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3 Familiengerechte Arbeitszeitverteilungen nach der Elternzeit in:

Julia Rußmann

Vereinbarkeit von Familie und Beruf, page 151 - 200

Der Einfluss von Art. 6 GG auf die Rechte und Pflichten im Arbeitsverhältnis

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-3982-3, ISBN online: 978-3-8288-6697-3, https://doi.org/10.5771/9783828866973-151

Tectum, Baden-Baden
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151 3 FamIlIengerechte arbeItszeItVerteIlungen nach der elternzeIt 3 Familiengerechte Arbeitszeitverteilungen nach der Elternzeit Die Bedürfnisse eines Kindes nach elterlicher Fürsorge enden nicht mit dem Auslaufen der Elternzeit. Sie bestehen fort, auch wenn sie sich im Laufe des Heranwachsens verändern. Die Erziehungsberechtigten sind nach § 1626 Abs. 1 BGB zur elterlichen Sorge verpflichtet. Diese Pflicht bezieht sich auf das minderjährige Kind und endet entsprechend mit dem Eintritt der Volljährigkeit nach § 2 BGB, das heißt mit der Vollendung des 18. Lebensjahres. A Regelungen im BEEG Fraglich ist, ob auch nach der Elternzeit gesetzliche Regelungen zur Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf bestehen. Nach § 15 Abs. 5 S. 4 HS. 2 BEEG besteht das Recht, nach der Elternzeit die ursprünglich vereinbarte Beschäftigung wieder aufzunehmen. Der Wortlaut darf allerdings nicht dahingehend verstanden werden, dass sich der Elternzeitberechtigte frei entscheiden kann, ob er zur ursprünglich vereinbarten Arbeitszeit zurückkehren will. Vielmehr leben mit dem Ende der Elternzeit die Hauptpflichten aus dem bis dahin ruhenden Arbeitsverhältnis wieder auf, und der Arbeitnehmer ist verpflichtet, die Beschäftigung mit den vereinbarten Arbeitszeiten wieder aufzunehmen.510 Die Regelung in § 15 Abs. 5 S. 4 2. HS BEEG soll verdeutlichen, dass die Elternteilzeit mit der Elternzeit verknüpft ist und nach der Elternzeit wieder die allgemeinen Regeln gelten. 510 Bruns S. 79; Horstmann S. 188f.; Buchner/Becker (8. Aufl.) § 15 Rn. 36 BEEG; Erf/Kom-Gallner (16. Aufl.) § 15 Rn. 25 BEEG; Rancke-Rancke (4. Aufl.) § 15 Rn. 50 BEEG. 152 Russmann B Regelungen im TzBfG I Die Geschichte der Teilzeitarbeit Die Teilzeitarbeit als beschäftigungspolitisches Instrument hat Tradition. Schon bevor es eine gesetzliche Ausgestaltung der Teilzeitarbeit gab, bewog der Arbeitskräftemangel viele Betriebe in den Sechzigerjahren, Beschäftigungen in Form von Teilzeit anzubieten. Vor allem schwangere und nicht berufstätige Frauen mit Familie sollten dazu bewogen werden, in die Berufstätigkeit zurückzukehren bzw. weiterhin berufstätig zu bleiben. 511 Die Teilzeitarbeit wurde mithin als Mittel zur Vereinbarkeit von Familie und Beruf beworben. Die Einführung der ersten gesetzlichen Regelungen zur Teilzeitarbeit im Beschäftigungsförderungsgesetz (BeschFG)512 hatte auch beschäftigungspolitische Gründe, nämlich die relativ hohe Arbeitslosigkeit. Der Ausbau des arbeitsrechtlichen Schutzes sollte vollzeittätige Arbeitnehmer, die grundsätzlich ein Interesse an einer Teilzeittätigkeit haben, dazu ermuntern, von Vollzeit in Teilzeit zu wechseln. So sollten Arbeitsplätze geschaffen werden.513 Das BeschFG regelte die Zulässigkeit befristeter Arbeitsverträge (§ 1) und die Rechte und Pflichten in der Teilzeitarbeit (§§ 2–6). Der arbeitsrechtliche Schutz von Arbeitnehmern in Teilzeitarbeit wurde ausgebaut. Das Gesetz umfasste ein Verbot der unterschiedlichen Behandlung von Teil- und Vollzeitbeschäftigten,514 eine Regelung zur Veränderung der Arbeitszeit,515 Regelungen zur Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall516 und zur Arbeitsplatzteilung.517 Während die Betriebe in den Sechzigerjahren noch mit der Möglichkeit der Vereinbarkeit von Familie und Beruf für die Teilzeittätigkeit offensiv warben, um offene Arbeitsplätze besetzen zu können und beschäf- 511 v. Oertzen S. 84f. 512 Gesetz über arbeitsrechtliche Vorschriften zur Beschäftigtenförderung vom 26.4.1985 BGBl. I S. 710 gültig bis 31.12.2000; zuletzt geändert durch Gesetz vom 25.9.1996 BGBl. S. 1476. 513 BT-Drs. 10/2102 S. 1 (14). 514 § 2 Abs. 1 BeschFG. 515 § 3 BeschFG. 516 § 4 BeschFG. 517 § 5 BeschFG. 153 3 FamIlIengerechte arbeItszeItVerteIlungen nach der elternzeIt tigte Frauen trotz Familiengründung zur Weiterarbeit zu motivieren, tritt dieses Ziel heute in den Hintergrund. Im Fokus stand die Schaffung von zusätzlichen Arbeitsplätzen. Der Schwerpunkt der Regelungen lag auf dem arbeitsrechtlichen Schutz von Arbeitnehmern in Teilzeitarbeit. Hatte ein Arbeitnehmer Interesse an einer Änderung seiner Arbeitszeit, konnte er dies bei seinem Arbeitgeber anzeigen. Der Arbeitgeber wurde verpflichtet, dem Arbeitnehmer über entsprechende frei werdende Plätze zu informieren.518 Aus einer Verletzung dieser Unterrichtungspflicht konnten sich Schadensersatzansprüche ergeben.519 Nichtsdestotrotz wurde die Belastung des Arbeitgebers möglichst klein gehalten. Der Arbeitgeber war nicht verpflichtet, dem Wunsch des Arbeitnehmers zu entsprechen. Eine betriebsbezogene Unterrichtungspflicht aus § 3 BeschFG trat erst dann ein, wenn der Arbeitgeber eine entsprechende Stelle frei hatte. Die bestehenden Regelungen dienten nicht der Vereinbarkeit von Familie und Beruf, für die eine Anpassung der Arbeitszeit hilfreich ist.520 Das TzBfG ersetzte das am 31.12.2000 auslaufende BeschFG. Das beschäftigungspolitische Ziel wurde durch das gleichstellungspolitische Ziel ergänzt. II Sinn und Zweck „Der Ausbau der Teilzeitarbeit fördert […] nicht nur die Chancengleichheit zwischen Männern und Frauen und die bessere Vereinbarkeit von Familie und Beruf, sondern berücksichtigt auch die unterschiedlichen Lebensentwürfe der Arbeitnehmer.“521 Die Teilzeitarbeit wird allgemein im Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (TzBfG)522 geregelt. Ziel des TzBfG ist es, Ar- 518 § 3 BeschFG. 519 Halbach S. 45. 520 Allerdings nahmen sich der Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf viele Tarifvertragsparteien an. Es kam von Absichtserklärungen bis hin zu Ansprüchen zu verschiedenen Regelungen in den Tarifverträgen. Siehe beispielsweise § 15b Abs. 1 BAT (gültig ab 1.5.1994). Ausführlich dazu: Langmaack, Teilzeitarbeit und Arbeitszeitflexibilisierung S. 64f. 521 BT-Drs. 14/4374 (S. 11). 522 V. 21.12.2000 BGBl. I S. 1966. Mit dem TzBfG wurden die Teilzeitarbeitsrichtlinie 1997/81 EG und die Befristungsrichtlinie 1999/70/EG umgesetzt. 154 Russmann beitsplätze zu schaffen und zu sichern. Daneben steht die Durchsetzung einer diskriminierungsfreien Teilzeitarbeit, die mit der Gleichstellung von Männern und Frauen verknüpft ist.523 Unter der gleichstellungspolitischen Zielsetzung ist nach den Ausführungen in der Gesetzesbegründung auch die Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf zu verstehen, da vor allem Frauen zur Vereinbarung der beruflichen und familiären Pflichten eine Teilzeittätigkeit wahrnehmen. Der Arbeitgeber soll durch motivierte und effizient arbeitende Arbeitnehmer von den neuen Regelungen profitieren.524 III Aufbau des TzBfG Das TzBfG gliedert sich in vier Abschnitte. Im ersten Abschnitt sind die allgemeinen Vorschriften geregelt. §  1 TzBfG schreibt die Zielsetzung des TzBfG fest. An erster Stelle wird die Förderung der Teilzeitarbeit genannt, gefolgt von der Festlegung der Zulässigkeitsvoraussetzungen von befristeten Arbeitsverträgen und des Diskriminierungsverbots befristet- oder teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer. Anders als die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Befristung und das Diskriminierungsverbot wird die Förderung der Teilzeitarbeit nicht ausdrücklich im TzBfG geregelt. Die Förderung der Teilzeitarbeit ist im Rahmen der teleologischen Auslegung zu beachten, sodass im Zweifel immer die teilzeitfreundlichere Regelung zu wählen ist.525 In § 2 und § 3 TzBfG wird der Begriff der Teilzeitbeschäftigung und der Befristung definiert. Abschlie- ßend ist in § 4 und § 5 TzBfG ein Diskriminierungs- und Benachteiligungsverbot geregelt. Der zweite Abschnitt regelt die Teilzeitarbeit. An die Regelungen zur Teilzeitarbeit schließen sich im dritten Abschnitt die Vorschriften zu den befristeten Arbeitsverträgen an. Der vierte Abschnitt befasst sich mit den gemeinsamen Vorschriften. So kann gemäß § 22 Abs. 1 TzBfG von den Vorschriften des TzBfG bis auf die genannten Ausnahmen nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden. 523 Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum TzBfG BT-Drs. 14/4374 (S. 1). 524 BT-Drs. 14/4374 (S. 11). 525 Boecken/Joussen-Joussen (3.  Aufl.) §  1 Rn.  10 TzBfG; Meinel/Heyn/Herms (5. Aufl.) § 1 Rn. 18 TzBfG; Annuß/Thüsing-Annuß (3. Aufl.) § 1 Rn. 1 TzBfG (m.w.N.). 155 3 FamIlIengerechte arbeItszeItVerteIlungen nach der elternzeIt Abschließend wird in § 23 TzBfG festgehalten, dass andere gesetzliche Vorschriften zur Teilzeitarbeit und zur Befristung unberührt bleiben.526 IV Die Teilzeitarbeit §§ 6–13 TzBfG 1. Der Grundsatz der Förderung der Teilzeitarbeit Der Arbeitgeber wird nach §  6 TzBfG dazu verpflichtet, die Teilzeitarbeit nach den Regeln dieses Gesetzes unabhängig von der Position des Arbeitnehmers zu ermöglichen. Ausdrücklich wird hervorgehoben, dass auch Arbeitnehmern in leitenden Positionen eine Teilzeittätigkeit ermöglicht werden soll. So wird klargestellt, dass das TzBfG für Arbeitnehmer auf allen Unternehmensebenen gilt.527 2. Ausschreibungs- und Informationspflichten des Arbeitgebers Gemäß § 7 TzBfG wird der Arbeitgeber verpflichtet, geeignete Arbeitsplätze auch als Teilzeitplätze auszuschreiben. Er hat einem Arbeitnehmer, der Interesse an einer Änderung der Arbeitszeit angezeigt hat, über entsprechende frei werdende, neu gestaltete oder umgestaltete Arbeitsplätze zu informieren sowie die Arbeitnehmervertretungen über den Status quo und die angestrebten Entwicklungen bezüglich der Teilzeittätigkeit im Betrieb zu informieren. a. Die Ausschreibungspflicht § 7 Abs. 1 TzBfG regelt die Pflicht des Arbeitgebers, geeignete Arbeitsplätze auch als Teilzeitarbeitsplätze auszuschreiben. Es ist nicht geregelt, wann ein Arbeitsplatz geeignet ist, in Teilzeit ausgeführt zu werden. Nach dem Regierungsentwurf zum TzBfG sollten alle Arbeitsplätze als Teilzeitarbeitsplätze organisiert werden können, soweit nicht dringende betriebliche Gründe entgegenstehen.528 Diese Forderung wurde nicht umgesetzt. Die Geeignetheit ist danach zu bestimmen, ob der Arbeitsplatz „im Rahmen der betrieblichen Möglichkeiten“ als Teilzeitstelle ausgestaltet werden kann. 529 Es bleibt das Problem zu bestimmen, wel- 526 Eine andere gesetzliche Regelung zur Teilzeitarbeit sind die bereits behandelten Vorschriften zur Elternteilzeit nach § 15 BEEG. 527 BT-Drs. 14/4374 S. 16. 528 BT-Drs. 14/4374 S. 16. 529 BT-Drs. 14/4625 S. 20. 156 Russmann che Arbeitsplätze für den Arbeitgeber zumutbar als Teilzeitarbeitsplätze organisiert werden können. Da die Forderung im Regierungsentwurf nicht umgesetzt wurde, bleibt es dem Arbeitgeber überlassen zu bestimmen, welche Arbeitsplätze als Teilzeitarbeitsplätze ausgeschrieben werden. Die grundsätzlich freie Entscheidung des Arbeitgebers soll nur daraufhin überprüft werden, ob sie offenkundig unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist.530 Dafür spricht die positive Gesetzesformulierung „Der Arbeitgeber hat einen Arbeitsplatz […] auch als Teilzeitarbeitsplatz auszuschreiben, wenn sich der Arbeitsplatz dafür eignet.“ Es wurde gerade keine negative Formulierung wie etwa „soweit betriebliche Gründe nicht entgegenstehen“531 gewählt, die eine automatische Überprüfung indizieren würde. Aufgrund der positiven Gesetzesformulierung und der fehlenden Androhung einer Sanktion für eine Verletzung der Ausschreibungspflicht ist von einer freien Entscheidung des Arbeitgebers auszugehen, die nur hinsichtlich offenkundiger Fehler zu überprüfen ist. Die Förderung der Teilzeitarbeit kann nur gelingen, wenn auch der Arbeitgeber von ihrem Nutzen überzeugt wird. § 7 Abs. 1 TzBfG verpflichtet den Arbeitgeber, einen Arbeitsplatz möglichst auch als Teilzeitarbeitsplatz auszuschreiben. Die Verletzung der Ausschreibungspflicht ist sanktionslos, allerdings kann der Betriebsrat die Zustimmung zu einer Einstellung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigern, wenn der Arbeitgeber gegen die Ausschreibungspflicht verstoßen hat. Ein solcher Verstoß wurde angenommen, als ein Arbeitgeber eine zuvor als Teilzeitarbeitsplatz ausgeschriebene Stelle bei einer erneuten Ausschreibung nur noch als Vollzeitstelle 530 Kliemt, NZA 2001, 63 (68); Lakies, DZWIR 2001, 1 (3); Ehler, BB 2001, 1146 (1146); Junker, NZA-Beil. 2012, 27 (27). Ebenfalls wird vertreten, dass diese Stelle in der Gesetzesbegründung darauf verweisen würde, dass eine Stelle nur dann nicht als Teilzeitstelle ausgeschrieben werden dürfe, wenn betriebliche Gründe dagegen sprächen. Lindemann/Simon, BB 2001, 146 (147). So auch Däubler, ZIP 2000, 1961 (1962). Dies würde dazu führen, dass bei der Prüfung der Eignung die Regeln des § 8 Abs. 4 TzBfG heranzuziehen sind. Der unterschiedliche Wortlaut in den beiden Vorschriften würde damit übergangen werden. 531 Vergleiche § 8 Abs. 4 S. 1 TzBfG. 157 3 FamIlIengerechte arbeItszeItVerteIlungen nach der elternzeIt ausschrieb, obwohl keine organisatorischen Änderungen vorgenommen wurden.532 b. Die Informationspflichten Die in § 7 Abs. 2 TzBfG geregelte Informationspflicht des Arbeitgebers besteht, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber den Wunsch nach Veränderung der Arbeitszeit angezeigt hat.533 Nur der Wunsch nach einer verringerten Arbeitszeit hat die Informationspflicht zur Folge.534 Es bestehen keine besonderen Regelungen hinsichtlich der Form der Anzeige oder der darauf bezogenen Information. Sie kann formlos erfolgen. Nach dem BeschFG kam der Arbeitgeber seiner Informationspflicht gegenüber dem Arbeitnehmer bereits durch das Anbringen eines Aushangs nach. Eine vergleichbare Erleichterung der Informationspflicht findet sich im TzBfG nicht. Aus dem Wortlaut von § 7 Abs. 2 TzBfG „Der Arbeitgeber hat einen Arbeitnehmer […] über entsprechende Arbeitsplätze zu informieren […]“ geht hervor, dass die Informationspflicht eine persönliche ist. Der Arbeitgeber ist demnach nicht lediglich verpflichtet, dem Arbeitnehmer die Erlangung der Information zu ermöglichen. Er muss den Arbeitnehmer gerade persönlich informieren. Ob die Individualisierung auch durch einen Aushang erfolgen kann, ist 532 LAG Baden-Württemberg v. 19.7.2004 14TaBV 4/03 (juris) Rn. 69; siehe auch ArbG Hannover v. 13.1.2005 10 BV 7/04 in DB 2005, 896 (896f.); vergleichbarer Fall BAG v. 14.11.1989 1 ABR 88/88 in NZA 1990, 368 (368f.). Grundsätzlich gegen ein Widerspruchsrecht des Betriebsrats Ehler, BB 2001, 1146 (1147); HK- Boecken (3. Aufl.) § 7 Rn. 7f. TzBfG. Strittig ist auch, ob dem Betriebsrat auch ein Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG zustehen kann. Siehe hierzu Rolfs, RdA 2001, 129 (141), Däubler, ZIP 2001, 217 (218); Junker, NZA-Beil. 2012, 27 (27f.); Schloßer, BB 2001, 411 (411f.); Ehler, BB 2001, 1146f.; Hanau, NZA 2001, 1168 (1168f.); HK-Boecken (3. Aufl.) §7 Rn. 8 TzBfG; TZA-Buschmann (2. Aufl.) § 7 Rn. 5 TzBfG. 533 Eine dem § 7 Abs. 2 TzBfG entsprechende Informationspflicht befand sich bereits in § 3 BeschFG. Sie unterschied sich allerdings von § 7 Abs. 2 dahingehend, dass sich die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers im BeschFG nur auf betriebsbezogene Ausschreibungen bezog und nicht auf Stellen im gesamten Unternehmen. Hinsichtlich des Veränderungswunsches waren Dauer und Lage der Arbeitszeit noch nicht miteinander verknüpft. 534 Siehe Hanau, NZA 2001, 1168 (1168), Erf/Kom-Preis (16.  Aufl.) §  7 Rn.  6 TzBfG; a. A. Lakies, DZWIR 2001, 1 (3). 158 Russmann fraglich.535 Der aus der Informationspflicht hervorgehende Anspruch muss dazu führen, dass der Arbeitnehmer „mehr“ erwarten kann, als er unter sonstigen Umständen erwarten könnte.536 Dieses „mehr“ ist in der Individualisierung der Information zu sehen. Es ist davon auszugehen, dass frei werdende oder neu zu besetzende Stellen im Betrieb oder Unternehmen immer auch durch Aushang öffentlich gemacht werden, da der Arbeitgeber ein Interesse hat, bewährte Arbeitnehmer einzusetzen. Ein öffentlicher Aushang ist aber gerade nicht individualisiert und damit zur Erfüllung der Informationspflicht nicht ausreichend. Im Gesetz werden keine Angaben zu einer zeitlichen Begrenzung der Informationspflicht gemacht. Die Informationspflicht entsteht, wenn der Arbeitnehmer einen Veränderungswunsch von Dauer und Lage der Arbeitszeit angezeigt hat und eine entsprechende Stelle im Betrieb oder Unternehmen besetzt werden soll. Wenn in naher Zukunft eine Stelle neu zu besetzen ist, muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer darüber informieren. Ist keine entsprechende Stelle in naher Zukunft zu besetzen, muss der Arbeitnehmer einen weiter bestehenden Änderungswunsch beim Arbeitgeber erneut anzeigen. Dem Arbeitgeber kann eine dauernde Informationspflicht aufgrund des administrativen Aufwands nicht zugemutet werden.537 Der Arbeitgeber hat die Arbeitnehmervertretung nach § 7 Abs. 3 TzBfG über vorhandene und geplante Teilzeitstellen zu informieren. Die Information umfasst auch die Arbeitsplatzbeschreibung sowie die Umwandlung von Vollzeit- in Teilzeitstellen und umgekehrt. Auf Anfrage sind auch die betreffenden Unterlagen auszuhändigen. § 7 Abs. 3 TzBfG 535 Ablehnend Lakies, DZWIR 2001, 1 (3); Rolfs, RdA 2001, 129 (141); HK-Boecken (3.  Aufl) §  7 Rn.  16 TzBfG; Meinel/Heyn/Herms (5.  Aufl.) §  7 Rn.  24 TzBfG; a. A. Kliemt, NZA 2001, 63 (68); Annuß/Thüsing-Mengel (3. Aufl.) § 7 Rn. 15 TzBfG. 536 § 7 Abs. 2 TzBfG soll die Regelung § 5 Nr. 3c der Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit umsetzen (BT-Drs. 14/4374 S.  16), nach der die Informationspflicht der Erleichterung des Wechsels von einem Vollzeit- in ein Teilzeitarbeitsverhältnis und umgekehrt dienen soll (RL 97/81/EG Abl. L 14/14 v. 20.1.1998). Die Forderung nach einer Erleichterung impliziert eine Besserstellung zu der gewöhnlichen Informationslage. 537 So auch Hanau, NZA 2001, 1168 (1168); Hromadka, NJW 2001, 400 (401); Meinel/Heyn/Herms (5. Aufl.) § 7 Rn. 25 TzBfG; ErfKom-Preis (16. Aufl.) § 7 Rn. 7 TzBfG. 159 3 FamIlIengerechte arbeItszeItVerteIlungen nach der elternzeIt setzt die Vorgaben aus der RL 97/81/EG um.538 Durch diese umfassende Informationsverpflichtung werden Arbeitnehmervertretungen in die Lage versetzt, sich ein betriebsübergreifendes Bild von der Personalplanung zu machen. 3. Der Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit § 8 TzBfG regelt einen allgemeinen Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit und geht damit über die Forderungen aus der umgesetzten RL 97/81/EG weit hinaus. In der Richtlinie wurde gemäß § 5 Nr. 3a lediglich verlangt, dass der Arbeitgeber Anträge eines Vollzeitbeschäftigten auf den Wechsel in eine Teilzeitbeschäftigung, soweit dies möglich sei, berücksichtigen soll. Die Geltendmachung des Anspruchs auf Verringerung der Arbeitszeit folgt einem dreistufigen Verfahren, nämlich Antragstellung (§ 8 Abs. 1, 2, 6, 7 TzBfG), Verhandlung (§ 8 Abs. 3 TzBfG) und Entscheidung (§ 8 Abs. 4, 5 TzBfG). a. Antragsstellung Hat ein Arbeitgeber mehr als 15 Beschäftigte539 kann jeder seiner Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach § 8 Abs. 1 TzBfG länger als sechs Monate bestanden hat, eine Verringerung seiner Arbeitszeit verlangen. Hat der Arbeitnehmer während des bestehenden Arbeitsverhältnisses bereits einen Antrag auf Verringerung der Arbeitszeit geltend gemacht, kann er gemäß § 8 Abs. 6 TzBfG erst nach einer Wartefrist von zwei Jahren einen erneuten Antrag stellen.540 Die Verringerung ist ge- 538 § 5 Nr. 3e der Rahmenvereinbarung zur Teilzeitarbeit RL 97/81/EG Abl. L 14/14 v. 20.1.1998. 539 § 8 Abs. 7 TzBfG wird als „Kleinunternehmerklausel“ verstanden. Die Bezugnahme des Gesetzestextes auf den „Arbeitgeber“ steht für die Unternehmensbezogenheit. Siehe AG Mönchengladbach v. 30.5.2001 5 Ca 1157/01 in NZA 2001, 970 (971); Lindemann/Simon, BB 2001, 146 (148); Kliemt, NZA 2001, 63 (64); Staudacher/Hellmann/Hartmann/Wenk Rn.  410; Meinel/Heyn/Herms (5.  Aufl.) §  8 Rn.  111 TzBfG; Annuß/Thüsing-Mengel (3.  Aufl.) §  8 Rn.  4f. TzBfG; TZA-Buschmann (2.  Aufl.) §  8 Rn.  7 TzBfG (der in Anbetracht des Gleichheitsgrundsatzes auf die verfassungsrechtliche Bedenklichkeit der Kleinunternehmerklausel hinweist). 540 Der Arbeitnehmer ist somit zwei Jahre an seinen Teilzeitanspruch gebunden. 160 Russmann mäß § 8 Abs. 2 S. 1 TzBfG spätestens drei Monate vor dem gewünschten Beginn beim Arbeitgeber geltend zu machen.541 Der Antrag muss keiner bestimmten Form entsprechen,542 er soll aber die gewünschte Arbeitszeitverteilung enthalten. (1) Persönliche Antragsberechtigung Die Anspruchsberechtigung besteht unabhängig von Dauer und Lage der vereinbarten Arbeitszeit.543 Die längere Wartefrist bei einem erneuten Teilzeitgesuch kann mit einem erhöhten Organisationsaufwand begründet werden. Der Gesetzeswortlaut „Ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestanden hat“ verdeutlicht, dass es auf den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses und nicht auf die tatsächlich geleistete Arbeit ankommt. Die Wartezeit kann damit auch durch ein ruhendes Arbeitsverhältnis, wie es beispielsweise in Mutterschutz und Elternzeit vorliegt, erfüllt werden.544 Das Arbeitsverhältnis muss grundsätzlich ununterbrochen bestanden haben.545 Dies geht zwar nicht unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut hervor, aller- 541 Strittig ist, ob die Wartefrist eine materielle Wirksamkeitsvoraussetzung des Teilzeitanspruches ist. Geht man davon aus, würde die Nichteinhaltung der Wartezeit zur Ungültigkeit des gesamten Antrags führen. Dieser könnte aber jederzeit wiederholt werden. (Preis/Gotthardt, DB 2001, 145 (146); Straub, NZA 2001, 919 (921) Nach ständiger Rechtsprechung ist der Teilzeitanspruchs dahingehend auszulegen, dass der Anspruch hilfsweise immer auf den Zeitpunkt gerichtet ist, an den er nach den gesetzlichen Regeln verlangt werden kann. Geht der Arbeitgeber vorbehaltlos auf den Teilzeitanspruch ein, hat er konkludent auf die Einhaltung der Dreimonatsfrist verzichtet. Es gilt dann die verkürzte Frist. BAG v.  20.7.2004 9 AZR 626/03 in NZA 2004, 1090 (1092); v. 16.12.2008 9 AZR 893/07 in NZA 2009, 565 (568); Feldhoff, ZTR 2006, 58 (58); Rolfs, RdA 2001, 129 (134); Hunold, NZA-RR 2004, 225 (226), der die Schaffung einer eindeutigen Rechtslage fordert. 542 Kritisch hinsichtlich der Fiktionswirkung bei fehlender schriftlicher Ablehnung nach § 8 Abs. 5 S. 2, 3 TzBfG. Preis/Gotthardt, DB 2001 145, (145); ebenfalls kritisch Straub, NZA 2001, 919 (921). 543 Auszubildende sind nicht antragsberechtigt, da der Ausbildungsabschluss in der vorgegebenen Zeit einer Tätigkeit in Teilzeit widerspricht. § 10 Abs. 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 BBiG. Siehe auch Gehring, Das Recht auf Teilzeitarbeit S. 43; Staudacher/Hellmann/Hartmann/Wenk Rn. 396; Meinel/Heyn/Herms (5.Aufl.) § 8 Rn. 17 TzBfG (m.w.N.). 544 Rudolf/Rudolf, NZA 2002, 602 (605); Preis/Gotthardt, DB 2001, 145 (149); Rolfs, RdA 2001, 129 (133). 545 Preis/Gotthardt, DB 2001 145 (149); Rolfs, RdA 2001, 129 (133), Schaub-Link (16. Aufl.) § 43 Rn. 62; Meinel/Heyn/Herms (5.Aufl.) § 8 Rn. 21 TzBfG (m.w.N.). 161 3 FamIlIengerechte arbeItszeItVerteIlungen nach der elternzeIt dings entspricht es dem Sinn und Zweck der Wartefrist. Erst durch die Unternehmenstreue ist ein solcher Mehraufwand zu rechtfertigen.546 Hinsichtlich des einheitlichen Gesetzesverständnisses ist das Vorliegen des Arbeitsverhältnisses wie die sog. „Kleinunternehmerklausel“ in § 8 Abs. 7 TzBfG an der Unternehmensbezogenheit zu messen.547 Ein einheitliches Arbeitsverhältnis liegt damit auch bei einem Betriebswechsel innerhalb eines Unternehmens vor. War der Arbeitnehmer in einem vorherigen Arbeitsverhältnis bereits bei demselben Arbeitgeber beschäftigt und stehen die beiden Arbeitsverhältnisse in einem engen sachlichen Zusammenhang, soll das frühere Arbeitsverhältnis entsprechend der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Kündigungsschutzrecht548 auf die Wartezeit angerechnet werden.549 Ausschlaggebend für die Beurteilung des engen sachlichen Zusammenhangs ist auch die Dauer der Unterbrechung zwischen den Arbeitsverhältnissen.550 Liegt ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen zwei aufeinander folgenden Arbeitsverhältnissen vor, kann durch die darin verkörperte Unternehmenstreue dem Arbeitgeber ein organisatorischer Mehraufwand abverlangt werden. Die Ausnahmeregelung entspricht damit dem Gesetzeszweck. 546 Einem entsprechenden Schutzzweck unterliegt unter anderem auch das Kündigungsschutzrecht. Sozial ungerechtfertigte Kündigungen können bei Bestehen eines ununterbrochenen Arbeitsverhältnisses von mindestens sechs Monaten für unwirksam erklärt werden (§  1 Abs. 1 KSchG). MünchHdb Arbr.-Schüren § 46 Rn. 46. Dieser Gleichlauf der beiden Vorschriften hat den (wohl auch vom Gesetzgeber bezweckten, siehe HK-Boecken 3. Aufl. § 8 Rn. 17 TzBfG) Nebeneffekt, das Benachteiligungsverbot nach § 5 TzBfG durch die Kündigungsschutzvorschriften zu unterstützen. Ein Arbeitnehmer der einen Teilzeitanspruch geltend macht ist, damit doppelt geschützt. 547 Siehe auch Lindemann/Simon, BB 2001, 146 (148). 548 Siehe BAG v. 20.08.1998 2 AZR 83/98 in NZA 1999, 314 und v. 9.2.2000 7 AZR 730/98 NZA 2000, 721. 549 Rolfs, RdA 2001, 129 (134); Meinel/Heyn/Herms (5. Aufl.) § 8 Rn. 22 TzBfG; Staudacher/Hellmann/Hartmann/Wenk Rn.  399; Annuß/Thüsing-Mengel (3.  Aufl.) §  8 Rn. 27 (m.w.N.); a.  A. Boecken/Joussen-Boecken (3.  Aufl.) §  8 Rn. 19 TzBfG. 550 „Je länger die rein zeitliche ‚Unterbrechung‘ währt, umso gewichtiger müssen die für einen sachlichen Zusammenhang sprechenden Umstände sein.“ BAG v. 20.8.1998 2 AZR 83/92 in NZA 1999, 314 (315). 162 Russmann (2) Inhalt des Antrags Der Antrag muss nach § 8 Abs. 2 S. 1 TzBfG die gewünschte Verringerung der Arbeitszeit enthalten. Nach S. 2 soll zusätzlich die gewünschte Verteilung der Arbeitszeit angegeben werden. Er ist bindend gemäß § 145 BGB und nach den allgemeinen Regeln der §§ 133, 157 BGB auszulegen.551 Die Verringerung der Arbeitszeit muss aus dem Antrag selbst hervorgehen und so bestimmt sein, dass sie mit einem einfachen „Ja“ Vertragsinhalt wird.552 Wie aus dem Gesetzeswortlaut hervorgeht, ist die Angabe der Verteilung der Arbeitszeit keine Wirksamkeitsvoraussetzung. Das Gesetz drückt in dieser „Sollvorschrift“ zwar eine deutliche Empfehlung zur Angabe der Verteilung aus, überlässt die endgültige Entscheidung aber dem Antragsteller. Macht dieser keine Angaben zur Verteilung der verringerten Arbeitszeit, ist sie grundsätzlich Teil des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts.553 Die Möglichkeit, im Rahmen des § 8 TzBfG eine bestimmte Verteilung der Arbeitszeit durchzusetzen, stellt somit eine Einschränkung des Weisungsrechts dar. Der Arbeitgeber wird dadurch verpflichtet, sein Weisungsrecht auf eine bestimmte Art auszuüben.554 Soll die Verringerung der Arbeitszeit die Vereinbarkeit von Familie und Beruf ermöglichen, kommt es gerade auf die Verteilung der Arbeitszeit an, sodass diese auch immer im Antrag angegeben sein wird. Eine befristete Arbeitszeitverringerung kann nach dem TzBfG nicht geltend gemacht werden. Die starke Ausgestaltung des Anspruchs und der mit ihm gleichzeitig verbundene organisatorische Mehraufwand schließen die Durchsetzung eines befristeten Teilzeitanspruchs aus. Wird trotzdem ein befristeter Teilzeitanspruch geltend gemacht, kann dieser Antrag nicht in einen Antrag auf einen unbefristeten wirksamen Teilzeitanspruch umgedeutet werden. Die unbefristete Teilzeitstelle entspricht in Anbetracht der dauernden Verdienstminderung zumeist nicht der Interessenlage des Arbeitnehmers.555 551 BAG v. 23.11.2004 9 AZR 644/03 in NZA 2005, 769 (772). 552 BAG v. 16.10.2007 9 AZR 239/07 in NZA 2008, 289 (291) (m.w.N.). 553 BAG v. 18.5.2004 9 AZR 319/03 in NZA 2005, 108 (110). 554 Grobys/Bram, NZA 2001, 1175 (1178). 555 BAG v.  12.9.2006 9 AZR 686/05 in NZA 2007, 253 (253f.) (m.w.N.); Hanau, NZA 2001, 1168 (1169); a. A. Kohte, AuR 2007, 413 (415); Viethen, NZA Beilage 2001, 3 (4). 163 3 FamIlIengerechte arbeItszeItVerteIlungen nach der elternzeIt Einem Teilzeitanspruch nach § 8 TzBfG soll es nicht entsprechen, wenn der Wunsch nach Verringerung der Arbeitszeit mit der Umsetzung auf einen anderen Arbeitsplatz verknüpft ist. Es bestehe nur ein Anspruch auf Verkürzung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit auf dem bestehenden Arbeitsplatz. Diese Einschränkung wird aus einem Vergleich mit § 9 TzBfG gezogen, der im Rahmen der Verlängerung der Arbeitszeit ausdrücklich alle freien Arbeitsplätze mit einbezieht, jedoch nur eine bevorzugte Berücksichtigungspflicht zur Folge hat.556 Eine solche Begrenzung des Teilzeitanspruchs findet im Wortlaut selbst keine Grundlage. Vielmehr spricht das Erfordernis der entgegenstehenden betrieblichen Gründe für den Betriebsbezug des Teilzeitanspruchs. Auch die Regelbeispiele weisen einen Betriebsbezug auf, sodass davon auszugehen ist, dass sich der Teilzeitanspruch auf den gesamten Betrieb bezieht. Der Arbeitgeber wird damit verpflichtet, sein Weisungsrecht gegenüber anderen Arbeitnehmern in einer solchen Weise auszuüben, dass die Umsetzung des Teilzeitanspruchs ermöglicht wird, auch wenn damit gleichzeitig die Umsetzung auf einen anderen Arbeitsplatz im Betrieb verbunden ist.557 Der Teilzeitanspruch kann mit einem Arbeitsplatzwechsel verbunden werden. (3) Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit Fraglich ist, ob nur die Neuverteilung der Arbeitszeit beantragt werden kann. Für einen eigenständigen Anspruch auf Neuverteilung der Arbeitszeit wird angeführt, dass § 8 Abs.  3–5 TzBfG auch eigenständige Regelungen zum Neuverteilungswunsch enthalte und ein eigener Anspruch auf Neuverteilung der Arbeitszeit dem Gesetzeszweck der Arbeitszeitflexibilisierung entspräche.558 Die eigenständigen Regelungen in § 8 TzBfG sprechen jedoch weder für noch gegen einen eigenstän- 556 Hess. LAG v. 31.1.2011 AZ 17 Sa 641/10 BeckRS 2012 65768; LAG Düsseldorf v.  19.4.2002 AZ 9 (12) Sa 11/02 BeckRS 2002 30458026; Hanau, NZA 2001, 1168 (1169). 557 Siehe auch BAG v. 13.11.2012 9 AZR 259/11 in NZA 2013, 373 (375), in der zusätzlich noch auf den Gesetzeszweck – Förderung der Teilzeitarbeit – hingewiesen wird. Zustimmend auch Salamon/Reuße, NZA 2013, 865, (867f.). Sie weisen jedoch zu Recht darauf hin, dass im Falle einer notwendigen Ausübung des Weisungsrechts auch die Grundsätze billigen Ermessens eingehalten werden müssen. 558 Straub, NZA 2001, 919 (920). 164 Russmann digen Neuverteilungsanspruch. Der Gesetzgeber stellt in § 8 Abs. 2 S. 2 TzBfG559 klar, dass er die Angabe der Verteilung der Arbeitszeit empfiehlt. Die Verknüpfung des Wunsches auf Verringerung der Arbeitszeit mit einem bestimmten Verteilungswunsch wird in den meisten Fällen auch den Bedürfnissen der Arbeitnehmer entsprechen. Es ist demnach nicht verwunderlich, dass der Gesetzgeber im Grundsatz davon ausgegangen ist, dass an dem Verringerungswunsch auch ein bestimmter Verteilungswunsch geknüpft ist, und dementsprechende Regelungen in § 8 TzBfG aufgenommen hat. Wie schon aus §  8 Abs.  1 TzBfG hervorgeht, beschränkt sich der Anspruch auf Teilzeitarbeit auf einen Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit, in dessen Rahmen auch Angaben zur Verteilung der Arbeitszeit gemacht werden können. Die Gesetzesüberschrift „Verringerung der Arbeitszeit“ spricht ebenfalls für eine Unterordnung des Verteilungsbergehrens unter den Verringerungsanspruch. Weiterhin wird angeführt, dass § 8 Abs. 2 S. 2 TzBfG die Unterordnung des Verteilungswunsches unter den Verringerungsanspruch verdeutliche. So sei das „dabei“ nicht nur zeit-, sondern auch sachbezogen.560 Darüber hinaus stand der Gesetzeszweck der Flexibilisierung der Arbeitszeit primär unter dem Ziel der Beschäftigungsförderung, durch die Verringerung der Arbeitszeit sollten neue Arbeitsplätze geschaffen werden. Ein eigenständiger Anspruch auf Neuverteilung der Arbeitszeit, der nicht an die Verkürzung der Arbeitszeit geknüpft ist, würde nicht zur Schaffung neuer Arbeitsplätze führen.561 Ein isolierter Anspruch auf Neuverteilung der bestehenden Arbeitszeit ist nur dann möglich, wenn dieser in einem unmittelbaren Zusammenhang zu einem Verringerungsantrag steht.562 Daran schließt sich die Frage an, ob im Zuge der Verringerung der Arbeitszeit die gesamte Arbeitszeit uneingeschränkt neu verteilt werden kann oder sich die Neuerteilung im Rahmen des vertraglich vereinbarten Arbeitszeitmodells bewegen muss. Im Gesetz findet sich hierzu keine ausdrückliche Regelung. In § 8 Abs. 2 S. 2 TzBfG wird die Emp- 559 „Er soll dabei die gewünschte Verteilung der Arbeitszeit angeben.“ 560 BAG v. 23.11.2004 9 AZR 644/03 in NZA 2005, 769 (773). 561 Ebenfalls ablehnend BAG v.  18.8.2009 9 AZR 517/08 in NZA 2009, 1207 (1207f.); v. 16.12.2008 9 AZR 893/07 in NZA 2009, 565 (565f.); v. 16.3. 2004 9 AZR 323/03 in NZA 2004, 1047 (1050) (m.w.N.). 562 BAG v. 16.12.2008 9 AZR 893/07 in NZA 2009, 565 (567). 165 3 FamIlIengerechte arbeItszeItVerteIlungen nach der elternzeIt fehlung ausgesprochen, die „gewünschte Verteilung der Arbeitszeit“ anzugeben, die nach § 8 Abs. 3 S. 1 TzBfG dann auch Grundlage des Er- örterungsgesprächs ist. Dieses weite Verständnis setzt sich auch in § 8 Abs. 4 S. 1 TzBfG bei der Zustimmungsverpflichtung fort, bezüglich derer von der Verteilung „entsprechend den Wünschen des Arbeitnehmers“ die Rede ist. Eine neutralere Formulierung findet sich im Rahmen der Regelung der Entscheidungsfrist in § 8 Abs. 5 S. 1 TzBfG. So soll „[d]ie Entscheidung über die Verringerung der Arbeitszeit und ihrer Verteilung“ spätestens nach einem Monat mitgeteilt werden. Trotz fehlender ausdrücklicher Regelung orientiert sich der Gesetzeswortlaut vorwiegend an den Wünschen des Arbeitnehmers. Dies spricht dafür, dass die gesamte Arbeitszeit neu verteilt werden kann. Dagegen wird eingewandt, dass ein weites Verständnis nicht dem Sinn und Zweck der Regelung entspräche, da dadurch die Verknüpfung von Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit aufgelöst werde.563 Der Verteilungswunsch wird in § 8 Abs. 2–5 TzBfG nicht an das vertraglich vereinbarte Arbeitszeitmodell gebunden. Die fehlenden Einschränkungen des Neuverteilungsanspruches werden allerdings durch die Einwendungsmöglichkeit entgegenstehender betrieblicher Gründe und die nachträgliche Korrekturmöglichkeit des Arbeitgebers nach § 8 Abs.  5 S.  4 TzBfG kompensiert.564 Der Anspruch auf Verteilung der Arbeitszeit bleibt dem Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit jedoch insoweit untergeordnet, dass bei dem Anspruch auf Neuverteilung der Arbeitszeit die Grenze zum Rechtsmissbrauch nicht überschritten werden darf. Hauptmotiv des Teilzeitverlangens muss die Verringerung der Arbeitszeit bleiben. Zur Darlegung eines rechtsmissbräuchlichen Neuverteilungsverlangens reicht eine geringe Verringerung der Arbeitszeit in Verbindung mit einem umfänglichen Umverteilungswunsch nicht aus. 563 Hanau, NZA 2001, 1168 (1170); LAG Düsseldorf v. 17.5.2006 12 Sa 175/06 in DB 2006, 1682 (1683); ErfKom-Preis (16. Aufl.) § 8 Rn. 6 TzBfG; MüKoBGB- MüllerGlöge (6. Aufl.) § 8 Rn. 13 TzBfG. 564 BAG v. 16.12.2008 9 AZR 893/07 in NZA 2009, 565 (568). 166 Russmann Es müssen vielmehr besondere Umstände hinzukommen, die die Annahme eines Rechtsmissbrauchs stützen.565 b. Verhandlungsphase Nach § 8 Abs. 3 TzBfG hat der Arbeitgeber den Reduzierungsantrag mit dem Arbeitnehmer unter dem Ziel zu erörtern, zu einer Vereinbarung zu gelangen. Der Vorrang des Konsensprinzips wird durch die gesetzlich vorgeschriebene Verhandlungsphase unterstrichen. Auch wenn der Gesetzeswortlaut „[d]er Arbeitgeber hat […] mit dem Ziel zu erörtern, zu einer Vereinbarung zu gelangen“ und „[e]r hat mit dem Arbeitnehmer […] Einvernehmen zu erzielen“ wie eine Verhandlungspflicht formuliert ist, regelt § 8 Abs. 3 TzBfG mangels unmittelbaren Sanktionen vielmehr eine Verhandlungsobliegenheit.566 Eine Verhandlung selbst ist zwar nicht einklagbar, jedoch soll zumindest insoweit eine Nebenpflicht bestehen, dass solche betrieblichen Gründe, die im Rahmen eines Er- örterungsgesprächs hätten ausgeräumt werden können, nicht mehr zur Ablehnung des Antrags herangezogen werden können.567 Dies entspricht auch dem Ziel des Gesetzes, Teilzeitarbeit zu fördern. So wird zum einen der Arbeitgeber verpflichtet, sich mit dem konkreten Teilzeitwunsch auseinanderzusetzen, und gleichzeitig dem Arbeitnehmer die Chance gegeben, seinen Teilzeitwunsch mit den betrieblichen Notwendigkeiten abzustimmen. Die Verhandlungsphase dient auch der Konkretisierung des Antrags. Nach §  8 Abs.  3 S.  2 TzBfG ist bei dem Erörterungsgespräch Einver- 565 BAG v. 18.8.2009 9 AZR 517/08 in NZA 2009, 1207 (1210). Nach dem AG Stuttgart soll ein Verringerungsanspruch auch dann nicht rechtsmissbräuchlich sein, wenn Hauptmotiv des Teilzeitverlangens die Verteilung ist. Ausschlaggebend soll nur sein, dass sich das Verlangen an die gesetzgeberische Ziel- und Schutzrichtung hält. ArbG Stuttgart v. 23.11.2001 26 Ca 1324/01 in NZA-RR 2002, 183 (185). Faktisch käme es einem versteckten Neuverteilungsanspruch gleich. Die Verknüpfung von Verringerung und Verteilung hätte damit nur noch formale Bedeutung. 566 BAG v. 20.7.2004 9 AZR 626/03 in NZA 2004, 1090 (1092); Rolfs, RdA 2001, 129 (135); Preis/Gotthardt, DB 2001 145 (146). 567 LAG Schleswig Holstein v. 15.12.2010 AZ 3 SaGa 14/10 in BeckRS 2010/75931; a. A. Schaub-Link (16. Aufl.) § 43 Rn. 80f.; MüKoBGB-Müller-Glöge (6. Aufl.) § 8 Rn. 20 TzBfG, die darauf verweisen, dass sich im Gesetz kein Anhaltspunkt für eine Präklusion findet. 167 3 FamIlIengerechte arbeItszeItVerteIlungen nach der elternzeIt nehmen über die festzulegende Verteilung der Arbeitszeit zu erzielen. Der Arbeitnehmer hat damit in dem Erörterungsgespräch zum letzten Mal die Möglichkeit, die gewünschte Verteilung der Arbeitszeit dem Arbeitgeber anzuzeigen oder die Verringerung der Arbeitszeit von einer bestimmten Verteilung der Arbeitszeit abhängig zu machen. Spätestens mit der Erörterung des Teilzeitwunsches muss der Arbeitgeber, um abschließend über den Teilzeitwunsch entscheiden zu können, die gewünschte Arbeitszeitverteilung kennen.568 c. Entscheidungsphase Der Arbeitgeber hat nach §  8 Abs.  5 S.  1 TzBfG bis spätestens einen Monat vor dem gewünschten Beginn der Teilzeitarbeit über den Teilzeitwunsch zu entscheiden und dem Arbeitnehmer diese Entscheidung mitzuteilen. Hat der Arbeitgeber während dieser Entscheidungsfrist den Teilzeitwunsch nicht schriftlich abgelehnt, gilt die Verkürzung und Verteilung der Arbeitszeit entsprechend dem Teilzeitantrag, vorausgesetzt beide Vertragsparteien haben sich nicht anderweitig geeinigt.569 Auch wenn Verkürzung und Verteilung der Arbeitszeit zwei Teile eines einheitlichen Teilzeitwunsches sind, hat der Arbeitgeber zwei separate Entscheidungen zu treffen, die dem Arbeitnehmer schriftlich mitzuteilen sind.570 Der Arbeitgeber kann dem Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit stattgeben und gleichzeitig aufgrund entgegenstehender betrieblicher Gründe nach § 8 Abs. 4 S.  1 TzBfG die gewünschte Verteilung der Arbeitszeit ablehnen.571 Lehnt der Arbeitgeber aus entgegen- 568 BAG v. 23.11.2004 9 AZR 644/03 in NZA 2005 769 (773); v. 24.6.2008 9 AZR 514/07 in NZA 2008, 1289 (1291). 569 § 8 Abs. 5 S. 2, 3 TzBfG. 570 Auch das Gesetz differenziert zwischen der Entscheidung auf Verringerung (§ 8 Abs. 5 S. 2 TzBfG) und über Verteilung (§ 8 Abs. 5 S. 3 TzBfG) der Arbeitszeit. 571 BAG v. 16.12.2008 9 AZR 893/07 in NZA 2009, 565 (568f.); v. 18.8.2009 9 AZR 517/08 in NZA 2009, 1207 (1209) (m.w.N.); diese separate Behandlung der beiden Ansprüche ist auch in Ansehung der Mitspracherechte des Betriebsrats notwendig. Hierzu ausführlich Hamann, NZA 2010, 785 (785f); Rieble/Gutzeit, NZA 2002, 7 (7f.). 168 Russmann stehenden betrieblichen Gründen die Verringerung der Arbeitszeit ab, kann die Arbeitszeit nicht neu verteilt werden. Die Einforderung einer separaten schriftlichen Ablehnung der Verteilung wäre reine Förmelei. (1) Entgegenstehende betriebliche Gründe Die Entscheidung des Arbeitgebers nach § 8 Abs. 4 TzBfG ist gebunden. Der Arbeitgeber muss, um den Teilzeitwunsch ablehnen zu können, entgegenstehende betriebliche Gründe nennen. Es können nur solche betrieblichen Gründe gegen den Teilzeitwunsch vorgebracht werden, die schon zum Zeitpunkt der Ablehnung vorgelegen haben.572 Das Gesetz führt Regelbeispiele für das Vorliegen betrieblicher Gründe an. So liegt ein betrieblicher Grund insbesondere vor, „wenn die Verringerung der Arbeitszeit die Organisation, den Arbeitsablauf oder die Sicherheit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt oder unverhältnismäßige Kosten verursacht.“573 Da sich die Regelbeispiele ebenfalls unbestimmter Rechtsbegriffe bedienen („wesentlich beeinträchtigt“, „unverhältnismäßige Kosten“), muss in jeden Fall geprüft werden, ob die dem Teilzeitwunsch entgegenstehenden Gründe eine Ablehnung rechtfertigen. Nach dem Referentenentwurf zum TzBfG574 sollte die Verringerung der Arbeitszeit nur bei Vorliegen dringender betrieblicher Gründe abgelehnt werden können. Konkretisierende Regelbeispiele waren ebenfalls noch nicht vorgesehen. Während des Gesetzgebungsverfahrens wurde das Ablehnungskriterium entschärft und zusätzlich die Verteilung der Arbeitszeit in den Gesetzestext aufgenommen. Unzumutbare Anforderungen an eine Ablehnung sollten ausgeschlossen werden, indem die Ablehnung bereits aus betrieblichen Gründen zu rechtfertigen ist. Es ge- 572 Der Arbeitgeber hat das Vorliegen betrieblicher Gründe darzulegen und zu beweisen. BAG v. 16.3.2004 9 AZR 323/03 in NZA 2004, 1047 (1050); v. 21.6.2005 9 AZR 409/04 in NZA 2006, 316 (318f.); 13.11.2012 9 AZR 259/11 in NZA 2013, 373 (375). 573 Ablehnungsgründe können auch im Tarifvertrag festgelegt werden, die dann Kraft Vereinbarung auch für nicht tarifgebundene Arbeitsvertragsparteien gelten können. 574 abgedruckt in NZA 2000, 1045 (1046). 169 3 FamIlIengerechte arbeItszeItVerteIlungen nach der elternzeIt nügen rationale, nachvollziehbare Gründe.575 Die alleinige Bezugnahme der Regelbeispiele auf den Anspruch auf eine Verringerung der Arbeitszeit kann als redaktionelles Versehen angesehen werden, da jede Verringerung auch immer zur Änderung der Verteilung der Arbeitszeit führt.576 Zur Überprüfung vorgebrachter betrieblicher Gründe hat sich in ständiger Rechtsprechung eine Drei-Stufen-Prüfung entwickelt.577 In der ersten Stufe ist zu prüfen, ob der bestehenden Arbeitszeitregelung ein Organisationskonzept zugrunde liegt. Unter einem Organisationskonzept wird das Konzept verstanden, „mit dem die unternehmerische Aufgabenstellung im Betrieb verwirklicht werden soll.“578 Solange keine Willkür vorliegt, sind das Organisationskonzept und die daraus resultierende Arbeitszeitregelung hinzunehmen, wenn es tatsächlich durchgeführt wird. Liegt ein Organisationskonzept vor, ist in der zweiten Stufe zu prüfen, ob der Teilzeitwunsch mit der aus dem Organisationskonzept hervorgehenden Arbeitszeitregelung vereinbar ist bzw. ob durch zumutbare Änderungen des Arbeitsablaufs dem Teilzeitwunsch entsprochen werden kann. Ist der Teilzeitwunsch mit der betrieblichen Arbeitszeitregelung nicht vereinbar, ist auf der dritten Stufe das Gewicht der entgegenstehenden betrieblichen Belange zu prüfen. Die Gründe müssen eine wesentliche Beeinträchtigung darstellen.579 575 BT.-Drs. 14/4374 S. 17. Neben der Aufzählung der Regelbeispiele wird darauf hingewiesen, dass der Arbeitgeber nur dann einen Teilzeitwunsch aufgrund fehlender Ersatzkraft ablehnen kann, wenn er den Nachweis erbracht hat, dass eine Ersatzkraft mit einem dem Antragssteller entsprechenden Berufsbild auf dem maßgeblichen Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung steht. 576 BAG v. 16.3.2004 9 AZR 323/03 in NZA 2004, 1047 (1051). 577 BAG v. 18.2.2003 9 AZR 164/02 in NZA 2003, 1392 (1395); v. 16.3.2004 9 AZR 323/03 NZA 2004, 1047 (1050); v. 21.6.2005 9 AZR 409/04 in NZA 2006, 316 (319); v. 16.10.2007 9 AZR 239/07 in NZA 2008, 289 (292); v. 15.12.2009 9 AZR 72/09 NZA 2010, 447 (451), v.  13.11.2012 9 AZR 259/11 in NZA 2013, 373 (375). 578 BAG v. 18.2.2003 9 AZR 164/02 in NZA 2003, 1392 (1395); v. 16.3.2004 9 AZR 323/03 in NZA 2004, 1047 (1050). 579 Die Drei-Stufen-Prüfung wird auf den Verringerungsanspruch nach § 15 BEEG übertragen. In der dritten Stufe müssen allerdings zwingende Hindernisse dem Anspruch entgegenstehen, da nur aus „dringenden betrieblichen Gründen“ der Anspruch versagt werden kann. BAG v. 15.12.2009 9 AZR 72/09 in NZA 2010, 447 (451). 170 Russmann Über das Erfordernis der Wesentlichkeit der Beeinträchtigung herrscht Uneinigkeit. Das Erfordernis der Wesentlichkeit der betrieblichen Belange wird von den Befürwortern580 aus den Regelbeispielen gezogen. Es wird darauf hingewiesen, dass im Regierungsentwurf auf das Erfordernis der dringenden betrieblichen Gründe zwar verzichtet, jedoch stattdessen die Regelbeispiele in den Gesetzestext aufgenommen wurden. Dies führe dazu, dass rational nachvollziehbare Gründe allein nicht ausreichend seien, sondern diese auch hinreichend gewichtig sein müssen.581 Die ablehnende Ansicht lehnt die Prüfung der wesentlichen Beeinträchtigung ab. Es genüge, wenn der Teilzeitwunsch nicht mit dem bestehenden Organisationskonzept vereinbar ist.582 Auch seien in der Gesetzesbegründung nur rational nachvollziehbare Gründe gefordert worden, auf das Erfordernis dringender betrieblicher Gründe sei bewusst verzichtet worden. Hinsichtlich der Regelbeispiele wird eingewandt, dass sich diese noch auf die im Regierungsentwurf vorausgesetzten dringenden betrieblichen Gründe beziehen würden und dass diese nicht den Grundtatbestand, also das Vorliegen betrieblicher Gründe, überlagern könnten. Die Regelbeispiele seien vielmehr als eine Obergrenze anzusehen.583 Darüber hinaus werden gegen eine besondere Gewichtung grundsätzlich Bedenken erhoben. Je weiter die Tatbestandsvoraussetzungen, desto eher soll es dem Arbeitgeber möglich sein, ein entsprechendes Verlangen abzuwehren. Da jeder Arbeitnehmer grundsätzlich einen Teilzeitanspruch hat, muss es dem Arbeitgeber auch möglich sein, diese Ansprüche abzuwehren.584 Aus dem Gesetzestext und der Gesetzesbegründung kann keine Klarheit darüber erzielt werden. Die Forderung nach rational nachvollziehbaren Gründen führt nicht zu einer Konkretisierung der betrieblichen Gründe, da ein unbestimmter Rechtsbegriff nur durch einen anderen 580 Ständige Rechtsprechung FN 566; TZA-Buschmann (2.  Aufl.) §  8 Rn. 31f. TzBfG. 581 BAG v. 18.2.2003 9 AZR 164/02 in NZA 2003, 1392 (1395). 582 Rolfs, RdA 2001, 129 (136); Preis/Gotthardt, DB 2001, 145 (147f.); Straub, NZA 2001, 19 (923); Hromadka, NJW 2001, 400 (402); Annuß/Thüsing-Mengel (3. Aufl.) § 8 Rn. 133 TzBfG; Meinel/Heyn/Herms (5. Aufl.) § 8 Rn. 51 TzBfG. 583 Hromadka, NJW 2001, 400 (402); Rolf in RdA 2001, 129 (136). 584 Preis/Gotthardt, DB 2001, 145 (147f.). 171 3 FamIlIengerechte arbeItszeItVerteIlungen nach der elternzeIt ersetzt wurde.585 Der Zielsetzung der Förderung der Teilzeitarbeit kann jedoch nur dann entsprochen werden, wenn nicht jedes betriebliche Interesse gegen einen Teilzeitanspruch angeführt werden kann, sonst hätte es eines „Anspruchs“ nicht bedurft. Um den Teilzeitanspruch zu stärken und gleichzeitig den betrieblichen Interessen gerecht zu werden, bedarf es einer Missbrauchskontrolle.586 Durch die Forderung einer wesentlichen Beeinträchtigung liegt eine solche vor.587 (2) Arbeitszeitverteilung und betriebliche Interessen Wurde dem Teilzeitwunsch entsprochen, unabhängig davon ob dies aufgrund einer Einigung, einer Fiktion oder eines Gerichtsentscheids geschehen ist, hat der Arbeitgeber nach § 8 Abs. 5 S. 4 TzBfG die Möglichkeit, die Verteilung der Arbeitszeit aus betrieblichen Gründen nachträglich erneut zu ändern. Diese müssen die Interessen des Arbeitnehmers an der bestehenden Verteilung der Arbeitszeit überwiegen. Liegen solche betrieblichen Gründe vor, kann die Verteilung der Arbeitszeit mit einer Ankündigungsfrist von einem Monat erneut geändert werden. d. Rechtsfolge der Entsprechung des Teilzeitwunsches Die Umsetzung des Teilzeitwunsches führt zum Abschluss eines Änderungsvertrags.588 Die verringerte Arbeitszeit wird damit Teil des Arbeitsvertrags. Fraglich ist, ob auch die Verteilung der Arbeitszeit dem Weisungsrecht entzogen und Vertragsbestandteil geworden ist. Diese Frage steht der Frage gleich, wie das einseitige Gestaltungsrecht nach § 8 Abs. 5 S. 4 TzBfG, das dem Arbeitgeber ermöglicht, auch nachträglich noch Änderungen an der Verteilung der Arbeitszeit durchzusetzen, dogmatisch einzuordnen ist. 585 So auch Schiefer, DB 2000, 2118 (2120); Kliemt, NZA 2001, 63 (65); Feldhoff, ZTR 2006, 58 (63f.). 586 Reiserer/Penner, BB 2002, 1694 (1695). 587 Ausführlich zum Streitstand (Stand August 2005) Gehring, Das Recht auf Teilzeitarbeit – Anspruch und Wirklichkeit. 588 Die Teilzeitarbeit ist wirksam beantragt, wenn der Antrag so bestimmt ist, dass er mit einem einfachen „Ja“ angenommen werden kann. BAG v. 16.10.2007 9 AZR 239/07 in NZA 2008, 289 (291) (m.w.N.). 172 Russmann Grundsätzlich legt der Arbeitgeber kraft seines Weisungsrechts die Verteilung der Arbeitszeit fest. Die Arbeitszeitverteilung im Rahmen des § 8 TzbfG kann durch Einigung, eine Einigungsfiktion oder durch einen gerichtlichen Beschluss festgelegt werden.589 Unabhängig davon, wie es zur bestehenden Verteilung der Arbeitszeit gekommen ist, stellt sich die Frage, ob entweder das Weisungsrecht des Arbeitgebers dahingehend beschränkt wurde, dass eine bestimmte Lage der Arbeitszeit festzulegen war, oder die festgelegte Lage der Arbeitszeit Teil des Arbeitsvertrags wurde. Im ersten Fall wäre das einseitige Gestaltungsrecht nach § 8 Abs. 5 S. 4 TzBfG eine Entschärfung der Beschränkung des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts590, im zweiten Fall entspräche es einer Teilkündigung.591 Ein einseitiges Teilkündigungsrecht ist grundsätzlich unzulässig, da der andere Vertragspartner so gezwungen werden könnte, einen Vertrag unter ungewollt veränderten Bedingungen weiterzuführen.592 Für die Annahme eines Teilkündigungsrechts besteht kein Anlass. Die Lage der Arbeitszeit ist Teil des Weisungsrechts. Daran kann auch eine Vereinbarung über die Arbeitszeit593 nichts ändern, soweit sie nicht ausdrücklich in den Vertrag einbezogen wurde. Die Durchsetzung des Verringerungs- und Umverteilungsanspruchs der Arbeitszeit nach § 8 TzBfG führt nicht automatisch dazu, dass die Vereinbarung über die Verteilung Vertragsbestandteil wird. Das Vertrauen des Arbeitnehmers auf die vereinbarte Lage der Arbeitszeit wird durch die Einschränkung des Weisungsrechts in § 8 Abs. 5 S. 4 TzBfG geschützt, wo das Überwiegen 589 Dieser Fall steht zwar nicht in § 8 Abs. 5 S. 4 TzBfG, allerdings ist aufgrund der gleichen Interessenlage von einem redaktionellen Versehen auszugehen. Das nachträgliche Änderungsrecht soll den Arbeitgeber ermöglichen, auf neu eingetretene entgegenstehende betriebliche Gründe zu reagieren. Eine Nichtanerkennung des einseitigen Änderungsrechts bei gerichtlich festgelegter Verteilung käme einer Bestrafung gleich. Siehe Preis/Gotthardt, DB 2001, 145 (148); Staudacher/Hellmann/Hartmann/Wenk Rn. 450. 590 Grobys/Bram, NZA 2001, 1175 (1176); Hromadka, NJW 2000, 400 (403); Meinel/Heyn/Herms (5. Aufl.) § 8 Rn. 98 TzBfG; TZA-Buschmann (2. Aufl.) § 8 Rn. 42 TzBfG. 591 Kliemt, NZA 2001, 63 (67); Preis/Gotthardt, DB 2001, 145 (148). 592 BAG v. 7.10.1982 2 AZR 455/80 in AP BGB § 620 Teilkündigung Nr. 5. 593 Die gesetzliche Fiktion der Vereinbarung und die gerichtliche Entscheidung über den Umfang der Arbeitszeit ersetzt die Vereinbarung und beschränkt das Weisungsrecht auf die Festlegung einer bestimmten Lage der Arbeitszeit. 173 3 FamIlIengerechte arbeItszeItVerteIlungen nach der elternzeIt der betrieblichen Interessen gegenüber den Interessen des Arbeitnehmers voraussetzt wird.594 Hat ein Arbeitnehmer in seinem Antrag die Verringerung seiner Arbeitszeit von einer bestimmten Lage der Arbeitszeit abhängig gemacht, muss die aus § 145 BGB hervorgehende Bindungswirkung des Antrags spiegelbildlich dazu führen, dass die Lage der Arbeitszeit auch Vertragsbestandteil geworden und dem arbeitgeberseitigen Weisungsrecht entzogen ist. Durch die Bindung der Verringerung der Arbeitszeit an eine bestimmte Verteilung der Arbeitszeit hat der Arbeitnehmer deutlich gemacht, dass er nur unter diesen Voraussetzungen mit einer Lohnminderung einverstanden ist. § 8 Abs. 5 S. 4 TzBfG ist dann nicht anwendbar, und der Arbeitgeber kann die Änderung der Lage der Arbeitszeit nur über den Weg der Änderungskündigung erreichen.595 Es hängt damit vom Teilzeitantrag ab, ob die gewünschte Verteilung Bestandteil des Vertrags geworden ist oder der Neuverteilungswunsch nur zu einer Einschränkung des Weisungsrechts geführt hat, die unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 5 S. 4 TzBfG wieder aufgehoben werden kann. 4. Verlängerung der Arbeitszeit In §  9 TzBfG ist die Pflicht des Arbeitgebers geregelt, einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der den Wunsch nach Verlängerung seiner Arbeitszeit angezeigt hat, bei einem entsprechenden neu zu besetzenden Arbeitsplatz anderen gleich geeigneten Bewerbern gegenüber bevorzugt zu berücksichtigen. Bei Vorliegen von dringenden betrieblichen Gründen oder Teilzeitwünschen anderer Teilzeitbeschäftigter muss der Arbeitnehmer nicht bevorzugt berücksichtigt werden. Der Arbeitgeber „hat“ bei Vorliegen der oben genannten Voraussetzungen den Arbeitnehmer zu berücksichtigen, hierin verdeutlicht sich die Anspruchsqualität der Vorschrift, auch wenn der Anspruch wörtlich 594 Hierzu kritisch siehe Hromadka, NJW 2000, 400 (403). 595 Siehe TZA-Buschmann (2. Aufl.) § 8 Rn. 42 TzBfG. 174 Russmann nicht im Gesetzeswortlaut zu finden ist.596 Der Anspruch bezieht sich auf zu besetzende Stellen im gesamten Unternehmen.597 a. Verlängerungsbegehren Anzeigeberechtigt ist nach § 9 TzBfG jeder teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer. Es kommt dabei nicht drauf an, ob der Arbeitnehmer zuvor seine Arbeitszeit verringert hat oder bereits im ursprünglichen Arbeitsvertrag eine Teilzeitbeschäftigung vereinbart wurde.598 § 9 TzBfG ist damit unabhängig von § 8 TzBfG. Es bestehen auch keine Einschränkungen durch vorgegebene Wartezeiten oder eine „Kleinunternehmerklausel“.599 Nach dem Gesetzeswortlaut sind alle Teilzeitbeschäftigten anzeigeberechtigt, sodass auch befristet angestellte Teilzeitbeschäftigte nicht vom Anwendungsbereich ausgeschlossen sind. Gegen die Einbeziehung befristet Angestellter wird eingewandt, dass dies mit Sinn und Zweck des § 9 TzBfG nicht vereinbar wäre. Zudem wird der Informationsanspruch nach § 18 TzBfG herangezogen, der den Übergang in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis erleichtern soll. 600 Diese Regelung sei abschließend und stehe einem faktischen Übernahmeanspruch durch die Geltendmachung eines Verlängerungsanspruchs entgegen.601 596 BAG v. 15.08.2006 9 AZR 8/06 in NZA 2007, 255 (255); Hamann, FS für Josef Düwell (2011), 131 (132). 597 BAG v. 15.8.2006 9 AZR 8/06 in NZA 2007, 255 (258); ablehnend Rudolf S. 105f. Er verweist darauf, dass aufgrund des Tatbestandsmerkmals „dringende betriebliche Gründe“ der Anspruch auf den Betrieb beschränkt ist. Ansonsten müsse es „dringende unternehmerische Gründe heißen.“ Das Tatbestandsmerkmal „dringende betriebliche Gründe“ ist ein feststehender Begriff, der einen Ablehnungsgrund konkretisiert. Wie auch bei einem Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit sagt dies nichts über die Reichweite des Anspruchs aus. Die Ansicht ist abzulehnen. 598 BT.-Drs. 14/4373 S. 18. 599 Für eine Übertragung der Wartezeiten und der Kleinunternehmerklausel aufgrund der vergleichbaren Situation auf Arbeitgeberseite, Rudolf S. 136f. Es wird hierbei verkannt, dass vor Entstehung des Anspruchs zunächst der Arbeitgeber tätig werden muss. Auch erwächst nur dann aus § 9 TzBfG eine Umsetzungspflicht, wenn kein geeigneter Bewerber existiert. Liegt aus Sicht des Arbeitgebers kein geeigneter Bewerber vor, besteht keine Umsetzungspflicht. 600 BT.-Drs. 14/4374 S. 21. 601 Rudolf S. 94. 175 3 FamIlIengerechte arbeItszeItVerteIlungen nach der elternzeIt Es gibt keine Anhaltspunkte, die für den gleichzeitigen Ausschluss anderer Möglichkeiten der Erlangung einer unbefristeten Anstellung sprächen. Der Ausschluss anderer Möglichkeiten, in eine unbefristete Beschäftigung zu kommen, widerspricht vielmehr dem gesetzgeberischen Willen. Außerdem würde ein Ausschluss befristeter Beschäftigter aus dem Anwendungsbereich des § 9 TzBfG mangels Vorliegen sachlicher Gründe gegen das Diskriminierungsverbot gemäß § 4 Abs. 2 S. 1 TzBfG verstoßen. Auch befristet Teilzeitbeschäftigte sind folglich anzeigeberechtigt. Die Anzeigeberechtigung entfällt allerdings mit dem Ablauf der Befristung. Ab diesem Zeitpunkt ist der zuvor befristet Beschäftigte wie ein Externer zu behandeln.602 Aus dem Gesetz gehen keine besonderen Anforderungen an die Anzeige des Arbeitnehmers hervor, sodass von Formfreiheit auszugehen ist. Allerdings muss die Anzeige einem Antrag gemäß § 145 BGB entsprechen. Anders als bei unverbindlich vorgeschalteten Anzeigen im Rahmen von § 7 Abs. 2 TzBfG hat die wirksame Geltendmachung des Arbeitszeitverlängerungsanspruchs die unmittelbare Aufstockung der Arbeitszeit zur Folge.603 (1) Bestimmtheitserfordernis Trotz des aus § 9 TzBfG resultierenden Rechtsanspruchs auf Verlängerung der Arbeitszeit wird vertreten, dass die Anzeige nur den grundsätzlichen Wunsch nach Verlängerung der Arbeitszeit verdeutlichen muss.604 Dies widerspricht der Qualifizierung der Anzeige als Antrag im Sinne von § 145 BGB. Wegen des Bestimmtheitserfordernisses muss der Antrag so gestellt werden, dass zum Abschluss des Vertrags (hier der Arbeitszeitverlängerung) ein bloßes „Ja“ oder „Nein“ ausreicht.605 Würde die Anzeige des allgemeinen Wunsches nach Verlängerung ausreichen, um eine entsprechende Pflicht des Arbeitgebers zu begründen, wäre es dem Arbeitgeber nicht möglich, den Informationsanspruch nach § 7 Abs. 2 TzBfG von dem Arbeitszeitverlängerungsanspruch zu 602 ErfKom-Preis (16. Aufl.) § 9 Rn. 3 TzBfG. 603 BAG v. 15.8. 2006 9 AZR 8 /06 in NZA 2007, 255 (257); Schmidt Anm. zu BAG v. 15.8.2006 in RdA 2008, 41 (42). 604 LAG Düsseldorf v.  23.3.2006 5 (3) Sa 13/06 in juris (Rn. 43); Kröll, Der Personalrat 2010, 377 (377); Laux/Schlachter-Laux §  9 TzBfG Rn. 17 (2.  Aufl.) (m.w.N.). 605 So auch Hamann, FS Düwell, 131 (134). 176 Russmann unterscheiden. Der Informationsanspruch dient gerade dazu, den zunächst unkonkreten Wunsch, die Arbeitszeit zu verlängern, zu konkretisieren. Dem Arbeitgeber werden nur Informationspflichten auferlegt, die unmittelbar mit keinen Sanktionen verknüpft sind. Sind dagegen die Voraussetzungen des § 9 TzBfG erfüllt, besteht ein Rechtsanspruch, die Arbeitszeit entsprechend zu verlängern. Diese unterschiedlichen Rechtsfolgen müssen sich auch in den Anforderungen an die jeweiligen Anzeigen widerspiegeln.606 Die Anzeige nach § 9 TzBfG muss folglich die gewünschte Verlängerungszeit angeben. Darüber hinaus wird gefordert, dass sich die hinreichend bestimmte Anzeige auf ein konkretes Stellengesuch beziehen müsse. Anzeigen, die dem nicht genügen, sollen bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 9 TzBfG zur Verpflichtung des Arbeitgebers führen, seinerseits einen entsprechenden Antrag zu stellen. Die Anzeige wäre demnach eine invitatio ad offerendum mit verpflichtender Aufforderung zur Antragsstellung.607 Es besteht nur ein Verlängerungsanspruch, wenn ein Arbeitsplatz frei ist und neu besetzt werden soll. Die zu besetzende Stelle kann im Verlängerungsbegehren benannt werden, doch allein die Angabe der gewünschten zusätzlichen Arbeitsstunden ist hinreichend. Das Datum, ab wann die Verlängerung wirksam sein soll, kann genannt werden.608 Es ist analog zum Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit nach § 8 TzBfG kein notwendiges Erfordernis.609 Wird kein Datum für den Beginn der Verlängerung angegeben, ist die Anzeige nach § 133, 157 BGB 606 Im Urteil des BAG v. 15.8.2006 9 ARZ 8/06 NZA 2007, 255 (257) wird diese Unterscheidung auch herausgearbeitet. So löst eine Anzeige im Sinne von § 7 Abs. 2 TzBfG nur Informationspflichten aus. Unabhängig davon, ob der Arbeitgeber dieser Informationspflicht nachgekommen ist oder der Arbeitnehmer auf anderen Wege von der freien Stelle erfahren hat (ein freier zu besetzender entsprechender Arbeitsplatz liegt somit vor), muss der Arbeitnehmer den Arbeitgeber ein „entsprechendes Vertragsangebot“ unterbreiten, um seinen Anspruch gerichtlich durchsetzen zu können. 607 Rudolf S. 110f., Laux/Schlachter-Laux (2. Aufl.) § 9 Rn. 16f. TzBfG. 608 Nach BAG v. 13.2.2007 9 AZR 575/05 in NZA 2007, 807 (808) soll eine entsprechende Anzeige sogar nur dann hinreichend bestimmt sein, wenn sie ein Datum für den Beginn der Verlängerung beinhaltet. 609 Siehe beispielsweise BAG v. 16.12 2008 9 AZR 893/07 in NZA 2009, 565 (567); v. 13.10.2009 NZA 2010, 339 (339). 177 3 FamIlIengerechte arbeItszeItVerteIlungen nach der elternzeIt dahingehend auszulegen, dass die Vertragsänderung zum nächstmöglichen Zeitpunkt erfolgen soll. (2) Maximale Arbeitszeitverlängerung Da mit § 9 TzBfG der Wiedereinstieg in die Vollzeitbeschäftigung erreicht werden soll, kann maximal eine Vollzeitbeschäftigung verlangt werden. Zur Berechnung der regelmäßigen Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten wird in Ansehung von § 2 Abs. 1 TzBfG auf vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer des Betriebes mit derselben Art des Arbeitsverhältnisses und einer vergleichbaren Tätigkeit abgestellt.610 (3) Arbeitszeitverlängerung und Befristung Nach dem Gesetzeswortlaut ist die Geltendmachung eines befristeten Arbeitszeitverlängerungswunschs nicht ausgeschlossen. Im Rahmen des Verringerungsanspruchs wurde gegen die Möglichkeit der Durchsetzung eines befristeten Verringerungsanspruchs der damit verbundene organisatorische Mehraufwand angeführt. Der Arbeitszeitverlängerungsanspruch stellt dagegen im Vergleich zur Neueinstellung einen verringerten organisatorischen Mehraufwand dar.611 Darüber hinaus unterscheidet sich die Ausgangslange in beiden Fällen grundlegend. Während der Arbeitnehmer nach §  8 TzBfG eine Arbeitszeitverringerung gegenüber seinem Arbeitgeber durchsetzen kann, bedarf es zur Durchsetzung des Arbeitszeitverlängerungsanspruchs einer freien Stelle. Es ist die freie unternehmerischer Entscheidung des Arbeitgebers, ob und in welcher Form er neue Stellen besetzen will. Will der Arbeitgeber nur befristet eine freie Stelle besetzen, spricht nichts gegen eine befristete Verlängerung der Arbeitszeit bzw. eine Einschränkung der personellen Auswahl mittels § 9 TzBfG.612 Will der Arbeitgeber dagegen eine freie Stelle unbefristet besetzen, stellt sich die Frage, ob gemäß §  9 TzBfG auch ein befristeter Arbeitszeitverlängerungswunsch durchsetzbar ist. Eine Verringerung des organisatorischen Mehraufwands liegt in diesem Fall nicht mehr vor, da mit Ablauf der Befristung die Stelle wieder neu besetzt werden muss. Darü- 610 BAG v. 21.6.2011 9 AZR 236/10 in NZA 2011, 1274 (1279); Hamann/Rudnik, Anm. zu LAG Stuttgart v.  21.3.2013 6 TaBV 9/12 in jurisPR-ArbR 24/2013; Kliemt, NZA 2001, 63 (69); Hamann, FS Düwell 131 (144). 611 Hamann, NZA 2010, 1211 (1217); Hamann, FS Düwell 131 (134). 612 Zustimmend auch Kröll, Der Personalrat 2010, 377 (377f.). 178 Russmann ber hinaus bestünde die Unsicherheit, ob für die Stelle nach Ablauf der Befristung ein geeigneter Arbeitnehmer gefunden werden kann. Dies widerspricht § 9 TzBfG. Nach § 9 TzBfG soll nur hinsichtlich der personellen Auswahl in die unternehmerische Entscheidung eingegriffen werden. Daher kann gegen den Willen des Arbeitgebers kein befristeter Arbeitszeitverlängerungsanspruch durchgesetzt werden.613 b. Entsprechender freier Arbeitsplatz Die Entscheidung darüber, ob ein Arbeitsplatz eingerichtet werden soll, bleibt Teil der freien unternehmerischen Entscheidung und kann nicht erzwungen werden. Sie ist nur eingeschränkt überprüfbar. Der Arbeitgeber soll sich „von plausiblen wirtschaftlichen und unternehmerischen Überlegungen“ leiten lassen.614 So hat der Arbeitnehmer auch keinen Anspruch auf Arbeitszeitverlängerung, sondern kann nur eine bevorzugte Berücksichtigung bei der Besetzung neuer Stellen einfordern. Der Gesetzgeber will nicht in die unternehmerische Entscheidung, ob eine Stelle besetzt werden soll, eingreifen.615 Ob die vorhandene Arbeit durch die Einrichtung neuer Arbeitsplätze, mit aufstockungswilligen Teilzeitbeschäftigten, Leiharbeitern oder Outsourcing bewältigt wird, bleibt grundsätzlich freie Entscheidung des Arbeitgebers.616 (1) Entsprechung Der zu besetzende Arbeitsplatz entspricht dem bisherigen, wenn die Tätigkeiten vergleichbar bzw. die gleichen Anforderungen an den Arbeitnehmer gestellt werden. Ausschlaggebend ist wie bei § 7 Abs. 2 TzBfG die persönliche und fachliche Eignung des Arbeitnehmers. Wäre die neu zu besetzende Stelle (abgesehen von der längeren Arbeitszeit) dem Arbeitnehmer kraft des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts zuweisbar, wäre von einem entsprechendem Arbeitsplatz auszugehen.617 613 So wohl auch Laux/Schlachter-Laux (2. Aufl.) § 9 Rn. 22 TzBfG, Kröll, Personalrat 2010, 377 (377f.), der das Vorliegen eines „entsprechenden Arbeitsplatzes“ von der Übereinstimmung des zeitlichen Zuschnittes abhängig macht. 614 BAG v. 2.9.2009 7 AZR 233/08 in NZA 2009, 1253 (1257). 615 BAG v. 15.8.2006 9 AZR 8/06 in NZA 2007, 255 (257f.). 616 BAG v. 13.2.2007 9 AZR 575/05 in NZA 2007, 807 (808). 617 BAG v. 8.5.2007 9 AZR 874/06 in NZA 2007, 1349 (1351); v. 16.9.2008 9 AZR 781/07 in NZA 2008, 1285 (1286); hierzu ausführlich Rudolf S. 88f. 179 3 FamIlIengerechte arbeItszeItVerteIlungen nach der elternzeIt Setzt der freie Arbeitsplatz eine höherwertige fachliche Eignung voraus, kann ausnahmsweise auf die Entsprechung des Arbeitsplatzes verzichtet werden, wenn der aufstockungswillige Arbeitnehmer in dem Unternehmen bereits an einen Arbeitsplatz mit diesen höheren Anforderungen beschäftigt war und wegen Verkürzung der Arbeitszeit auf den bestehenden Arbeitsplatz wechselte. War die Verkürzung der Arbeitszeit beispielsweise nur auf einer niedrigeren Hierarchieebene möglich, kann im Falle der gewünschten Verlängerung von einer konkludenten Beförderungsvereinbarung ausgegangen werden.618 Dies entspricht dem Ziel, die Bereitschaft zur Teilzeitbeschäftigung zu fördern. Entsprechend und damit vergleichbar soll nach dem Gesetzeswortlaut nur der Arbeitsplatz sein. Mithin ist die Vergleichbarkeit unabhängig von den im Arbeitsvertrag getroffenen Regelungen (beispielsweise die Vergütung) zu bestimmen.619 Der Arbeitszeitwunsch muss an dem entsprechenden Arbeitsplatz auch realisierbar sein.620 (2) Frei „Als frei sind grundsätzlich alle Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Antrags und des gewünschten Zeitpunkts der Arbeitszeitverlängerung unbesetzt sind.“621 Das Landesarbeitsgericht Berlin hat hinsichtlich des Merkmals „frei“ sowohl an den Zeitpunkt der Anzeige als auch an den Zeitpunkt der gewünschten Arbeitszeitverlängerung angeknüpft. In seinen weiteren Ausführungen hat es jedoch nur noch auf den Zeitpunkt der gewünschten Arbeitszeitverlängerung abgestellt. Es ist nicht ersichtlich, warum zum Zeitpunkt der Antragstellung der Arbeitsplatz bereits frei sein soll. Ausreichend muss sein, dass der Arbeitnehmer den Verlängerungswunsch seiner Arbeitszeit anzeigt zu einem Zeitpunkt, an dem feststeht, dass ein entsprechender Arbeitsplatz frei sein wird. Außerdem setzt die Anzeige des Verlängerungswunsches keine Bezugnahme auf einen bestimmten frei werdenden Arbeitsplatz voraus. Entsprechend sind unter das Merkmal „frei“ auch die frei werdenden Arbeitsplätze zu subsumieren. Als solche werden auch die 618 BAG v. 16.9.2008 9 AZR 781/07 in NZA 2008, 1285 (1288). 619 BAG v. 8.5.2007 9 AZR 874/06 in NZA 2007, 1349 (1350f.); Hamann, FS Düwell 131 (141), der darauf hinweist, dass dies zur Folge hat, dass dem Arbeitgeber die Senkung der Personalkosten erschwert wird. 620 LAG Schleswig-Holstein v. 19.9.2011 3 Sa 71/11 in juris Rn. 17f. 621 LAG Schleswig-Holstein v. 24.9.2008 6 Sa 3/08 in juris Rn. 58. 180 Russmann Arbeitsplätze eingeordnet, die mit befristetet eingestellten Arbeitnehmern besetzt sind. Ausschlaggebend ist, ob die Person, die den Arbeitsplatz besetzt, eine rechtlich gesicherte Dauerposition innehat.622 Leiharbeiter haben keine rechtlich gesicherte Dauerposition. Ihr Arbeitsverhältnis besteht unabhängig von dem Betrieb bzw. dem Unternehmen mit einem externen Verleiher. § 9 TzBfG soll Teilzeitbeschäftigte gegenüber externen Arbeitnehmern privilegieren, indem es den Arbeitgeber hinsichtlich der personellen Auswahl bindet. Die Entscheidung darüber, ob und welche Stellen neu besetzt werden, bleibt dagegen Teil der freien unternehmerischen Entscheidung. Entscheidet sich ein Arbeitgeber, die benötigte Arbeitsleistung mit Leiharbeitern abzudecken, schreibt er eben keine neuen Stellen aus. Die mit einer Neueinstellung verbundene Verpflichtung will er nicht eingehen. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Arbeitszeitverlängerungsanspruch die Attraktivität der Teilzeitbeschäftigung steigern soll.623 Die Befristungsfeindlichkeit des Verringerungsanspruchs gemäß §  8 TzBfG wird durch den Arbeitszeitverlängerungsanspruch aufgefangen.624 Die Entscheidung des Arbeitgebers, die Arbeit mit Leiharbeitern auszuführen, darf daher nicht dazu führen, dass der Arbeitszeitverlängerungsanspruch gänzlich leerläuft. Soweit nicht eine grundsätzliche Entscheidung getroffen wird, frei werdende Arbeitsplätze nicht mehr zu besetzen, sondern sie durch Leiharbeitsverhältnisse zu ersetzen, ist hiervon aber nicht auszugehen.625 Besteht jedoch die grundsätzliche Entscheidung, gar keine Stellen mehr selbst zu besetzen, muss im Angesicht des Zieles des TzBfG, die Attraktivität von Teilzeitbeschäftigung zu fördern, die freie unternehmerische Entscheidung eingeschränkt werden. Grundsätzliche unternehmerische Entscheidungen, die den Arbeitszeitverlängerungsanspruch leer- 622 LAG Berlin v. 2.12.2003 3 Sa 1041/03 in juris Rn. 56; LAG Stuttgart v. 27.1.2010 12 Sa 44/09 in juris (Rn. 61). Zustimmend Sievers, Anm. zu LAG in jurisPR-ArbR 23/2010. 623 BAG v. 15.8.2006 9 AZR 8/06 in NZA 2007, 255 (256f.). 624 Hamann, NZA 2010, 1211 (1216). 625 So auch Hamann, FS Düwell 131, (138), Hamann, NZA 2010 1212 (1212). Er geht sogar noch weiter und wertet alle mit Leiharbeitern besetzen Arbeitsplätze als freie Arbeitsplätze. 181 3 FamIlIengerechte arbeItszeItVerteIlungen nach der elternzeIt laufen lassen, müssen auf arbeitsplatzbezogenen Sachgründen beruhen und überprüfbar sein. Sie können mittels Darlegung des Organisationskonzeptes untermauert werden. Das Gleiche gilt auch für die grundsätzliche Entscheidung, keine Stellen in Vollzeitbeschäftigung mehr auszuschreiben.626 (3) Bindung an die vorgegebene Ausgestaltung des Arbeitsplatzes Fraglich ist, ob auch dann ein freier zu besetzender Arbeitsplatz im Sinne von § 9 TzBfG vorliegt, wenn der betreffende Arbeitsplatz zwar nicht der gewünschten Gesamtstundenanzahl des aufstockungswilligen Teilzeitbeschäftigten entspricht, aber die Arbeitszeit des zu besetzenden Arbeitsplatzes mit der bisherigen Arbeitszeit zusammengefasst werden kann. Dagegen kann eingewandt werden, dass die Ausgestaltung der zu besetzenden Stelle der freien unternehmerischen Entscheidung obliegt und nicht von der Entscheidung getrennt werden kann, ob überhaupt eine neue Stelle geschaffen und besetzt werden soll. Der Vergleich mit § 8 TzBfG, der einen unmittelbaren Anspruch gewährt, zeigt auch, dass § 9 TzBfG weniger stark ausgestaltet ist. Die Tatsache, dass nur eine bevorzugte Berücksichtigungspflicht gewährt wurde, spricht für eine Akzeptanz der freien unternehmerische Entscheidung. Der Verzicht auf eine Kleinunternehmerklausel und auf Wartezeiten zeugt ebenfalls von dem gesetzlichen Willen, nicht unmittelbar in die freie unternehmerische Entscheidung einzugreifen.627 Auf der anderen Seite soll § 9 TzBfG dazu dienen, die Zahl der Teilzeitstellen zu erhöhen. Die Teilzeitarbeit soll nicht als eine „Sackgasse“ verstanden werden. Die Zusammenfassung der Arbeitsstunden würde dem Sinn und Zweck des Gesetzes nicht widersprechen.628 Es geht darum, ob neu ausgeschriebene mit bestehenden Arbeitsstunden an einem Arbeitsplatz zusammengefasst werden können. Der Arbeitgeber muss – a maiore ad minus – die Möglichkeit haben, durch Darlegung seines Organisationskonzeptes den Grund für den ausge- 626 Siehe BAG v.  15.8.2006 9 AZR 8/06 in NZA 2007, 255 (258); zustimmend Schmidt, RdA 2008, 41 (42); BAG v. 13.2. 2007 9 AZR 575/05 in NZA 2007, 807 (808); LAG Bremen v. 11.3.2010 3 TaBV 24/09 in juris (Rn. 84); zustimmend auch Boemke, jurisPR-ArbR 11/2012. 627 So auch Rudolf S. 87; Rohr S. 95f. 628 Laux/Schlachter-Laux (2.  Aufl.) §  9 Rn.  30 TzBfG; Hanau, NZA 2001, 1168 (1174); KSchR-Zwanziger (7. Aufl) § 9 Rn. 10f. TzBfG. 182 Russmann schriebenen Zuschnitt des Arbeitsplatzes darzulegen, wenn er den Arbeitszeitverlängerungsanspruch durch die Zusammenfassung der Stunden abwehren will.629 Da der Arbeitgeber bei Vorliegen entsprechender Gründe die Zusammenfassung der Stunden abwehren kann, ist gegen die diesbezügliche Initiative des Arbeitnehmers nichts einzuwenden. Vielmehr zeugt es von einem besonderen Engagement des Arbeitnehmers. c. Geeignetheit Ein Anspruch auf Verlängerung der Arbeitszeit setzt weiter voraus, dass der aufstockungswillige Arbeitnehmer mindestens genauso geeignet ist wie der andere Bewerber.630 Die fachliche und persönliche Eignung des Arbeitnehmers wird anhand des Anforderungsprofils überprüft.631 Die im Anforderungsprofil festgelegten Qualifikationsmerkmale sind zwar Teil der freien unternehmerischen Entscheidung, müssen aber im Hinblick auf die zu besetzende Stelle nachvollziehbar und nicht willkürlich sein. Die Geeignetheit ist demnach arbeitsplatzbezogen zu bewerten.632 Der Geeignetheit steht eine fehlende erforderliche Ausbildung, jedoch nicht schon eine Einarbeitung entgegen. Eine höhere fachliche Ausbildung muss sich auf die Ausführung der geforderten Arbeitsleistung auswirken. 629 So auch BAG 15.8.2006 9 AZR 8/06 in NZA 2007, 255 (258); v.  13.2.2007 9 AZR 575/05 NZA 2007, 807 (808). Kritisch zu dieser eingeschränkten Kontrolle KSchR-Zwanziger (7. Aufl.) § 9 Rn. 10a TzBfG, der keinen Grund sieht, warum nicht dringende betriebliche Gründe entsprechend den Versagungsgründen gefordert werden und sich die Überprüfung stattdessen Willkürkontrolle beschränkt. Die Willkürkontrolle soll jedoch nur verhindern, dass der Anspruch gänzlich leerläuft. Die freie unternehmerische Entscheidung sollte so wenig wie möglich eingeschränkt werden. Entsprechend wurde dem Arbeitnehmer auch kein selbstständiger Arbeitszeitverlängerungsanspruch gewährt. 630 Die Abgrenzung mittels eines Eignungskriteriums taucht auch bei der Regelung des Zugangs zum öffentlichen Dienst nach Art. 33 Abs. 2 GG auf. 631 LAG Berlin v. 2.12.2003 3 Sa 1041/03 in juris Rn. 61; LAG Schleswig-Holstein v. 24.9.2008 6 Sa 3/08 in juris Rn. 60; Kröll, Der Personalrat 2010, 377 (377); ErfKom-Preis (16. Aufl.) § 9 Rn. 6 TzBfG; KSchR-Zwanziger (7. Aufl.) § 9 Rn. 5 TzBfG; Laux/Schlachter-Laux (2. Aufl.) § 9 Rn. 36f. TzBfG. 632 LAG Schleswig-Holstein v. 19.9.2011 3 Sa 71/11 in juris Rn. 19; siehe auch BAG v. 25.10.1994 3 AZR 987/93 in juris Rn. 35. 183 3 FamIlIengerechte arbeItszeItVerteIlungen nach der elternzeIt d. Ablehnungsgründe Der Arbeitszeitverlängerungsanspruch kann wegen dringender betrieblicher Gründe oder Arbeitszeitverlängerungsansprüche anderer Teilzeitbeschäftigter abgelehnt werden. (1) Dringende betriebliche Gründe Entgegenstehende dringende betriebliche Gründe müssen sich ausschließlich auf die personelle Auswahl beziehen und sollen „gleichsam zwingend sein.“633 So kann der Arbeitgeber geltend machen, dass der aufstockungswillige Arbeitnehmer auf seinem Arbeitsplatz unabkömmlich ist. Es ist dabei zu beachten, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch durch ordnungsgemäße Kündigung verlieren könnte. Es kommt mithin in einem solchen Fall darauf an, dass der aufstockungswillige Arbeitnehmer in der hypothetisch laufenden Kündigungsfrist unabkömmlich wäre.634 Die Beschränkung auf die personelle Auswahl ist keine Beschränkung auf persönliche Gründe. Dringende betriebliche Gründe können sich aus der Persönlichkeit des Arbeitnehmers, der Organisation, dem Arbeitsablauf oder der Sicherheit im Betrieb ergeben.635 Auch vorrangige Rechtsansprüche Dritter wie beispielsweise ein Reduzierungsverlangen nach § 8 TzBfG oder die Unentbehrlichkeit des aufstockungswilligen Arbeitnehmers auf dem bisherigen Arbeitsplatz können als Versagungsgründe angeführt werden.636 (2) Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer Während nach dem Regierungsentwurf nur aus „sozialen Gründen vorrangige Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer“637 die bevorzugte Berücksichtigung einschränken sollten, wurde im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens auf die Einbeziehung sozialer Belange verzichtet. Der bevorzugten Berücksichtigung 633 BAG v.  15.8.2006 9 AZR 8/06 in NZA 2007, 255 (258); v.  16.9.2008 9 AZR 781/07 in NZA 2008, 1285 (1288); LAG Berlin v. 2.12.2003 3 Sa 1041/03 in juris Rn. 66. 634 Rudolf S. 125; Annuß/Thüsing-Jacobs (3. Aufl.) § 9 Rn. 25 TzBfG. 635 Rudolf S. 125; Annuß/Thüsing-Jacobs (3. Aufl.) § 9 Rn. 25 TzBfG. 636 BAG v. 16.9.2008 9 AZR 781/07 in NZA 2008, 1285 (1288); Rolfs RdA 2001, 129 (140). 637 BT-Drs. 14/4374 S. 18. 184 Russmann kann nun jeder entsprechende Arbeitszeitwunsch eines anderen Arbeitnehmers entgegenstehen. Die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers soll grundsätzlich frei sein und muss nur den Grundsätzen billigen Ermessens entsprechen.638 Soziale Gesichtspunkte führen damit nicht per se zu einer Bevorzugung des Arbeitszeitwunsches, allerdings sind sie im Rahmen der Ermessensabwägung zu beachten.639 Es wird vertreten, dass nur solche Arbeitszeitwünsche Teilzeitbeschäftigter, die auch einen Anspruch nach § 9 TzBfG hätten, entgegenstehen können. Diese Einschränkung wird damit begründet, dass der Arbeitgeber „bei Arbeitszeitverlängerungswünschen mehrerer […][Arbeitnehmer] nicht bessergestellt werden [soll] als bei dem dahingehenden Wunsch eines einzelnen […][Arbeitnehmers].“640 Aus dem Gesetzestext ist eine solche Einschränkung nicht ersichtlich. Sie wäre auch in Hinblick darauf widersinnig, dass der Arbeitgeber vor der Ausschreibung einer freien Stelle frei darin ist, anderen Teilzeitbeschäftigten eine Arbeitszeitverlängerung anzubieten. Ein aufstockungswilliger Arbeitnehmer, der zu diesem Zeitpunkt nicht gefragt wurde, hätte keinen Anspruch auf bevorzugte Berücksichtigung, da der Anwendungsbereich von § 9 TzBfG noch nicht eröffnet wäre. Der Gesetzgeber hat durch den Verzicht auf die Hervorhebung sozialer Bedürftigkeit zum Ausdruck gebracht, dass der Arbeitgeber zwischen internen Bewerbern grundsätzlich frei entscheiden kann. Die Bindung der Entscheidung an die Grundsätze des billigen Ermessens entspricht der arbeitgeberseitigen Fürsorgepflicht. Andere gesetzliche Regelungen können die Auswahlentscheidung ebenfalls einschränken. So hat der öffentliche Arbeitgeber nach Art. 33 Abs. 2 GG in seiner Auswahlentscheidung die Eignung zu berücksichtigen.641 Aus der Einordnung befristeter Arbeitsverhältnisse als frei werdende bzw. freie Arbeitsplätze wird gefolgert, dass im Rahmen der personel- 638 BT-Drs. 14/4625 S.  20. Auf das Erfordernis der Entscheidung nach billigem Ermessen soll nach Hamann verzichtet werden. Nur so wäre die Auswahlentscheidung „frei“ (siehe BAG v. 13.02.2007 9 AZR 575/05 in NZA 2007, 807).Hamann, FS Düwell 131(146). Die im Rahmen des billigen Ermessens geforderte Abwägung der verschiedenen Interessen kann jedoch auch der arbeitgeberseitigen Fürsorgepflicht zugeordnet werden. 639 Preis/Gotthardt, DB 2001, 145 (150). 640 TZA-Buschmann (2. Aufl.) § 9 Rn. 29 TzBfG. 641 Rudolf S. 127f. 185 3 FamIlIengerechte arbeItszeItVerteIlungen nach der elternzeIt len Auswahl unbefristeten Teilzeitbeschäftigten Vorrang vor befristeten Teilzeitbeschäftigten einzuräumen ist.642 So habe der Gesetzgeber „bei seiner Einschränkung für Erhöhungswünsche nur die entgegenstehenden Anträge anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer als Ablehnungsgrund anerkannt, die in einem fortdauerndem Arbeitsverhältnis stehen.“643 Aus dem Gesetzestext und den Gesetzesmaterialien geht aber eine solche Einschränkung nicht hervor. Der Anwendungsbereich des §  9 TzBfG umfasst alle Arbeitnehmer, die einer Teilzeitbeschäftigung nachgehen. Eine Einschränkung oder Privilegierung der Antragssteller untereinander wird nicht vorgegeben.644 Die durch das Gesetz bezweckte Steigerung der Attraktivität von Teilzeitbeschäftigungen legt auch keine Privilegierung unbefristeter Teilzeitbeschäftigter nahe. e. Durchsetzung und Rechtsfolge Die angeordnete bevorzugte Berücksichtigung „hat […] bevorzugt zu berücksichtigen“ hat die Besetzung der Stelle mit dem aufstockungswilligen Arbeitnehmer zu Folge. Der Arbeitnehmer hat durch die aus § 9 TzBfG hervorgehende Umsetzungspflicht einen Anspruch auf Verlängerung seiner Arbeitszeit.645 Dies unterscheidet § 9 TzBfG von § 7 Abs. 2 TzBfG, der nach Anzeige des Wunsches zur Veränderung der Dauer der Arbeitszeit gegenüber dem Arbeitgeber lediglich Informationspflichten auslöst, an die keine weiteren Rechtsfolgen geknüpft sind. Durch den Arbeitszeitverlängerungsanspruch soll das Ziel des TzBfG, die Bereitschaft der Arbeitnehmer in eine Teilzeitarbeit zu wechseln, erreicht werden.646 Wird der Arbeitszeitverlängerungsanspruchs gewährt, muss der Arbeitsvertrag an die verlängerte Arbeitszeit angepasst werden. Der Arbeitsvertrag bleibt somit grundsätzlich bestehen. Hat der Arbeitgeber an den zu besetzenden Arbeitsplatz andere Arbeitsvertragsbedingungen geknüpft, werden diese nicht automatisch Teil des bestehenden Ar- 642 Sievers, Anm. zu LAG Stuttgart v. 27.1.2010 in jurisPR-ArbR 23/2010, Meinel/ Heyn/Herms § 9 (5.Aufl.) Rn. 28 TzBfG. 643 ArbG Marburg v. 12.7.2002 2 Ca 666/01 in juris Rn. 51. 644 So auch Annuß/Thüsing-Jacobs (3. Aufl.) § 9 Rn. 30 TzBfG. 645 BAG v. 15.8.2006 9 AZR 8/06 in NZA 2007, 255 (256); v. 8.5.2007 9 AZR 874/06 in NZA 2007, 1349 (1350); v. 1.6.2011 7 ABR 117/09 in NZA 2011, 1435 (1438). 646 BT.-Drs. 14/4373 S. 18. 186 Russmann beitsvertrags. Auch die Vergütung wird „lediglich nach dem Grundsatz ‚pro rata temporis‘ angepasst.“647 Dieser Grundsatz gilt unabhängig davon, ob der ausgeschriebene Arbeitsplatz bessere oder schlechtere Arbeitsbedingungen beinhaltet hätte. Eine Ausnahme zu diesem Grundsatz hat das Bundesarbeitsgericht in dem Fall angenommen, in dem die Verlängerung der Arbeitszeit mit der Verrichtung einer höherwertigen Tätigkeit verknüpft war und der Arbeitnehmer vor Verringerung der Arbeitszeit bereits auf der höherwertigen Stelle gearbeitet hatte. Die in diesem Fall angenommene konkludente Beförderungsvereinbarung bezieht sich nicht nur auf die Ausübung der höherwertigen Tätigkeit (als Ausnahme zur Tatbestandsvoraussetzung der „Entsprechung“), sondern auch auf die damit verbundene Vergütung.648 Durch die Annahme einer konkludenten Beförderungsvereinbarung kann der Anerkennung dieses Ausnahmetatbestandes nicht der Vorwurf einer „Rosinentheorie“ gemacht werden. Die Durchsetzung des Anspruchs erfolgt durch eine Leistungsklage, die ausschließlich auf die Verlängerung der Arbeitszeit abzielt.649 Die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der anspruchsbegründenden Voraussetzungen trägt dabei der Arbeitnehmer, die der anspruchserlöschenden Voraussetzungen der Arbeitgeber.650 Hinsichtlich der Geeignetheit ist die Darlegungs- und Beweispflicht abgestuft geregelt. Hat der Antragsteller seine Eignung behauptet, muss der Arbeitgeber die Gründe für die bessere Eignung eines anderen Bewerbers darlegen. Diese Gründe können vom Antragsteller widerlegt werden.651 Auch der Betriebsrat spielt bei der Durchsetzung des Arbeitszeitverlängerungsanspruchs eine große Rolle. Durch das Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG kann er die Besetzung der Stelle mit einen anderen Arbeitnehmer verhindern und so dafür sorgen, dass die Durchsetzung des Anspruchs nicht unmöglich wird.652 Ist die Stelle wieder neu besetzt, kann der betroffene Arbeitnehmer nur noch Schadensersatz fordern. 647 BAG v. 8.5.2007 9 AZR 874/06 in NZA 2007, 1349 (1351). 648 So BAG v. 16.9.2008 9 AZR 781/07 in NZA 2008 1285 (1289). 649 BAG v. 8.5.2007 9 AZR 874/06 in NZA 2007 1349 (1350); Kröll, Der Personalrat 2010, 377 (379); Kliemt, NZA 2001, 63 (68). 650 ErfKom-Preis (16. Aufl.) § 9 Rn. 14 TzBfG. 651 LAG Berlin v. 2.12.2003 3 Sa 1041/03 in juris Rn. 66. 652 BAG v. 1.6.2011 7 ABR 117/09 in NZA 2011, 1435 (1438). 187 3 FamIlIengerechte arbeItszeItVerteIlungen nach der elternzeIt V Zwischenergebnis Die Teilzeitbeschäftigung ist ein wichtiges Mittel zur Umsetzung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf. Zu Recht wurde die Vereinbarkeit von Familie und Beruf unter das gleichstellungspolitische Ziel bei der Einführung des TzBfG gefasst. Die in §  7 TzBfG normierten Ausschreibungs- und Informationsverpflichtungen des Arbeitgebers stehen für eine frühestmögliche Förderung von Teilzeitarbeitsverhältnissen. Mit der Informationsverpflichtung gegenüber dem Arbeitnehmer wird die Flexibilisierung von Dauer und Lage der Arbeitszeit gefördert. Die Informationsverpflichtung bezieht sich auf jeden Änderungswunsch der Lage und Dauer der Arbeitszeit. Dies ist gerade in Anbetracht der Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf653 wichtig. Die im Gegensatz zum BeschFG vorgenommene Verknüpfung von Lage und Dauer der Arbeitszeit ist jedoch in Anbetracht dieses Förderungsziels ein Rückschritt. Die Ausgestaltung des Anspruchs auf Verkürzung der Arbeitszeit und auf Verlängerung der Arbeitszeit geht auf beschäftigungspolitische Motive zurück. So ist die Verteilung der Arbeitszeit im Rahmen von § 8 TzBfG ein unselbstständiger Annex zum Verkürzungsanspruch, obwohl die Vereinbarkeit von Familie und Beruf wesentlich von der Verteilung der Arbeitszeit abhängt. Ein eigenständiger Anspruch ist nicht geregelt, obwohl sich im Rahmen der gesetzlich angeordneten Verhandlungsphase auf die Verteilung der Arbeitszeit geeinigt werden soll. So wünschenswert ein eigenständiger Anspruch auf eine bestimmte Verteilung wäre, lässt sich ein solcher nicht auf Grundlage des geltenden Rechts konstruieren. Die obersten Gerichte lassen allerdings große Spielräume bei der Beurteilung des Verhältnisses von Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit zu. Arbeitnehmer, die eine Arbeitszeitverkürzung wegen der Vereinbarkeit von Familie und Beruf mit einer Neuverteilung der Arbeitszeit durchgesetzt haben, sind insoweit geschützt, dass eine einseitige nachträgliche Änderung der Arbeitszeit durch den Arbeitgeber nach § 8 Abs. 5 S. 4 TzBfG nicht möglich ist. 653 BT-Drs. 14/4374 S. 11. 188 Russmann Die Sorge um ein ausreichendes Erwerbseinkommen und die Furcht vor beruflichen Nachteilen halten viele Arbeitnehmer mit Familie von der Verringerung ihrer Arbeitszeit ab.654 Zwar kann zur Vereinbarung von Familie und Beruf auch die individuelle Verkürzung der Arbeitszeit sinnvoll sein, um auf die sich ändernden Herausforderungen im Familienleben reagieren zu können. Da die Verkürzung der Arbeitszeit meist mit einer Verkürzung des Erwerbseinkommens einhergeht, wäre es wichtig, den Aufstieg in eine höhere Arbeitszeit zu vereinfachen. Zur Vereinbarkeit von Familie und Beruf ist in den meisten Fällen keine dauerhafte Verkürzung der Arbeitszeit notwendig. Soweit zeitliche Engpässe absehbar sind, wäre es wünschenswert, auch einen zeitlich befristeten Anspruch auf Verkürzung der Arbeitszeit anzuerkennen. Dies wird aber einhellig abgelehnt. Der in § 9 TzBfG geregelte Anspruch auf Verlängerung der Arbeitszeit steht dem Anspruch auf Verkürzung gemäß § 8 TzBfG nicht gleichwertig gegenüber. Er gilt für alle Arbeitnehmer unabhängig davon, ob diese zuvor ihre Arbeitszeit verkürzt haben. Der Anspruch auf Verlängerung der Arbeitszeit besteht nur eingeschränkt, ein solcher Wunsch ist nur bevorzugt zu berücksichtigen. Gleichwohl bedarf es im Gegensatz zu §  8 TzBfG, der betriebliche Gründe verlangt, dringender betrieblicher Gründe, um einen nach § 9 TzBfG wirksamen Verlängerungsanspruch abzuwehren. In der Praxis stehen die beiden Ansprüche für den Arbeitnehmer in unmittelbaren Zusammenhang. Die Geltendmachung des Arbeitszeitverringerungsanspruchs hängt von den späteren Möglichkeiten der Arbeitszeitverlängerung ab.655 Die Teilzeitbeschäftigung befindet sich im Spannungsfeld zwischen Berufsfreiheit und Familienförderauftrag. Dieses Spannungsfeld spiegelt sich auch in den Streitigkeiten656 um die Voraussetzungen und Wirkungen der beiden Ansprüche wieder. Die Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf findet bisher nur partiell in Abwägungsfragen Ein- 654 Kattenbach S. 32. 655 Hamann, FS Düwell 131 (131). 656 Zur Überprüfung der ausgeschriebenen Stellen siehe Hamann/Rudnik, Anm. zu LAG Stuttgart v. 21.3.2013 6 TaBV 9/12 in jurisPR-ArbR 24/2013, die auf die Kollision mit Art. 12 Abs. 1 GG hinweisen; Mühlhausen, NZA 2007, 1264 (1267). 189 3 FamIlIengerechte arbeItszeItVerteIlungen nach der elternzeIt gang. So führt die Schutzverpflichtung zugunsten von Ehe und Familie nach Art. 6 GG über die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers dazu, dass der Arbeitgeber im Rahmen der Personenwahl nach billigem Ermessen Unterhaltspflichten gegenüber der Familie zu berücksichtigen hat. In England wurde mit dem Statutory Right to Request Contract Variation ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Flexibilisierung der Arbeitszeit eingeführt, der die Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf im Fokus hatte. Ursprünglich bestand dieser Anspruch nur, wenn der Wunsch nach einer Flexibilisierung der Arbeitszeit auf familiäre Verpflichtungen gestützt wurde. Diese Privilegierung wurde jedoch durch die Verabschiedung des Children and Families Act 2014 c.6 wieder aufgehoben und der Anspruch auf Flexibilisierung der Arbeitszeit für alle Arbeitnehmer eröffnet. Das Statutory Right To Request Contract Variation ermöglicht eine Ver- änderung des Arbeitszeitumfangs, der Verteilung der Arbeitszeit und die Änderung des Arbeitsortes. Alle drei Punkte sind für die Vereinbarkeit von Familie und Beruf wichtig. Im kodifizierten deutschen Recht findet sich keine entsprechende Regelung. Die Lage der Arbeitszeit kann nach § 8 TzBfG nur in Verbindung mit einer Arbeitszeitverkürzung durchgesetzt werden. Der Mangel an einem eigenständigen Anspruch wird teilweise durch die großzügige arbeitsgerichtliche Rechtsprechung aufgefangen. In der Rechtsprechung ist die außerordentliche Bedeutung der Verteilung der Arbeitszeit für den Arbeitnehmer anerkannt. Das Recht auf Beantragung der Flexibilisierung der Arbeitszeit war schon vor der Erweiterung durch den Work and Families Act ein Erfolg. Umfragen zufolge wurde nicht nur ein Antrag auf Flexibilisierung der Arbeitszeit häufig gestellt, sondern es wurden auch lediglich zehn Prozent der Anträge abgelehnt657. Ursache für diese hohe Erfolgsquote könnte sein, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu einem aktiven Mediationsprozess angehalten werden. 657 Department of Trade and Industry, Work and Families. Choice and Flexibility. Government Response to Public Consultation. Oktober 2005, p. 5. 190 Russmann C Das Weisungsrecht I Inhalt des Weisungsrechts Das Weisungsrecht ist dem Arbeitsverhältnis immanent. Der Arbeitnehmer zeichnet sich gerade durch die Übernahme weisungsgebundener Tätigkeiten aus und bleibt selbst in der höchsten Position noch Gehilfe des Arbeitgebers bei der Führung seines Unternehmens.658 Als einseitiges Leistungsbestimmungsrecht war das Weisungsrecht schon nach § 315 Abs. 3 BGB in den durch Vertrag und Gesetz vorgegebenen Grenzen nach billigem Ermessen auszuüben. Die Kodifizierung in § 106 Gewerbeordnung659 (GewO) hatte keine inhaltlichen Änderungen zur Folge, sondern bestätigte eine durch ständige Rechtsprechung bestehende Rechtslage.660 Der Arbeitgeber kann hiernach Inhalt, Ort und Zeit nach billigem Ermessen bestimmen. § 106 GewO ist in Verbindung mit § 105 GewO zu lesen und findet seine Grenzen im Arbeitsvertrag und den Bestimmungen, die sich auf den Arbeitsvertrag auswirken. Dies sind neben zwingenden gesetzlichen Vorschriften die Bestimmungen in Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen.661 Die Bedingungen der Arbeitsverpflichtung können auch durch Konkretisierung festgelegt werden. Der Annahme einer Konkretisierung sind allerdings hohe Hürden gesetzt. Der Ablauf einer bestimmten Zeitspanne allein ist nicht ausreichend.662 Soweit der Arbeitsvertrag es zulässt, hat der Arbeitgeber kraft seines Weisungsrechts die Möglichkeit, dem Arbeitnehmer eine andere Tätigkeit zuzuweisen. Diese muss allerdings mit der bisher ausgeführten Tätigkeit vergleichbar sein.663 Die Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz ist auf den Betrieb beschränkt, soweit nichts anderes vereinbart 658 Hromadka, DB 1995, 2601 (2601). 659 Gewerbeordnung v 22.2.1999 BGBl. I S. 202. 660 BAG v.  23.9.2004 6 AZR 567/03 in NZA 2005, 359 (360); Staudinger-Rieble (2015) § 315 Rn. 181f. BGB. 661 Siehe auch BAG v. 23.9.2004 6 AZR 442/03 in NZA 2005, 475; BAG v. 13.6.2007 5 AZR 564/06 in NZA 2007, 974. 662 Ausführlich hierzu Bayreuther, NZA-Beilage 2006, 3 (3f.). 663 Hromadka, DB 1995, 2601 (2602). 191 3 FamIlIengerechte arbeItszeItVerteIlungen nach der elternzeIt wurde.664 Für die Bestimmung der Lage der Arbeitszeit ist im Besonderen zu beachten, dass der Betriebsrat gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht hat.665 1. Grenze des Weisungsrechts Der Arbeitgeber hat sein Weisungsrecht nach billigem Ermessen auszu- üben. „Billiges Ermessen verlangt, dass der Bestimmende die wesentlichen Umstände des Falles abwägt und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt werden. Dabei sind […] die Grundrechte und der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten.“666 Ausschlaggebend für die Wirksamkeit einer Weisung ist die angemessene Berücksichtigung der Interessen des Arbeitsnehmers. Die Interessenlage verschiedener Arbeitnehmer muss dabei nicht unmittelbar miteinander aufgewogen werden,667 auch wenn wohl die Möglichkeit der Umsetzung der arbeitgeberseitigen Interessen durch andere Arbeitnehmer als ein wesentlicher Umstand des Falles zu bewerten und damit in die Abwägung mit einzubeziehen ist. Ein sachlicher Grund ist ausreichend, um eine bestimmte Weisung zu legitimieren.668 Die Umstände zum Zeitpunkt der Ausübung des Weisungsrechts sind für eine Überprüfung maßgeblich.669 Die Pflicht, die wesentlichen Umstände des Falles einzubeziehen und die gegenseitigen Interessen angemessen zu berücksichtigen, entspricht auch der in § 241 Abs. 2 BGB verankerten Fürsorgepflicht. 2. Weisungsrecht und Änderungsvorbehalt Der Arbeitgeber kann sein Weisungsrecht individualvertraglich erweitern, indem er einen Änderungsvorbehalt vereinbart. Es wird da- 664 Hromadka, DB 1995, 2601 (2604). 665 Siehe unter anderem Hanau, NZA-Beil. 2006, 34 (34). 666 Hromadka, DB 1995, 1609 (1611), siehe auch Lakies, BB 2003, 364 (366); so schon BAG v. 25.10.1989 2 AZR 633/88 in NZA 1990, 561 (562) (m.w.N.); BAG v. 24.04.1996 5 AZR 1031/94 in NZA 1996, 1088 (1089); BAG v. 23.9.2004 6 AZR 567/03 in NZA 2005, 359 (361) (m.w.N.). 667 BAG v. 23.9.2004 6 AZR 567/03 in NZA 2005, 359 (361). 668 BAG v. 23.9.2004 6 AZR 567/03 in NZA 2005, 359 (361);Hromadka, DB 1995, 1609 (1611f.). 669 BAG v. 23.9.2004 6 AZR 567/03 in NZA 2005, 359 (361). 192 Russmann bei zwischen unechten und echten Weisungsrechtserweiterungen unterschieden. Als unechte Erweiterungen werden solche verstanden, die zunächst individualvertraglich das Weisungsrecht beschränken, indem sie beispielsweise einen konkreten Arbeitsort vereinbaren, um dann in einem zweiten Schritt die Beschränkung wieder auf die nach § 106 GewO zulässige Grenzen, das heißt auf alle infrage kommenden Arbeitsorte, zu erweitern. Echte Erweiterungen gehen über die Grenzen des § 106 GewO hinaus.670 Beide Formen der Erweiterung des Weisungsrechts unterliegen als Verbraucherverträge der AGB-Kontrolle und sind an den §§ 307ff. BGB zu messen. Die Wirksamkeit unechter Erweiterungen wird an den Voraussetzungen von § 106 GewO und an dem Transparenzerfordernis gemessen.671 Die §§ 308, 309 BGB sind nach § 307 Abs. 3 S. 1 BGB nicht anwendbar. Echte Erweiterungen sind einer umfänglichen Prüfung nach §§ 307 ff. BGB unterworfen.672 Das Anpassungs- und Flexibilisierungsbedürfnis, das dem Weisungsrecht zugrunde liegt, wird im Rahmen einer AGB-Prüfung gemäß § 310 Abs. 4 S. 2 BGB als Besonderheit des Arbeitsrechts anerkannt.673 Auch soll die Umgehung der Kündigungsschutzvorschriften der Erweiterung des Weisungsrechts nicht entgegengehalten werden können, da durch die Erweiterung der Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses nicht berührt sei.674 Werden durch die Ausübung des erweiterten Weisungsrechts Vertragsbedingungen (über die Grenzen des § 106 GewO hinaus) geändert, ist aber sehr wohl der Bestand des bis dahin wirksamen Arbeitsvertrags betroffenen. Nach Umsetzung eines entsprechenden Weisungsrechts besteht der Arbeitsvertrag in bisheriger Form nicht mehr, auch wenn er nicht neu abgeschlossen werden muss. Um den Bestandsschutz zu gewährleisten, muss auf den Inhalt des Vertrags und nicht auf seine äußere Form abgestellt werden. Im Ergebnis muss bei der Überprüfung einer entspre- 670 Preis/Geneger, NZA 2008, 969 (969f.). 671 Wank, NZA-Beil. 2012, 41 (43); Hromadka/Schmitt-Rolfes, NJW 2007, 1777 (1777); BAG v. 11.4.2006 9 AZR 557/05 in NZA 2006, 1149 (1149). 672 Preis/Geneger, NZA 2008, 969 (972). 673 Hromadka, NZA 2012, 233 (235), Dzida/Schramm, BB 2007, 1221 (1222); Hromadka/Schmitt-Rolfes, NJW 2007, 1777 (1778). 674 Hromadka, NZA 2012, 233 (235). 193 3 FamIlIengerechte arbeItszeItVerteIlungen nach der elternzeIt chenden Regelung das Anpassungs- und Flexibilisierungsinteresse mit dem Eingriff in den Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses abgewogen werden.675 Der Bestandsschutz ist der Schutz des Vertrauens auf das Fortbestehen des Arbeitsvertrags. Hat der Arbeitnehmer familiäre Verpflichtungen, ist er in besonderer Weise auf diesen Schutz, der mit finanzieller Absicherung gleichzusetzen ist, angewiesen. Gleiches gilt für die Frage, ob überhaupt eine Familie gegründet werden soll. Ein Änderungsvorbehalt kann somit nur dann wirksam vereinbart werden, wenn die Interessen des Arbeitnehmers in die Entscheidung mit einbezogen und die Grenzen billigen Ermessens gewahrt sind. II Rechtsfolge fehlerhafter Weisungen Eine fehlerhafte Weisung kann dazu führen, dass sie für den Arbeitnehmer nicht verbindlich wird, oder ihm ein Verweigerungsrecht nach § 275 Abs. 3 BGB zusteht. Zum einen wird argumentiert, dass eine die Grenzen des billigen Ermessens überschreitende Weisung dem Verlangen der „Erfüllung einer Nichtschuld“ entspreche. Es bestehe keine wirksame Verpflichtung, sodass es eines Verweigerungsrechtes nicht bedürfe. Das BAG hat ein Verweigerungsrecht eines Arbeitnehmers aufgrund eines unüberwindbaren Grundrechtskonflikts angenommen. 675 So auch Preis/Geneger, NZA 2008, 969 (975). Gegen die Bezeichnung „unechte und echte Direktionsrechtserweiterung“ wendet sich zu Recht Wank, NZA- Beil. 2012, 41 (45). Die unechte Erweiterung befindet sich in den Grenzen des § 106 GewO. Entweder sie schränkt das nach § 106 GewO grundsätzlich zulässige Weisungsrecht ein oder sie entspricht ihm. Damit ist sie höchstens als deklaratorische Klausel einzuordnen. Im Ergebnis besteht auch Einigkeit darüber, dass solche Vereinbarungen an § 106 GewO zu messen sind und keiner vollumfänglichen Inhaltskontrolle unterliegen. Nur weil im Arbeitsvertrag eine mehrstufige Umschreibung der Bedingungen der Leistungspflicht gewählt wurde, ändert es nichts daran, dass eine Vereinbarung über das Weisungsrecht in den Grenzen des § 106 GewO vorliegt. Die Überprüfung dieses Weisungsrechts mithilfe der Inhaltskontrolle nach §§ 307ff. BGB erscheint gekünstelt, gerade weil es nicht zu einer inhaltlich unterschiedlichen Prüfung führt. Die echte Erweiterung zeichnet sich gerade dadurch aus, dass einseitige Leistungsbestimmungsrechte über die Grenze des § 106 GewO hinausgehen. Durch die Bezugnahme auf das Weisungsrecht wird verschleiert, dass ein Änderungsvorbehalt vereinbart wurde. Im Ergebnis bleibt es allerdings eine Meinungsverschiedenheit über Begrifflichkeiten, da Einigkeit über die Wirksamkeitsvoraussetzung besteht. 194 Russmann Der unüberwindbare Grundrechtskonflikt muss dem Arbeitgeber aber angezeigt werden.676 Wenn es bei der Prüfung der Wirksamkeit der Weisung auf den Zeitpunkt der Erteilung der Weisung ankommt und zu diesem Zeitpunkt der Grundrechtskonflikt nicht angezeigt wurde, kann eine nachträgliche Anzeige auch nicht zu einer Unwirksamkeit der Weisung führen. Die Anzeige des Grundrechtskonflikts entspricht dann der Geltendmachung des Verweigerungsrechts nach §  275 Abs.  3 BGB wegen Unzumutbarkeit der Leistung.677 Eine Unzumutbarkeit der Leistung wegen eines Grundrechtskonflikts setzt eine unverschuldete Zwangslage voraus.678 Das BAG hat in einer die Vereinbarkeit von Familie und Beruf betreffenden Entscheidung verlangt, dass der Arbeitnehmer darlegen muss, dass alles Mögliche getan wurde, um der Arbeitsleistung nachzukommen und gleichzeitig die Betreuung des Kindes zu sichern. Dies umfasst auch die Einbeziehung des anderen Elternteils.679 III Die Einklagbarkeit Wird dem Arbeitgeber ein Grundrechtskonflikt bei Erteilung einer Weisung bekannt gegeben, ergibt sich aus der Fürsorgepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB die Pflicht, die erteilte Weisung zu überprüfen und gegebenenfalls zu ändern.680 Es stellt sich die Frage, ob eine solche Pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB einklagbar ist. Für die Vereinbarkeit von Familie und Beruf kommt es darauf an, dass durch die Ausübung des Weisungsrechts eine Zwangslage vermieden wird. 676 BAG v. 24.2.2011 2 AZR 636/09 in NZA 2011, 1087 (1089);Hromadka, DB 1995, 1609 (1610). 677 Siehe auch Lakies, BB 2003, 364 (369); Greiner, RdA 2013, 9 (10); BAG v. 25.10.1989 2 AZR 633/88 in NZA 1990, 561 (562). 678 BAG v. 24.2.2011 2 AZR 636/09 in NZA 2011, 1087 (1089f.); v. 21.5 1992 2 AZR 10/92 in NZA 1993, 115 (116f.). 679 BAG v. 21.5 1992 2 AZR 10/92 in NZA 1993, 115 (116f.). 680 BAG v. 24.2.2011 2 AZR 636/09 NZA 2011, 1087 (1089f.). 195 3 FamIlIengerechte arbeItszeItVerteIlungen nach der elternzeIt Aus § 241 Abs. 2 BGB ergibt sich die Einklagbarkeit der Fürsorgepflichten nicht. § 241 Abs. 1 BGB widerspricht jedoch auch nicht der Einklagbarkeit.681 Gegen die Einklagbarkeit wird eingewandt, dass eine solche das „vertrauensvolle Miteinander der Beteiligten gefährde“,682 und somit nur dann anzunehmen ist, wenn ein besonderes Schutzinteresse vorliegt.683 Der allgemeinen Einklagbarkeit der Fürsorgepflichten wird auch entgegengehalten, dass die meisten Vertragsparteien erst dann tätig werden, wenn bereits eine Zwangslage besteht. Es bedürfe daher keiner Einklagbarkeit.684 Der Hinweis darauf, dass nur selten ein Bedürfnis danach besteht, Fürsorgepflichten einzuklagen, spricht aber weder für noch gegen eine Einklagbarkeit. Diese kann nicht davon abhängig gemacht werden, wie viele Personen sie tatsächlich nutzen würden. Köhler685 hat zur Einklagbarkeit von Schutzpflichten drei Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs erarbeitet. Zunächst muss die Unterlassungspflicht hinreichend bestimmt sein, dann muss eine Gefahr für eine zukünftige Pflichtverletzung vorliegen, und schließlich muss der Geschützte der drohenden Verletzung nicht in zumutbarer Weise ausweichen können. Das von Köhler erarbeitete Schema trägt dem vorausgesetzten besonderen Präventionsinteresse Rechnung und minimiert damit die Gefahr, das vertrauensvolle Miteinander in einem Schuldverhältnis zu zerstören. Es entspricht darüber hinaus der Pflicht des Arbeitnehmers, Grundrechtskonflikte dem Arbeitgeber anzuzeigen bzw. eine Zwangslage möglichst zu verhindern. Liegt ein besonderes Präventionsinteresse in Form einer drohenden unverschuldeten Zwangslage686 vor, kann der Arbeitnehmer nach 681 Siehe Staudinger-Olzen (Stand Mai 2014) § 241 Rn. 558 BGB. 682 Medicus/Lorenz Schuldrecht I (21. Aufl.) Rn. 524; Medicus in FS für Claus Wilhelm Canaris 2007, 835 (839). 683 Medicus/Lorenz Schuldrecht I (21. Aufl.) Rn. 524; Medicus in FS für Claus Wilhelm Canaris 2007, 835 (839). 684 Medicus in FS Canaris 2007, 835 (839, 854). 685 Köhler, AcP 1990, 496 (509f.). 686 Bei Vorlage einer unverschuldeten Zwangslage hat der Arbeitnehmer auch die Möglichkeit, die Erfüllung der Weisung nach § 273 Abs. 3 BGB zu verweigern. (Siehe BAG v. 21.5.1992 2 AZR 10/92 in NZA 1993, 115 (116f.) Es entspricht dem Interesse beider Parteien, eine entsprechende Zwangslage schon vor ihrem Eintritt zu verhindern. 196 Russmann Anzeige des Grundrechtskonflikts mithin vom Arbeitgeber eine erneute Abwägung nach billigem Ermessen verlangen.687 Die Besonderheiten des Weisungsrechts könnten gegen eine Einklagbarkeit sprechen. Es wird eingewandt, dass bei der Überprüfung der Wirksamkeit der Zeitpunkt der Weisung beachtet werden muss. Auch müsse beachtet werden, dass das Weisungsrecht ein einseitiges Gestaltungsrecht des Arbeitgebers sei und kein Mittel, den „Arbeitsprozess im Interesse des Arbeitnehmers zu steuern“.688 Außerdem würde das Verweigerungsrechts nach § 275 Abs. 3 BGB sonst leerlaufen.689 Zunächst ist die Überprüfung der Wirksamkeit der erteilten Weisung von einer Pflicht zur erneuten Weisung zu unterscheiden. Für die Wirksamkeit der erteilten Weisung ist der Zeitpunkt der Ausübung ausschlaggebend. Dies gilt jedoch unabhängig von der Frage, ob eine Pflicht zur erneuten Ausübung des Weisungsrechtes besteht. Es kommt dabei nicht auf die Unwirksamkeit der erteilten Weisung an. Auch gibt eine Pflicht zur erneuten Ausübung des Weisungsrechtes dem Arbeitgeber nicht vor, welche Weisung er zu treffen hat. Er soll vielmehr verpflichtet werden, unter den neu hinzugetreten Umständen erneut abzuwägen. Die Möglichkeit, den Arbeitgeber zu erneuten Ausübung seines Weisungsrechts zu verpflichten, führt nicht dazu, dass der Arbeitnehmer den „Arbeitsprozess […] steuern [kann]“.690 Die Möglichkeit der Einklagbarkeit der Ausübung des Weisungsrechtes dient dem Interesse des Arbeitnehmers, gegenwärtig und zukünftig seiner Arbeitsverpflichtung nachkommen zu können. Während die Einklagbarkeit das Ziel hat, die Leistung zu ermöglichen, bezweckt das Leistungsverweigerungsrecht die Befreiung von der Leistungspflicht. IV Zwischenergebnis Die Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf muss das Ziel haben, die Erbringung der Arbeitsleistung trotz familiärer Verpflichtungen zu ermöglichen. Zur Verhinderung einer Zwangslage müssen 687 So auch Lakies, BB 2003, 364 (369). 688 Greiner, RdA 2013, 9 (13). 689 Greiner, RdA 2013, 9 (13); ohne Begründung aber gegen ein entsprechendes Antragsrecht Dahm, EUZA 2011, 30 (48). 690 Greiner, RdA 2013, 9 (13). 197 3 FamIlIengerechte arbeItszeItVerteIlungen nach der elternzeIt Vorkehrungen rechtzeitig getroffen werden, um die im Arbeitsvertrag vereinbarten Leistungen zu erbringen. So ist in einem ersten Schritt der Arbeitgeber über die familiären Belange zu unterrichten. Auf dem Weisungsrecht beruhende Maßnahmen sollen in Anbetracht des Grundrechtsschutzes des Art.  6 Abs.  1 GG „nicht im Widerspruch zu dem Grundsatz der Vereinbarkeit von Familie und Beruf stehen.“691 Im Rahmen des billigen Ermessens sind Personensorgepflichten zu berücksichtigen, auch wenn keine Sozialauswahl getroffen werden muss. Auch die familiären Interessen des betroffenen Arbeitnehmers müssen von einer umfassenden Abwägung umfasst sein.692 Da bei jeder neu zu treffenden Ermessensentscheidung die aktuellen familiären Belange zu berücksichtigen sind, kann die Arbeitszeit immer wieder neu angepasst werden.693 Erst in einem späteren Schritt sollte auf den Klageweg zurückgegriffen werden. Das für die Einklagbarkeit vorausgesetzte besondere Präventionsinteresse ist mangels Möglichkeit der anderweitigen Vereinbarkeit von Familie und Beruf anzunehmen. Dies entspricht auch dem Förderauftrag nach Art. 6 GG. Der Schutz der freien unternehmerischen Entscheidung nach Art. 12 GG bleibt dadurch gewahrt, dass nur die erneute Ausübung des Weisungsrechts verlangt werden kann, welches wiederum nur die erneute Abwägung der entgegenstehenden Interessen zur Folge hat. Da § 241 Abs. 2 BGB während des gesamten Arbeitsverhältnisses fortbesteht, kann flexibel auf sich verändernde Lebensumstände reagiert werden. Diese Flexibilität ist für die fortdauernde Vereinbarkeit von Familie und Beruf unerlässlich. Das Leistungsverweigerungsrecht ist ultima ratio. Die Umsetzung einer Weisung kann nach § 275 Abs. 3 BGB verweigert werden, wenn aufgrund der Weisung Konflikte bei der Vereinbarkeit von Familie und Be- 691 ArbG Hannover v. 24.5.2007 10 Ca 384/06 in juris (Rn. 27, 37). Entsprechend auch Roth, RdA 2012, 1 (13); Baumbach/Hopt- Roth (36. Aufl.) § 49 Rn. 44 HGB. 692 Roth, RdA 2012, 1 (13); Dahm, EUZA 2011, 30 (48); Kocher, NZA 2010, 841 (843); BAG v. 23.9.2004 6 AZR 567/03 in NZA 2005, 359 (361); Lakies, BB 2003, 364 (366, 369); Hunold, NZA-RR 2001, 337 (339). 693 Dahm, EUZA 2011, 30 (48). 198 Russmann ruf auftreten, die zu einer unverschuldeten Zwangslage führen. 694 Eine unverschuldete Zwangslage setzt voraus, dass der Arbeitnehmer alles Zumutbare gemacht haben muss, um die Zwangslage zu verhindern. 694 Siehe auch Baumbach/Hopt-Roth (36. Aufl.) § 49 Rn. 44 HGB. 199 3 FamIlIengerechte arbeItszeItVerteIlungen nach der elternzeIt D Vereinbarkeit der bestehenden Regelungen mit der Elternurlaubsrichtlinie Die Elternurlaubsrichtlinie hat die überarbeitete Rahmenvereinbarung zum Elternurlaub umgesetzt. Diese enthält nun auch in § 6 Abs. 1 S. 1 die Verpflichtung, Arbeitnehmern die Möglichkeit zu verschaffen, bei der Rückkehr aus dem „Elternurlaub“695 für eine bestimmte Dauer ihre Arbeitszeit abgestimmt auf die familiären Interessen zu verändern. Nach § 6 Abs. 1 S. 2 RL 2010/18/EU soll dem Arbeitnehmer ein Antragsrecht zustehen, das der Arbeitgeber unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen zu prüfen und zu beantworten hat. Nach § 15 Abs. 5, 6 BEEG hat der Arbeitnehmer in Elternzeit das Recht, eine Verringerung seiner Arbeitszeit zu beantragen und diese auch unter bestimmten Voraussetzungen gegenüber dem Arbeitgeber durchzusetzen. Dieser Anspruch besteht nur in der Elternzeit und enthält kein eigenständiges Recht auf Neuverteilung der Arbeitszeit. Der Arbeitnehmer kann die Verteilung nur in Kombination mit der Verkürzung seiner Arbeitszeit verlangen. Nach der Elternzeit gibt es keine anknüpfende Regelung zur Neuverteilung der Arbeitszeit gemäß § 6 Abs. 1 RL 2010/18/EU. Der Anspruch könnte dadurch erfüllt sein, dass der deutsche Gesetzgeber mit der Einführung der Elternzeit die geforderte Mindestdauer von vier Monaten696 um das Achtfache übertroffen hat. In dieser Zeit ist ein Anspruch auf Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit gegeben, um Familie und Beruf zu vereinbaren. Gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV ist der Mitgliedstaat frei darin, wie er eine Richtlinie umsetzt, verbindlich ist lediglich das zu erreichende Ziel. Ziel der Regelungen zur Wiederaufnahme der Beschäftigung ist nach § 1 Abs. 1 RL 2010/18/EU, dass erwerbstätige Eltern ihre beruflichen und elterlichen Pflichten aufeinander abstimmen können. Auch dem Anspruch auf Verkürzung der Arbeitszeit nach § 15 Abs. 5, 6 BEEG liegt dieses Ziel zugrunde. Zwar besteht in der Elternzeit keine Beschäftigungspflicht, hierdurch wird das 695 Gleichzusetzen mit der Elternzeit. 696 Abl. L 86/14 S. 6. Nach § 8 RL 2010/18/EU dürfen die Mitgliedstaaten günstigere Regelungen erlassen. Dies entbindet sie jedoch nicht von der Verpflichtung, auch die übrigen Maßnahmen richtlinienkonform umzusetzen. 200 Russmann Ziel der Richtlinie, die Vereinbarkeit von Familie und Beruf zu fördern, aber nicht geschmälert.697 Konform zur Richtlinie ist die Verkürzung der Arbeitszeit nur für eine gewisse Zeit vorgesehen, da sie mit dem Ende der Elternzeit ausläuft. Hinsichtlich des Anspruchs auf Verkürzung der Arbeitszeit sind die Vorgaben § 6 RL 2010/18/EU in § 15 Abs. 5, 6 BEEG umgesetzt. 697 Siehe auch Dahm, EUZA 2011, 30 (47).

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