eines Kindergartens als soziales Leistungsrecht S. 81. 158 BGBl.I S. 1398. 159 Münder/Wiesner-Schmid, Kinder- und Jugendhilferecht S. 232. 58 Russmann öffentlichen Jugendhilfe ein bedarfsgerechtes Angebot an Ganztagsplätzen zur Verfügung zu stellen. Bedarfsgerecht soll ein Angebot immer nur dann sein, „wenn sich die Betreuungsmodalitäten, insbesondere der Umfang der täglichen Betreuungszeit, an den Interessen des Kindes und seiner Familie orientiert und die Vereinbarkeit von Erwerbstätigkeiten und Kindererziehung“ ermöglicht wird.160 Dies muss jedoch nicht nur für Ganztagesplätze, sondern auch für Halbtagesplätze gelten.161 Der Rechtsanspruch ist erst dann erfüllt, wenn der individuelle Betreuungsund Erziehungsbedarf tatsächlich gedeckt ist.162 Im Ergebnis muss entsprechend dem Anspruch auf frühkindliche Förderung nach § 24 Abs. 2 SGB VIII der Umfang der Betreuung von der Erreichung der in §  22 Abs. 2, 3 SGB VIII niedergelegten Förderziele abhängen. Bei besonderem Bedarf oder ergänzend zur Förderung in Tageseinrichtungen besteht die Möglichkeit der Förderung in Kindertagespflege. Ein subjektives Recht auf Förderung in Kindertagespflege besteht nicht.163 Anspruchsgegner ist der öffentliche Träger der Jugendhilfe. Der Anspruch erlischt mit dem Schuleintritt. 3. Durchsetzung des Anspruchs Die Ansprüche auf frühkindliche Förderung ab Vollendung des ersten bis Vollendung des dritten Lebensjahres nach § 24 Abs. 2 SGB VIII und auf Förderung in einer Tageseinrichtung ab Vollendung des dritten Lebensjahres bis zum Schuleintritt stehen als unbedingte Ansprüche hinsichtlich der Durchsetzung vor den gleichen Problemen. Die Beschreibung als „verwaltungsrechtliches Fixgeschäft“164, beschreibt treffend die Herausforderungen bei der jeweiligen Umsetzung. Fällt das betreffende Kind aus dem anspruchsbegründenden Alter heraus, erledigt sich auch der Anspruch. 160 Münder/Wiesner-Schmid, Kinder- und Jugendhilferecht S. 236. 161 Mayer, VerwArch 2013, 344 (361); Münder/Wiesner-Schmid, Kinder- und Jugendhilferecht S. 235; Georgii, NJW 1996, 686 (688); Schellhorn/Fischer/Mann/ Kern-Fischer (4. Aufl.) § 24 Rn. 12 SGB VIII. 162 Mönch-Kalina, Der Rechtsanspruch auf den Besuch eines Kindergartens als soziales Leistungsrecht S. 79. 163 Münder/Wiesner-Schmid, Kinder- und Jugendhilferecht S. 235. 164 Rixen, NJW 2012, 2839 (2841). 59 1 grundlagen a. Durchsetzung des Anspruchs auf Zuweisung eines Förderplatzes Nur das Kind als Anspruchsberechtigter kann, vertreten durch seine Erziehungsberechtigten, auf Zuweisung des ihm zustehenden Förderplatzes klagen. Hierzu muss zunächst Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid eingelegt werden. Abhängig davon, ob der öffentliche Träger der Jugendhilfe selbst oder ein anderer Träger Tageseinrichtungen oder Tagespflegeplätze unterhält, muss, um die Zuweisung eines Förderplatzes zu erzwingen, eine Verpflichtungsklage165 oder eine allgemeine Leistungsklage166 erhoben werden. Hat der Träger der öffentlichen Jugendhilfe bei der Verteilung zur Verfügung stehender Plätze in einer ihm unterstehenden Kinderbetreuungseinrichtung nicht den individuellen Bedarf der Anspruchsberechtigten beachtet, kommt auch eine Konkurrentenklage in Betracht.167 Wegen des fixgeschäftlichen Charakters des unbedingten Anspruchs kann die Durchsetzung des Anspruchs auch im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO erlangt werden.168 165 Ziel ist der Erlass eines Verwaltungsakts bzw. unmittelbare positive Zuweisung eines anspruchserfüllenden Förderplatzes. 166 Ziel ist die Verschaffung eines anspruchserfüllenden Förderplatzes unter fremder Trägerschaft. 167 Wiesner/Grube/Kößler, Der Anspruch auf frühkindliche Förderung S.  34; Meysen/Beckmann, Rechtsanspruch U3 Rn. 376f. Doch auch der Nachweis eines zu Unrecht vergebenen Betreuungsplatzes ist aufgrund der Unbedingtheit des Rechtsanspruches und in Anbetracht dessen schwierig, dass aus dem Gesetz die Gründe für die gewünschte frühkindliche Förderung nicht in einem Rangverhältnis zueinander stehen. 168 Der Anordnungsanspruch besteht, wenn nach einer summarischen Prüfung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Anspruch gegeben ist. Ein Anordnungsgrund setzt weiter voraus, dass zu einem späteren Zeitpunkt der effektive Rechtsschutz gemäß Art. 19 Abs. 4 GG nicht mehr gewährleistet werden kann. Der Anordnungsanspruch liegt als unbedingter Verschaffungsanspruch mit Erreichung der Altersgrenze vor, der Anordnungsgrund liegt in der automatischen Erledigung mit Zeitablauf. Hierzu ausführlich Meysen/Beckmann, Rechtsanspruch U3 Rn. 380f.; siehe Bock-Pünder, Rechtsanspruch auf den Besuch eines Kindergartens S.  367, 379f.; Schmitt/Wohlrab, KommJur 2013, 18 (20); Georgii, NJW 1996, 686 (689). 60 Russmann b. Schadensersatzanspruch Wurde der Anspruch auf Zuweisung eines Förderplatzes nicht erfüllt und haben Eltern selbstständig einen Betreuungsplatz gefunden, stellt sich die Frage, ob Ersatz der entstandenen Kosten verlangt werden kann. Im Schrifttum werden verschiedene Rechtsgrundlagen zur Erstattung entsprechender Kosten herangezogen. Diskutiert werden der Folgenbeseitigungsanspruch, der Kostenbeseitigungsanspruch in analoger Anwendung des § 36a Abs. 3 SGB VIII, der sozialrechtliche Herstellungsanspruch, der Amtshaftungsanspruch nach §  839 Abs.  3 BGB i.V.m. Art.  34 GG, der Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§  670, 677, 683 BGB und auf das verwaltungsrechtliche Schuldverhältnis aufbauende Schadenersatzansprüche des allgemeinen Schuldrechts. (1) Die Ersatzfähigkeit des Schadens Zunächst ist die Frage zu klären, ob Kosten für die selbstständig organisierte Kinderbetreuung ersatzfähig sind. Grundsätzlich wird gegen die Erstattung entsprechender Kosten eingewandt, dass der Schaden immer durch etwaige Kompensationshandlungen der Eltern entstehe, diese aber nicht anspruchsberechtigt seien.169 Der Wortlaut des § 24 Abs. 2, 3 SGB VIII „Ein Kind, […]“ spricht für diese Annahme. Der Erlass der Vorschriften zur Kinder- und Jugendhilfe insbesondere die Regelung in § 22 SGB VIII ist der „öffentlichen Fürsorge“ zuzuordnen.170 Der Bund hat hierfür Gesetzgebungskompetenz. Die Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf ist dagegen nicht Aufgabe der öffentlichen Fürsorge. Hieraus wird gefolgert, dass sich aufgrund der in Anspruch genommen Gesetzeskompetenz die Einbeziehung der elterlichen Interessen im Rahmen des § 24 Abs. 2, 3 SGB VIII verbiete. 171 Die unter den Begriff der „öffentlichen Fürsorge“ fallende Förderung der Entwicklung des Kindes zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit kann jedoch nur unter Berücksichtigung der familiären Situation des Kindes gelingen. Die Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf dient auch der finanziellen Absi- 169 Pauly/Beutel, DÖV 2013, 445 (445f.). 170 BT-Drs. 16/9299 S. 11. 171 Pauly/Beutel, DÖV 2013, 445 (446), ausführlich zu den einzelnen Ansprüchen S. 447f. 61 1 grundlagen cherung der Familie und steht damit mittelbar auch im Interesse des Kindes. Entsprechend beziehen sich zwei der drei Förderziele in § 22 Abs. 2 SGB VIII auf die familiäre Situation des Kindes.172 Wurde der Anspruch auf frühkindliche Förderung nicht erfüllt, werden Eltern bei ihrer selbstständigen Suche nach einem Betreuungsplatz im Interesse des Kindes tätig, da ein funktionierendes Familienleben allen Familienmitgliedern dient. Für die Kosten der ergriffenen Maßnahmen ist damit auch das Kind anspruchsberechtigt. Es ist nicht ersichtlich, warum entsprechende Maßnahmen zur Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf nicht unter die „öffentliche Fürsorge“ fallen. Den Eltern kann nicht zum Nachteil gereichen, dass sie Aufgaben übernehmen, zu der ein öffentlicher Träger verpflichtet wurde. In § 24 Abs. 2, 3 SGB VIII wurde dem Kind gerade ein unbedingter Rechtsanspruch gewährt. Das damit verfolgte Ziel der frühkindlichen Förderung kann nur von den sorgeberechtigten Eltern verfolgt werden. Die Verquickung der Interessen des Kindes mit denen der Eltern wird auch in dem Informationsanspruch und den Anforderungen an die Planung von Kinderbetreuungseinrichtungen ersichtlich.173 Würde die Vertretung der Kinder durch die Eltern einer Geltendmachung des Anspruches entgegenstehen, wäre seine Durchsetzung nicht möglich. Gerade für Kinder in dem betreffenden Altersabschnitt (maximal bis zum Schuleintritt) treten zur Vornahme rechtlich relevanter Handlungen immer die Erziehungsberechtigten auf. Entstandene Kosten müssen ersatzfähig sein. Die starke Ausgestaltung des Förderanspruches würde sonst ausgehöhlt.174 (2) Der Folgenbeseitigungsanspruch Der Folgenbeseitigungsanspruch wird aus der Bindung der vollziehenden Gewalt an Gesetz und Recht nach Art. 20 Abs. 3 GG hergeleitet. Er ist „allein auf die Beseitigung der rechtswidrigen Folgen eines Tuns oder Unterlassens der vollziehenden Gewalt gerichtet.“ So soll der Zustand hergestellt werden, „der bestünde, wenn sie [die vollziehende Gewalt] die rechtswidrigen Folgen nicht herbeigeführt hätte.“175 Vom Folgenbe- 172 So auch Mayer, VerwArch 2013, 344 (347); Schellhorn/Fischer/Mann-Fischer (4. Aufl.) § 22 Rn. 17f. SGB VIII. 173 So auch OVG Rheinland-Pfalz v. 25.10.2012 A 10671/12 (juris) Rn. 41. 174 So auch BGH v. 20.10.2016 III ZR 278/15 (u. a.) (juris/Pressemitteilung). 175 BVerwG v. 19.7.1984 3 C 81/82 NJW 1985, 817 (818f.). Hier auch ausführliche Herleitung des Folgenbeseitigungsanspruchs m.w.N. 62 Russmann seitigungsanspruch sind nur die Folgen umfasst, die sich unmittelbar aus der Amtshandlung ergeben. Folgen, die zumindest auch auf einer Eigenentscheidung des Geschädigten beruhen, sind mittelbar.176 Durch diese Einschränkung soll der Folgenbeseitigungsanspruch zu den verschuldensabhängigen Schadensersatzansprüchen abgegrenzt werden.177 Ist die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht möglich, tritt an die Stelle des Folgenbeseitigungsanspruchs der Folgenentschädigungsanspruch.178 Haben die Eltern erfolglos den Anspruch ihres Kindes nach § 24 Abs. 2, 3 SGB VIII und landesgesetzlichen Regelungen geltend gemacht und daraufhin auf eigene Initiative und Kosten einen entsprechenden Förderplatz gesucht und gefunden, sind die Kosten durch ihre Entscheidung entstanden, einen Platz zu suchen. Das Kind ist berechtigt, einen Anspruch zum Ersatz der Kosten geltend zu machen, da die Eltern zum Wohle des Kindes tätig waren. Die Kosten bleiben jedoch mittelbar, sodass der Folgenbeseitigungsanspruch hieran scheitert.179 (3) § 36 a Abs. 3 SGB VIII In §  36 a Abs.  3 SGB VIII wird ein Aufwendungsersatzanspruch des Leistungsberechtigten für den Fall geregelt, dass der Leistungsberechtigte sich nach diesem Gesetz zustehende Hilfen nach § 36 a Abs. 1, 2 SGB VIII selbst verschafft hat. Diese Hilfen muss er zuvor beantragt haben, und die Hilfe muss so dringlich gewesen sein, dass kein zeitlicher Aufschub geduldet werden konnte. § 36 a Abs. 3 SGB VIII bezieht sich auf Leistungen, die im vierten Abschnitt des SGB VIII geregelt sind. Thematisch handelt sich es dabei um Hilfe zur Erziehung, Eingliede- 176 BVerwG v. 19.7.1984 C 81/82 NJW 1985, 817 (819). 177 BVerwG v. 19.7. 1984 C 81/82 NJW 1985, 817 (819). 178 Siehe BVerwG v. 14.4.1989 4 C 34/88 NJW 1989, 2484 (2484f.). 179 Ohne die Mittelbarkeit der Kosten zu thematisieren, wird ein Folgenbeseitigungsanspruch dem Grunde nach angenommen. Die Unmöglichkeit der Beseitigung der Folgen des rechtswidrig versagten Betreuungsanspruchs führt zur Anwendung des Folgenentschädigungsanspruche. Siehe OVG Rheinland-Pfalz v. 25.10.2012 7 A 10671/12 (juris) Rn. 26, Schmitt/Wohlrab, KommJur 2013, 18 (19). Entgegen VG Mainz v. 10.5.2012 1 K 981/11 Mz (juris) Rn. 22; Rixen, NJW 2012, 2839 (2842), die die Mittelbarkeit der entstandenen Kosten nicht problematisieren. 63 1 grundlagen rungshilfe für seelisch behinderte Kinder und Jugendliche und Hilfe für junge Volljährige. Da § 24 Abs. 2, 3 SGB VIII unter den dritten Abschnitt Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege fällt, ist eine direkte Anwendung ausgeschlossen. In Betracht kommt eine analoge Anwendung. Diese setzt eine vergleichbare Interessenlage und eine planwidrige Regelungslücke voraus. Eine vergleichbare Interessenlage kann darin gesehen werden, dass eine analoge Anwendung dem unbedingten gesetzlichen Rechtsanspruch und der darin zum Ausdruck kommenden Risikoübernahme entspricht.180 Während sich allerdings die in § 36 a Abs. 3 SGB VIII genannten Fälle erst durch Vorliegen der dort niedergelegten Voraussetzungen zu einem unbedingten Anspruch wandeln, beinhaltet § 24 Abs. 2, 3 SGB VIII einen solchen bereits unmittelbar. Da sich der Anspruch mit Zeitablauf erledigt, liegt auch Dringlichkeit vor. Die Frage der vergleichbaren Interessenlage kann offengelassen werden, bis das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke festgestellt wurde. Nach dem Gesetzeszweck zu § 36 a SGB VIII sollte die Einführung des Aufwendungsersatzanspruches zu einer Einschränkung des ansonsten gültigen sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs führen und diente somit nicht einer Förderung oder Unterstützung der Selbstbeschaffung. Sie war vielmehr ihrer Eindämmung geschuldet.181 Der durch § 36 a SGB VIII eingeschränkte sozialrechtliche Herstellungsanspruch stünde der Annahme einer Regelungslücke entgegen. Eine analoge Anwendung käme dann nicht in Betracht.182 Der Annahme einer planungswidrigen Regelungslücke stünde auch die Möglichkeit entgegen, einen 180 Mayer, VerwArch 2013, 344 (372); Schellhorn/Fischer/Mann/Kern-Fischer (4. Aufl.) § 24 Rn. 28 SGB VIII. 181 Siehe BT-Drs. 15/3676 S. 36. 182 Anders Meyer, DJI Impulse 2/2012, 12 (13). Hiernach soll das darin zum Ausdruck kommende richterrechtlich entwickelte Haftungsinstitut zu einer analogen Anwendung des §  36 a SGB VIII kommen. Gemeint ist wohl der sozialrechtlichen Herstellungsanspruch, von dem §  36 a SGB VIII gerade eine Ausnahme machen will und eine „strengere“ Haftungsregelung vorsieht. Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch besteht für die Fälle, in denen keine gesetzliche Regelung vorliegt fort, sodass es keiner analogen Anwendung des § 36 a SGB VIII bedarf. 64 Russmann Amtshaftungsanspruch geltend zu machen. Ist mithin ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch oder ein Amtshaftungsanspruch gegeben, bleibt für eine Analogie kein Raum. (4) Sozialrechtlicher Herstellungsanspruch Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch ist ein richterrechtlich entwickelter Anspruch und hat zum Ziel, den Zustand wieder herzustellen, der bestünde, „wenn der zuständige Sozialleistungsträger die ihm aus dem Sozialrechtsverhältnis erwachsenden Pflichten ordnungsgemäß erfüllt hätte.“183 (a) Abgrenzung des sozialrechtlichen Herstellungsanspruch zum Schadensersatzanspruch Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch ist vom Schadensersatzanspruch abzugrenzen. „Im Wege des Herstellungsanspruchs [kann] nur eine Amtshandlung begehrt werden […], die nicht nur nach ihrer Bezeichnung, sondern auch nach ihrer wesentlichen Struktur im Gesetz vorgesehen ist.“184 Der Herstellungsanspruch solle keine „verkappte Verurteilung zum Schadensersatz in Geld“ ermöglichen.185 Hieraus lässt sich nicht ableiten, dass der sozialrechtliche Herstellungsanspruch nur auf eine Amtshandlung gerichtet werden kann.186 Auch der sozialrechtliche Herstellungsanspruch kann auf die Erstattung von Kosten gerichtet sein, wenn die die Leistungspflicht eine Geldleistung ist. Der Schaden muss durch die Nichterfüllung des „originären sozialrechtlichen Hauptanspruchs“ entstanden sein.187 Werden solche originären Pflichten durch den Leistungsträger nicht erfüllt und infolgedessen von einem anderen übernommen, hat sich der originäre Anspruch nicht erledigt, sondern der Leistungsträger muss nachträglich der Verpflichtung nachgekommen. Entsprechend müssen die Kosten der durchgeführten Maßnahmen übernommen werden. Im Sinne der Naturalrestitution 183 BVerwG v. 30.6.2011 3 C 36/10 NJW 2012, 168 (169); Mönch-Kalina prüft unter dem Begriff Selbstbeschaffung dieselben Voraussetzungen für einen Erstattungsanspruch der angefallener Kosten bei einem selbstbeschafften Kindergartenplatz, Mönch-Kalina, Der Rechtsanspruch auf den Besuch eines Kindergartens als soziales Leistungsrecht S. 113f. 184 BSG v. 18.8.1983 11 RA 60/82 (juris) Rn. 18. 185 BSG v. 18.8.1983 11 RA 60/82 (juris) Rn. 18. 186 So aber Rixen, NJW 2012, 2839 (2843). 187 LSG Berlin v. 5.3.1997 L 15 Kr 9/95 (juris) Rn. 40. 65 1 grundlagen soll es nicht zu einer Besserstellung kommen, sodass die von dem Leistungsempfänger ursprünglich eigenständig zu tragenden Kosten auch weiterhin von ihm zu tragen sind.188 Die Erstattung der Kosten für die selbstbeschaffte Leistung ist von dem Vorliegen der Voraussetzungen der primären Verpflichtung abhängig. So setzt sich die Primärverantwortung sekundär „in der Verantwortung für die Übernahme der Kosten fort, wenn die geschuldete Leistung anderweitig beschafft werden musste.“189 (b) Ausschluss durch Gesetz Es wird eingewandt, dass die Anwendung des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs zur Erstattung von Selbstbeschaffungskosten bei der Kinder- und Jugendförderung durch die Einführung des §  36 a SGB VIII grundsätzlich ausgeschlossen werden sollte. Zur Begründung wird auf die Gesetzesmaterialien zu § 36 a SGB VIII verwiesen.190 Unbestritten findet der sozialrechtliche Herstellungsanspruch dann keine Anwendung mehr, wenn der Gesetzgeber tätig geworden ist und für den betreffenden Bereich eine gesetzliche Regelung für die Erstattung der Selbstbeschaffungskosten erlassen hat.191 Im Rahmen der Verhandlungen zum Tagesbetreuungsausbaugesetz192 wurde die Problematik angesprochen, dass „Eltern [versuchen] durch unmittelbare Kontaktaufnahme mit Leistungserbringern die Entscheidungszuständigkeit der Jugendämter zu unterlaufen und sie zu bloßen Kostenträgern zu reduzieren.“193 In besonderer Weise solle dies für die Hilfen nach § 36 a SGB VIII gelten. Die auf den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch beruhende Rechtsprechung sollte mit der Einführung des Tagesbetreuungsausbaugesetzes „im Interesse der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit eine positiv-rechtliche Grundlage erfahren.“194 So wurde § 36 a SGB VIII mit der Begründung eingeführt, dass der Leistungsträger „die Kosten grundsätzlich nur dann trägt, wenn er selbst vorab auf der 188 BVerwG v. 25.8.1987 5 B 50/87 NVwZ-RR 1989, 252 (253). 189 OVG Rheinland-Pfalz v. 25.10.2012 7 A 10671/12 (juris) Rn. 25. 190 Schmitt/Wohlrab, KommJur 2013, 18 (19). 191 Siehe BVerwG v. 18.4.1997 8 C 38/95 NJW 1997, 2966 (2967) m.w.N.; Maunz/ Dürig-Papier (Stand Januar 2009) Art. 34 GG Rn. 69. 192 V. 27.12.2004 BGBl. I 2004 S. 3852. 193 BR-Drs. 586/04 S. 45. 194 BR-Drs. 586/04 S. 45. 66 Russmann Grundlage des SGB VIII und dem dort vorgesehenen Verfahren über die Eignung und Notwendigkeit der Hilfe entschieden hat.“195 Nach den Gesetzesmaterialien soll der sozialrechtliche Herstellungsanspruch eingeschränkt werden, es wird jedoch kein Anhaltspunkt gefunden, dass dies über den Bereich der Eingliederungshilfe für seelisch behinderte Kinder und Jugendliche hinaus geregelt werden sollte. Nach der Gesetzesbegründung sollte durch die Einführung des Gesetzes die Entscheidungsposition der Jugendämter gestärkt werden, indem der Erstattungsanspruch an enge Voraussetzungen geknüpft ist. Im Rahmen des § 24 Abs. 2, 3 SGB VIII hat der öffentliche Träger aber keinen Entscheidungsspielraum darüber, ob die Hilfe gewährt werden soll. Es besteht gerade ein unbedingter Anspruch auf eine frühkindliche Förderung. §  36a SGB VIII kann somit nicht für solche Ansprüche auf Erstattung der Selbstbeschaffungskosten herangezogen werden, noch kann aus der Beschränkung des § 36a SGB VIII der Schluss gezogen werden, dass er der Anwendung des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs auch bezüglich anderer Ansprüche aus dem Bereich der Kinder- und Jugendhilfe entgegenstehen soll.196 (c) Voraussetzungen Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch setzt voraus, dass „der Sozialleistungsträger eine ihm aufgrund Gesetz oder bestehenden Sozialverhältnisses obliegende Pflicht […] verletzt hat“ und „zwischen der Pflichtverletzung des Sozialleistungsträgers und dem Nachteil des Betroffenen ein ursächlicher Zusammenhang“ besteht.197 Hat der öffentliche Träger der Jugendhilfe dem Anspruchsberechtigten zum betreffenden Zeitpunkt keinen anspruchserfüllenden Förderplatz zugewiesen, hat er eine ihm aufgrund §  24 Abs.  2, 3 SGB VIII obliegende Verpflichtung verletzt. Haben die Erziehungsberechtigten in Vertretung des anspruchsberechtigten Kindes eigenständig einen entsprechenden Förderplatz gefunden, stehen die damit verbunden Kosten mit der Pflichtverletzung des öffentlichen Trägers der Jugendhilfe in ursächlichen Zusammenhang. 195 BT-Drs. 15/3676 S. 36. 196 Siehe Meysen/Beckmann, Rechtsanspruch U3 Rn. 412; so wohl aber Schmitt/ Wohlrab, KommJur 2013, 18 (19). 197 BSG v. 25.1.1994 7 Rar 50/93 (juris) Rn. 18 (m.w.N.). 67 1 grundlagen Schließlich muss der Anspruchsberechtigte, soweit zumutbar, versucht haben, die Verletzung durch Geltendmachung von Primärrechtschutz abzuwenden. Auf die Geltendmachung von Primäransprüchen zur Verhinderung der Verletzung kann abgesehen werden, wenn eine Abhilfe dadurch nicht mehr erwartet werden kann.198 Hat der öffentlichen Träger auf die Beanspruchung des Förderplatzes erwidert, dass keine Plätze zur Verfügung stehen, ist die Verweisung auf die Geltendmachung von Primärrechtschutz unzumutbar. Der richterrechtlich entwickelte sozialrechtliche Herstellungsanspruch kann grundsätzlich angewendet werden. Es bedarf ihm allerdings nur dann, wenn kein Amtshaftungsanspruch geltend gemacht werden kann.199 (5) Amtshaftungsanspruch Art. 34 GG i.V.m. § 839 BGB Der Amtshaftungsanspruch nach § 839 BGB kann geltend gemacht werden, wenn jemand in Ausführung eines ihm anvertrauten Amtes die einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht schuldhaft verletzt hat, und der Verletzte im Wege des Primärrechtschutzes vorher versucht hat, die Verletzung abzuwenden. Er ist auf die Erstattung derjenigen Kosten gerichtet, die durch die Verletzung der Amtspflicht entstanden sind. Wird dem Anspruch auf Förderung nicht entsprochen und kein Platz zu Verfügung gestellt und entsteht dadurch ein Schaden, kann dieser durch einen Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung nach § 839 i.V.m. Art.  34 GG geltend gemacht werden. Die mit der Förderung verwirklichte, verfassungsrechtlich gebotene Unterstützung der Eltern bei der Vereinbarkeit von Familie und Beruf, solle auch die Eltern zu einem entsprechenden Amtshaftungsanspruch berechtigen.200 Führt jedoch das Ziel der Förderung der Vereinbarkeit von Erwerbstätigkeit und Familie aufgrund des eindeutigen Wortlauts in der Anspruchsgrundlage nicht zu einer eigenständigen Anspruchsberechtigung der Erziehungsberechtigten, muss das Gleiche auch auf sekundärrechtlicher Ebene gel- 198 Siehe Meysen/Beckmann, Rechtsanspruch U3 Rn. 444. 199 Meysen/Beckmann, Rechtsanspruch U3 Rn. 426; Schmitt/Wohlrab, KommJur 2013, 18 (19). 200 Georgii, NJW 1996, 686 (690); wohl auch Bock-Pünder, Rechtsanspruch auf den Besuch eines Kindergartens S. 388. 68 Russmann ten. Entsprechend kann nur das betroffene Kind, vertreten durch seine Erziehungsberechtigten, den Anspruch, geltend machen. (a) Handeln in Ausführung eines anvertrauten Amtes Hat der öffentliche Träger der Jugendhilfe bzw. der dafür zuständige Sachbearbeiter über einen Antrag auf Zuweisung eines Förderplatzes entsprechend dem individuellen Bedarf entschieden, hat er in Ausführung eines ihm anvertrauten Amtes gehandelt. (b) Schuldhafte Verletzung einer drittbezogenen Pflicht Jeder Amtsträger hat gemäß dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nach Art. 20 Abs. 3 GG die Pflicht sich bei Ausübung seines Amtes innerhalb der Grenzen von Recht und Gesetz zu halten. Weiterhin liegt eine Drittbezogenheit vor, wenn die Pflicht nicht nur der Allgemeinheit, sondern dem Geschädigten gegenüber besteht. 201 Die Nichterfüllung des Verschaffungsanspruchs ist eine Pflichtverletzung gegenüber dem betroffenen Kind. Es wird vertreten, auch die Erziehungsberechtigten seien in diesem Sinne „Dritte“, da der Verschaffungsanspruch die Vereinbarkeit von Familie und Beruf erleichtert. Die Beurteilung der Drittbezogenheit der Amtspflicht sei unabhängig von der Inhaberschaft subjektiver Rechte.202 Zwar soll die Förderung nach § 22 Abs.  2 Nr. 3 SGB VIII den Eltern auch helfen, die Kindererziehung und die Erwerbstätigkeit zu verbinden, jedoch ist dieses Ziel nach dem klaren Gesetzeswortlaut der Förderung untergeordnet. Die Erfüllung des Verschaffungsanspruchs ist somit eine dem Kind obliegende Amtspflicht. Weiterhin müsste der Amtsträger die Pflichtverletzung schuldhaft im Sinne des § 276 BGB, also vorsätzlich oder fahrlässig, begangen haben. 201 Rixen, NJW 2012, 2839 (2843); Meysen/Beckmann, Rechtsanspruch U3 Rn. 451; Bock-Pünder, Rechtsanspruch auf den Besuch eines Kindergartens S. 389. 202 Meysen/Beckmann, Rechtsanspruch U3 Rn. 453; Bock-Pünder S. 389f. 69 1 grundlagen Die Ausgestaltung als unbedingter Rechtsanspruch führt bei Nichterfüllung der Pflicht immer zu einem positiven Verschulden.203 (c) Schaden Unter den Schaden sind alle die Kosten zu fassen, die aufgrund der Nichterfüllung der Verpflichtung angefallen sind. Kosten, die auch bei Erfüllung der Verpflichtung angefallen wären, wie beispielsweise die Elternbeiträge zur Betreuung, sind kein Teil des Schadens. Es besteht die Pflicht zum wirtschaftlichen Handeln.204 Anders als bei den zuvor vorgestellten Anspruchsgrundlagen ist jedoch auch der Verdienstausfall ersatzfähig. Haben die Eltern aufgrund der nicht rechtzeitigen Bereithaltung eines anspruchserfüllenden Platzes einen Verdienstausfall erlitten, ist dieser Schaden wegen der Verletzung der ihrem Kind obliegenden Amtspflicht entstanden. Der Verdienstausfall ist nachzuweisen.205 Der Schaden beinhaltet auch die Kosten von Vorsorgemaßnahmen, wenn den Erziehungsberechtigten nachweislich von dem öffentlichen Träger bestätigt wurde, dass ihnen kein anspruchserfüllender Platz zur Verfügung gestellt werden kann, und sie daraufhin tätig geworden sind. Wenn doch noch ein Platz zur Verfügung gestellt wird, bleiben die Kosten der Vorsorgemaßnahme ersatzfähig.206 203 Rixen, NJW 2012, 2839 (2843); Meysen/Beckmann, Rechtsanspruch U3 Rn. 456f., die Verfasser gehen jedoch davon aus, (Rn. 472) dass ein Fachkräftemangel exkulpierend wirken soll. Zwar können die öffentlichen Träger der Jugendhilfe nicht unmittelbar auf den Ausgleich eines Fachkräftemangels einwirken, dies ändert jedoch nichts daran dass das Gesetz einen unbedingten Rechtsanspruch gewährt und damit dem öffentlichen Träger dieses Risiko aufbürdet. 204 Rixen, NJW 2012, 2839 ( 2844); Meysen/Beckmann, Rechtsanspruch U3 Rn. 474f. 205 Rixen, NJW 2012, 2839 ( 2844); Meyer, DJI Impulse 2/2012, 12 (15); Wiesner/ Grube/Kößler, Der Anspruch auf frühkindliche Förderung S.  44f.; ohne Begründung ebenfalls zustimmend Meysen/Beckmann, Rechtsanspruch U3 Rn. 514f. A. A. Mayer, VerwArch 2013, 344 (379f.). 206 Meysen/Beckmann, Rechtsanspruch U3 Rn. 506f. 70 Russmann VI Der bedingte Anspruch Kindern, die das erste Lebensjahr noch nicht vollendet haben, kann nach § 24 Abs. 1 SGB VIII auch ein Förderplatz in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege zustehen. Ein Anspruch auf einen entsprechenden Förderplatz kann auf kindbezogenen Gründen oder solche, die in der Sphäre der Eltern bzw. Erziehungsberechtigten liegen, beruhen.207 Der Umfang der täglichen Förderung richtet sich nach dem individuellen Bedarf. Ausschlaggebend ist der Bedarf des Kindes, entsprechend der Ausführung zu § 24 Abs. 2. SGB VIII. 1. Kindbezogene Gründe Ist die Förderleistung für die Entwicklung des Kindes zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit geboten, besteht nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 SGB VIII ein Anspruch auf einen Förderplatz. Kann das Kind in seinem familiären und sozialen Umfeld nicht altersgerecht gefördert werden, ist ihm ein Förderplatz zur Verfügung zu stellen. 2. Elternbezogene Gründe Es besteht nach § 24 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII auch ein Anspruch auf einen Förderplatz, wenn die Erziehungsberechtigten einer Erwerbstätigkeit nachgehen, sich in einer beruflichen Bildungsmaßnahme in der Schulausbildung oder Hochschulausbildung befinden. In § 24 Abs. 1 S. 2 SGB VIII wird klargestellt, dass sich diese Bedingungen auf die Erziehungsberechtigten beziehen. Es reicht für einen Anspruch auf einen Förderplatz nicht aus, dass von zweien nur ein Erziehungsberechtigter einer Erwerbstätigkeit im weiteren Sinne nachgeht. Auf der anderen Seite 207 Siehe Ausführungen zu den Bedarfskriterien VG Bremen v.  4.6.2009 5 K 3468/07 (juris) Rn. 30f., 36f. Eine Promotion wird hiernach nur unter den Begriff Erwerbstätigkeit im weiteren Sinne subsumiert, wenn diese zur Aufnahme der Berufstätigkeit notwendig ist. In gleicher Weise dürften jedoch auch berufliche Weiterbildungsmaßnahmen, die das Berufsbild selbst nicht unmittelbar ändern, nicht von dem Erwerbstätigkeitsbegriff umfasst sein. Wenn die Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf bereits zum Zeitpunkt der Ausbildung anfängt, erscheint die Ausklammerung der Promotionstätigkeit willkürlich. 71 1 grundlagen reicht das Vorliegen einer Erwerbstätigkeit aus, die Erforderlichkeit dieser Erwerbstätigkeit wird nicht zur Voraussetzung gemacht.208 3. Durchsetzung des Anspruchs Es gelten die Ausführungen zum bedingten Anspruch auf einen Förderplatz nach § 24 Abs. 2, 3 SGB VIII. VII Das Vorhaltegebot Für Kinder im schulpflichtigen Alter209 soll der öffentliche Träger der Jugendhilfe nach § 24 Abs. 4 SGB VIII ein bedarfsgerechtes Förderangebot in Tageseinrichtungen vorhalten. In entsprechender Anwendung des § 24 Abs. 1 S. 3 und des Abs. 3 S. 3 SGB VIII richtet sich die tägliche Förderung nach dem individuellen Bedarf. Bei besonderem Bedarf kann das Förderangebot in einer Tageseinrichtung durch Kindertagespflege ergänzt werden. Aus dem Vorhaltegebot ergibt sich kein subjektives Recht des einzelnen Kindes.210 Das objektiv-rechtliche Gebot ist im Zusammenhang mit der Regelung der Jugendhilfeplanung nach § 80 SGB VIII zu sehen, nach dem gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII der „Bedarf, unter Berücksichtigung der Wünsche, Bedürfnisse und Interessen der jungen Menschen und der Personensorgeberechtigten für einen mittelfristigen Zeitraum zu ermitteln ist.“ Aus einem solchen rechtlichen Gebot kann ein Anspruch abgeleitet werden, wenn in ausreichender Anzahl Betreuungs- 208 Siehe auch Schellhorn/Fischer/Mann/Kern-Fischer (4. Aufl.) § 24 Rn. 41 SGB VIII. 209 Hinsichtlich Rechtsanspruchs auf einen Förderplatz in einer Tageseinrichtung nach § 24 Abs. 3 SGB VIII wird auf den Schuleintritt abgestellt. Die Verwendung des Begriffs schulpflichtiges Alter im Rahmen des Vorhaltegebots stellt zwar eine Ungereimtheit dar, hat jedoch keine Auswirkungen. Hat ein Kind das schulpflichtige Alter vor seinem Schuleintritt erreicht, besteht der Anspruch nach § 24 Abs. 3 SGB VIII fort, und die objektive Verpflichtung läuft diesbezüglich leer. 210 OVG Hamburg v. 5.9.1995 Bs IV 126/95 in juris Rn. 10; Schellhorn/Fischer/ Mann/Kern-Fischer (4. Aufl.) § 24 Rn. 37 SGB VIII; Kunkel-Kaiser (5. Aufl.) § 24 Rn. 42 SGB VIII. 72 Russmann plätze vorhanden sind.211 Hinsichtlich der vorhandenen Plätze besteht der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung.212 VIII Zwischenfazit Die Ausgestaltung der Ansprüche eines Kindes auf Förderung soll auch die Erziehungsberechtigten bei der Ausübung ihres Erziehungsrechts unterstützen. Dies wird vor allem an dem durch die Eltern ausgeübten Wunsch- und Wahlrecht nach §  5 SGB VIII deutlich. Die Förderung und Betreuung des eigenen Kindes sowie die Entscheidung darüber, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen und das Kind „in fremde Hände“ zu geben, obliegt nach Art. 6 Abs. 2 GG dem Entscheidungsund Handlungsspielraum der Eltern.213 Das Bundesarbeitsgericht hat dies in seinem Beschluss vom 23.6.2010214 umgesetzt und einem Betriebsratsmitglied Erstattung der Kosten für die Kinderbetreuung zugesprochen, die ausschließlich aufgrund der Betriebsratstätigkeit nach § 40 Abs. 1 BetrVG angefallen sind. Die Verpflichtung des Staates, die aus der Pflichtenkollision zwischen den Betriebsratsaufgaben und Elternpflichten entstandenen finanziellen Mehraufwendungen als Aufwendungen im Sinne des § 40 BetrVG anzuerkennen, ergibt sich aus der Schutzpflicht nach Art. 6 Abs. 2 GG.215 Eine grundsätzliche Kritik an der finanziellen staatlichen Unterstützung der Kinderförderung wird in einer ökonomischen Analyse der Kinderbetreuung in der Forschungsarbeit von Bünnagel216 vorgebracht. Sie hebt die Privatheit der Entscheidung für ein Leben mit Kindern und/oder für die Aufnahme und Ausübung einer Erwerbstätigkeit hervor und kommt zu dem Ergebnis, dass eine finanzielle staatliche Un- 211 Mayer, VerwArch 2013, 344 (361). 212 Siehe OVG Hamburg v. 5.9.1995 Bs IV 126/95 in juris Rn. 11; Schellhorn/Fischer/Mann/Kern-Fischer (4. Aufl.) § 24 Rn. 37 SGB VIII. 213 Siehe BVerfG v.  10.11.1998 2 BvR 1057/91, 2 BvR 1226/91, 2 BvR 980/91 in NJW 1999, 557 (558); Mönch-Kalina S. 55f. 214 BAG v. 23.6.2010 7 ABR 103/08 in NZA 2010, 1298. 215 Einwendung in Anm. zu BAG Beschluss v. 23.6.2010 – 7 ABR 103/08 in NJW- Spezial 2011 19 (20). 216 Bünnagel, Vera. Die Rolle des Staates bei der Kinderbetreuung. (Diss.) In: Schriften zur Wirtschaftspolitik an der Universität zu Köln, Köln 2013 73 1 grundlagen terstützung nicht zu rechtfertigen sei. „Eine flächendeckende Subvention von Familien oder einer bestimmten Betreuungsform zur Erhöhung der nachgefragten Menge bzw. Qualität an (früh-) kindlicher Bildung und Sozialisation [verspricht] keine unmittelbaren Vorteile für andere Gesellschaftsmitglieder.“217 Auch wenn diese These zutreffend ist, ist der Staat schon wegen der aus Art. 6 Abs. 1 und 2 GG resultierenden Schutzpflicht zur Unterstützung verpflichtet. Im Hinblick auf die schon jetzt bestehende Schieflage in den Sozialsystemen aufgrund des demografischen Wandels kommt die Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf und damit die Förderung der Familiengründung zwar nicht unmittelbar, aber mittelbar allen Gesellschaftsmitgliedern zugute. Anspruchsberechtigter der Förderung sind nicht die Erziehungsberechtigten, sondern ist das Kind.218 Der Gesetzgeber hat damit den Förderaspekt in den Vordergrund gerückt. In der Debatte um den Ausbau der Tagesbetreuung geht es jedoch weniger um den Förderungsaspekt als vielmehr um gleichstellungs- und beschäftigungspolitische Gesichtspunkte.219 Dies spiegelt sich sowohl in der vom Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend in Auftrag gegeben Studie wider, die sich mit dem Einfluss des Rechtsanspruchs auf Förderung auf die Erwerbstätigkeit befasst,220 als auch in der Ausgestaltung der Regelungen. Angefangen damit, dass nur die Erziehungsberechtigten den Anspruch geltend machen können, hängt auch die Ausgestaltung des Anspruchs (Auswahl der Tagespflegeperson oder der Tageseinrichtung, Umfang der Förderung, usw.) maßgeblich von ihnen ab. Ausgenommen bekannter und vorliegender Kindeswohlgefährdung besteht keine Pflicht, ein entsprechendes Förderangebot für das Kind in Anspruch zu nehmen. Bis zum Schuleintritt der Kinder ermöglicht die Ausgestaltung der Förderregelungen die Aufnahme bzw. Ausübung einer Erwerbstätigkeit. 217 Bünnagel S. 1 06, 253f. 218 Mönch-Kalina untersucht in diesem Rahmen einen Eingriff in Art. 6 Abs. 2 GG. Ein Eingriff ist hiernach nur anzunehmen, wenn der Staat zugunsten des Kindeswohls die Entscheidung übernimmt. Gleichwohl ist dieser dann gerechtfertigt. Mönch-Kalina S. 128f. 219 Münder/Wiesner/Schmid S. 232. 220 BMFSFJ, Vereinbarkeit von Familie und Beruf mit Schulkindern. Stand Mai 2011. 1. Aufl. 74 Russmann Mit dem Schuleintritt wird dem öffentlichen Träger der Jugendhilfe nur noch ein Vorhaltegebot auferlegt. Da jedoch das Förderbedürfnis des Kindes gleichzeitig nicht abnimmt, unter Umständen aufgrund der neuen Anforderungen der Schule noch gesteigert wird, muss diese Betreuungslücke in den Familien aufgefangen werden. Die Ausübung der Erwerbstätigkeit muss damit entsprechend angepasst werden. Die durch den Anspruch auf Förderung bis dahin ermöglichte freie Wahl, ob eine Erwerbstätigkeit ausgeführt wird, ist dann wieder eingeschränkt. Diese drohende Betreuungslücke wirkt sich über den tatsächlich betroffenen Zeitraum hinaus aus, da es zur Aufnahme und Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf das „Betreuungskontinuum“ ankommt.221 Unabhängig vom Arbeitnehmer mit Familie muss sich auch ein potenzieller Arbeitgeber auf den Einsatz und die Präsenz des Arbeitnehmers verlassen können. 221 Siehe Sell, FPR 2009, 101 (104). 75 1 grundlagen F Rechtslage in England I Regelungen zur Förderung der Familien in der ersten Lebensphase des Kindes Im englischen Recht findet sich ein dem deutschen Recht vergleichbares Arbeitsschutzrecht, das auf die werdende und stillende Mutter zugeschnitten ist. Da die Regelungen in der deutschen wie auch in der englischen Rechtsordnung durch die Vorgaben der sogenannten Mutterschutzrichtlinie 92/85/EWG geprägt sind, ähneln sie sich in ihrer Ausgestaltung. Im englischen Recht wird zwischen den Vorschriften zur Suspension on maternity grounds und Maternity leave unterschieden. 1. Suspension maternity grounds Die Suspension on maternity grounds ist in sec. 66-70 des Employment Rights Act 1996 (ERA) geregelt. Nach sec. 66 (1) ERA gilt ein Arbeitnehmer dann als mutterschaftsbedingt freigestellt, wenn sie aufgrund gesetzlicher Anordnungen oder Regelungen von ihrem Arbeitgeber wegen Schwangerschaft, Geburt oder Stillzeit freigestellt wird. So wird in The Management of Health and Safety at Work (Amendment) Regulations 1994 die Pflicht des Arbeitgebers zur Erstellung von umfangreichen Gefahrenberichten geregelt. Auf die von der Arbeit oder den Arbeitsbedingungen ausgehenden Gefahren für Leben und Gesundheit von Mutter und Kind muss ausdrücklich aufmerksam gemacht und sie müssen abgebaut werden. Lassen sich die Arbeitsbedingungen nicht verändern, muss der betroffene Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht freigestellt werden.222 Die mutterschaftsbedingte Freistellung setzt nach sec. 66 (3) ERA voraus, dass das Arbeitsverhältnis noch besteht und der Arbeitnehmer seiner Arbeitspflicht nicht mehr nachkommt. Nach sec. 67 ERA hat der Arbeitnehmer das Recht, vom Arbeitgeber eine andere zulässige und zumutbare Arbeit angeboten zu bekommen. Sind die Arbeitsbedingungen mit den im Arbeitsvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen vergleichbar, ist er nach sec. 68 ERA verpflichtet, das Angebot anzunehmen, wenn 222 Sec. 2 The Management of Health and Safety at Work (Amendment) Regulations 1994. 76 Russmann der Anspruch auf Lohnfortzahlung erhalten bleiben soll. Der Arbeitgeber muss nach sec. 68 ERA den Arbeitslohn während der Zeit der Freistellung weiter gewähren. Etwaige Beschwerden im Rahmen der Suspension on maternity grounds sind an die employment tribunals zu richten. Beschwerdebefugt ist ein Arbeitnehmer, welchem der Arbeitslohn nach sec. 68 ganz oder teilweise nicht gewährt wurde, oder dem entgegen sec. 67 kein Arbeitsangebot unterbreitet wurde. Die Beschwerdefrist ist, soweit das employment tribunal nicht etwas anderes bestimmt, grundsätzlich drei Monate. Ist die Beschwerde begründet, hat der Arbeitgeber entweder den ausstehenden Arbeitslohn zu gewähren oder im Falle eines unterlassenen Angebots nach sec. 67 eine Kompensation zu zahlen. Die Kompensation ist davon abhängig, wie stark der Arbeitnehmer in seinem Recht verletzt wurde und wie hoch der dem Fehlverhalten des Arbeitgebers zurechenbare erlittene Verlust ist.223 2. Maternity leave Die Freistellung von der Arbeitsverpflichtung ist im englischen Recht in verschiedenen Formen möglich. Es gibt zwei verschiedene Formen der maternity leave, die ordinary maternity leave und die additional maternity leave. Sie stehen nebeneinander und haben die Befreiung des Arbeitnehmers von seiner Arbeitspflicht zur Folge. Die ordinary maternity leave ist in sec. 71 ERA geregelt. Der Arbeitnehmer hat nach sec. 71 (1) ERA das Recht, während der Zeit der ordinary maternity leave von der Arbeit fernzubleiben. Das Gleiche gilt für die in sec. 73 ERA geregelte additional maternity leave period. Beide Formen der maternity leave finden ihre genaue Ausgestaltung in den regulations, die von dem Secretary of State erlassen werden. Eine Besonderheit im Rahmen der ordinary maternity leave ist die compulsory maternity leave nach sec. 72 ERA. Die compulsory maternity leave ist ein Zeitabschnitt innerhalb der ordinary maternity leave, in der jedes Tätigwerden für den Arbeitgeber untersagt ist.224 Die compulsory maternity leave setzt ei- 223 Sec. 70 (1)-(7) ERA. 224 Sec. 72 (1) ERA. 77 1 grundlagen nen Anspruch auf ordinary maternity leave voraus und umfasst die ersten zwei Wochen nach der Entbindung.225 a. Anspruchsvoraussetzungen Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf ordinary und/oder additional maternity leave sind in den Regulations des Secretary of State geregelt. Die unterschiedlichen Anspruchsvoraussetzungen der beiden Formen des maternity leave wurden in den verschiedenen Regulations226 immer weiter angeglichen. Ein Arbeitnehmer hat grundsätzlich einen Anspruch auf ordinary maternity leave sowie auf additional maternity leave. Er ist verpflichtet, seinen Arbeitgeber über die Schwangerschaft, den voraussichtlichen Geburtstermin sowie über den Beginn der ordinary maternity leave zu informieren. Diese Information hat er dem Arbeitgeber spätestens bis zur fünften Woche vor dem Geburtstermin mitzuteilen. Erlangt er zu einem späteren Zeitpunkt Kenntnis über die Schwangerschaft, hat er es dem Arbeitgeber unmittelbar mitzuteilen. Der Arbeitgeber kann eine ärztliche Bestätigung über den Geburtstermin und die Schriftform der Mitteilung verlangen. Der Beginn der ordinary maternity leave ist ab der elften Woche vor Geburtstermin frei wählbar. Ab der fünften Woche vor dem Geburtstermin ist dem Arbeitgeber jede mit der Schwangerschaft in Verbindung stehende Krankheit mitzuteilen. Für den Beginn der ordinary maternity leave wird in diesem Fall der erste Fehltag angenommen.227 Ordinary und additional maternity leave bestehen beide grundsätzlich für eine Dauer von 26 Wochen, wobei die ordinary maternity leave mindestens bis zum Ende der compulsory maternity leave genommen wer- 225 Reg. 8 The Maternity and Parental Leave etc. Regulations 1999, No. 3312. 226 The Maternity and the Parental Leave etc. Regulations (S.I. 1999 No. 3312); The Maternity and the Parental Leave (Amendment) Regulations (S.I. 2001 No. 4010); The Maternity and the Parental Leave (Amendment) Regulations (S.I. 2002 No. 2789); The Maternity and the Parental Leave etc. and the Paternity and the Adoption Leave (Amendment) Regulations (S.I. 2006 No. 2014); The Maternity and the Parental Leave etc. and the Paternity and Adoption Leave (Amendment) Regulations (S.I. 2008 No. 1966). 227 Reg. 4 S.I. 1999 No. 3012 (mit den Veränderungen durch S.I. 2002 No. 2789). 78 Russmann den muss. Die additional maternity leave besteht für 26 Wochen ab dem Tag nach der Entbindung.228 Der Arbeitnehmer muss dem Arbeitgeber mitteilen, wann seine Auszeit endet.229 b. Rechte und Pflichten Während der maternity leave bleibt der Arbeitsvertrag und die sich aus ihm ergebenen Rechte und Pflichten im Grundsatz bestehen. Die Arbeitspflicht ist vorübergehend aufgehoben, und die Pflicht zur Entrichtung des vertraglichen Arbeitslohns wird durch die gesetzlichen Regelungen zum Mutterschutzlohn verdrängt.230 Der Arbeitnehmer hat während der Zeit der maternity leave gegenüber dem Arbeitgeber einen Anspruch auf maternity pay in den ersten 26 Wochen maternity leave. In den ersten sechs Wochen besteht der Anspruch in Höhe von 90 Prozent ihres vertraglich vereinbarten Wochenlohns. Danach ist der maternity pay gesetzlich geregelt. Der statutory maternity pay besteht im Moment in Höhe von £  138,18.231 Dieser gilt auch für die ersten sechs Wochen als Mindestsatz.232 Der Arbeitgeber kann den Mutterschutzlohn von der Steuer abziehen. Kleineren Unternehmen wird eine zusätzliche Kompensation gewährt.233 Nach der ordinary maternity leave und der additional maternity leave hat der Arbeitnehmer grundsätzlich das Recht, an seine Arbeitsstelle zurückzukehren. Es besteht kein Anspruch darauf, einen anderen Arbeitsplatz oder eine andere Arbeitszeit angeboten zu bekommen. Der ursprünglich abgeschlossene Arbeitsvertrag bleibt Grundlage des Arbeitsverhältnisses.234 Bei einer Rückkehr aus der additional maternity leave hat der Arbeitgeber das Recht, dem Arbeitnehmer eine mit der bisherigen Tätigkeit vergleichbare und in Anbetracht der Umstände an- 228 Reg. 7 S.I. 1999 No. 3012 ( mit den Veränderungen durch S.I. 2002 No. 2789). 229 Reg. 7 S.I. 1999 No. 3012 ( mit den Veränderungen durch S.I. 2006 No. 2014). 230 Sec. 71 ERA S.I. 1996 c.18; Lewis in IRJ 2000, 130 (132). 231 The Statutory Maternity Pay (General) Regulations 1986 No. 1960 erweitert durch Art. 4 The Welfare Benefits Up-rating Order 2014 No. 147. 232 Part XII Social Security Contributions and Benefits Act 2002 (S.I. 2002 c.4), erweitert durch sec. 18f Employment Act 2002 (S.I. 2002 c.22). 233 S.I. 1999 No .363. 234 Sergeant/Lewis, Employment Law p. 313. 79 1 grundlagen gemessene Tätigkeit anzubieten, falls die Rückkehr auf den bisherigen Arbeitsplatz dem Arbeitgeber nicht zumutbar ist.235 Eine weitere Ausnahme zur arbeitgeberseitigen Pflicht der Arbeitsplatzerhaltung ist gegeben, wenn der Arbeitgeber Arbeitskräfte reduzieren muss und es ihm nicht mehr möglich ist, den bestehenden Arbeitsvertrag zu erfüllen. Hat der Arbeitgeber eine andere mit den ursprünglichen Arbeitsvertragsbedingungen vergleichbare freie Stelle, ist er verpflichtet, diese unter einem neuen Arbeitsvertrag dem Arbeitnehmer anzubieten.236 Will der Arbeitnehmer frühzeitig aus der additional maternity leave an seine Arbeitsstelle zurückkehren, muss er den Arbeitgeber mindestens acht Wochen vor der geplanten Rückkehr darüber informieren. Der Arbeitgeber ist frei, darin eine frühzeitige Rückkehr zu akzeptieren. An das ursprünglich vereinbarte Ende der Auszeit ist er gebunden.237 Stimmt der Arbeitgeber der frühzeitigen Rückkehr zu, besteht ein Anspruch darauf, die arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit wieder aufzunehmen.238 Schließlich besteht die Möglichkeit, während der mutterschutzbedingten Auszeit insgesamt bis zu zehn Tage für den Arbeitgeber tätig zu werden (die Zeit während der compulsory maternity leave ausgenommen). Jedoch haben weder der Arbeitgeber noch der Arbeitnehmer einen Anspruch darauf.239 3. Parental leave Beide Elternteile oder derjenige, der anstelle eines Elternteils die rechtliche Verantwortung für das Kind übernommen hat, haben einen Anspruch nach sec. 76 ERA und reg. 13 The Maternity and the Parental Leave etc. Regulations 1999 240 auf parental leave, wenn sie seit mehr als einem Jahr beim Arbeitgeber beschäftigt sind. Für jedes Kind besteht 235 Reg. 18 S.I. 1999 No. 3012 ( mit den Veränderungen durch S.I. 2002 No. 2789). 236 Reg. 10 S.I. 1999 No. 3012. 237 Reg. 11 S.I. 1999 No. 3012 (mit den Veränderungen durch S.I. 2006 No. 2014). Das Recht, auch frühzeitig aus der ordinary maternity leave zurückzukehren, wurde mit S.I. 2006 No. 2014 gestrichen. 238 Mair in The Modern Law Review (Vol. 63) 2000, 877 (884). 239 Reg. 12A S.I. 1999 No. 3012 ( mit den Veränderungen durch S.I. 2006 No. 2014). 240 S.I. 1999 No. 3312. 80 Russmann ein Anspruch auf 18 Wochen parental leave241 bis zum fünften Lebensjahr, bei behinderten Kindern bis zum 18. Lebensjahr.242 Sie kann nicht weniger als für eine Woche und nicht länger als vier Wochen am Stück im Jahr genommen werden.243 a. Voraussetzungen Mindestens 21 Tage vor dem gewünschten Beginn der parental leave soll der Arbeitgeber über die genauen Daten der Auszeit schriftlich informiert (notice condition244) werden. Auf Anfrage müssen die Voraussetzungen der paternity leave nachgewiesen werden. Entsprechend sind die Geburtsurkunde, der Nachweis über die rechtliche Verantwortung und ein Nachweis über die Behinderung des Kindes vorzulegen (evidence condition245). Soll mit dem Tag der Geburt die parental leave beginnen, ist der Nachweis über den berechneten Geburtstermin vorzulegen.246 Würde die Wahrnehmung der parental leave in dem gewünschten Zeitraum den Geschäftsbetrieb übermäßig stören, kann der Arbeitgeber den Zeitraum um maximal sechs Monate verschieben (post-ponement condition247). An den gewünschten Umfang bleibt er jedoch gebunden. Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer spätestens sieben Tage nach Eingang des Antrags über die Verschiebung schriftlich informieren und ihm den Grund für die Verschiebung und die neuen Daten der parental leave nennen. Die Möglichkeit der Verschiebung hat der Arbeitgeber nicht, wenn anlässlich der Geburt die parental leave genommen wird.248 241 Reg. 14 (1) S.I. 1999 No. 3312, erweitert durch No. 3 The Parental Leave (EU Direktive) Regulations 2013 No. 283. 242 Reg. 15 S.I. 1999 No. 3312 erweitert durch S.I. 2001 No. 4010. 243 No. 7, 8 Schedule 2 S.I. 1999 No. 3312. 244 Sergeant/Lewis, Employment Law (4th Edt) p. 313. 245 Sergeant/Lewis, Employment Law (4th Edt) p. 313. 246 No. 1, 2, 3 Schedule 2 MPL 1999. 247 Sergeant/Lewis, Employment Law (4th Edt) p. 313. 248 No. 6 Schedule 2 S.I. 1999 No. 3312. 81 1 grundlagen b. Rechte und Pflichten Während der parental leave bleiben die Rechten und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag bestehen. Die Vertragsparteien werden nur von den gegenseitigen Hauptleistungspflichten befreit. Der Arbeitnehmer hat das Recht, nach reg. 18 SI 1999 No. 3312 nach Beendigung der parental leave an seinem Arbeitsplatz zurückzukehren. Es gelten die gleichen Regeln wie bei der Rückkehr aus der maternity leave.249 4. Shared Parental Leave Nach den The Shared Parental Leave Regulations 2014250 kann für Kinder, die ab dem 5.4.2015 geboren werden, shared parental leave beansprucht werden.251 Die shared parental leave kann innerhalb des ersten Lebensjahres des Kindes genommen werden und umfasst einen Zeitraum von insgesamt 53 Wochen abzüglich der Wochen, in der maternity leave, maternity pay oder maternity allowance in Anspruch genommen werden. Sie steht der Mutter, dem Vater bzw. dem Partner der Mutter zu, wenn sie die rechtliche Verantwortung für das Kind tragen und erwerbstätig sind.252 Shared parental leave muss für mindestens eine Woche genommen werden. Sie kann am Stück genommen oder auf verschiedene Zeitabschnitte verteilt werden.253 Während der shared parental leave kann der Anspruchssteller für maximal 20 Tage arbeiten, es besteht jedoch kein Beschäftigungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber.254 a. Voraussetzungen Grundsätzlich setzt die Inanspruchnahme von shared parental leave voraus, dass der Anspruchsteller für mindestens 26 Wochen bis zur 14. Woche vor dem Geburtstermin beschäftigt war und mindestens bis zum Beginn der shared parental leave beschäftigt bleibt. Weiterhin ist ein Mindestverdienst vorausgesetzt.255 Das Recht auf shared parental leave setzt eine wirksame Benachrichtigung des Arbeitgebers und gege- 249 Sergeant/Lewis, Employment Law (4th Edt.) p. 314. 250 S.I. 2014 No. 3050 (in Kraft ab 1.12.2014). 251 Reg. 2 (1), (2) S.I., 2014 No. 3050. 252 Reg. 6, 7 S.I. 2014 No. 3050. 253 Reg. 7 (3) S.I. 2014 No. 3050. 254 Reg. 37 S.I. 2014 No. 3050. 255 Reg. 35 S.I. 2014 No. 3050. 82 Russmann benenfalls die Einigung mit dem Arbeitgeber über die verschiedenen Zeitabschnitte voraus. Kann mit dem Arbeitgeber innerhalb von zwei Wochen nach Benachrichtigung keine Einigung über die Verteilung erzielt werden, hat der Anspruchsteller das Recht, die shared parental leave am Stück zu nehmen.256 Eine wirksame Benachrichtigung des Arbeitgebers muss nach reg. 8 und reg. 9 S.I. 2014 No. 3050 mindestens acht Wochen vor der erstmaligen Inanspruchnahme der shared parental leave erfolgen. Die Benachrichtigung soll neben dem Namen der Eltern eine Mitteilung über die beabsichtigte oder bereits genommene maternity leave bzw. maternity pay oder allowance sowie den Umfang der beanspruchten shared parental leave enthalten. Dem Arbeitgeber sind das Geburtsdatum des Kindes sowie die Aufteilung und genaue Ausgestaltung der shared parental leave von Mutter und Vater mitzuteilen. Schließlich müssen die Eltern ihre Anspruchsberechtigung und den Inhalt der Mitteilung durch Unterschrift bestätigen. Der Arbeitgeber kann innerhalb von 14 Tagen eine Bestätigung des Geburtstermins sowie Name und Adresse des Arbeitgebers des anderen anspruchsberechtigten Partners verlangen, auf die innerhalb weiterer vierzehn Tage zu antworten ist.257 b. Rechte und Pflichten Während der shared parental leave bleibt der Arbeitsvertrag bestehen. Die Inanspruchnahme darf keine Folgen auf das Arbeitsverhältnis haben.258 Es besteht ein Rückkehrrecht. Bestand die Auszeit nicht länger als 26 Wochen, hat der Arbeitnehmer das Recht, auf seinen bisherigen Arbeitsplatz zurückzukehren. Ging die Auszeit darüber hinaus oder war sie eine von mehreren Auszeiten, die anlässlich der Geburt des Kindes genommen wurden, kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen anderen vergleichbaren Arbeitsplatz zuweisen.259 Die Berechtigten haben einen Anspruch auf finanzielle Unterstützung in der Zeit der shared parental leave. Das statutory shared parental pay 256 Reg. 13, 14 S.I. 2014 No. 3050. 257 Reg. 10 S.I. 2014 No. 3050. 258 Siehe beispielsweise Reg. 38 S.I. 2014 No. 3050. 259 Reg. 40 (1) (2) S.I. 2014 No. 3050. 83 1 grundlagen entspricht 90 Prozent des durchschnittlichen Wochenverdienstes. Es ist auf einen maximalen Fixbetrag begrenzt.260 Parental pay kann nur beansprucht werden, wenn die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme von shared parental leave gegeben sind, auf eine gleichzeitige Erwerbstätigkeit verzichtet und die Auszeit ausdrücklich dem Kind gewidmet ist.261 Die Unterstützung ist beim Arbeitgeber wenigstens acht Wochen vor Beginn der Auszahlungsperiode zu beantragen. In reg. 6, 7 S.I. 2014 No. 3051 werden genaue Angaben zum Inhalt des Antrags gemacht. Grundsätzlich besteht nur ein Anspruch auf 39 Wochen statutory shared parental pay, abzüglich der Wochen, für die andere Mutterschaftsleistungen wie statutory maternity pay oder allowance bezogen wurden.262 Statutory shared parental pay wird erst nach der maternity pay period ausgezahlt und kann wie die Auszeit selbst nur im ersten Lebensjahr des Kindes beansprucht werden.263 5. Paternity leave Durch den Children and Families Act 2014264 und durch die Einführung der shared parental leave kommt es zu einschneidenden Änderungen in den Regelungen zur paternity leave. Bisher konnten Väter sowohl ordinary paternity leave als auch additional paternity leave in Anspruch nehmen.265 Die shared parental leave ersetzen nun die additional paternity leave266. Sie wird in sec. 125 Children and Families Act 2014 zurückgenommen. Die Regelungen zur (ordinary267) paternity leave nach sec. 80A ERA bleiben bestehen. Der Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf paternity leave von ein oder zwei Wochen, wenn er nicht auch einen Anspruch auf shared parental leave geltend machen will. Paternity und 260 Fixbetrag derzeit £ 138,18 Reg. 40 The Statutory Shared Parental Pay (General) Regulations 2014 No. 3051. 261 Siehe Reg. 4, 5 S.I. 2014 No. 3051. 262 Reg. 10 S.I. 2014 No. 3051. 263 Reg. 11 S.I. 2014 No. 3051. 264 2014 c.6. 265 Siehe The Paternity and Adoption Leave Regulations 2002 No. 2788, The Additional Paternity Leave Regulations 2010 No. 1050. 266 Die additional paternity leave umfasste einen Zeitraum von 26 Wochen und konnte ab der 20. Wochen nach Geburtstermin bis zum Ende des ersten Lebensjahres des Kindes genommen werden. Reg. 5 S.I. 2010 No. 1055. 267 Im Zuge der Neuregelungen wurde auch der Begriff ordinary gestrichen. Siehe sec. 32 Children and Families Act 2014. 84 Russmann shared parental leave schließen sich gegenseitig aus.268 Die paternity leave kann zwischen der Geburt des Kindes und den darauffolgenden 56 Tagen genommen werden.269 a. Voraussetzungen Paternity leave kann beansprucht werden, wenn der Arbeitnehmer bis zur 14. Woche vor dem voraussichtlichen Geburtstermin für mindestens 26 Wochen bei dem Arbeitgeber ununterbrochen beschäftigt war. Weiterhin muss er der Vater des Kindes oder der Partner bzw. Ehemann der Mutter sein und voraussichtlich die rechtliche Verantwortung für das Kind tragen.270 Der Arbeitgeber muss über die Inanspruchnahme der parental leave informiert werden. Diese Benachrichtigung soll den voraussichtlichen Geburtstermin, die Länge der gewünschten Auszeit (d. h. entweder ein oder zwei Wochen) sowie die Angabe, wann diese Auszeit genommen werden soll, beinhalten. Grundsätzlich ist dies dem Arbeitgeber bis zur 15. Woche vor dem voraussichtlichen Geburtstermin mitzuteilen, außer die Einhaltung der Frist ist dem Arbeitnehmer nicht zumutbar. Es besteht die Möglichkeit, nachträglich die beantragte paternity leave anzupassen.271 b. Rechte und Pflichten Während der paternity leave bestehen weiterhin die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag. Der Arbeitnehmer soll in Hinblick auf die Änderung von Arbeitsbedingungen so behandelt werden, als hätte er keine Auszeit genommen.272 Es besteht grundsätzlich das Recht, auf den vorherigen Arbeitsplatz zurückzukehren.273 Während der paternity lea- 268 Reg. 1, 4 (1A), 5 The paternity and adoption Leave Regulations 2002 No. 2788 mit den Änderungen der The paternity and adoption leave (Amendment) Regulation 2014 No. 2112. 269 Reg. 5 (2) S.I. 2002 No. 2788. 270 Reg. 4 (2) S.I. 2002 No. 2788. Hinsichtlich der vorausgesetzten Beschäftigungsdauer besteht eine Ausnahmeregelung, wenn das Kind vor dem errechneten Geburtstermin zur Welt kommt. 271 Reg. 6 S.I. 2002 No. 2788. 272 Reg. 12, 14 S.I. 2002 No. 2788. 273 Reg. 13 S.I. 2002 No. 2788. Das Rückkehrrecht entspricht dem zur shared parental leave. 85 1 grundlagen ve besteht ein Anspruch auf statutory paternity pay in Höhe von 90 Prozent des durchschnittlichen Wochenlohns begrenzt durch einen maximalen Fixbetrag.274 Der Arbeitgeber soll über den Anspruch bis zur 15. Woche vor dem errechneten Geburtstermin informiert werden.275 II Statutory Right To Request Contract Variation Im Abschnitt 8A des Employment Rights Act 1996 (ERA) ist die Kernvorschrift zum Thema Flexible Working geregelt. Das Statutory Right to Request Contract Variation nach sec. 80F ERA.276 Nach dem Statutory Right to Request Contract Variation kann ein Arbeitnehmer die Änderung der Konditionen seines Arbeitsverhältnisses bei seinem Arbeitgeber beantragen, soweit die Änderung sich auf den zeitlichen Arbeitsumfang, die Lage der Arbeitszeit oder den Arbeitsort bezieht.277 1. Anspruchsberechtigte Eine Vertragsänderung zugunsten der Pflege und Erziehung eines Kindes setzt voraus, dass der Antragsteller bei dem Arbeitgeber für mindestens 26 Wochen ununterbrochen beschäftigt war.278 Des Weiteren muss der Antragsteller entweder Elternteil, Adoptierender, Erziehungsberechtigter, Pflegeelternteil, Verwandter des Kindes oder deren Ehe- 274 Fixbetrag derzeit £ 138,18 Reg. 4 The Statutory Paternity Pay and Statutory Adoption Pay (General) Regulations 2002 No. 2822; Reg. 2 (a) The Statutory Paternity Pay and Statutory Adoption Pay (Weekly Rates) Regulations 2002 No. 2818 geändert durch The Welfare Benefits Up-rating Order 2010 No. 147. 275 Reg. 5A S.I. 2002 No. 2822 geändert durch The Statutory Paternity Pay and Statutory Adoption Pay (General) (Amendment) Regulations 2014 No. 2862. 276 In dieser Form grundsätzlich in England, Wales und Schottland gültig. 277 Sec. 80F (1) (a) ERA Die zusätzliche Voraussetzung, dass ein Änderungswunsch nur statthaft ist, wenn der Arbeitnehmer die Erziehung bzw. Pflege für ein Kind ermöglichen will, wurde durch den Children and Families Act 2014 c.6 aufgehoben. 278 Reg. 3 The Flexible Working (Eligibility, Complaints and Remedies) (Amendment) Regulations 2002 No. 3236. 86 Russmann gatte bzw. Lebensgefährte und für die Erziehung des Kindes rechtlich verantwortlich sein.279 2. Antragsstellung Der Schriftsatz zu sec. 80F ERA muss als Antrag bezeichnet sein, und es sind die gewünschten Vertragsänderungen einschließlich des Änderungszeitpunktes zu benennen. Eine Besonderheit im Rahmen der Antragsvoraussetzungen ist, dass der Arbeitnehmer im Antragsschreiben die zu erwartenden betrieblichen Auswirkungen zu erörtern und Lösungsvorschläge vorzubringen hat.280 In formaler Hinsicht muss ein Antrag schriftlich erfolgen und datiert sein.281 Ob und wann ein Antrag nach sec. 80F ERA bereits gestellt wurde, ist ebenfalls im Antragsschreiben zu vermerken.282 Falls bereits ein solcher Antrag gestellt wurde, kann ein weiterer erst nach Ablauf von zwölf Monaten gestellt werden.283 3. Die Verpflichtungen des Arbeitgebers Wird ein Antrag auf Vertragsänderung nach sec. 80F ERA bei dem Arbeitgeber eingereicht, ist dieser verpflichtet, innerhalb von drei Monaten darüber zu entschieden. Zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber kann auch ein längerer Zeitraum vereinbart werden.284 Innerhalb von 28 Tagen ist ein Treffen mit dem Arbeitnehmer zu arrangieren, um die Details zu besprechen. Von einem solchen Treffen kann abgesehen werden, wenn der Arbeitgeber dem Antrag nachkommt. Eine entsprechende schriftliche Zusage ist dem Arbeitnehmer unter Benennung und Datierung der vorzunehmenden Vertragsänderung zuzusen- 279 S.I. 2002 No. 3236; The Flexible Working (Eligibility, Complaints and Remedies) (Amendment) Regulations 2006 No. 3314; The Flexible Working (Eligibility, Complaints and Remedies) (Amendment) Regulations 2007 No.  1184; The Flexible Working (Eligibility, Complaints and Remedies) (Amendment) Regulations 2007 No. 2286. 280 Sec. 80F (2) ERA. 281 Reg. 4 S.I. 2002 No. 3236. 282 Reg. 4 S.I. 2002 No. 3236. 283 Sec. 80F (4) ERA. 284 Sec. 80G (1) (a), (1B), (1C) ERA mit den Änderungen durch den Sec. 132 Children and Families Act 2014 c.6. 87 1 grundlagen den.285 Wenn ein Treffen zur Diskussion des Antrags zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer stattfindet, ist dem Arbeitnehmer spätestens 14 Tage danach die Entscheidung in schriftlicher Form mitzuteilen. Will der Arbeitgeber den Antrag ablehnen, ist er auf die in sec. 80G (1) (b) ERA genannten Ablehnungsgründe beschränkt. Anerkannte Ablehnungsgründe sind zusätzliche Kosten, negativer Einfluss auf die Kundenbetreuung, fehlende Ersatzmöglichkeit, negativer Einfluss auf Qualität oder Arbeitsleistung, Mangel an benötigter Arbeitskraft in dem vom Arbeitnehmer gewünschten Zeitfenster oder die grundsätzliche Planung struktureller Veränderungen.286 Will der Arbeitgeber den Antrag ablehnen, muss er sich inhaltlich mit ihm befassen. Allgemeine Ausführungen sind nicht ausreichend.287 Gegen die Ablehnung des Arbeitgebers kann innerhalb von 14 Tagen nach Bekanntgabe der Entscheidung in schriftlicher Form eine Beschwerde mit Begründung eingelegt werden. Der Arbeitgeber hat daraufhin innerhalb von 14 Tagen nach Eingang der Beschwerde ein weiteres Treffen zu arrangieren, in dem die Beschwerdegründe diskutiert werden. Nach weiteren 14 Tagen ist dem Antragsteller die endgültige Entscheidung bekanntzugeben.288 4. Rechte und Pflichten Der Antrag gilt vom Arbeitnehmer als aufgehoben, wenn der Arbeitnehmer unbegründet zu dem vereinbarten Treffen mit dem Arbeitgeber nicht erscheint, und der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer daraufhin die Rechtsfolgen seines Fehlens mitgeteilt hat.289 Klage vor einem Arbeitsgericht kann eingereicht werden, wenn der Arbeitgeber sich nicht an das zuvor beschriebene und in sec. 80G (1) ERA 285 Reg. 3 The Flexible Working (Procedural Requirements) Regulations 2002 No. 3207 (No. 3). 286 Sec. 80G (1) (b) (i-viii) ERA. 287 Commotion Ltd. v. Rutty [2006] I.C.R. 290. (p. 7). 288 The Flexible Working (Procedural Requirements) Regulations 2002 No.  3207 (No. 6–11). 289 Sec. 80 G (1D) ERA mit den Änderungen durch den Sec. 132 Children and Families Act 2014 c.6. 88 Russmann niedergelegte Prozedere gehalten hat, die Ablehnungsentscheidung auf falschen Tatsachen beruht oder der Arbeitgeber den Antrag des Arbeitnehmers als aufgehoben erklärt hat, ohne dass die Voraussetzungen dafür vorlagen.290 Die Klage muss drei Monate nach der endgültigen Entscheidung des Arbeitgebers erhoben werden. Diese Frist kann vonseiten des Gerichts bei Vorliegen begründender Umstände verlängert werden.291 Stellt sich eine Klage vor dem Arbeitsgericht als begründet heraus, ist vonseiten des Arbeitgebers eine Kompensation zu leisten, die nicht mehr als zwei Wochenlöhne betragen soll und zugleich auf einen Höchstbetrag pro Woche beschränkt ist.292 III Finanzielle Absicherung der Familie durch kündigungsschutzrechtliche Regelungen Der englische Kündigungsschutz kennt grundsätzlich zwei verschiedene Wege, um gerichtlich gegen eine Kündigung durch den Arbeitgeber vorzugehen. Unterschieden wird, ob die Beendigung des Arbeitsverhältnisses als wrongful dismissal oder als unfair dismissal einzuordnen ist. Während die wrongful dismissal dem common law entspringt, ist das Recht zur unfair dismissal kodifiziertes Recht. Beide Klagemöglichkeiten stehen nebeneinander und schließen sich nicht gegenseitig aus.293 1. Wrongful dismissal Eine wrongful dismissal liegt vor, wenn der Arbeitgeber grundlos das Arbeitsverhältnis für beendet erklärt, ohne die einzelvertraglich vereinbarte bzw. gesetzlich vorgeschriebene Kündigungsfrist einzuhalten. Anstatt die Kündigungsfrist abzuwarten, kann der Arbeitgeber eine Ausgleichszahlung vornehmen. Die Ausgleichszahlung bemisst sich an dem Gehalt, das der Arbeitnehmer innerhalb der Kündigungsfrist noch erhalten hätte.294 290 Sec. 80H (1) ERA mit den Änderungen durch den Sec. 133 Children and Families Act 2014 c.6.; James in ILJ 2006 (Vol. 35) p. 277. 291 Sec. 80H (5),(6) ERA. 292 Derzeit £ 400. Reg. 15 (3) S.I. 2002 No. 3207; sec. 227 (1) ERA. 293 Blackstone’s Employment Law Practice, paras. 30.06. 294 Blackstone’s Employment Law Practice, paras. 30.01.f. 89 1 grundlagen Will ein Angestellter sich gegen eine wrongful dismissal wehren, kann er sich innerhalb von drei Wochen an den jeweiligen County Court, den High Court oder an das Employment Tribunal wenden.295 Bei einer erfolgreichen Klage gegen eine wrongful dismissal wird der Arbeitgeber zur Zahlung eines Geldbetrages verurteilt. Die Höhe des Betrages entspricht der freiwilligen Ausgleichzahlung und richtete sich entsprechend nach den Lohnkosten, die der Arbeitnehmer bei Einhaltung der Kündigungsfrist erhalten hätte.296 Hat sich der Angestellte an das Employment Tribunal gewandt, ist die Höhe des Betrages auf insgesamt £ 25. 000 begrenzt, in der gleichen Sache kann dann auch kein anderes Gericht mehr angerufen werden.297 2. Unfair dismissal Neben dem aus dem common law stammenden Recht eines jeden Angestellten, sich gegen eine wrongful dismissal zu wehren, bestehen in Part X ERA Regelungen zur unfair dismissal. Eine unfair dismissal liegt vor, wenn der Kündigungsgrund nicht unter die im Gesetz genannten zulässigen Kündigungsgründe fällt.298 Geschützt sind nur diejenigen Arbeitnehmer, die seit mehr als einem bzw. zwei Jahren beschäftigt sind.299 Die Qualifizierungsperiode ist auch Voraussetzung für das Recht des Arbeitnehmers, nach sec. 92 ERA von seinem Arbeitgeber eine schriftliche Mitteilung der Kündigungsgründe zu verlangen. Der Arbeitgeber hat eine entsprechende Anfrage innerhalb von 14 Tagen zu beantworten. Zulässige Kündigungsgründe sind beispielsweise die Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen Fehlverhaltens, fehlender physischer und 295 Reg. 7 The Industrial Tribunals Extension of Jurisdiction (England and Wales) Order 1994 No. 1623. 296 Blackstone’s Employment Law Practice, paras. 30.01.f. 297 Siehe Fraser v HLMAD Ltd. [2006] I.C.R. 1395; Harper v Virgin Net Ltd. [2005] I.C.R. 921; Blackstone’s Employment Law Practice, paras. 30.01–30.06. 298 Sec. 98 (1) ERA; Blackstone’s Employment Law Practice, paras. 10.16, 30.67; mit einer Aufzählung anerkannter substantial reasons Taylor/Emir, Employment Law, p. 284–285. 299 Sec. 108 (1) ERA mit der Besonderheit, dass für Arbeitsverhältnisse ab dem 6.4.2012 eine zweijähirge Qualifizierungsperiode vorgesehen ist. Siehe Reg. 3 The Unfair dismissal and Statement of Reasons for Dismissal (variation of Qualifying Period) Order 2012 (S.I. 2012 No  989); Blackstone’s Employment Law Practice, paras. 30.09. 90 Russmann mentaler Fähigkeiten oder Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung (redundancy).300 Kann das Arbeitsverhältnis wegen fehlender Beschäftigungsmöglichkeit in zulässiger Weise aufgelöst werden301, hat ein Arbeitnehmer, der mindestens zwei Jahre ununterbrochen beschäftigt war, einen Anspruch auf eine Entschädigungszahlung, das redundancy payment.302 Die Höhe des redundancy payment bemisst sich nach den Beschäftigungsjahren.303 Ausschlaggebend für die Bewertung der fairness der Kündigung ist die Frage, ob eine Kündigung aus dem vorliegenden Grund nachvollziehbar und vernünftig ist. Es geht nicht darum, ob der Arbeitgeber aus Sicht des Gerichtes die beste Entscheidung getroffen hat. So Lord Denning M. R.: „The correct test is: Was it reasonable for the employers to dismiss him? If no reasonable employer would have dismissed him, then the dismissal was unfair. But if a reasonable employer might reasonably have dismissed him, then the dismissal was fair.”304 Der test of reasonable responses beurteilt mithin den der Kündigung zugrunde liegenden Sachverhalt aus einer objektiven Perspektive heraus, er unterscheidet sich darin von einer subjektiven Verhältnismäßigkeitsprüfung.305 Im Rahmen des test of reasonable responses findet auch der ACAS Code on Disciplinary and Grievance Procedures Beachtung, dem vor allem bei verhaltensbedingten Kündigungen gefolgt werden soll.306 Dieser sogenannte Code of Practice sieht vor, dass bei Vorliegen eines Kündigungs- 300 Sec. 98 (2) ERA. 301 Siehe genaue Beschreibung, wann von einer Dismissal by reason of redundancy auszugehen ist, in sec. 139 ERA. 302 Sec. 155 ERA. 303 Sec. 162, 227 ERA. 304 British Leyland U.K. Ltd. v. Swift [1981] I.R.L.R. 91 p. 93; siehe auch folgende Gerichtsentscheidungen mit weiteren Verweisen zur Rechtsprechung The Post Office v. John Folley , HSBC Bank Plc v John Madden 2000 WL 1084434 p. 52, 77; Masterfoods v Wilson [2007] I.C.R. 370 p. 42. 305 In Turner v East Midlands Trains Ltd [2013] I.C.R. 525 wurde der Rüge, dass der test of reasonable responses nicht Art. 8 (Right to respect for private an d family life) Human Rights Act 1998 (C42) Sch.1 Pt.1 genüge, abgelehnt. 306 Siehe http://www.acas.org.uk/index.aspx?articleid=4255 (Zugriff 17.09.2004), das ab dem 1. April die durch sec. 2 Employment Act 2008 c.24 aufgehobene sec. 98A ERA ersetzt. Blackstone’s Employment Law Practice, paras 30.70; Taylor/ Emir, Employment Law, p. 273. 91 1 grundlagen grundes umgehend zu handeln ist und alle Arbeitnehmer gleich zu behandeln sind.307 Es sind alle notwendigen Untersuchungen anzustellen, und der betroffene Arbeitnehmer soll schriftlich über den Kündigungsgrund informiert werden, um ihm eine Möglichkeit der Erwiderung zu geben. Schließlich soll der Arbeitnehmer, auf Wunsch auch mit Begleitung, zu einem Treffen mit dem Arbeitgeber bzw. dem Verantwortlichen geladen werden. Eine Entscheidung des Arbeitgebers ist dem betroffenen Arbeitnehmer schriftlich mitzuteilen, und ihm muss die Möglichkeit gegeben werden, dagegen eine Beschwerde einzureichen.308 Wurden Verfahrensfehler gemacht bzw. weicht der Arbeitgeber von dem anerkannten Code of Practice ab, führt dies nicht dazu, dass die Kündigung automatisch als unfair behandelt wird. Vielmehr wird dies bei der Frage, ob der Arbeitgeber reasonable gehandelt hat, einbezogen.309 a. Klageweg und Rechtsfolgen einer unfair dismissal Der Vorwurf der unfair dismissal ist beim employment tribunal innerhalb von drei Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses einzulegen. Wenn dies dem Arbeitnehmer nicht zumutbar ist, kann eine Ausnahme von dieser Frist gemacht werden.310 Wird der Beschwerde vor dem employment tribunal stattgegeben, hat der Arbeitgeber an den Arbeitnehmer eine Kompensation zu zahlen. Sie besteht aus einem basic award und einem compensatory award.311 Der basic award bemisst sich wie das redundancy payment an den bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehenden ununterbrochenen Beschäftigungsjahren.312 In besonderen Fällen, beispielsweise wenn der Arbeitnehmer eine ihm zumutbare Weiterbeschäftigung abgelehnt hat, kann der basic award gekürzt werden.313 Der compensatory award soll nicht unmittelbar die Auflösung des Arbeitsverhältnisses kompensieren, sondern den Arbeitnehmer in der Zeit der neuen Arbeitssuche unterstützen. Hierzu gehören auch die Prozessführungskosten, die vom Arbeitnehmer auf- 307 Taylor/Emir, Employment Law p. 272. 308 ACAS, Disciplinary and Grievance Procedures p. 3f. 309 Taylor/Emir, Employment Law p. 271. 310 Sec. 111 (1), (2) ERA. 311 Sec. 118 ERA. 312 Der Maximalbetrag des anzurechnenden Wochenlohns beträgt £ 400. Siehe sec. 227 ERA; sec. 119 ERA. 313 Sec. 122 ERA. 92 Russmann gewendet werden müssen, um eine Beschwerde vor das employment tribunal zu bringen.314 Auf ausdrücklichen Wunsch des Arbeitnehmers kann der Arbeitgeber auch zur Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers verpflichtet werden.315 Hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsanspruchs wird zwischen zwei Fällen unterschieden: dem order of reinstatement nach sec. 114. ERA, einer Weiterbeschäftigung zu den früheren Arbeitsbedingungen, und dem order for re-engagement nach sec. 115 ERA, der auf die Wiedereinstellung gerichtet ist. Das Weiterbeschäftigungsverlangen nach sec. 114 ERA soll den Arbeitnehmer in die Lage versetzen, die bestehen würde, wenn es keine Kündigung gegeben hätte. Er tritt somit in seinen „alten“ Arbeitsvertrag wieder ein, inklusive des noch ausstehenden Arbeitslohnes, etwaiger Pensionsrechte etc. Das Wiedereinstellungsverlangen nach sec. 115 ERA hat dagegen nicht zur Folge, dass der frühere Arbeitsvertrag wieder in Kraft tritt. Der Arbeitnehmer soll vielmehr eine vergleichbare Arbeitsstelle angeboten bekommen. Die genauen Bedingungen des „neuen“ Arbeitsvertrags inklusive der Identität des Arbeitgebers, der Art der Beschäftigung, die Vergütung, Extrazahlung der durch die unfair dismissal entgangenen Vorteile, Wiederherstellung von Pensionsrechten etc. kann das employment tribunal festlegen.316 b. Familienbedingte Auszeiten und Kündigungsschutz Eine Kündigung ist immer unfair, wenn der ausschlaggebende Grund in der Schwangerschaft, Geburt oder Mutterschaft oder der Inanspruchnahme des Rechts auf eine familienbedingte Auszeit (ordinary, compulsary oder additional maternity leave, ordinary oder additional adoption leave, parental leave, shared parental leave oder paternity leave) liegt.317 Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses darf auch nicht auf 314 Sec. 123 ERA. 315 Sec. 112 ERA. 316 Sec. 115 ERA. 317 Sec. 99 ERA mit den Änderungen durch sec. 39 Children and Families Act 2014 c.6. 93 1 grundlagen das Recht der Beantragung von Flexible Working nach sec. 80 F ERA zurückzuführen sein.318 Dieser besondere Kündigungsschutz ist von einer bestimmten Beschäftigungsdauer unabhängig und besteht daher bereits am ersten Tag der Beschäftigung. Auch hat der Arbeitgeber nach dem ersten bzw. zweiten vollendeten Beschäftigungsjahr (abhängig davon, in welchen Jahr das Arbeitsverhältnis abgeschlossen wurde) einem Arbeitnehmer auch ohne Antrag schriftlich den Kündigungsgrund mitzuteilen, wenn eine Schwangerschaft besteht oder mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch die ordinary oder additional maternity leave beendet wird.319 In dem davor liegenden Zeitraum muss der Arbeitgeber glaubhaft machen, dass die Kündigung nicht gegen familienschützende Vorschriften verstößt.320 Hält der Arbeitnehmer einen anderen als den vom Arbeitgeber angegebenen Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses für ausschlaggebend, hat er dies nachzuweisen.321 Schließlich ist die Kündigung nur als eine unfair dismissal zu bewerten, wenn zwischen dem unzulässigen Kündigungsgrund und der tatsächlich ausgesprochenen Kündigung ein unmittelbarer Kausalzusammenhang nachgewiesen bzw. dem Gericht glaubhaft gemacht werden kann. Nur weil beispielsweise im Zeitpunkt der Kündigung eine familienbedingte Auszeit besteht, führt dies nicht automatisch dazu, dass die Kündigung als eine unfair dismissal zu bewerten ist.322 Es kommt also gerade darauf an, dass wegen der Inanspruchnahme oder dem Interesse an einer familienschützenden Regelung das Arbeitsverhältnis gekündigt wurde. Behauptet der Arbeitgeber, er habe von der Schwangerschaft des Arbeitnehmers nicht gewusst, liegt es mithin am Arbeitnehmer, das Gegenteil nachzuweisen.323 318 Sec. 104c ERA. Darüber hinaus führen auch andere, nicht mit der Familie des Arbeitnehmers in Zusammenhang stehende Gründe zu einer unfair dismissal. Siehe sec. 100–104F ERA. 319 Sec. 108 (3) ERA. Siehe sec. 108 (3) (b), (gl) die auf die familienschützenden Regelungen bzw. die entsprechende Arbeitszeitregulierungsregelung verweisen. 320 Lewis in IRJ 31:2 p. 130 (137). 321 Blackstone’s Employment Law Practice, paras.30.25. 322 Siehe Atkins v Coyle Personnel Plc (Appeal No UKEAT/0206/07/DA) p.33f, 37. 323 Del Monte Foods v Mundon [1980] I.R.L.R. 224 (eat). 94 Russmann Auch wenn ein genereller Beschäftigungsüberhang vorliegt und der Arbeitgeber zulässigerweise aufgrund von redundancy kündigen kann, ist die daraufhin getroffene Auswahlentscheidung an den besonderen Kündigungsschutzregelungen zu messen. Wird einem entsprechend privilegierten Arbeitnehmer zulässig wegen redundancy gekündigt, hat er den Anspruch, eine andere passende und freie Arbeitsstelle vom Arbeitgeber angeboten zu bekommen. Setzt dies den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags voraus, darf dieser im Vergleich zu dem ursprünglichen keine wesentlich schlechteren Bedingungen enthalten. Die Kündigung wird automatisch als unfair behandelt, wenn der Arbeitgeber es unterlässt, dem Arbeitnehmer eine mögliche Weiterbeschäftigung anzubieten.324 324 Sec. 105 ERA, Reg.  10 The maternity and parental leave etc. Regulation 1999 No. 3312, Reg. 39 Shared Parental leave Regulations 2014 No. 3050.

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