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Romaric Cécillon

Die Rücknahme europarechtswidriger Subventionsbescheide in Deutschland und in Frankreich

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-3947-2, ISBN online: 978-3-8288-6690-4, https://doi.org/10.5771/9783828866904

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 89

Tectum, Baden-Baden
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Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag Reihe Rechtswissenschaften Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag Reihe: Rechtswissenschaften Band 89 Romaric Cécillon Die Rücknahme europarechtswidriger Subventionsbescheide in Deutschland und in Frankreich Tectum Verlag Romaric Cécillon Die Rücknahme europarechtswidriger Subventionsbescheide in Deutschland und in Frankreich Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag, Reihe: Rechtswissenschaften; Bd. 89 © Tectum Verlag Marburg, 2017 Zugl. Diss. Philipps-Universität Marburg 2016 ISBN: 978-3-8288-6690-4 (Dieser Titel ist zugleich als gedrucktes Buch unter der ISBN 978-3-8288-3947-2 im Tectum Verlag erschienen.) ISSN: 1861-7875 Alle Rechte vorbehalten Besuchen Sie uns im Internet www.tectum-verlag.de Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National bibliografie; detaillierte bibliografische Angaben sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar. 5 Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2015/2016 vom Fachbereich Rechtswissenschaften der Philipps-Universität Marburg als Dissertation angenommen. Die Rechtsprechung und Literatur sind auf dem Stand von Juni 2016. Für die ausgezeichnete Betreuung meiner Dissertation möchte ich mich bei meiner Doktormutter Prof. Dr. Monika Böhm für ihre jahrelange professionelle und personelle Unterstützung herzlich bedanken. Ihre hervorragende Betreuung, ihre Empfehlungen und Anregungen haben mich und meine Arbeit in vielerlei Hinsichten gefördert. Ihre unermüdliche Unterstützung, die sie mir zukommen ließ, hat mir immer wieder Kraft gegeben, meine Promotion fortzusetzen und das deutsche Recht weiter zu entdecken und zu durchdringen sowie das französische Recht näher zu erklären. Herrn Prof. Dr. Steffen Detterbeck danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Zu herzlichem Dank bin ich ebenso Frau Dr. Petra Zrenner und Herrn Prof. Dr. Francisco Bedecarratz Scholz, LL. M. für ihre unermüdliche Unterstützung verpflichtet, die sie mir zukommen ließen und die mir immer wieder Kraft gegeben hat. Ferner muss ich Frau stud. iur. Lena Schneider, Frau stud. iur. Laura Mennonna und Herrn stud. iur. Johannes Parwulski für die gründlichen Korrekturarbeiten ganz herzlich danken. Prof. Dr. Lars Klöhn, LL. M. danke ich zudem für seine Ermutigung dazu, nach dem Masterstudiengang meine Promotion in Deutschland durchzuführen. Für seine bereichernden Hinweise möchte ich mich ganz herzlich bedanken. Ein ganz besonderer Dank geht an Herrn Frederik Bleiber nicht nur für die Korrektheit der deutschen Sprache, sondern vielmehr für die seelische Unterstützung auch in Momenten der Verwirrung oder gar der Verzweiflung. Abschließend widme ich diese Arbeit meinen Eltern Bernadette Cécillon und Jean-Louis Cécillon sowie meinen verstorbenen Großeltern Colette Cécillon und Jean Cécillon, ohne deren Unterstützung ich nie nach Deutschland gereist wäre, um mein Studium dort fortzusetzen, und ohne deren großes Vertrauen und große Liebe ich es nie geschafft hätte, dieses Projekt zur Vollendung zu bringen. Frankfurt, Januar 2017 Romaric Jean-René Cécillon, LL. M. 7 Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Erster Teil: Beihilfe und Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 § 1. Prinzipien des Beihilferechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 A. Der Anwendungsvorrang des Unionsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 I. Der effet utile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 II. Der effet direct . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 B. Die Rückforderung von rechtswidrigen Beihilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 I. Die Rechtswidrigkeit der Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 1 . Die formelle Rechtswidrigkeit infolge einer Nichtnotifizierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 2 . Die materielle Rechtswidrigkeit: Unvereinbarkeit mit dem Binnenmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 a) Das Kriterium der Öffentlichkeit der Hilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 (1) Der Fall Stardust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 (2) Der Fall PreussenElektra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 (3) Der Fall Pearle BV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 b) Die Selektivität der Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 c) Die Beeinträchtigung des Wettbewerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 d) Die Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 II. Die Anordnung der Rückforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 1 . Die Anordnung durch die nationalen Instanzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 2 . Die Anordnung durch die Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 a) Die einstweilige Rückforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 b) Die Rückforderungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 3 . Die Grenzen der Rückforderungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 § 1. Das Wahlrecht der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 A. Die Art der Beihilfegewährung nach Maßgabe der Rückabwicklungsmethode und die Zwei-Stufen-Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 8 Inhaltsverzeichnis I. Die Zwei-Stufen-Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 II. Die Zwei-Stufen-Theorie und das Beihilferecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 1 . Der Fall Ostdeutsche Werften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 2 . Bewertung der Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 B. Die Rückforderung der durch öffentlich-rechtlichen Vertrag zustande gekommenen Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 I. Die Möglichkeit der Vertragsanpassung nach § 60 Abs. 1 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 II. Die Rückabwicklung durch den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch . . . 59 1 . Das Fehlen eines rechtlichen Grundes: Der Wegfall der Geschäftsgrundlage und die Vertragsanpassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 2 . Die Anwendung des § 58 Abs . 2 VwVfG: Eintritt des Vertrags anstelle eines Verwaltungsakts . . . 60 3 . Kein Ausschluss des Rückerstattungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 4 . Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 § 2. Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung . . . . . . . . . . . . 63 A. Die Rücknahme und der Widerruf nach §§ 48, 49 im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 I. Die Rücknahme eines rechtswidrigen belastenden Verwaltungsakts nach § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 II. Die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakts . . . . . . . . . . . . . . . 65 1 . Die Regelungen des § 48 Abs . 2 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 2 . Die Erstattung des Erlangten bei der Rücknahme des Verwaltungsakts (§ 49a VwVfG) . . . . . . . . 66 3 . Die Regelungen des § 48 Abs . 3 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 4 . Die Regelungen des § 48 Abs . 4 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 III. Der Widerruf nach § 49 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 1 . Der Widerruf eines rechtmäßigen belastenden Verwaltungsakts nach § 49 Abs . 1 S . 1 VwVfG . . . 67 2 . Der Widerruf eines rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakts nach § 49 Abs . 2 VwVfG: Der Widerruf mit Wirkung für die Zukunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .68 3 . Der Widerruf eines rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakts nach § 49 Abs . 3 VwVfG: Der Widerruf mit Wirkung für die Vergangenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 4 . Der Widerruf des Subventionsbescheides nach § 49 Abs . 2 und 3 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 IV. Zum Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 V. Bewertung der Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 B. Die Rücknahme einer durch Verwaltungsakt gewährten Beihilfe nach § 48 VwVfG . . . . . . . . . . 76 I. Die Rechtswidrigkeit des ursprünglichen Bewilligungsbescheids . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 9 Inhaltsverzeichnis II. Der Begriff der Begünstigung i. S. d. § 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 III. Schutzwürdiges Vertrauen und Voraussetzungen des § 48 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 IV. Die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes nach § 48 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 C. Die Problematik des Vertrauensschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .80 I. Die Herkunft und Klassifizierung des Prinzips des Vertrauensschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 1 . Ein altes Prinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 2 . Der Vertrauensschutz im Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 II. Der Inhalt des Vertrauensschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 D. Die historische Entwicklung bis zur Deutsche Milchkontor-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 I. Die Kodifizierung und das Inkrafttreten des VwVfG: Änderungen und Inhalt . . . . . . . . . . . . . 85 II. Anpassungszeit und Intervention des BVerwG zu nationalen Problematiken: Die Entscheidung vom 25. Juni 1982 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .86 1 . Zum Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .86 2 . Die Bewertung der Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 E. Die historische Entwicklung des deutschen Rechts: Rücknahmevorschriften von Deutsche Milchkontor bis Alcan II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .88 I. Die ersten Konflikte mit dem EG-Recht: Der Deutsche Milchkontor-Fall und seine Folgen . . . .88 1 . Die Entscheidung Deutsche Milchkontor von 1982 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .88 a) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .88 b) Die Lösung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .89 c) Die Konsequenzen für das deutsche Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 2 . Die Antwort des Großen Senats: Eine Lösung der nationalen „Probleme“ . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 a) Die innerlichen Konflikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 b) Inhalt der Lösung des BVerwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 c) Bewertung der Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 d) Grenzen der Lösung des Großen Senats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 II. Das Scheitern der Lösung im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 1 . Der Fall des OVG Münster vom 26 .11 .1991 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 a) Die Lösung des OVG Münster: Ein Muster für eine europarechtskonforme Auslegung . . . . . . . 95 b) Auswertung des Vertrauensschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 c) Auswertung der Problematik der Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .98 2 . Der Fall des OVG Koblenz: Die Antinomie des Urteils vom OVG Münster . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 10 Inhaltsverzeichnis a) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 b) Rechtsgedankenweg des OVG Koblenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 c) Bewertung der Lösung des OVG Koblenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 3 . Der Verweis an den EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 F. Die Antwort des EuGH: Die Alcan II-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 I. Die Wiederaufnahme der Logik der Deutsche Milchkontor-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . 102 1 . Die Bestimmung der Reichweite der nationalen Rechtsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 2 . Konsequenzen für das deutsche Verwaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 II. Die Reaktionen zur Alcan II-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 III. Die Lehre aus der Alcan-Entscheidung und die Modifizierung des § 48 VwVfG . . . . . . . . . . . 108 IV. Die Alcan II-Implementierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 1 . Die Alcan II-Implementierung durch das BVerwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 2 . Die Alcan II-Implementierung durch das BVerfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .111 a) Kein Vorliegen eines ausbrechenden Rechtsakts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .111 b) Der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts und die Bindung an EuGH-Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .111 3 . Konsequenzen für das deutsche Verwaltungsrecht: Kein schutzwürdiges Vertrauen wegen des Gemeinschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 4 . Bewertung der Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .113 G. Der Fall Ölmühle: Weitere Einschränkungen der aus dem Vertrauensschutzprinzip resultierenden Einrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .113 I. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 II. Die Bewertung des EuGH: Eingrenzung der nationalen Rechtsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . 114 III. Bewertung der Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .115 H. Zwischenfazit zur Verwendung des Prinzips des Vertrauensschutzes und der Modifizierung der §§ 48, 49 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 § 3. Vertrauensschutz und Lockerung der Bestandskraft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .117 A. Das Urteil Kühne&Heitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .117 I. Sachverhalt und Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .117 II. Die Empfehlung des Generalanwalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 B. Die Rechtslösung des EuGH: effet utile und loyale Zusammenarbeit über alles? . . . . . . . . . . . . . 118 C. Zwischenfazit zu den Konsequenzen der Kühne&Heitz-Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 D. Die Urteile i-21 Germany und Arcor AG & Co. KG: Eingrenzung der Kühne-Rechtsprechung . . . . . 121 11 Inhaltsverzeichnis I. Sachverhalt und Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 II. Die Empfehlung des Generalanwalts: Tendenz zu einer Pflicht eines Wiederaufgreifens des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 III. Die Rechtslösung des EuGH: Die Beibehaltung der Kühne-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . 122 IV. Bestandskraft durch Fristen und Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 § 4. Fazit zum deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 A. Die „Reduzierung“ des Ermessens nach § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 B. Der Umfang der Rücknahme nach § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 C. Die Erstattungspflicht der europarechtswidrigen Beihilfen nach § 49a VwVfG . . . . . . . . . . . . . 134 Dritter Teil: Die Rückforderung der rechtswidrigen staatlichen Beihilfe in Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 § 1. Terminologische Schwierigkeiten und Begriffsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 A. Die Rechtsbelehrungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 B. Die terminologischen Probleme bei den Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 § 2. Allgemeine Darstellung des französischen Verwaltungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 A. Ein ursprünglich richterrechtliches Regime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 B. Die Intervention des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 C. Die Kristallisation der Probleme des Conseil d’État . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 I. Der Conseil d’État und die Literatur: Der „Dialog der Tauben“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 1 . Das widersprüchliche Verhalten des Conseil d’État . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 2 . Die offizielle Anerkennung des Vorrangs des Unionsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 II. Die Rolle des Richters anhand der Rückwirkungskontrolle während der Annullierung . . . . . 147 1 . Die Annullierungsentscheidung und ihre Reichweite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 2 . Die Grenzen der Rückwirkung: Das Zeichen der Richtermacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 D. Der Retrait: Die Mischung des Widerrufs und der Rücknahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 I. Der Inhalt des Retrait . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 II. Der Begriff der Création de droits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 E. Exkurs: Die Abrogation – für die Zukunft und für bestehende Beihilfe geeignet . . . . . . . . . . . 152 § 3. Die Hindernisse zur effektiven Umsetzung des Unionsrechts im Bereich des Beihilferechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 A. Acte clair und Acte éclairé: Ursprung und Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 12 Inhaltsverzeichnis I. Der Inhalt des Acte clair . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 II. Die Kühne&Heitz-Rechtsprechung: Beseitigung von Missbräuchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 III. Der Acte éclairé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 B. Die unzureichende Berücksichtigung des Beihilferechts aufgrund der Interpretationsprobleme seitens des französischen Richters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 I. Die Theorie der Acte de gouvernement als Hindernis zur Rückforderung . . . . . . . . . . . . . . . . 160 1 . Die historische Entwicklung des Begriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 2 . Der Acte de gouvernement: Eine politische Legitimation (unions-)rechtswidriger Verhalten . . . 162 3 . Der Borotra-Plan: Die Verwendung der Acte de gouvernement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 §4. Der Retrait und das Beihilferecht: eine mühsame Modernisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 A. Die historischen Entwicklungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 I. Die Dame Cachet-Entscheidung: Maßgebend für das Verwaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . 163 1 . Der Sachverhalt Dame Cachet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 2 . Die Rechtsprechung Dame Cachet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 II. Die Entscheidung Ville de Bagneux: Eine ideale Lösung für die Beihilfe? . . . . . . . . . . . . . . . . 165 1 . Zum Sachverhalt Ville de Bagneux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 2 . Bewertung der Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 III. Sieur Êve und Dame de Laubier: Die Vorbereitung zu Rechtsprechungswechseln . . . . . . . . . . 167 1 . Die Sieur Ève-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 2 . Die Dame de Laubier-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 IV. Das Gesetz DCRA: Eine Multiplikation der Regime des Retraits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 B. Die Ternon-Entscheidung: Ein Anfang der Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .171 I. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .171 II. Der Begriff der droits acquis: Hindernis zur effektiven Rückforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 III. Die Trennung der Rücknahmefrist mit der Anfechtungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 IV. Bedeutung für das Beihilferecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 C. Die Entscheidung Dame Soulier: Die Subvention als „Rechtsbegünstigung“? . . . . . . . . . . . . . . 174 I. Die Ternon-Dame Soulier-Rechtsprechung im Hinblick auf die Systematik des französischen Verwaltungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 II. Die Ternon-Dame Soulier-Rechtsprechung im Hinblick auf das Beihilferecht . . . . . . . . . . . . 176 D. Die Entscheidung Gardedieu: Die Berücksichtigung der Haftung des Staates wegen seiner Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 13 Inhaltsverzeichnis I. Sachverhalt der Gardedieu-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 II. Errungenschaft der Gardedieu-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 III. Die Gardedieu-Entscheidung im Bezug auf das Beihilferecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 E. Die Arcelor-Entscheidung: Eine Loyalitätserklärung des Conseil d’État an die europäischen Höfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 F. Die Entscheidung VINIFLOHR: Das Ende der Actes de Gouvernement im Hinblick auf das Notifizierungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 I. Zum Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 II. Die Conclusions des Commissaire du gouvernement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 III. Rechtsfrage: Ist die Entscheidung der „Nichtnotifizierung“ vom Richter kontrollierbar? . . . 183 IV. Die Rechtslösung: Kein Vorliegen eines Acte de gouvernement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 V. Konsequenzen für den Retrait gemeinschaftsrechtswidriger rechtschaffender Bescheide . . 184 G. Exkurs: Die Modernisierung des materiellen Verwaltungsverfahrensrechts zur Anwendung des EG-Rechts am Beispiel der CELF/SIDE-Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 I. Die CELF/SIDE-Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 II. Eine progressive Einführung des Prinzips des Vertrauensschutzes auch im französischen Verwaltungsrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 III. Die Auswertung des Ersuchens des Conseils d’État mit der Vorlagefrage . . . . . . . . . . . . . . . 190 § 5. Fazit zum französischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 Vierter Teil: Abschließende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 A. Zusammenfassung der historischen Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 I. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 II. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 III. Die Überformung der Rücknahme und des Retraits durch die europäische Ebene . . . . . . . . 201 B. Rücknahme rechtswidriger Subventionsbescheide in den jeweiligen Rechtssystemen im Lichte der europäischen Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 I. Rücknahme und Retrait: Ähnlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 II. Rücknahme und Retrait: Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 1 . Der französische Retrait: Die Summe der Rücknahme und des Widerrufs . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 2 . Begriff des rechtschaffenden Verwaltungsakts und der „begünstigenden Natur“ des Verwaltungsakts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 C. Vertrauensschutz im deutschen und im französischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 I. Das deutsche Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 14 Inhaltsverzeichnis II. Das französische Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 D. Bestandskraft und Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 I. Der europäische Kontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 II. Die französische Antwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 III. Die deutsche Antwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 E. Eine letzte Baustelle: Die Klarheit des nationalen Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 I. Die deutsche Lage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 II. Die französische Lage und die Kodifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 F. Abschließendes Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 Fünfter Teil: Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 §1. Deutsche Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 §2. Französische Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 §3. Normative Texte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 Sechster Teil: Rechtsprechungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 §1. Europäische Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 §2. Deutsche Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 §3. Französische Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 15 Abkürzungsverzeichnis AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union AJDA Actualité juridique du droit administratif Az Aktenzeichen BHO Bundeshaushaltordnung BGB Bürgerliches Gesetzbuch BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerwG Bundesverwaltungsgericht BVerwGE Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts bzw. Beziehungsweise CJCE Cour de Justice des Communautés Européennes CJUE Cour de Justice de l´Union Européenne C.R.D.C Centre de Recherche en Droit Constitutionnel CVO Cotisations Volontaires Obligatoires DCRA Droit des Citoyens dans leurs Relations avec l´Administration DÖV Die Öffentliche Verwaltung DVBl Deutsche Verwaltungsblätter EG Europäische Gemeinschaft Entsch. Entscheidungen EEG Erneuebare Energie Gesetz EGKS Europäische Gemeinschaft für Kohl und Stahl EuG Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften EuGH Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften EuR Europarecht EUV Vertrag über die Europäische Union EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft EWS Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht GAJA Les Grands Arrêts de la Jurisprudence Administrative GewArch Gewerbearchiv Hrsg Herausgeber i. S. d. Im Sinne des i. S. v. Im Sinne von JuS Juristische Schulung JURA Juristische Analysen JZ Juristische Zeitung KOM Kommission LPA Les Petites Affiches LVG Landesverwaltungsgericht MLR Marburger Law Review MOG Gesetz zur Durchführung der Gemeinsamen Marktorganisationen 16 Abkürzungsverzeichnis NJW Neue Juristische Woche NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NVwZ-RR NVwZ-Rechtsprechungs-Report Verwaltungsrecht OVG Oberverwaltungsgericht PUF Presses Universitaires de France PUAM Presses Universitaires d´Aix-Marseille RA La Revue Administrative RDP Revue de droit Public Req. Requête RFDA Revue française de droit administratif RIDC Revue International de Droit Comparé Rn Randnummer RTDE Revue Trimestrielle de Droit Européen Rs Rechtssache Slg Sammlung von Entscheidungen Urt. Urteil VerwArch Verwaltungsarchiv VGH Verwaltungsgerichtshof VwVfG Verwaltungsverfassungsgesetz ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik 17 Einleitung Für die wohl überwiegende Mehrheit der Studentenschaft und der Kommentatoren ist das Beihilferecht ein sehr trockenes und lebloses Fach und wird immer unterschätzt und kaum den Studenten nähergebracht. Für die einen ist dieses Fach zu juristisch und zu wenig wirtschaftlich, für die anderen ist es zu wirtschaftsorientiert und zu wenig juristisch. Die Realität liegt dazwischen, denn das Beihilferecht ist Teil des Wirtschaftsrechts. Dieses Gefühl wird dadurch verschärft, dass sowohl die Europäische Kommission als auch der EuGH dieselben Fälle behandeln dies aber unter Berücksichtigung unterschiedlicher Aspekte und Schwerpunkte. Selbst wenn die Entscheidungen der Kommission nicht optimal sind und sich sogar als verwirrend erweisen, beruhen sie in der Regel auf einer soliden Analyse der Wirtschaftslage und bezeugen die Berücksichtigung der europäischen Rechtsprinzipien und Rechtsstandards. In diesem Sinne verfolgt sie die Rolle der „Haute Autorité“ und ist zu Recht die „Hüterin der Verträge“. Sieben Jahren nach dem Ausbruch der sogenannten Finanzkrise sind deren Folgen noch deutlich spürbar. Dies gilt insbesondere für Staaten, aber auch für bestimmte Sektoren, die „unterstützungsbedürftig“ sind. Trotz dieser Schwierigkeiten erscheint das europäische Projekt stabil, sodass häufig von europäischen Haushaltsplänen und von einem europäischen Verwaltungsrecht gesprochen wird. Auf den ersten Blick scheint es, als ob sich die Europäische Union verstaatlicht oder zumindest die passende Terminologie und die passenden Werkzeuge verwendet. Frankreich und Deutschland gaben den ersten Anstoß für das europäische Projekt. Nach den Schrecken und der Brutalität des Ersten und Zweiten Weltkriegs kam der Glaube auf, dass Frieden nur erreichbar wäre, wenn Krieg praktisch unmöglich gemacht wird. Um dieses Resultat zu erzielen, müssten sich die Staaten in einem gegenseitigen Abhängigkeitsverhältnis befinden. Eine Harmonisierung der Regeln zum Wettbewerb wurde sehr schnell erforderlich. Mit dem Inkrafttreten des EGKS-Vertrags waren sämtliche Beihilfen, staatliche Interventionen und Subventionen (aller Art) untersagt. Erstaunlicherweise waren die Formulierung und der Inhalt des Verbots wesentlich strenger als die jetzigen Vorschriften der §§ 107, 108 AEUV. Trotz dieses generellen und allgemeinen Subventionierungsverbots haben die Mitgliedstaaten weiterhin ihre einheimische Industrie und Wirtschaft gefördert, bis sie aufgrund der wirtschaftlichen Realität der Subventionspolitik schrittweiser damit aufhören mussten. Die „Krise“ hat die Kommission dazu gebracht, die wirtschaftliche Lage und den Wettbewerb nicht mehr unter einer ideoligischen Perspektive zu betrachten. Die Kommission versucht eine „Realpolitik“ zu verfolgen und erweist sich als weniger streng bei der Genehmigung von Beihilfen. Die Kommission bevorzugt es momentan, die Märkte – also die bereits existierenden Akteure – zu schützen, allerdings auf Kosten des „Wettbewerbs“ als wirtschaftliche Dynamik und wirtschaftliches Verfahren. So wie sich die Subventionierung wirtschaftlich betrachtet als problematisch erweist, ist sie auch juristisch problematisch, wenn es darum geht, diese Subventionen 18 Einleitung zurückzufordern. Das Problem der Rückforderung der rechtswidrigen Subventionsbescheide mag akademisch geregelt sein, aber es bestehen nach wie vor juristische Probleme, welche sämtlichen Systemen anhaften. Bemerkenswert ist folgende Tatsache: Vor den gleichen Anforderungen und juristischen Hindernissen stehend stoßen die administrativen Systeme auf ähnliche und dennoch unterschiedliche Probleme. Während die Problematik des Vertrauensschutzes im deutschen Recht sehr stark thematisiert ist und nach wie vor bestehen bleibt, ist sie im französischen Recht nur lapidar geregelt, denn das Konzept des Vertrauensschutzes existiert dort nicht (und kann nicht de lege lata existieren). Die Gründe und die Konsequenzen dafür werden später erörtert. Aus diesem Grund erscheinen eine Konfrontation und ein Vergleich beider Systeme notwendig. Das Ziel dieser Dissertation ist es, das französische Verwaltungsrecht mit seinen Schwierigkeiten und Lösungen im Hinblick auf europäische Problematiken den deutschen Juristen bekannt zu machen. Zudem sollen sowohl das deutsche als auch das französische Verfahrensrecht und das materielle Recht dargestellt, miteinander verglichen und mögliche Stärken und Schwächen beider Systeme aufgezeigt werden. Des Weiteren werden die jeweiligen nationalen Bestimmungen und ihre wechselseitige Wirkung mit dem Unionsrecht und einem möglichen Zentralisierungsprozess auf europäischer Ebene Betrachtung finden. Ein ständiges Problem sämtlicher ausländischer Juristen, welche mit dem französischen Recht konfrontiert sind, besteht darin, keine (vollständige) Information erhalten zu können. Deshalb ist das französische Recht auch kaum kommentiert oder im Ausland analysiert worden. Ein anderer Grund dafür liegt an der hohen Komplexität der Terminologie und den grammatikalischen Formulierungen, die dem französischen Recht seinen altmodischen Charme und seine Trockenheit verleihen. Um diesen Vergleich zu ermöglichen, wird eine ausführliche Darstellung des französischen Verwaltungsrechts, insbesondere der „Rücknahmemechanismen“ erfolgen. Es wird ersichtlich werden, dass es kein VwVfG gab, dafür aber einen auf einem prekären Gleichgewicht beruhenden Komplex von nicht einheitlichen Rechtsprechungen, welche seit 1922 schrittweiser entwickelt worden sind. Zudem soll gezeigt werden, dass die Rückforderung durch den Verwaltungsrechtsweg sich nicht anhand eines Gesetzestextes oder sogar anhand einer einfachen und einheitlichen Rechtsprechung verwirklichen lässt. Diese Problematik ist dafür aufgrund einer zu großen Anzahl an gesetzlichen und richterrechtlichen Regimen zu komplex. Angesichts einer so großen angeblichen Diskrepanz kann sich zu Recht gefragt werden, ob ein Vergleich überhaupt sinnvoll erscheint. Die vorliegende Arbeit wird sich darum bemühen zu beweisen, dass diese Unterschiede in Wirklichkeit nicht allzu groß sind und dass Systeme mit unterschiedlichen Logiken sich gegenseitig ergänzen können, ohne dabei ihre Persönlichkeit zu verlieren. Als Ausgangspunkt der Dissertation dient die Untersuchung der europäischen Ebene und der Beihilfe. Was ist eine Beihilfe? Ab wann ist die Beihilfe europarechtswidrig? Was sind die Folgen dieser Rechtswidrigkeit? Wie setzt man diese Folgen in nationales Recht um? Welche Umsetzungen sind im französischen und im deutschen Recht gegeben? 19 Einleitung Es wird auch die Möglichkeit eingeräumt festzustellen, dass das deutsche Recht wesentlich ausdifferenzierter ist. Diese Ausdifferenzierung resultiert aus der Zwei-Stufen-Theorie. Diese Theorie ist auch im französischen Recht bekannt und findet auch in der Rechtsprechung teilweise Anwendung. Doch wir werden feststellen müssen, dass der Verwaltungsrechtsweg und dessenRechtsinstitute quasi systematisch bevorzugt werden. Das französische Verwaltungsrecht ist selbst für den französischen Jurist eine „Besonderheit“ im juristischen Feld. Die Bezeichnung alleine als droit administratif ist keineswegs gleichzusetzen mit dem deutschen Verwaltungsrecht. Das Wort administratif als Adjektiv weist vielmehr darauf hin, dass es um ein betriebliches Recht der Verwaltung geht. Warum ist das droit administratif eine Besonderheit? Es stellt eine Besonderheit dar, da es aus einer Fehlentscheidung entstanden ist, welche sich täglich wiederholt. Es ist zudem eine Besonderheit, weil es einerseits auf einer objektivistischen Konzeption des intérêt général beruht (daher sind sämtliche subjektive Elemente, wie etwa der Vertrauensschutz, schlichtweg ausgeschlossen) und andererseits auf dem Willen, die Handlung der Verwaltung durch spezifische Regeln, die ihren Ursprung im Privatrecht finden, zu regulieren. Diese Regeln werden jedoch überformiert, da der Staat kein normales „Rechtssubjekt“ ist. An der Spitze der administrativen Gerichtsbarkeit befindet sich der Conseil d’État. Dieser ist eine komplexe Institution. Er berät den Staat über den Inhalt und die Formulierung der Gesetze und wirkt gleichzeitig als Richter des Staates (die Doppeldeutigkeit der Formulierung ist absichtlich und wird noch weiter erörtert werden). Der Conseil d’État ist sehr schnell faktisch der Hüter der Grundfreiheiten geworden und war dies bereits vor Gründung des Verfassungsrats und vor Einführung der Verfassungsbeschwerde. Diese doppelseitige Rolle verkörpert die Essenz des droit administratif. Es passt sich an jegliche Krisen und an jegliche ungewöhnliche Umstände an. Deswegen verkörpert das droit administratif für viele das „Französische Genie“. Dieses Genie ist zwar eine Quelle von Stolz, allerdings verhindert ein schlecht platzierter Stolz sämtliche geistliche Entwicklung. Der Conseil d’État ist ein rebellischer Richter und sein Verhältnis zu dem EuGH und anderen europäischen Organen insgesamt ist nicht einfach. Wir werden sehen, dass die Beihilfen noch immer ein sehr großes Streitthema sind und lange als Ausrede für die nicht Berücksichtigung des EG-Rechts benutzt wurden. Deutschland befindet sich zurzeit in einer guten wirtschaftlichen Lage. Dies ist das Ergebnis einer Neuorganisation des wirtschaftlichen und juristischen Systems. Im Bereich des Verwaltungsrechts hatte Deutschland zuvor noch viel zu tun. Doch das Verwaltungsrecht wurde kodifiziert, selbst wenn diese Kodifizierung „spät“ erfolgte. Bis in die 70er-Jahre war das deutsche Verwaltungsrecht Richterrecht und stark von dem französischen Modell mit deutlichen materiellrechtlichen Unterschieden inspiriert. Dass die Kodifizierung gewählt worden ist, liegt an dem Versprechen der Stabilität und Klarheit. Es ist Deutschland auch das Land, in dem die Beihilfeproblematik eine besondere Resonanz gefunden hat. Das Bundesverwaltungsgericht war nie dem EuGH gegenüber feindselig eingestellt. Wenn man das Verhalten des Bundesverwaltungsgerichts mit dem des Conseil d’État vergleicht, so ist der deutsche Richter eher ein guter Schüler. 20 Einleitung Den deutschen Richtern ist es gelungen, sich mit den europäischen Verpflichtungen und seinem eigenen System auseinanderzusetzen. Die Mechanismen der Rücknahme und des Widerrufs wurden auch modernisiert und in Einklang mit dem Europarecht gebracht. Diese Modernisierung war weder einfach noch schmerzlos. Die Probleme wurden heiß debattiert und diese Debatte hält dogmatisch bis heute an, selbst wenn eine praktische Lösung gefunden worden ist. Während die aus der Regionalisierung und aus dem Föderalwesen Deutschlands herangezogene Argumente nicht mehr wirklich bedenklich sind, erweist sich die Berücksichtigung (jedoch eher die Nichtberücksichtigung) des Vertrauensschutzes hingegen als sehr bedenklich. Es stehen noch klare Widersprüche zwischen dem Verwaltungsgesetz und der Praxis, also zwischen den legitimen Erwartungen der Bürger und der Umsetzung der Richter. Es wird durch diese Arbeit deutlich werden, dass, selbst wenn die Auslegung der §§ 48, 49 VwVfG durch die Richter richtig zu sein scheint, die Interpretation der Verwaltung und die Interpretation des durchschnittlichen Bürgers alles andere außer „europarechtskonform“ sind und beide nicht immer erahnen können, wie die juristische Praxis tatsächlich ist. Sowohl eine Sensibilisierung der Beamten und der staatlichen Stellen als auch eine Neuformulierung des Gesetzes (mit Hinweisen auf die Problematik der Überformung durch das Unionsrecht) wären willkommen. Immerhin ist es Aufgabe eines demokratischen Staats, seinen Bürgern klare und verständliche Gesetze zu geben. Die Probleme administrativer Natur waren die Ausgangspunkte einer größeren Auseinandersetzung mit den juristischen und tatsächlichen Folgen der Teilnahme am europäischen Projekt. Aber diese Fragestellungen betreffen nicht nur den Verwaltungsrechtsweg, sondern auch den Privatrechtsweg. Infolge der Zwei-Stufen-Theorie übt das Beihilferecht auch auf das Privatrecht einen erheblichen Einfluss aus. Auch dort ist die Analyse- und Selbstkritikfähigkeit der Privatrechtler beeindruckend. Ohne ins Detail gehen zu wollen, sei kurz angemerkt, dass diese Probleme in Deutschland wesentlich stärker thematisiert und debattiert werden als in Frankreich, wo sie extrem sporadisch in der Rechtsprechung auftauchen und – soweit ersichtlich – nicht thematisiert worden sind. Möglicherweise ist das deutsche Verwaltungsrecht im Hinblick auf die Berücksichtigung des Beihilferechts das Recht, das am meisten die Rückforderung der rechtswidrigen Beihilfe vereinfacht. Um die zuvor genannten Ziele der Dissertation zu erreichen, werden außerdem folgende Aspekte näher betrachtet werden: die Mechanismen des Retrait und der Rücknahme sowie die historische Entwicklung (denn die richterrechtlichen Entwicklungen und Grenzen dieser Entwicklungen lassen sich vorwiegend durch geschichtliche Betrachtungen erklären). Da das Thema in sich bereits komplex ist, erscheint es unangebracht, durch akademische Wendungen die Zugänglichkeit der Arbeit zu erschweren. Aus diesem Grund ist notwendig, die Terminologie mit Präzision zu verwenden. Wenn der Retrait Behandlung findet, wird alleine der französische Begriff analysiert. Wenn der Bereich der „Rücknahme und des Widerrufs“ behandelt wird, werden nur die deutschen Rechtsinstitute verwendet. 21 Einleitung Wissenschaft, egal ob juristisch oder nicht, ist vor allem ein Dialog. Eine Offenheit vom Geist ist die „sine qua non“-Voraussetzung, um eine gegenseitige Verständigung zu erzielen. Als französischer Jurist erscheint es als eine Selbstverständlichkeit, dass sowohl der Stil als auch die Argumentationsführung vom französischen Rechtssystem stark geprägt wird. „Es ist nicht nötig zu hoffen, um etwas zu unternehmen, noch Erfolg zu haben, um nicht aufzugeben.“ Wilhelm von Oranien-Nassau „Aut Caesar aut nihil.“ Cesare Borgia „Avoir des connaissances sans les partager, c’est se mettre au niveau de celui qui n’a pas d’idées.“ „Wissen zu haben ohne es zu teilen, ist gleich sich auf die Ebene des Ideenlosen zu begeben.“ Thukydides „Entre possible et impossible, deux lettres et un état d’eprit.“ „So stehen zwischen möglich und unmöglich zwei Buchstaben und eine Geisteshaltung.“ Charles de Gaulle „Erfahrung ist der Name, den die Menschen ihren Irrtümern geben.“ Oscar Wilde 23 Erster Teil: Beihilfe und Unionsrecht § 1. Prinzipien des Beihilferechts A. Der Anwendungsvorrang des Unionsrechts Die Prinzipien des effet utile und des effet direct sind möglicherweise die wichtigsten und stärksten Prinzipien des Unionsrechts. Im Beihilferecht sind sie von zentraler Bedeutung und müssen dementsprechend dargelegt werden, denn nur durch diese Prinzipien kommt der Kommissionsentscheidung Macht zu und nur durch sie kommt der Anwendungsvorrang des Unionsrechts zum Ausdruck. I. Der effet utile Der effet utile – die „nützliche Wirkung“ – ist ein Prinzip des Europarechts, welches wie der effet direct die effektive Durchsetzung der Kommissionsentscheidungen und des EuGH und somit die Wirksamkeit der europäischen Verträge gewährleistet. Dieses Prinzip gehört dem Genom der europäischen Institutionen an und ist sehr eng mit den Grundfreiheiten der Verträge verbunden. Es ist dieses Prinzip, das die effektive Transition zwischen der europäischen Ebene und der nationalen Ebene steuert. Sämtliche Entscheidungen des EuGH mit einer den effet utile benutzenden Argumentation werden dementsprechend mit großer Sorgfalt in der Literatur analysiert. Dabei wird eine Art Kontrolle ausgeübt, denn die Befürchtung ist groß, dass der EuGH seine Auslegungsmacht missbraucht und die nationalen „Besonderheiten“ überformiert. Mit anderen Worten: Selbst wenn dem EuGH diese Auslegungsmacht anerkannt würde und dies zu einer Kohäsion des europäischen Systems führen würde, erhöben sich Stimmen dagegen mit der Begründung, dass dieses Prinzip zu einer generellen Abschwächung der nationalen Rechtsprinzipien führen werde.1 Diese Befürchtung ist zu einem bestimmten Maße begründet und legitim, doch es wird häufig vergessen, dass das Unionsrecht lediglich durch Konzepte inspiriert ist, welche bereits in den Mitgliedstaaten existieren. Das Prinzip des Vertrauensschutzes in seiner europäischen Konzeption ist dabei das Paradebeispiel. Es schwächt leicht den Vertrauensschutz in der nationalen Verwaltung ab. Jedoch stammt dieses Prinzip aus der deutschen2 und italienischen3 Rechtsordnung. Hinzu kommt, dass als europäisches Rechtsprinzip die europäischen Institutionen verpflichtet werden, dieses Prinzip in vollem Umfang zu berücksichtigen. Die Rechtsordnungen, die dieses Prinzip in ihrem nationalen Recht beinhalten, stoßen dann auf große Schwierigkeiten und erweisen sich als „veränderungsscheu“. Das französische Rechtssystem kennt keinen nationalen Vertrauensschutz in der natio- 1 Potacs, Effet Utile als Auslegungsgrundsatz, EuR 2009, 465 ff. 2 Galetta,Vertrauensschutz im italienischen Verwaltungsrecht, in: Schwarze (Hrsg.), L’état actuel et les perspectives du droit administratif européen, S. 216 3 Frezza, Fides Bona, in: Studi sulla buona fede, S. 3 ff. 24 Erster Teil: Beihilfe und Unionsrecht nalen Verwaltung. Dafür wird seit dem KPMG-Urteil ein Vertrauensschutz anerkannt, wenn der Sachverhalt ein europarechtliches Problem darstellt.4 In der Beihilfesache zeigt der effet utile sowohl die Stärken des Unionsrechts als auch seine eigenen Grenzen. Durch das Urteil Costa von 1964 verleiht der EuGH den Entscheidungen der europäischen Ebene ihre volle Wirksamkeit. Seien es richterliche oder gesetzliche Entscheidungen – die europäische Rechtsordnung muss Anwendung finden. Dort heißt es genau: „Diese Aufnahme der Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts in das Recht der einzelnen Mitgliedstaaten und, allgemeiner, Wortlaut und Geist des Vertrages haben zur Folge, dass es den Staaten unmöglich ist, gegen die von ihnen auf der Grundlage der Gegenseitigkeit angenommene Rechtsordnung nachträgliche einseitige Maßnahmen ins Feld zu führen. Solche Maßnahmen stehen der Anwendbarkeit der Gemeinschaftsrechtsordnung daher nicht entgegen. Dem vom Vertrag geschaffenen, somit aus einer autonomen Rechtsquelle fließenden Recht können wegen dieser seiner Eigenständigkeit keine wie immer gearteten innerstaatlichen Rechtsvorschriften vorgehen, wenn ihm nicht sein Charakter als Gemeinschaftsrecht aberkannt und wenn nicht die Rechtsgrundlage der Gemeinschaft selbst in Frage gestellt werden soll.“ Und weiter heißt es: „Die Staaten haben dadurch, dass sie nach Maßgabe der Bestimmungen des Vertrags Rechte und Pflichten, die bis dahin ihren inneren Rechtsordnungen unterworfen waren, der Regelung durch die Gemeinschaftsrechtsordnung vorbehalten haben, eine endgültige Beschränkung ihrer Souveränitätsrechte bewirkt, die durch später einseitige, mit dem Gemeinschaftsbegriff unvereinbare Maßnahmen nicht rückgängig gemacht werden kann.“ 5 Seitdem haben sich die EU-Richter kontinuierlich bemüht, die Autorität des Gemeinschaftsrechts und somit ihre eigene Autorität zu verstärken. Dabei behauptet der EuGH die Suprematie des Gemeinschaftsrechts im Falle von Normenkonformen, selbst wenn die nationalrechtliche Norm über einen verfassungsrechtlichen Charakter verfügt.6 In einem EuGH-Urteil internationale Handelsgesellschaft wurde die „Validité“ (sprich: die Wirksamkeit) der von den europäischen Institutionen stammenden Akte bestätigt. Darüber hinaus können diese nicht infrage gestellt werden durch Elemente des nationalen Rechts, sondern nur durch europarechtliche Rechtsmittel.7 Der EuGH hat diesen Gedankenweg in seiner Simmenthal-Entscheidung weitergeführt. In dieser Entscheidung gibt der EuGH den nationalen Richtern klare Anweisungen, wie sie ihre Arbeit erledigen sollen. Der EuGH verlangt, um die volle Wirksamkeit der europäischen Normen zu gewährleisten, dass die nationalen Rechtsvorschriften 4 Das französische Recht kennt in nationalen Rechtsfällen ein derartiges Prinzip nicht. Das Prinzip des Vertrauensschutzes findet daher Anwendung nur, wenn der Fall in Berührung mit dem Unionsrecht kommt. Das impliziert eine starke Ablehnung des Vertrauensschutzes im Nationalrecht. Auch so Conseil d’État, Urt. v. 24.03.2006, KPMG et autres 5 EuGH, Urt. v. 15.07.1964, Slg. 1964, I-1253, Rn. 3, Flaminio Costa gegen E.N.E.L. 6 EuGH, Urt. v. 13.07.1972, Slg. 1972, I-529, Kommission gegen Italien 7 EuGH, Urt. v. 17.12.1970, Slg. 1970, I-1125, Internationale Handelsgesellschaft 25 § 1 . Prinzipien des Beihilferechts „keine Anwendung“ finden sollten. Dies gilt unmittelbar und bedarf keiner gesetzlichen oder verfassungsrechtlichen Entfernung/Erledigung.8 Der EuGH hatte damit einen großen Sinn für Strategie gezeigt, weil sich der Conseil d’État damals (bis 1989) mit der sogenannten Schild-Gesetz-Theorie stark gemacht hatte. Die Regierung konnte/durfte mit der Segnung des Richters die gemeinschaftlichen Verpflichtungen umgehen9, indem ein späteres nationales Gesetz dieAnwendung der Vorschriften des Gemeinschaftsrechts verhinderte. Das nationale Gesetz, Ausdruck des allgemeinen Willens, verfügt über einen Ordre imperatif, sprich „imperativen Charakter“. Seit 2007 hat sich die Stellungnahme des Conseil d’État drastisch verändert. Er erkennt die Suprematie der gemeinschaftlichen Rechtsordnung an, selbst wenn verfassungsrechtliche Vorschriften infrage gestellt sind.10 Auch im Beihilferecht ist der effet utile der unterschiedlichen europäischen Regelungen und Normen von großer Bedeutung. Vielleicht ist der effet utile hier sogar wichtiger als in anderen Bereichen, denn die qualitative und quantitative Kontrolle der Subventionierung ist eine notwendige Voraussetzung, um das Ziel der Einrichtung des Binnenmarktes zu konkretisieren. Das erste historische Ziel der Kommission war, sich möglichst dem Ideal des „puren und freien Wettbewerbs“ anzunähern. Es erscheint umso wichtiger für die Kommission und den EuGH, eine strenge Disziplin walten zu lassen, indem das Prinzip des effet utile stark bestätigt und betont wird. Vor allem werden alle nationalrechtlichen Einreden zur Rückforderung der rechtswidrigen Beihilfe progressiv entschärft.11 Nur Einreden aus dem Gemeinschaftsrecht sind zugelassen und könnten die Rückforderungsanordnung und die Rückforderung selbst verhindern.12 Führt die Rückforderungsanordnung der rechtswidrigen Beihilfe zu wirtschaftlichen und sozialen Schwierigkeiten und sogar zur Liquidation der betroffenen Gesellschaft, sind dies keine Gründe, die Rückforderung nicht durchzusetzen. Der EuGH ist sehr strikt damit, weil ansonsten die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften von ihrer Bedeutung befreit würden. Diese Schwächung würde die Wirkung des effet utile relativieren13 und der EuGH automatisch an Autorität verlieren. Im Gegensatz zu Frankreich 8 EuGH, Urt. v. 09.03.1978, Slg. 1978, I-629, Rn. 21-22, Simmenthal SpA gegen Finanzverwaltung 9 Conseil d’État, Urt. v. 06.11.1936, Arrighi; Conseil d’État, Urt. v. 01.03.1968, Syndicat général des fabricants de semoule de France 10 Conseil d’État, Urt. v. 08.02.2007, Société Arcelor atlantique lorraine 11 EuGH, Urt. v. 21.02.1990, Slg. 1990, I-491, Kommission gegen Belgien; EuGH, Urt. v. 13.07.1972, Slg. 1972, I-529, Kommission gegen Italien 12 EuGH, Urt. v. 09.06.2011, Slg. 2011, I-83, Rn. 147-148. Zu bemerken ist die Tatsache, dass die Rückforderung vom Verhalten der Kommission abhängen kann. Die Rückforderung kann verhindert werden, wenn sich bei dem Empfänger eine legitime Erwartung über die Legalität der Hilfe begründet haben kann. Auch: EuGH, Urt. v. 20.09.1990, Slg. 1990, 3453, Rn. 16, Kommission gegen Deutschland 13 EuGH, Urt. v. 28.03.1981, Slg. 1985, I-1039, Kommission gegen Belgien; EuGH, Urt. v. 15.01.1982, Slg. 1986, I-89, Bosch; EuGH, Urt. v. 09.04.1987, Slg. 1987, I-1773, Kommission gegen Belgien; ferner auch EuGH, Urt. v. 09.12.1997, Slg. 1997, I-6959; EuGH, Urt. v. 26.09.1996, Slg. 1996, I-4551, Französische Republik gegen Kommission; EuGH, Urt. v. 19.09.2000, Slg. 2000, I-6857, Deutschland gegen Kommission 26 Erster Teil: Beihilfe und Unionsrecht ist die Verwaltungsorganisation der meisten europäischen Länder föderalistischer Ausprägung. Im Falle von Spanien sollte man eher von Regionalisierung sprechen. Wenn man diese historische und philosophische Betrachtung berücksichtigt, versteht man, warum einige Mitgliedstaaten sich nicht für die Rückforderung der rechtswidrigen Beihilfe zuständig gefühlt haben. Sie behaupteten, dass die verwaltungsrechtliche oder verfassungsrechtliche Organisation des Mitgliedstaats (beispielsweise eine Förderalorganisation) ein ausreichender Grund sei, die angeordnete Rückforderung zu verhindern.14 Selbst Deutschland hatte damals versucht, dieses Argument zu verwenden, um der Rückforderungsanordnung der Hilfe nicht nachzukommen.15 Die Kompetenzübertragung von der Staatsebene zur Regionalebene in Belgien wurde auch herangezogen und durch den EuGH als unzulässiges Argument betrachtet. Der EuGH hat sich dabei als gnadenlos erwiesen. In der Entscheidung hieß es: „Nach ständiger Rechtsprechung kann sich ein Mitgliedstaat nicht auf Bestimmungen, Übungen oder Umstände seiner internen Rechtsordnung berufen, um damit die Nichtbeachtung seiner Verpflichtungen aus dem Gemeinschaftsrecht zu rechtfertigen.“16 Es nutzt auch nichts, vor dem EuGH über die Nützlichkeit der Rückforderung zu diskutieren.17 Der EuGH kümmert sich um das Rechtliche. Das Wirtschaftliche wird hauptsächlich durch die Kommission analysiert. Während der EuGH die nationalrechtlichen Verfahrensvorschriften als maßgebend bezeichnet, entschärft er alle nationalrechtlichen Einreden und Einwendungen, die die Rückforderung und die Wirksamkeit des Europarechts gefährden könnten. Jegliche Nichtdurchführung der Kommissionsentscheidungen bezüglich der Rückforderungsanordnung würde die Autorität des Prinzips entleeren und somit die Autorität der gemeinschaftlichen Rechtsordnung gefährden. Es liegt eine sehr starke Verbindung zwischen der Macht des EuGH und dem Prinzip des effet utile vor. Das Prinzip des effet utile ist nicht das einzige Prinzip, das das gemeinschaftliche System stärkt. II. Der effet direct Die Europäische Union ist ein UFO der Juristerei. Das BVerfG mag die EU als „Staatsverbund“ bezeichnen, aber es bleiben die Mitgliedstaaten – nach wie vor – souverän. Es bedarf eines Prinzips, das gleichzeitig die Unabhängigkeit des Unionsrechts und seine Legitimität garantieren kann. Die Lösung wird seitens des EuGH stammen. In der Van Gend en Loos-Entscheidung wurde vom EuGH das Prinzip des effet direct verkündet. Dort heißt es: „Die europäische Wirtschaftsgemeinschaft stellt eine neue Rechtsordnung des Völkerrechts dar, zu deren Gunsten die Staaten, wenn auch in begrenztem Rahmen, ihre Souveränitätsrechte eingeschränkt haben; eine Rechtsordnung, deren Rechtssubjekte nicht nur Mitgliedstaaten, sondern auch die einzelnen sind. Das von der Gesetzge- 14 EuG, Entsch. v. 09.09.2009, Slg. 2009, II-139, Kommission gegen Spanien 15 EuGH, Urt. v. 02.02.1989, Slg. 1989, I-175, Kommission gegen Deutschland 16 EuGH, Urt. v. 21.02.1990, Slg. 1990, I-491, Kommission gegen Belgien 17 Die Argumentation der Kommission im Zuge des New economic approach dient dazu, sämtliche wirtschaftlichen Auseinandersetzungen zu ignorieren. 27 § 1 . Prinzipien des Beihilferechts bung der Mitgliedstaaten unabhängige Gemeinschaftsrecht soll daher den einzelnen, ebenso wie es ihnen Pflichten auferlegt, auch Rechte verleihen, solche Rechte entstehen nicht nur, wenn der Vertrag dies ausdrücklich bestimmt, sondern auch auf Grund von eindeutigen Verpflichtungen, die der Vertrag den Einzelnen wie auch den Mitgliedstaaten und den Organen der Gemeinschaft auferlegt.“18 Das Prinzip des effet direct erlaubt die Verwendung einer europäischen Norm gegen einen Akt des nationalen Rechts. Hier muss man betonen, dass das Unionsrecht, obwohl es durch diese Tendenz ein immer mächtigeres Recht geworden ist, nicht allmächtig ist und sich nicht von den Verträgen ablösen kann. Zutreffend spricht man von einer vertikalen Wirkung. Doch diese Wirkung ist weder absolut noch gleichmäßig. Die Akte des Sekundärrechts – seien es Entscheidungen oder Regelungen – verfügen nicht über die gleiche Reichweite. Laut Art. 288 Abs. 2 AEUV verfügt die Verordnung über einen „effet direct et total“, während die Richtlinie nur über einen kompletten effet direct verfügt, wenn die Vorschriften dieser Richtlinie ausreichend präzise sind oder/und nach der Umsetzungsfrist nicht umgesetzt worden sind. Die Entscheidung des EuGH gemäß Artikel 288 Abs. 4 AEUV verfügt über den gleichen „Effekt“ wie die Verordnung. Sie gilt in ihrer Vollständigkeit in vollem Umfang, selbst wenn der Kreis der Betroffenen geringer ist. In der Beihilfesache lässt sich das Prinzip des effet direct deutlich spüren. Sowohl die Rückforderungsanordnungen zu Unrecht erteilter Beihilfen als auch die Entscheidungen des EuGH verleihen dem effet direct seinen imperativen Charakter. Es ist die Kumulierung der beiden oben genannten Prinzipien, die die Entscheidungen der gemeinschaftsrechtlichen Organe bindend und unausweichlich machen. Dies sind die Prinzipien, die die Rückforderungsanordnung der Kommission und die Entscheidungen des EuGH stärken. Abschließend wird die Rechtswidrigkeit der Beihilfe näher analysiert werden. B. Die Rückforderung von rechtswidrigen Beihilfen In diesem Kapitel wird der Begriff der „Rechtswidrigkeit“ der Beihilfe analysiert. Es wird festgestellt, dass dieser Begriff aus einem formellen und aus einem materiellen Teil besteht. Dabei spielt das Notifizierungsverfahren eine erhebliche Rolle.19 Die Rückforderungsanordnung erfolgt meistens durch die Kommission, kann aber auch durch die nationalen Instanzen erfolgen. Selbst wenn die Mitgliedstaaten die Rückforderungsanordnung konkretisieren müssen, sind die „tatsächlich betroffenen“ Unternehmen durch die Kommission zu bestimmen. Letztendlich werden die möglichen Hindernisse aus dem Unionsrecht zur Rückforderung der Hilfe erwähnen. Insbesondere werden die Prinzipien des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit analysiert. Der unmögliche Fall der Unmöglichkeit wird auch erörtert. 18 EuGH, Urt. v. 05.02.1963, Slg. 1963, I-3, Rn. 3, Van Gend en Loos 19 Bekanntmachung der Kommission - Rechtswidrige und mit dem gemeinsamen Markt unvereinbare staatliche Beihilfen: Gewährleistung der Umsetzung von Rückforderungsentscheidungen der Kommission in den Mitgliedstaaten in Amtsblatt Nr. C-272 vom 15.11.2007, S. 4-17 28 Erster Teil: Beihilfe und Unionsrecht I. Die Rechtswidrigkeit der Beihilfe Die Rechtswidrigkeit der Beihilfe kann materiell oder formell sein. In den schlimmsten Fällen ist die Beihilfe dann sowohl materiell-rechtlich als auch formell-rechtlich rechtswidrig. Formelle Rechtswidrigkeit ist dann gegeben, wenn die Hilfe ohne vorherige Notifizierung an die Kommission gewährt wird. Diese Rechtswidrigkeit ist auch dann gegeben, wenn die Gewährung der Hilfe zwar nach der Notifizierung, aber vor der Entscheidung der Kommission erfolgt ist. Die materielle Rechtswidrigkeit ist gegeben, wenn die Kommission nach einer soliden wirtschaftlichen Analyse der Maßnahmen zu der Schlussfolgerung gekommen ist, dass die Hilfe mit dem Binnenmarkt nicht vereinbar ist. 1. Die formelle Rechtswidrigkeit infolge einer Nichtnotifizierung Mit der Absicht, eine bessere Kontrolle über die Beihilfe zu gewährleisten, hat sich das juristische Arsenal der Kommission ständig vergrößert. Ob die Vorschriften zur Steigerung der Effizienz der Beihilfekontrolle beigetragen haben, ist eine andere Frage. Es herrscht durch die Notifizierungspflicht ein präventives System, welches in der BVVO20 verankert ist. In der BVVO sind die Rechtsfolgen der Nichtnotifizierung bzw. die Rechtsfolgen der Rechtswidrigkeit der Hilfe klar definiert. Die Abschreckungsmacht dieses Notifizierungsverfahrens ist zwar sehr groß, doch es stellt keine Garantie der Effizienzsteigerung dar, denn die Beihilfen können (selbst wenn die Mitgliedstaaten es nicht dürfen) weiterhin vergeben werden. Die Kommission und der EuGH arbeiten zusammen daran, das „richtige“ Verhalten für die künftige Beihilfe in die Mentalität der Entscheidungsträger zu verankern, indem sie eine strikte Disziplin eingerichtet haben. Zutreffend ist, dass sich das Beihilferecht nur den Fällen der Vergangenheit widmen würde, wenn die Notifizierungspflicht immer eingehalten wäre. Doch die richtig problematischen Fälle sind immer jene aus der Vergangenheit und jene, welche sich über eine lange Periode erstrecken.21 Zu Recht kann man die Rigidität des Notifizierungsverfahrens kritisieren, doch die Kritik sollte man eher an die Mitgliedstaaten adressieren, die den EuGH dazu gebracht haben, eine solche Logik zu verfolgen. Eine Alternative wäre die Wiedereinführung des Artikels 4 Abs. c des EGKS-Vertrags (sprich die totale Untersagung staatlicher Interventionen). Doch sie würde die Prärogativen der Politiker erheblich stören. Nach Ansichten der Kommission und des EuGH ist eine Maßnahme immer formell-rechtlich rechtswidrig, wenn diese Hilfe ohne vorangehende Notifizierung erfolgt oder wenn diese Hilfe vor der endgültigen Kommissionsstellungnahme gewährt wird.22 Anders geht es bei Beihilferegime. Ein Beihilferegime beinhaltet Hilfsmaßnahmen an unbestimmte, aber bestimmbare Unternehmen. Im Fall eines Beihilferegimes muss 20 Verordnung vom 22.03.1999, EG 659/1999 21 Die Rechtsstreitigkeiten zwischen CELF und SIDE erstreckten sich über mehr als 20 Jahre und es wurden 30-jährige Einzahlungen zurückverlangt. 22 EuGH, Urt. v. 27.03.1984, Slg. 1984, I-1603, Rn. 1, 9 und 10; siehe auch: Mazák, Schlussanträge vom 24.05.2007 zur Rs. C-199/06. Anders geht es bei Beihilferegime. 29 § 1 . Prinzipien des Beihilferechts nur das Referenzdokument notifiziert werden. Ansonsten wird von individuellen Hilfen gesprochen und diese müssen jeweils notifiziert werden.23 In diesem Fall ist die Rede von einer Verletzung der Stand-Still-Verpflichtung. Die Rückforderungsanordnung infolge der Nichtnotifizierung ist problematisch. Dadurch wird das Verfahren wie auch die Form deutlich wichtiger als der Inhalt. Die CELF-Entscheidungsreihe ist sehr symptomatisch. Das Centre d’exportation du livre Francais (CELF) erhielt Hilfen des Kulturministeriums zwischen 1982 und 2001. Diese Hilfen wurden gewährt, um die aus dem Export resultierenden Kosten abzudecken. Das CELF war beauftragt, die französische Kultur zu verbreiten und wurde daher verpflichtet, jegliche Bestellungen entgegenzunehmen, selbst wenn diese nicht rentabel sein sollten. Trotz drei positiver Entscheidungen der Kommission über die Vereinbarkeit der Hilfen mit dem Binnenmarkt24 hat der EuGH systematisch diese Entscheidungen annulliert. die wirtschaftlichen Folgen der Entscheidung waren nicht unbedenklich. Die Rechtsstreitigkeit ist in sich sehr interessant. Die Kommission ist der Auffassung, dass das Notifizierungsverfahren zwar nicht respektiert wurde, aber die wirtschaftlichen Beziehungen nicht beeinträchtigt worden seien und folglich auch das EU-Recht nicht verletzt worden sei. Anders formuliert: Für die Kommission war die materielle Rechtmäßigkeit wichtiger als die formelle Rechtswidrigkeit. Für den EuGH war diese Auffassung inakzeptabel. Folgt man der Argumentation der Kommission, kommt man zu dem Ergebnis, dass das Notifizierungsverfahren von seiner Substanz entleert wird. Die Mitgliedstaaten würden sich auf diesen „Präzedenzfall“ berufen. Man versteht, dass die Abwägung zwischen dem Prinzip der Realwirtschaft und dem Ziel der gemeinschaftlichen Disziplin keine leichte Sache ist. Sich auf den effet utile berufend, entschied sich der EuGH für die Disziplin und hat somit die wirtschaftliche Realität geopfert, die die Kommission durch den Plan „state aid action plan: less and better targeted state aid: a roadmap for state aid reform 2005 – 2009“ besser berücksichtigen wollte.25 Man muss aber anmerken, dass dem EuGH keine Alternative blieb. Hätte der EuGH sich nicht für die Einhaltung der Disziplin entschieden, hätte er automatisch das falsche Signal gesendet. Den Mitgliedstaaten wäre es dann erlaubt, materiell rechtmäßige, aber formell rechtswidrige Beihilfe zu leisten. Dafür müssten die Mitgliedstaaten nur behaupten, sie denken, die Hilfe sei vereinbar mit dem Binnenmarkt. Die Lösung des EuGH ist juristisch nicht komplett befriedigend, aber sie ist verständlich unter einem größeren Aspekt, welcher die Rechtswissenschaft, die Wirtschaft und die Politik umfasst: Diese Entscheidung zielt auf die Verteidigung des effet utile ab, also auf die Verteidigung der Wirksamkeit des effet utile. 23 Dabei muss die Art der Finanzierung ausreichend dargestellt werden, damit die Kommission über die Vereinbarkeit der Hilfe vollständig entscheiden kann. So EuGH, Urt. v. 22.12.2008, Slg. 2008, I-10807, Rn. 89-94, Société Régie Networks; auch: EuGH, Urt. v. 07.03.2002, Slg. 2002, I-2289, Rn. 91, Italien gegen Kommission; EuGH, Urt. v. 21.03.2013, Kommission gegen Italien 24 Kommission, Entsch. v. 18.05.1993, Rs. NN 127/92, Amtsblatt C-174, S. 6; Kommission, Entsch. v. 10.06.1998, Rs. 1999/133/EG, Amtsblatt L 44, S.  37; Kommission, Entsch. v. 20.04.2004, Rs. 2005/262/EG, Amtsblatt L 85/27 25 Abrufbar unter http://ec.europa.eu/competition/state_aid/reform/archive.html 30 Erster Teil: Beihilfe und Unionsrecht Trotz ihrer ehrlichen Absichten ist es der Kommission nicht gelungen, das Beihilferecht zu vereinfachen. Die Vermehrung der Ausnahmeregime wie die De-miminis Verordnung26, aber vor allem die Gruppenfreistellungsverordnungen27, die immer wachsende Untercharakterisierung der tolerierten Hilfe28 und die zahlreichen Mitteilungen der Kommission, welche rechtbindend sind, waren möglicherweise gut gemeint, doch das Ergebnis ist anders, denn es wird erwartet von Unternehmen, dass sie sich über die Mitteilungen dieser Organe informieren, welche sie sicherlich als weit entfernte und fremde Institutionen betrachten. Hinzu kommt die sehr ausdifferenzierte Rechtsprechung des EuGH, die nicht geeignet ist, Klarheit zu schaffen. Dabei werden die Entscheidungen Ferring29 und Altmark30 bezüglich der Kompensierung für öffentliche Dienstleistungen analysiert. Diese Entscheidungen mögen juristisch sinnvoll klingen und die Vielfalt von wirtschaftlichen Problemen widerspiegeln, doch es erscheint aus diesem Grund unmöglich, ein uniformes und rigides Recht anzuwenden, wenn die Sachverhalte so unterschiedlich sind. Die Problematik der Rigidität des Beihilferechts ist in diesem Bereich auch höchst interessant und wird noch zu heißen Debatten führen.31 Die staatliche Beihilfe kann materiell rechtswidrig sein. Das ist der Fall, wenn die Kommission infolge des Notifizierungsverfahrens zu dem Ergebnis kommt, dass die Hilfe mit dem Binnenmarkt unvereinbar ist. 2. Die materielle Rechtswidrigkeit: Unvereinbarkeit mit dem Binnenmarkt Es obliegt der Kommission zu entscheiden, ob die Maßnahme konstitutiv einer Beihilfe ist. Dabei ist es irrelevant, ob die Maßnahme notifiziert worden ist oder nicht. Es ist leider unmöglich, ganz sicher zu sein, dass die geplante Maßnahme über einen Beihilfecharakter verfügt. Es sind die Kommission und der EuGH, die die Kriterien und Merkmale der Beihilfe näher definiert haben. Der EuGH hat lakonisch die Beihilfe charakterisiert. 26 Verordnung (EG) Nr. 1998/2006 der Kommission vom 15.12.2006 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf De-minimis-Beihilfen i. V. m. Verordnung (EG) Nr. 994/98 des Rates vom 07.05.1998 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 (vormals Artikel 92 und 93) des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft auf bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen. Demnach sind die De-minimis-Regeln von der Anmeldepflicht befreit, weil es sich um „geringfügige“ Zuschüsse handelt. 27 Verordnung n° 800/2008, Amtsblatt v. 06.08.2009, L 214/3. Diese Verordnung übernimmt auch die in der Verordnung n° 994/98 v. 07.05.1998 gestellte Ausnahme. 28 Dieses Monti-Kroes-Paket besteht aus folgenden Elementen: - Entscheidung der Kommission 2005/842/EG vom 28.11.2005; - Gemeinschaftsrahmen 2005/C 297/04 vom 28.11.2005; - Die Richtlinie Transparenz 2005/81/EG vom 28.11.2005 29 EuGH, Urt. v. 22.11.2001, Slg. 2001, I-9067, Ferring 30 EuGH, Urt. v. 24.07.2003, Slg. 2003, I-7747, Altmark Trans 31 Mitteilung der Kommission v. 27.06.2012, IP/12/703, Staatliche Beihilfen: Kommission eröffnet eingehendes Prüfverfahren zu den Ausgleichsleistungen an die SNCM und die CMN für die Fährverbindung Marseille-Korsika 31 § 1 . Prinzipien des Beihilferechts Die Beihilfe lässt sich erkennen, wenn für das begünstigte Unternehmen ein wirtschaftlicher Vorteil vorliegt, welcher unter normalen üblichen Marktbedingungen nicht gewährt gewesen wäre.32 Ein Fall der direkten Hilfe liegt vor, wenn der Begünstigte bspw. eine Finanzierung erhält. Ein Fall der indirekten Hilfe liegt vor, wenn der Staat eine Garantie auferlegt oder Vergünstigungen33 gewährt. Damit eine Beihilfe vorliegt, müssen vier Voraussetzungen erfüllt werden. Die Hilfe muss öffentlich, selektiv und geeignet sein, die innerstaatlichen wirtschaftlichen Beziehungen und somit den Wettbewerb (inländisch, innerhalb der EU und auch außerhalb der EU) zu beeinträchtigen. Unter der Bezeichnung der „Öffentlichkeit“ der Hilfe versteht man, dass mittelbar oder unmittelbar staatliche Mittel largo sensu verwendet worden sind. Das Kriterium der Selektivität ist auch nicht einfach festzusetzen. Die Verträge zielen darauf ab, die Maßnahme, die Unternehmen und sogar bestimmte Sektoren unterstützen zu können. Es folgt daraus, dass sowohl öffentliche als auch privatrechtliche Unternehmen darunter fallen können. Hier muss man allerdings beachten, dass die Fälle der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durchaus einschlägig sind, sodass eine gewisse Kompensierung toleriert werden könnte.34 Die Beeinträchtigung des Wettbewerbs bzw. die innerstaatlichen Handelsbeziehungen betreffend, sind die De-minimis-Hilfen zu berücksichtigen. Hilfen unter 200.000 € über 3 Jahre laufend sind i. S. d. De-minimis-Verordnung keine Beihilfe. Die Logik dieses Ausschlusses ist mehr als bedenklich, weil sie auf die Höhe der Förderung und nicht auf das Verhältnis abstellt. Diese Summe ist für ein großes börsennotiertes Unternehmen nicht von großer Bedeutung. Das Gleiche können wir nicht von einem kleinen bzw. mittleren Unternehmen behaupten. Das erste zu prüfende Kriterium ist die sogenannte Öffentlichkeit der Hilfe. Was genau diese Bezeichnung bedeutet und wie sie zu verstehen ist, wird nachfolgend näher erörtert. a) Das Kriterium der Öffentlichkeit der Hilfe Spricht man von einer öffentlichen Hilfe, muss man die Problematik der staatlichen Mittel i. S. d. 107 Abs. 1 AEUV mit anknüpfen. Der Begriff der „staatlichen Mittel“ wird von der Kommission und dem EuGH extensiv ausgelegt, um die juristischen „toten Winkel“ möglichst zu reduzieren. Die Hilfe kann mittelbar oder unmittelbar gewährt werden. Der Fall der „direkten Hilfe“ ist relativ einfach festzustellen. Die „indirekte“ Hilfe wiederum ist etwas schwieriger zu enttarnen, insbesondere, wenn diese Hilfe in Form einer Steuererleichterung auftritt. Aus diesem Grund ist die Analyse der indirekten Hilfe komplexer. Die Hilfe muss eine doppelte Voraussetzung erfüllen. Sie muss das Ergebnis einer Handlung des Mitgliedstaats und aus staatlichen Mitteln gewährt worden sein. Die Stardust-Entscheidung35 schafft Klarheit über diese doppelte Voraussetzung. 32 EuGH, Urt. v. 11.07.1996, Slg. 1996, I-3547, SFEI 33 EuGH, Urt. v. 15.06.2006, Slg. 2006, I-5293, Air Liquide industries Belgium 34 EuGH, Urt. v. 24.07.2003, Slg. 2003, I-7747, Rn. 74-75, Altmark Trans 35 EuGH, Urt. v. 16.05.2002, Slg. 2002, I-4397, Stardust 32 Erster Teil: Beihilfe und Unionsrecht (1) Der Fall Stardust Die französische Gesellschaft Stardust vermietet Ausflugsschiffe in den Überseeterritorien. Zwischen 1992 und 1994 erhielt sie Darlehen von SBT, einer Filiale von Altus Finance und einer Unter-Filiale von Crédit Lyonnais (staatliche Bank). Ein Teil dieser Darlehen wurde durch Altus Finance in Kapital umgewandelt. Infolge der schwerwiegenden Finanzkrise von Crédit Lyonnais wurde ein Teil der Aktiva von Crédit Lyonnais, darunter Stardust, an das Consortium de Realisation (CDR) transferiert. Im März 1997 wurde Stardust an die Privatgesellschaft FG Marine verkauft. Durch ihre Entscheidung vom 8.  September betrachtete die Kommission die Finanzierungen der SBT-Bank und die Finanzierungen von Altus Finance an Stardust als staatliche Beihilfen, weil sowohl die SBT Bank als auch Altus Finance stark vom Staat beeinflusst sind. Aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage meldete Stardust Konkurs, kündigte den Mitarbeitern und die Aktiva wurden zum größten Teil von der englischen Klägergesellschaft übernommen. Die französische Regierung erhob Klage gegen die Kommissionsentscheidung und beklagte die Kommissionsargumentation. Die Argumentation der Kommission übernimmt die Rechtsprechung zum Fall Air France 36 gegen die Kommission vom 12. Dezember 1996. Dort heißt es: „Der Begriff ‚staatliche Mittel’ in Artikel 87 Absatz 1 EG erfasst alle Geldmittel, auf die die Behörden tatsächlich zur Unterstützung von Unternehmen zurückgreifen können, ohne dass es dafür eine Rolle spielt, ob diese Mittel auf Dauer zum Vermögen des Staates gehören. Auch wenn die aus einer staatlichen Beihilfemaßnahme resultierenden Beträge finanzielle Mittel öffentlicher Unternehmen sind und nicht auf Dauer dem Staat gehören, genügt folglich der Umstand, dass sie ständig unter staatlicher Kontrolle und somit den zuständigen nationalen Behörden zur Verfügung stehen, damit sie als staatliche Mittel qualifiziert werden können. Dies ist der Fall, wenn der Staat durchaus in der Lage ist, durch die Ausübung seines beherrschenden Einflusses auf die öffentlichen Unternehmen die Verwendung ihrer Mittel zu steuern, um gegebenenfalls besondere Vorteile zugunsten anderer Unternehmen zu finanzieren.“ 37 Ferner präzisiert der EuGH das Kriterium der Zurechnung zum Staat. Die einfache Tatsache, dass der Staat eine öffentliche Gesellschaft beeinflussen oder einen beträchtlichen Einfluss auf diese Gesellschaft ausüben kann, sei nicht genügend, um die Automatisierung der Zurechnung zu bejahen. Es bedarf einer tiefgründigeren Analyse, um herauszufinden, ob diese Unternehmen aktiv beteiligt waren.38 Diese Verweigerung der Automatisierung des Verdachts der „staatlichen Kontrolle“ hat mehrfach Anwendung39 gefunden und verleiht dem Beihilferecht ihre Kohärenz. 36 EuG, Entsch. v. 12.12.1996, Slg. 1996, II-2109, Air France gegen Kommission 37 EuGH, Urt. v. 16.05.2002, Slg. 2002, I-4397, Rn. 37-38, Stardust 38 EuGH, Urt. v. 16.05.2002, Slg. 2002, I-4397, Rn. 51-53, Stardust 39 EuGH, Urt. v. 24.01.1978, Slg. 1978, I-25, Van Tiggele; EuGH, Urt. v. 02.02.1988, Slg. 1988, I-219, Van der Kooy gegen Kommission; EuGH, Urt. v. 13.03.2001, Slg. 2001, I-02099, PreussenElektra AG; EuGH, Urt. v. 20.11.2003, Slg. 2003, I-13769, GEMO SA; EuGH, Urt. v. 17.03.1993, Slg. 1993, I-887, 33 § 1 . Prinzipien des Beihilferechts Der EuGH führt weiter aus: „Auch wenn der Staat in der Lage ist, ein öffentliches Unternehmen zu kontrollieren und einen beherrschenden Einfluss auf dessen Tätigkeiten auszuüben, kann nicht ohne Weiteres vermutet werden, dass diese Kontrolle in einem konkreten Fall tatsächlich ausgeübt wird. Ein öffentliches Unternehmen kann je nach dem Maß an Selbständigkeit, das ihm der Staat belässt, mehr oder weniger unabhängig handeln. Die bloße Tatsache, dass ein öffentliches Unternehmen unter staatlicher Kontrolle steht, genügt daher nicht, um Maßnahmen dieses Unternehmens dem Staat zuzurechnen. Es muss außerdem geprüft werden, ob davon auszugehen ist, dass die Behörden in irgendeiner Weise am Erlass dieser Maßnahmen beteiligt waren.“40 Diese doppelte Voraussetzung ist notwendig. Der Staat kann nicht mehr die Folgen des Artikels 107 Abs. 1 AEUV, die Hilfen, die durch ein drittes Unternehmen gewährt werden, ignorieren. Die öffentlichen Unternehmen, die selbstständige Entscheidungen getroffen haben, waren nicht davon betroffen. Das Kriterium der „staatlichen Mittel“ bleibt sehr komplex und scharf zu definieren. Diese Schwierigkeit ist besonders anhand der „öffentlichen Kontrolle“ zu sehen. In der Entscheidung France gegen Ladbrocke und Kommission41 war die Kommission der Ansicht, dass PMU42 (Glücksspielunternehmen zuständig für Pferderennen) eine öffentliche Kontrolle ausübt, weil das Unternehmen einen größeren Anteil der gewonnenen Summen als andere Unternehmen für sich behalten hat, und auch, weil PMU durch einen Verzicht auf ein Steuerjahr profitiert hat. Für die Kommission war dieses Verhalten als Beihilfe anzusehen. Diese Argumentation wurde auch vom EuGH bestätigt:43 Auch wenn die aus der Zuweisung der nicht beanspruchten Gewinne an PMU resultierenden Beträge nicht auf Dauer dem Staat gehören, genügt folglich der Umstand, daß sie ständig unter staatlicher Kontrolle und somit zur Verfügung der zuständigen nationalen Behörden stehen, damit sie als staatliche Mittel qualifiziert werden können und die genannte Maßnahme in den Anwendungsbereich von Artikel 92 Absatz 1 des Vertrages fällt.“ Für den EuGH ist es nicht notwendig, um eine Beihilfe zu charakterisieren, dass diese Mittel durch den Staat überlaufen Man muss zudem die folgenden Unterklassifizierungen berücksichtigen: namentlich die „staatlich gewährte“ und „die aus staatlichen Mitteln gewährte“ Beihilfe. Die Konzeption ist auch nicht starr denn die Rechtsprechung ist ausgesprochen uneinheitlich. Wir werden nun zunächst den Fall PreussenElektra analysieren und dann den Fall Pearle. Firma Sloman Neptun Schiffahrts AG gegen Seebetriebsrat Bodo Ziesemer der Sloman Neptun Schiffahrts AG 40 EuGH, Urt. v. 26.06.2008, Slg. 2008, II-1161, SIC gegen Kommission 41 EuGH, Urt. v. 16.05.2000, Slg. 2000, I-3271 42 Kommission, Entsch. v 22.09.1993, Rs. 93/625/EWG, Amtsblatt Nr. L 300, S. 15-21 43 EuGH, Urt. v. 16.05.2000, Slg. 2000, I-3271 34 Erster Teil: Beihilfe und Unionsrecht Die Rechtsprechung widerspricht sich oftmals und dies kann zu großen Verwirrungen führen. Die PreussenElektra-Entscheidung gehört zu den Entscheidungen, die für große Unruhe und dogmatische Unklarheit gesorgt haben. (2) Der Fall PreussenElektra Die Reduzierung der Umweltverschmutzung und das ständige Suchen nach umweltfreundlichen Produktionsmethoden haben die Mitgliedstaaten der Europäischen Union und insbesondere Deutschland dazu gebracht, diese Alternativen intensiv zu fördern. Der Sektor der Energieerzeugung ist heute noch von großer Bedeutung. Bereits 1991 trat das Stromeinspeisungsgesetz in Kraft. Dieses Gesetz sah unter anderem vor, eine Abkaufpflicht für öffentliche Unternehmen einzuführen, damit grüne Energie von diesen für einen vom Gesetz festgelegten Preis gekauft wurde. Die Mehrkosten konnten an andere Netzwerkbetreiber und Endverbraucher weitergegeben werden. PreussenElektra betrieb Atomkraftwerke und musste 500.000 DM an Schleswag bezahlen. Die Schleswag Gesellschaft ist ein Stromversorgungsunternehmen und hat die PreussenElektra Gesellschaft als Hauptaktionär. Die PreussenElektra Gesellschaft erhob Klage auf Rückerstattung vor dem Landgericht Kiel, welches den EuGH fragte, um Klarheit zu schaffen. Die Bundesregierung und die Kommission betrachteten dieses Gesetz als genehmigtes Beihilferegime.44 Es wurde die alte und ständige Rechtsprechung45 wieder übernommen: „Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes sind jedoch nur solche Vorteile als Beihilfen im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag anzusehen, die unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln gewährt werden. Die in dieser Bestimmung vorgenommene Unterscheidung zwischen ‚staatlichen‘ und ‚aus staatlichen Mitteln gewährten‘ Beihilfen bedeutet nämlich nicht, dass alle von einem Staat gewährten Vorteile unabhängig davon Beihilfen darstellen, ob sie aus staatlichen Mitteln finanziert werden, sondern dient nur dazu, in den Beihilfebegriff die unmittelbar vom Staat gewährten Vorteile sowie diejenigen, die über eine vom Staat benannte oder errichtete öffentliche oder private Einrichtung gewährt werden, einzubeziehen.“46 Weiter wird auch angeführt: „Auf die Vorlagefrage ist daher zu antworten, dass eine Regelung eines Mitgliedstaats, durch die private Elektrizitätsversorgungsunternehmen verpflichtet werden, den in ihrem Versorgungsgebiet erzeugten Strom aus erneuerbaren Energiequellen zu Mindestpreisen abzunehmen, die über dem tatsächlichen wirtschaftlichen Wert dieses Stroms liegen, und durch die die sich aus dieser Verpflichtung ergebenden finanziellen Belastungen zwischen diesen Elektrizitätsversorgungsunternehmen und den 44 EuGH, Urt. v. 13.03.2001, Slg. 2001, I-2099, Rn. 25, PreussenElektra 45 EuGH, Urt. v. 24.01.1978, Slg. 1978, I-25, Rn. 24, 25, Van Tiggele; EuGH, Urt. v. 17.03.1993, Slg. 1993, I-887, Rn. 19, Firma Sloman Neptun Schiffahrts AG 46 EuGH, Urt. v. 13.03.2001, Slg. 2001, I-2099, Rn. 58, PreussenElektra 35 § 1 . Prinzipien des Beihilferechts privaten Betreibern der vorgelagerten Stromnetze aufgeteilt werden, keine staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag darstellt.“ Diese Schlussfolgerung erscheint weder logisch noch plausibel. Der EuGH legt in diesem Fall den Begriff der „staatlichen Mittel“ drastisch eng aus. Folgt man der Argumentation des EuGH, müsste eine Beihilfe immer zwangsläufig aus der Kasse des Staats kommen. Es liegt ein „staatliches Mittel“ vor, das der EuGH nicht sehen wollte: der Einsatz des Gesetzes. Die PreussenElektra-Entscheidung hinterlässt das Gefühl, dass lediglich Finanzmittel aus dem staatlichen Kreis zu berücksichtigen sind, wenn man das Kriterium der „aus staatlichen Mitteln“ prüft. Durch diese Entscheidung torpediert der EuGH seine eigene Rechtsprechung47 und die ganze Systematik des Beihilferechts. Schlimmer: Diese Entscheidung wird jetzt als Vorwand benutzt, um die Mechanismen des EEG und dessen besondere Ausgleichsregelungen zu rechtfertigen.48 Mit dem Wunsch, die erneuerbaren Energien zu verteidigen und die Politik der Entkarbonisierung zu verfolgen, liefert der EuGH die folgende Botschaft: „Der Zweck heiligt die Mittel.“ In der Entscheidung ist die Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels49 bzw. des Wettbewerbs kaum gewürdigt worden. Frankreich exportiert regelmäßig sehr viel Strom in die EU.50 Dieser Strom kommt überwiegend aus der atomkraftfreundlichen Politik Frankreichs. Doch Frankreich wird praktisch gehindert, seinen Strom zu verkaufen, da durch diese Quote seine Chance, den deutschen Strommarkt zu erreichen, automatisch reduziert wird. Die deutschen grünen Anlagen profitieren hingegen davon, sodass man zu Recht von einem „ausgeklügelten“ Protektionismus reden kann, welcher genau gegen die Grundphilosophie des EGKS-Vertrags verstößt.51 Der EuGH hat durch das Urteil Pearle 52 Klarheit schaffen. (3) Der Fall Pearle BV Das Gesetz WBO vom 27. Januar 1950 präzisierte die Organisation der Optikerbranche. Eine öffentliche Stelle wurde in der Folge erschaffen, die die Arbeitsweisen und die Finanzierungen definieren musste und die unterschiedlichen Organisationen kontrollieren sollte. Die Stelle wurde durch Pflichtabgaben finanziert. Diese Gelder sind dann zu Werbespots zugunsten der Optiker verwendet worden. Die Unternehmen Pearle und andere erhoben eine Anfechtungsklage gegen sämtliche nationale Verordnungen, die die Belastungen zur Werbespotfinanzierung organisierten. Der niederländische 47 EuGH, Urt. v. 10.12.1969, Slg. 1969, I-525, Rn. 21-23, Kommission gegen Frankreich 48 http://www.iwr-institut.de/de/presse/presseinfos-energiewende/erneuerbare-energien-wer densubventioniert-staat-zahlt-keinen-cent 49 Der Artikel 2 des modifizierten Stromeinspeisungsgesetzes sieht vor, dass die Unternehmen lokal produzierten „grünen“ Strom kaufen müssen. 50 http://www.rte-france.com/fr/actualites-dossiers/a-la-une/rte-publie-le-bilan-elec tri que- 2013la-consommation-francaise-d-electricite-est-stable-1 51 Bereits ersichtlich in Art. 4 des EGKS-Vertrags wie oben dargelegt 52 EuGH, Urt. v. 15.07.2004, Slg. 2004, I-7139, Pearle BV gegen Hoofdbedrijfschap Ambachten 36 Erster Teil: Beihilfe und Unionsrecht Richter war nicht sicher, ob diese Maßnahme einen Beihilfecharakter darstellte, und bat dementsprechend den EuGH um Klarstellung. Die Kommission war der Meinung, diese programmierten Belastungen aus Verordnungen seien konstitutiv einer Beihilfe. Das Kriterium der „öffentlichen Mittel“ sei erfüllt wegen der Staatlichkeit der öffentlichen Stelle. Der EuGH lehnte diese Argumentation ab. Zwar seien die Mittel durch eine staatliche Stelle erhoben und zentralisiert, aber diese wurden vollständig verwendet, um Werbespots zu finanzieren, die der Gesamtheit der Branche zugutekommen. Die staatliche Stelle hat somit nur als Erhebungs- und Vergabestelle gedient. Es wird nun die Logik der France gegen Ladbroke Racing53 und Stardust54 Rechtsprechung dargestellt. Das Kriterium aus staatlichen Mitteln scheint sehr einfach zu fassen, aber die juristische Realität und die Rechtsprechung der europäischen Richter zeigen, dass das Kriterium höchst komplex ist. M. E sollte das Kriterium im weitesten Sinne verstanden werden. Die Mechanismen des Stromeinspeisungsgesetzes bzw. des EEG wirken wie richtige Beihilfen, weil sie sich dem ursprünglichen Ziel des freien Wettbewerbs in die Quere stellen. Solche Mechanismen weisen darauf hin, dass das Beihilferecht anpassungsbedürftig ist. Die Vent de Colere55-Entscheidung scheint dabei ein Aufruf der Richter zur Anpassung der Kriterien zu sein. Neben dem Kriterium der staatlichen Mittel ist die Selektivität auch ein schwierig zu definierendes Kriterium. b) Die Selektivität der Maßnahme Der Artikel 107 Abs. 1 AEUV lautet: „Soweit in den Verträgen nicht etwas anderes bestimmt ist sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige …“ Der Begriff „Selektivität“ ist in sich leicht zu verstehen, wenngleich schwierig zu begrenzen. Die Verträge zielen auf Maßnahmen, die geeignet sind, potenziell oder tatsächlich Unternehmen bzw. Branchen zu helfen. Dabei muss eine Kompensierung wegen der Erledigung öffentlicher Aufgaben berücksichtigt werden. Diese Kompensierung kann unter Umständen nicht als Beihilfe angesehen werden, wenn die Voraussetzungen der Altmark Trans-Entscheidung56 und des Monti-Kroes-Pakets57 erfüllt sind. Die Verträge und die Beihilferegelung gelten für alle Unternehmen (egal ob sie der Öffentlichkeit oder Privatpersonen gehören). Der Begriff des Unternehmens wurde auch weitgehend vom EuGH erarbeitet. Eine legale Definition des Unternehmens gibt 53 EuGH, Urt. v. 16.05.2000, Slg. 2000, I-3271, France gegen Ladbroke Racing 54 EuGH, Urt. v. 16.05.2002, Stardust 55 EuGH, Urt. v. 19.12.2013, nicht in der Sammlung veröffentlicht 56 EuGH, Urt. v. 24.07.2003, Slg. 2003, I-7747, Altmark Trans 57 Das „Monti-Kroes-Paket“ ist eine Textreihe über die Kompensierung aufgrund der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben. Diese Textsammlung sollte die Rechtslage vereinfachen und die Altmark Trans-Entscheidung verbessern. Das Monti-Kroes-Paket besteht aus: - der Entscheidung der Kommission vom 28.11.2005, 2005/842/EG; - dem Gemeinschaftsrahmen 2005/C 297/04 vom 28.11 2005; - der Transparenz-Richtlinie 2005/81/EG vom 28.11.2005 37 § 1 . Prinzipien des Beihilferechts es, soweit ersichtlich, nicht, sodass sich der Begriff des Unternehmens im Lichte des EU-Wettbewerbsrechts und der Rechtsprechung des EuGH bewerten lässt. Demnach ist ein Unternehmen „jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit“.58 Was eine wirtschaftliche Tätigkeit ist, wurde auch vom EuGH deutlich gemacht. Eine wirtschaftliche Tätigkeit besteht darin, Güter oder Dienstleistungen auf dem Markt anzubieten.59 Beachtenswert ist das Schweigen des EuGH über das Kriterium der „Profite“.60 Sind die Entitäten keine Unternehmen im Sinne des Wettbewerbsrechts, so werden die Vorschriften des Artikels 107 Abs. 1 AEUV keine Anwendung finden können. So weitgehend die Definition des Unternehmens auch sein mag, bleiben dennoch einige Sektoren relativ unbetroffen.61 Der Begriff der Selektivität findet also nur Anwendung auf Unternehmen. Das Wort Selektion birgt in sich die Idee der Auswahl und der Spezifität. Die Maßnahme muss bestimmten Unternehmen oder Sektoren gewährt werden, das heißt, dass andere Unternehmen und Sektoren diese Hilfe nicht erhalten dürfen, damit diese Maßnahme als Beihilfe subsumiert werden kann.62 Die Hilfen dürfen auch keine generelle Maßnahme sein. Die Unterscheidung ist alles andere als einfach, denn je nach den Modalitäten der vorgesehenen Vergünstigungen können diese als Begünstigungen und schließlich auch als Beihilfe angesehen werden.63 58 EuGH, Urt. v. 23.04.1991, Slg. 1991, I-1979, Rn. 21 59 EuGH, Urt. v. 16.06.1987, Slg. 1987, I-2599, Rn. 7, Kommission gegen Italien; EuGH, Urt. v. 12.09.2000, Slg. 1998, I-6451, Rn. 75, Pavel Pavlov; EuGH, Urt. v. 24.11.1987, Slg. 2001, I-8089 60 EuGH, Urt. v. 01.07.2008, Slg. 2008, I-4863, MOTOE gegen Elliniko Dimosio 61 EuGH, Urt. v. 17.02.1993, Slg. 1991, I-637, Rn. 18-19, Christian Poucet: Dort heißt es: Die Krankenkassen oder die Einrichtungen, die bei der Verwaltung der öffentlichen Aufgabe der sozialen Sicherheit mitwirken, erfüllen jedoch eine Aufgabe mit ausschließlich sozialem Charakter. Diese Tätigkeit beruht nämlich auf dem Grundsatz der nationalen Solidarität und wird ohne Gewinnzweck ausgeübt. Die Leistungen werden von Gesetzes wegen und unabhängig von der Höhe der Beiträge erbracht. Und weiter: Folglich ist diese Tätigkeit keine wirtschaftliche Tätigkeit und die mit ihr betrauten Einrichtungen sind daher keine Unternehmen. 62 EuG, Entsch. v. 29.09.2000, Slg. 2000, II-3207, CETM gegen Kommission 63 Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, Amtsblatt Nr. C 384, S. 3-9. Dort heißt es: „Steuerliche Maßnahmen, die allen Wirtschaftsteilnehmern im Gebiet eines Mitgliedstaats zugutekommen, stellen grundsätzlich allgemeine Maßnahmen dar. Sie müssen tatsächlich allen Unternehmen in gleicher Weise offenstehen und ihre Tragweite darf z. B. nicht durch die Ermessensbefugnis des Staates bei der Gewährung oder durch andere Elemente, die ihre praktische Wirkung einschränken, verringert werden. Diese Bedingung schränkt allerdings nicht die Befugnis der Mitgliedstaaten ein, die Wirtschaftspolitik zu wählen, die sie für geeignet halten, und insbesondere die Steuerbelastung so auf die Produktionsfaktoren zu verteilen, wie es ihren Vorstellungen entspricht. Folgende Maßnahmen stellen, vorausgesetzt sie gelten gleichermaßen für alle Unternehmen und Produktionszweige, keine staatlichen Beihilfen dar: rein steuertechnische Maßnahmen (z. B. Festlegung von Steuersätzen, von Vorschriften über Wertminderung und Abschreibung sowie von Vorschriften über den Verlustvortrag; Vorschriften zur Vermeidung der Doppelbesteuerung oder der Steuerumgehung); - Maßnahmen, die ein Ziel der allgemeinen Wirtschaftspolitik verfolgen, indem die mit bestimmten Produktionskosten verbundene Steuerbelastung reduziert wird (z. B. Forschung und Entwicklung, Umweltschutz, Ausbildung, Beschäftigung).“ 38 Erster Teil: Beihilfe und Unionsrecht Wegen der mühsamen und komplexen Unterscheidung ist eine sorgfältige Prüfung der Maßnahmen erforderlich. Es wird geprüft, ob diese Maßnahmen – in einem gegebenen gesetzlichen Rahmen – geeignet sind, bestimmten Unternehmen im Hinblick auf die anderen Unternehmen in derselben juristischen und faktischen Lage Vorteile zu gewähren.64 Die Vermehrung von Ausnahmeregelungen ist extrem problematisch. Dabei ist an steuerrechtliche Maßnahmen, wie die EEG-ähnlichen Mechanismen und Vorteile für bestimmte Regionen eines Mitgliedstaats, zu denken.65 Es muss so verstanden werden, dass die Bestimmungen der Verträge zugunsten Deutschlands historisch bedingt sind und nur Anwendung finden, um die aus der Teilung in Besatzungszonen resultierenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten zu beseitigen.66 Das heißt, diese Bestimmungen dürfen keine Anwendung auf die neuen Bundesländer finden. Um einen bereits komplexen und abstrusen Gesetzesrahmen aufzuweiten, hat der EuGH nicht gezögert, seinen Gedankenweg weiter auszudifferenzieren. Der EuGH verwendet erneut das Kriterium der Selbstständigkeit der Entitäten gegenüber dem Staat, um die durch diese Entitäten ergriffenen Maßnahmen zu analysieren und sie eventuell als selektiv anzusehen.67 Dies ist konstitutiv eine extensive Auslegung der Pearle-Rechtsprechung und des Kriteriums der staatlichen Kontrolle.68 Begrüßenswert ist die Tatsache, dass die Kommission spezifische Maßnahmen zu den geplanten Systemen genehmigen darf. Diese spezifischen Maßnahmen werden dann als „generelle Maßnahmen“ bewertet.69 Bedauernswert ist das Fehlen einer Ermächtigung für die Kommission, sämtliche wirtschaftlichen, fiskalischen und sozialen Maßnahmen zu kontrollieren bzw. zumindest an ihnen mitzuwirken. Da es dabei um allgemeine politische Maßnahmen geht, hat die Kommission keine Legitimität, um zu intervenieren.70 Der Kommission sollte es erlaubt sein, solche Maßnahmen zu kontrollieren, denn es geht um das europäische Gemeinwohl, also um ein höheres Interesse als die Summe der nationalen Interessen. Diese Auffassung wurde allerdings von Verfassungsrechtlern stark hinterfragt werden und die Macht der Staaten erheblich einschränken. 64 EuGH, Urt. v. 06.09.2006, Slg. 2006, I-17115, Portugal gegen Kommission; Broussy/Donnat/Lambert, AJDA 2005, S. 2342-2343; Stein, Regionale Steuersenkungen auf dem Prüfstand des Beihilfenrechts, EWS 2006, 493 ff. 65 EuGH, Urt. v. 19.09.2000, Slg. 2000, I-6857, Rn. 52, Deutschland gegen Kommission 66 EuGH, Urt. v. 19.09.2000, Slg. 2000, I-6857, Rn. 52, Deutschland gegen Kommission 67 EuGH, Urt. v. 11.09.2008, Slg. 2008, I-6747, Union general de trabajadores de la Rioja 68 EuGH, Urt. v. 15.07.2004, Slg. 2004, I-7139, Pearle u. a. 69 EuGH, Urt. v. 02.07.1974, Slg. 1974, I-709, Italien gegen Kommission; EuG, Entsch. v. 18.09.1995, Slg. 1995, II-2537, Tiercé Ladbroke gegen Kommission 70 Agniau-Canel/Beurier/Houdant, Vademecum des aides d’État, S. 20; Malaurie-Vignal, Droit de la concurrence interne et européenne, S. 295, Rn. 611; EuGH, Urt. v. 17.03.1993, Slg. 1993, I-887, Rn. 27, Neptun Sloman. Infolgedessen können weder die allgemeinen Leitlinien der von den einzelnen Mitgliedstaaten festgelegten Sozialpolitik noch besondere Maßnahmen wie die in den Vorlagebeschlüssen genannten auf ihre Übereinstimmung mit den in Artikel 117 EWG-Vertrag aufgeführten sozialen Zielen gerichtlich überprüft werden. 39 § 1 . Prinzipien des Beihilferechts Das Kriterium der Selektivität bleibt schwierig zu erfassen und einzugrenzen und dies trotz der eigentlich einfachen Terminologie.71 Das Kriterium der Beeinträchtigung des Wettbewerbs ist auch ein wesentliches Kriterium zur Qualifikation der Beihilfe. c) Die Beeinträchtigung des Wettbewerbs Dieses Kriterium ist sehr weit gefasst. Tatsächlich kann man eine Parallele zwischen dem Inhalt des Artikels 107 Abs. 1 AEUV und dem Inhalt der Grundfreiheiten, insbesondere im Hinblick auf die Dassonville-Formel ausmachen. Die staatlichen Maßnahmen, die den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, sind nicht mit dem Binnenmarkt vereinbar. Die Formulierung der Dassonville-Entscheidung ist auch sehr ähnlich: „Jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, ist als Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung anzusehen.“72 So wie die Existenz Gottes oder des kantischen Noumenon lässt sich der Wettbewerb kaum positiv definieren. Hingegen lässt sich relativ einfach feststellen, was geeignet ist, diesen Wettbewerb zu stören. In dieser Arbeit kann keine erschöpfende Liste darüber erstellt werden. Wir werden nur einige Beispiele der Wettbewerbsverzerrung betrachten. Wenn der Staat bestimmte Kosten übernimmt, die ein Unternehmen belasten, wird diese Kostenübernahme als Wettbewerbsvorteil angesehen, denn die anderen (konkurrierenden) Unternehmen können nicht davon profitieren.73 Das Gleiche gilt für die klassische Subvention zugunsten überlebensunfähiger Unternehmen, welche man nur weiter künstlich am Leben hält, um die Folge der Liquidierung zu vermeiden.74 Für die Kommission wird Wettbewerbsverzerrung vermutet, sobald eine Hilfe einen derartigen Vorteil gewährt. Der EuGH sorgt aber dafür, dass keine willkürliche Entscheidung getroffen werden darf. Allerdings ist es so, dass die Kommission nicht dazu verpflichtet ist, ihre Argumentation vollständig zu verteidigen. In den Leitsätzen der Ladbrocke Entscheidung hieß es: „Eine Entscheidung, mit der die Kommission sich weigert, das Vorliegen einer Beihilfe anzuerkennen, ist als ausreichend begründet anzusehen, wenn der Sachverhalt und die rechtlichen Erwägungen dargelegt werden, denen nach der Systematik der Entscheidung wesentliche Bedeutung zukommt; dies gilt auch dann, wenn nicht immer alle Einzelheiten der Überlegungen der Kommission ersichtlich sind. Der Urheber einer Entscheidung ist nämlich nicht verpflichtet, alle relevanten tatsächlichen und rechtlichen Einzelheiten darzulegen, und die Frage, ob die Begründung einer Entscheidung ausreichend ist, kann nicht nur im Hinblick auf ihren Wortlaut, sondern auch auf den Kontext ihres Erlasses und auf sämtliche Rechtsvorschriften des betreffenden Gebietes beurteilt werden.“75 71 Malaurie-Vignal, Droit de la concurrence interne et européenne, S. 299-300, Rn. 623-626; Agniau-Canel/Beurier/Houdant, Vademecum des aides d’État, S. 20-30 72 EuGH, Urt. v. 11.07.1974, Slg. 1974, I-837, Dassonville 73 EuGH, Urt. v. 17.09.1980, Slg. 1980, I-2671, Philip Morris gegen Kommission 74 Kommission, Entsch. v 15.07.1987, 87/585/EWG, ABl. L 352, S. 42, Boussac Saint Frères 75 EuG, Entsch. v. 18.09.1995, Slg. 1995, II-2537 40 Erster Teil: Beihilfe und Unionsrecht Es ist nachvollziehbar, warum eine vollständige Punkt-für-Punkt-Erklärung mühsam und aufwendig ist. Doch eine richterliche Entscheidung sollte „begründet“ werden. Es muss argumentiert werden, warum so entschieden worden ist. Nur unter dieser zwingenden Voraussetzung kann eine funktionierende Justiz dem Bürger gewährt werden. Während die Kommission einerseits quasi automatisch eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch die rechtswidrige Beihilfe sieht, wertet sie andererseits nicht automatisch eine rechtswidrige Beihilfe als Beeinträchtigung der zwischenstaatlichen Beziehungen. d) Die Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels Akademisch betrachtet lassen sich die Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels und die Beeinträchtigung gut trennen. Doch die Praxis ist nicht eindeutig. Durch das Urteil Philip Morris vertritt der EuGH die Auffassung, dass eine Beihilfe den zwischenstaatlichen Handel stört, wenn diese Hilfe den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht.76 Dort heißt es genau: „Verstärkt eine von einem Mitgliedstaat gewährte Finanzhilfe die Stellung eines Unternehmens gegenüber anderen Wettbewerbern im innergemeinschaftlichen Handel, muss dieser als von der Beihilfe beeinflusst erachtet werden.“77 Die Tatsache, dass ein Unternehmen seine Produkte außerhalb der EU exportiert, stellt keine Befreiung des Beihilferechts dar. Eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels darf es nicht gegeben werden, da die europäischen Unternehmen nicht von diesen Maßnahmen profitieren dürfen/können.78 Ist das begünstigte Unternehmen lokal tätig und sektoriell beschränkt, kann sich diese Hilfsmaßnahme unter Umständen als Beihilfe erweisen. Dies ist der Fall, wenn das Unternehmen klein ist, wenn die Höhe der Förderung nicht sehr hoch ist und wenn dieses Unternehmen mit zahlreichen kleinen konkurrierenden Unternehmen in Wettbewerb steht.79 Daraus folgt, dass die Marktestruktur enorm wichtig ist bei der Messung der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels. Das Kriterium der lokalen Tätigkeit sowie die kleine Größe des Unternehmens und der niedrige Beitrag der Hilfe sind alleine nicht ausreichend, um sich von dem Kriterium der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels zu befreien. Dieses Kriterium ist wirtschaftlicher Natur und lässt sich sehr schlecht definieren. Die verfolgte Logik lässt sich aber einfacher darstellen. Wird eine Hilfe einem ausschließlich lokal produzierenden und liefernden Unternehmen gewährt, kann diese 76 EuGH, Urt. v. 17.09.1980, Slg. 1980, I-2671, Philip Morris 77 EuGH, Urt. v. 17.09.1980, Slg. 1980, I-2671, Rn. 11; auch ähnliche Formulierung in: EuGH, Urt. v. 14.09.1994, Slg. 1994, I-4103, Spanien gegen Kommission 78 EuGH, Urt. v. 15.06.1987, Slg. 1987, I -2589, Tubemeuse; EuGH, Urt. v. 13.07.1988, Slg. 1988, I-4067, Kommission gegen Frankreich 79 EuG, Entsch. v. 15.06.2000, Slg. 2000, II-2319, Rn. 85-86, Alzetta Mauro u. a. gegen Kommission; EuGH, Urt. v. 29.04.2004, Slg. 2004, I-3679, Italien gegen Kommission 41 § 1 . Prinzipien des Beihilferechts Hilfe geeignet sein, die zwischenstaatlichen Handelsbeziehungen zu beeinflussen.80 Die Produktion kann aufrechterhalten werden und sich sogar steigern. Dies bedeutet für die konkurrierenden Unternehmen Chancenverlust, sich in diesem Gebiet niederzulassen und auch dort zu blühen, weil ihre Chancen, in den Markt einzudringen, dadurch reduziert sind, dass das lokale Unternehmen gefördert wurde. Das Kriterium der zwischenstaatlichen Beziehung lässt sich kaum legal definieren. Vielmehr lässt es sich anhand der Begünstigten des betroffenen Sektors, also anhand des betroffenen Markte und der potenziellen Auswirkungen der Maßnahme auf die europäischen Konkurrenten erklären. Es stellt sich aber die Frage nach der Definition und Eingrenzung dieser potenziellen Auswirkungen.81 Dies kann für einen Jurist unendlich erweitert werden und somit für ihn problematisch sein. Erfüllt eine Maßnahme diese Kriterien, so stellt die Kommission die Unvereinbarkeit der Hilfe mit dem Binnenmarkt fest und verlangt die Nichtgewährung der Hilfe bzw. deren Rückforderung, wenn sie bereits gewährt worden ist. Diese Rückforderung zielt auf die Wiederherstellung der Lage ex ante ab, sprich die Lage vor der Gewährung der Hilfe. Dadurch sollten sämtliche wettbewerbsverzerrende Effekte beseitigt werden (selbst wenn, wie oben ausführlich dargelegt wurde, diese Behauptung wirtschaftlich betrachtet unwahr ist). II. Die Anordnung der Rückforderung Die Rückforderungsanordnung erfolgt in der wohl überwiegenden Mehrheit durch die Kommission, doch mag sie in äußerst seltenen Fällen auch durch die nationalen Instanzen erfolgen. 1. Die Anordnung durch die nationalen Instanzen Um die Loyalitätspflicht des Art. 4 AEUV zu konkretisieren und zu bekräftigen, versucht die Kommission ihre Handlungen mit den nationalen Instanzen und den nationalen Stellen zu koordinieren. Die nationalen Instanzen sind aufgrund ihrer Nähe und ihren Kenntnissen des juristischen Arsenals privilegierte Arbeitspartner, um die Gefahr eines Verstoßes zu verhindern bzw. zu reduzieren.82 Die nationalen Instanzen dürfen die Hilfe als Beihilfe subsumieren83, aber ihnen steht es nicht zu, sich über die Vereinbarkeit der Hilfe mit dem Binnenmarkt zu äußern. 80 EuGH, Urt. v. 17.09.1980, Slg. 1980, I-2671, Philip Morris; EuGH, Urt. v. 24.07.2003, Slg. 2003, I-7747 81 EuG, Entsch. v. 28.02.2002, Slg. 2002, II-1179, Rn. 71 82 Communication et proposition de conclusions de M. Jacques Genton sur la proposition d’acte communautaire E 1036 relative à l’application du contrôle des aides d’État par la Commission européenne -E1036-COM (98) 073 final du 18/02/1998 83 EuGH, Urt. v. 22.03.1977, Slg. 1977, I-595, Rn. 14, Steinike&Weinlig; EuGH, Urt. v. 11.07.1996, Slg. 1996, I-3547, Rn. 49, SFEI et autres; EuGH, Urt. v. 21.11.1991, Slg. 1991, I-5505, Rn. 10, Fédération Nationale du Commerce Extérieur des Produits Alimentaires et autres contre France; EuGH, Urt. v. 05.10.2006, Slg. 2006, I-9957, Rn. 39, Transalpine Ölleitung 42 Erster Teil: Beihilfe und Unionsrecht Diese Rolle steht alleine der Kommission unter der Aufsicht des EuGH zu.84 Die nationalen Instanzen dürfen also nur die formelle Rechtswidrigkeit feststellen, aber nicht zu der materiellen Rechtswidrigkeit Stellung nehmen. Wenn die Hilfe gegen die Stand-Still-Pflicht verstößt, ist der nationale Richter dazu verpflichtet, die Rückforderung der Hilfe zu verlangen.85 Es erscheint leicht übertrieben, von einer Dezentralisierung der Kontrolle des Beihilferechts zu sprechen, denn die nationalen Richter verfügen nicht über die gleichen Kompetenzen wie die Kommission. Die nationalen Richter dürfen sich nicht über die Vereinbarkeit der Hilfe äußern. Die Kommission und der EuGH können aber den nationalen Richter unterstützen, damit er sich eine Meinung bilden kann.86 Dieses System ist kein dezentralisiertes System, denn die Kommission strebt nach einer effektiven Zusammenarbeit, die die Disziplin des Beihilferechts nicht gefährdet.87 Der Begriff der Dezentralisierung impliziert eine gewisse Autonomisierung der Institutionen, welche einer rechtlichen Kontrolle unterliegen. Die Kommission teilt mit den nationalen Instanzen die Fähigkeit, eine Beihilfe zu subsumieren und diese formell zu kontrollieren. Die Kommission behält sowohl die formelle als auch die materielle Kontrolle in ihren Händen. Die Kompetenzen sind zwar klar definiert, aber es fand nie eine Kompetenzübertragung statt. Aus diesem Grund erscheint der Begriff der Dezentralisierung übertrieben. Dem nationalen Richter zu erlauben, zur Vereinbarkeit der Hilfe mit dem Binnenmarkt Stellung zu beziehen, impliziert eine Umwandlung der Gerichte in eine Art wirtschaftlicher und juristischer Ausschuss. Bedenklicher aber ist: Dann wäre den nationalen Richtern der Anreiz gegeben, Protektionismus voranzutreiben und somit die ganze wirtschaftliche Politik der EU und ihre Grundphilosophie zu torpedieren. Aus diesen Gründen kann die Kommission den nationalen Richtern nicht allzu viel Macht gewähren und behält die Hauptrolle in der Rückforderungsanordnung inne. 2. Die Anordnung durch die Kommission Die Kommission ist wahrlich die Hüterin der Verträge und strengt sich als solche entsprechend an, die gemeinschaftlichen Verpflichtungen und Interessen durchzusetzen und durchsetzen zu lassen. Das historische Ziel der Kommission ist die Einrichtung des gemeinsamen Marktes, der später als Binnenmarkt bezeichnet wurde.88 Trotz rasanter Fortschritte seit dem Maastrichter Vertrag ist der Binnenmarkt noch nicht vollendet worden. Es bestehen zahlreiche Domänen und Punkte, die die Kommission tiefer erarbeiten möchte.89 Aus dieser wirtschaftlichen Integration zieht 84 Bekanntmachung der Kommission über die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelstaatlichen Gerichte 2009/C 85/01 85 EuGH, Urt. v. 22.12.2010, Slg. 2010, I-13903, Rn. 21, Kommission gegen Italien 86 http://ec.europa.eu/competition/publications/state_aid/national_courts_booklet_de.pdf, S. 14, Rn. 12 87 Sinnaeve, EuZW 2001, 69-71 88 Eine kurze Zusammenfassung der Entwicklung des Binnenmarkts lässt sich unter dem folgenden Link finden: ec.europa.eu/internal_market/top_layer/historical_overview/index_de.html 89 Mitteilung der Kommission an das europäische Parlament, den Rat, den europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen vom 13.04.2011, „ Binnenmarktakte 43 § 1 . Prinzipien des Beihilferechts die Kommission ihre Legitimität, um die Interessen der Union zu gewährleisten und somit das Beihilferecht zu regulieren. Die Kommission darf deswegen einen Mitgliedstaat dazu einladen, seinen Pflichten nachzukommen. Die Kommission verfügt über zwei Werkzeuge selbst wenn sie bisher nur eines richtig einsetzt. Sie verfügt zunächst über die einstweilige Rückforderung nach § 11 Abs. 2 BVVO und nach Abschluss des Prüfverfahrens über die vollständige Rückforderung. a) Die einstweilige Rückforderung Der Artikel 11 Abs. 2 BVVO lautet: „Die Kommission kann, nachdem sie dem betreffenden Mitgliedstaat Gelegenheit zur Äußerung gegeben hat, eine Entscheidung erlassen, mit der dem Mitgliedstaat aufgegeben wird, alle rechtswidrigen Beihilfen einstweilig zurückzufordern, bis die Kommission eine Entscheidung über die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem gemeinsamen Markt erlassen hat (nachstehend ‚Rückforderungsanordnung‘ genannt), sofern folgende Kriterien erfüllt sind: Nach geltender Praxis bestehen hinsichtlich des Beihilfecharakters der betreffenden Maßnahme keinerlei Zweifel, – ein Tätigwerden ist dringend geboten, – ein erheblicher und nicht wiedergutzumachender Schaden für einen Konkurrenten ist ernsthaft zu befürchten. Die Rückforderung erfolgt nach dem Verfahren des Artikels 14 Absätze 2 und 3. Nachdem die Beihilfe wieder eingezogen worden ist, erläßt die Kommission eine Entscheidung innerhalb der für angemeldete Beihilfen geltenden Fristen. Die Kommission kann den Mitgliedstaat ermächtigen, die Rückerstattung der Beihilfe mit der Zahlung einer Rettungsbeihilfe an das betreffende Unternehmen zu verbinden. Dieser Absatz gilt nur für die nach dem Inkrafttreten dieser Verordnung gewährten rechtswidrigen Beihilfen.“ Die Kommission verfügt somit über ein effizientes Druckmittel, um die Effektivität der Politik des Beihilferechts zu gewährleisten. Soweit ersichtlich, scheint die Kommission diese Möglichkeit nicht verwendet zu haben. Aus einer juristischen Perspektive könnte man sich zu Recht fragen, wie die Missachtung einer einstweiligen Rückforderungsanordnung durch einen Mitgliedstaat zu beurteilen wäre. Eine logische Folge wäre die Einleitung eines Verfahrens gegen den sündigen Mitgliedstaat wegen Vertragsverletzung nach Artikel 258 AEUV. Dennoch ist das in – Zwölf Hebel zur Förderung von Wachstum und Vertrauen – ‚Gemeinsam für neues Wachstum‘“ KOM(2011), 206; Mitteilung der Kommission an das europäische Parlament, den Rat, den europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen vom 03.10.2012, Binnenmarkt II „Gemeinsam für neues Wachstum“; Mitteilung der Kommission an das europäische Parlament, den Rat, den europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen vom 08.03.2011, Energieeffizienzplan 2011 auch Mitteilung der Kommission an das europäische Parlament, den Rat, den europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen vom 23.02.2011, Überprüfung des „Small Business Act“ für Europa Kom(2011), 78 44 Erster Teil: Beihilfe und Unionsrecht Artikel 108 Abs. 2 S. 2 AEUV adoptierte Verfahren einer Beihilfesache wesentlich kürzer als das Verfahren wegen einer Vertragsverletzung. Zudem hat die Kommission im Verfahren nach Artikel 108 Abs. 2 S. 2 eine Antriebsrolle.90 Eine doppelte Bestrafung durch die Kommission und den EuGH erscheint durchaus plausibel. Dabei wird die Entscheidung vermutlich schneller von der Seite der Kommission kommen als von der des EuGH. Demzufolge erscheint dieses Risiko praktisch minimal. Die einstweilige Rückforderungsanordnung wirkt also als juristische Vogelscheuche. Die Kommission verwendet gewöhnlich die Rückforderungsanordnung. b) Die Rückforderungsanordnung Die Rückforderungsanordnung findet eine gesetzliche Grundlage im Artikel 14 BVVO. Erst nach Abschluss des Prüfverfahrens betreffend der vorgelegten Hilfe muss die Kommission die Rückforderung anordnen, wenn die Beihilfe nicht mit dem Binnenmarkt vereinbar ist. Bis 200791 verlangte die Kommission, dass der betroffene Mitgliedstaat innerhalb von maximal zwei Monaten nach Erlass der Rückforderungsanordnung die Hilfe tatsächlich zurückforderte. Der EuGH betrachtete diese Frist als „angemessen“, damit der Staat seinen Pflichten nachkommen konnte.92 Diese Frist wurde dann auf vier Monate verlängert. Bemerkenswert ist die Aneinanderreihung der Rückforderungsfristen, welche in perfektem Einklang mit dem französischen Recht steht. Zusätzlich zu dieser verlängerten Rückforderungsfrist kommt eine Informationspflicht zulasten des Mitgliedstaats. Der Staat ist verpflichtet, die Kommission über die ergriffenen Maßnahmen zur Rückforderung zu unterrichten. Diese Benachrichtigung muss spätestens zwei Monate nach Erlass der Rückforderungsanordnung erfolgen. Erfüllt der Mitgliedstaat weder die eine noch die andere Frist, muss er sich umgehend mit der Kommission in Verbindung setzen und eine europarechtskonforme Rechtfertigung finden, damit eine gemeinsame Lösung gefunden werden kann.93 Dieser Mechanismus ist ein zusätzlicher Beweis fürdie Zusammenarbeit zwischen den europäischen Organen und den Mitgliedstaaten und verleiht der Loyalitätspflicht eine Erscheinungsform. Die Logik der Rückforderungsanordnung wurde auch leicht abgeändert, selbst wenn das Prinzip im Großen und Ganzen unverändert bleibt. Eine mit dem Binnenmarkt unvereinbare Hilfe muss zurückgefordert werden. Der Fall der formell rechtswidrigen Beihilfe ist aber ausdifferenzierter. 90 Birnstiel/Heinrich, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilferecht, S. 852 91 Bekanntmachung der Kommission — Rechtswidrige und mit dem gemeinsamen Markt unvereinbare staatliche Beihilfen: Gewährleistung der Umsetzung von Rückforderungsentscheidungen der Kommission in den Mitgliedstaaten, Amtsblatt Nr. C 272 vom 15.11.2007, 4-17 92 EuGH, Urt. v. 01.06.2006, Slg. 2006, I-70, Rn. 31-36, Kommission gegen Italien; EuGH, Urt. v. 03.07.2001, Slg. 2001, I-5107, Rn. 28, Kommission gegen Belgien; EuGH, Urt. v. 05.10.2006, Slg. 2006, I-10071, Scott 93 EuGH, Urt. v. 12.05.2005, Slg. 2005, I-03875, Rn. 13, Kommission gegen Griechenland 45 § 1 . Prinzipien des Beihilferechts Die CELF/SIDE-Rechtssache hatte zu deutlichen Klarstellungen und Zweifelsbeseitigungen geführt, selbst wenn die Kommission dadurch den Kampf komplett verloren hatte.94 Die Kommission war der Auffassung, dass eine nichtnotifizierte, aber mit dem Binnenmarkt vereinbare Beihilfe, nicht immer zurückzufordern sei. Der EuGH wollte die Disziplin des Beihilferechts respektieren lassen und befürchtete, dass eine derartige Genehmigung den Zweck des Notifizierungsverfahrens torpedieren würde. In solchen Fällen lässt der EuGH die folgende Alternative: Entweder ist die Beihilfe komplett zurückzufordern oder die Beihilfe ist nur für die Periode der Rechtswidrigkeit (zuzüglich Verzinsung) zurückzufordern. Diese Periode der Rechtswidrigkeit erstreckt sich von der Gewährung der Beihilfe bis zur Konformitätsentscheidung der Kommission, also bis zum Erlass der Rückforderungsanordnung.95 Aus juristischer Perspektive ist die Argumentation des EuGH begründet. Er zielt auf einen Kompromiss zwischen der Notwendigkeit der Rückforderung und dem Aufrechterhalten der gemeinschaftlichen Disziplin und des Notifizierungsverfahrens ab.96 Die Entscheidung der Kommission galt für einige als juristische Häresie97, aber aus wirtschaftlicher Perspektive war sie akzeptabel. Auf konzeptueller Ebene lässt sich ein weiteres Problem deutlich erkennen. Die Kommission vermag eine juristische Entscheidung anhand strenger und plausibler wirtschaftlicher Kriterien zu treffen.98 Aber die Kommission steht unter der rechtlichen Aufsicht des EuGH, der nur das Juristische bewertet und sich somit kaum oder nur grob mit den wirtschaftlichen Argumenten auseinandersetzt. Der EuGH kann nur die Entscheidungen der Kommission unter Beachtung einzig des juristischen Aspekts bewerten. De facto können die Meinungen dieser beiden Institutionen erheblich voneinander abweichen, wenn die eine das Wirtschaftliche und die andere das Juristische bevorzugt. Dieser dogmatische Hiatus ist es, der dem Beihilferecht am meisten Schwierigkeiten verursacht, denn der EuGH kann nicht in eine zweite Kommission umgewandelt werden. Beide Institutionen behandeln denselben Fall, aber mit unterschiedlichen Werkzeugen und Schwerpunkten. Es sind diese Unterschiede, die manchmal für große Schwierigkeiten sorgen. Im Endeffekt überwiegt jedoch die juristische Betrachtungsweise. Nichtsdestotrotz haben die Kommission und der EuGH eine mehr oder weniger ständige Rechtsprechung entwickeln können, selbst wenn diese Rechtsprechung wirtschaftlich betrachtet wesentlich effizienter werden könnte. Die Rückforderungsanordnung scheint kein Hindernis zu kennen. Die BVVO setzt zwei Grenzen: 94 EuG, Entsch. v. 18.09.1995, Slg. 1995, II-2501, Rn. 49 95 Mitteilung der Kommission über die Änderung der Methode zur Festsetzung der Referenz- und Abzinsungssätze, ABl. C 14 vom 19.01.2008, S. 6 96 EuGH, Urt. v. 12.02.2008, Slg. 2008, I-469, CELF I 97 Cheynel, Revue Lamy de la Concurrence, 2007, S. 43-44 98 Kommission, Entsch. v. 18.05.1993, Rs. NN 127/92; Kommission, Entsch. v. 10.06.1998, Rs. 1999/133/EG; Kommission, Entsch. v. 20.04.2004, Rs. 2005/262/EG 46 Erster Teil: Beihilfe und Unionsrecht – Der Artikel 15 BVVO untersagt der Kommission, die Rückforderung noch zehn Jahre nach Hilfegewährung zu verlangen. Nach diesen zehn Jahren wird diese Hilfe als „bestehend“ betrachtet und kann nicht mehr zurückgefordert werden, da die Wettbewerbsverzerrung als nicht mehr aktuell angesehen wird. Fast könnte man denken, dass die Wirkungen der Wettbewerbsverzerrungen sich von selbst nach 10 Jahren auflösen. – Der Artikel 14 Abs. 1 BVVO stellt eine interessantere Grenze dar. Die Kommission verlangt keine Rückforderung der geleisteten Hilfe, wenn hierdurch das Prinzip des Vertrauensschutzes und das Prinzip der Rechtssicherheit verletzt wären.99 Der EuGH erweist sich dabei als sehr streng und zudem sind nur wenige Fälle aufgetreten Ein Beispiel für die Präzisierung des EuGH ist unter anderem in einem Urteil vom 22.  Juni 2006 zu finden. Belgien hatte durch einen arreté royal vom 30.  Dezember 1982 ein Beihilferegime zugunsten von Koordinationszentren eingerichtet. Unter dem Begriff des Koordinationszentrums versteht man Gesellschaften, die zu internationalen Gruppen gehören und die spezifische Aufgaben in diesen Gruppen erfüllen (darunter die Finanzierungsfunktion). Am 2.  Mai 1984 wurde das Beihilferegime von der Kommission infrage gestellt aber dann doch genehmigt.100 Infolge der Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmensbesteuerung101 hat die Kommission angefangen, Zweifel an der Vereinbarkeit der Hilfe mit dem Binnenmarkt zu äußern. In der Entscheidung 2003/757/EG hat die Kommission das Beihilferegime erneut geprüft102 und ist zum Ergebnis gekommen, dass das Beihilferegime geeignet war, die zwischenstaatlichen Handelsbeziehungen zu beeinträchtigen. Daraufhin ordnete die Kommission die Rückforderung der zu Unrecht gewährten Beihilfen an. Die Rechtssache wäre ohnehin problematisch gewesen, wenn die Kommission eine einfache Abrogatio der Hilfe (also das Aussprechen der Unwirksamkeit für die Zukunft der Hilfe) nach der vereinfachten Prüfung für bestehende Beihilfen verlangt hätte. Doch die Kommission verlangte die komplette Rückforderung der Hilfe.103 Ob die Kommission eine derartige Entscheidung treffen darf, obwohl sie dieses Beihilferegime zwischen 1984 und 1987 genehmigte? Hierzu ist die Antwort des EuGH eindeutig: Die Verträge geben der Kommission die Aufgabe, die Beihilfe zu kontrollieren. Das heißt, es fallen auch bestehende Beihilfen darunter. Das Ziel des vereinfachten Prüfverfahrens für bestehende Beihilfen ist, die Vergabe der Hilfe zu stoppen, wenn 99 EuGH, Urt. v. 20.03.1997, Slg. 1997, I-1591, Rn. 25, Alcan; EuGH, Urt. v. 20.09.1990, Slg. 1990, I-3437, Rn. 13-14, BUG-Alutechnik; Beispiele für die Zulässigkeit des Vertrauensschutzes: EuGH, Urt. v. 24.11.1987, Slg. 1987, 4617; EuG, Entsch. v. 22.01.1997, Slg. 1997, II-39, Opel Austria GmbH/ Rat; EuGH, Urt. v. 24.09.2002, Slg. 2002, I-7869, Rn. 140, Falck et Acciaierie di Bolzano gegen Kommission; EuGH, Urt. v. 29.04.2004, Slg. 2004, I-3679 Rn. 116-118, Italien/Kommission 100 Kommission, Entsch. v. 17.02.2003, Amtsblatt L 282 vom 30.10.2003, Rn. 71 101 Amtsblatt C 384 vom 10.12.1998, S. 3 102 Kommission, Entsch. v. 17.02.2003, Rs. C 2003/757/EG 103 Kommission, Entsch. v.17.02.2003, Rs. C 2003/757/EG, Rn. 72 47 § 1 . Prinzipien des Beihilferechts diese nicht mehr notwendig erscheint.104 Allerdings erscheint es mehr als bedenklich, von einer ex tunc- auf eine ex nunc-Wirkung zu wechseln. Die Frage des Vertrauensschutzes taucht dann automatisch immer wieder auf. Die Kommission streitet das Vorliegen des Vertrauensschutzes nicht ab, was sie dazu gebracht hat, die Vorteile für die laufenden Agréments (sprich Vereinbarungen) zu bekräftigen.105 Diese Entscheidung scheint etwas unkonkret zu sein, aber sie ist nicht komplett ungerecht. Zwischen 1984 und 1987 waren die Briefwechsel und die Mitteilungen der Kommission geeignet, das Vertrauensgefühl zu nähren. Zudem hatten die Begünstigten Zeit, sich auf die Veränderungen vorzubereiten. Dies ist der Grund, weshalb die Kommission die Ansicht vertritt, dass das vereinfachte Prüfverfahren auf diesen Fall anwendbar ist. Wenn der EuGH die Rechte der Unternehmen anerkennt, grenzt er genau ein, wer sich auf das Vertrauensschutzprinzip berufen darf. Es dürfen sich nur die Zentren darauf berufen, deren Agrément sich in der Erteilungsphase befand oder zum Zeitpunkt der Entscheidung bereits abgeschlossen war. Zudem fielen auch die Zentren darunter, deren Agrément sich im Erneuerungsverfahren befand bzw. unmittelbar vor der Erneuerung stand. Sowohl der EuGH als auch die Kommission haben sich geweigert, die Hilfen vollständig zurückzufordern, welche von 1984 bis 1987 mit dem Binnenmarkt vereinbar waren. Nur in bestimmten Fällen war es diesen Agréments erlaubt, weiterhin wirksam zu bleiben und Rechtsfolge zu entfallten. Die quasi automatische Erneuerung der Agréments wurde aber dadurch endgültig unmöglich gemacht. Der EuGH erweist sich als vorsichtig und stellt eine ganze Reihe von Voraussetzungen und setzt Grenzen, damit die Effektivität des Beihilferechts nicht beeinträchtigt wird.106 Der EuGH wehrt sich sehr stark gegen sämtliche Versuche aus der Politik107, den Inhalt des Vertrauensschutzes zu bestimmen. Die politische Natur dieser Vorschläge erklärt, warum diese nicht geeignet sind, die Kommission zu binden. Nur die Verträge dürfen die Kompetenzen und die Rechtsbindungen der Kommission definieren. Der EuGH hat auch eine Entscheidung annullieren lassen, in welcher der Rat einstimmig beschlossen hatte, dass diese Beihilfe mit dem Binnenmarkt vereinbar war (nach Art. 88 Abs. 2 S. 2 EG). Dadurch wurde die Kommissionsentscheidung umgangen.108 Fraglich ist, inwieweit eine Rückforderung verhindert werden kann. 104 Birnstiel/Heinrich, in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilferecht, S. 856 ff. 105 Kommission, Entsch. v. 17.02.2003, Amtsblatt L 282 vom 30.10.2003, Rn. 117 106 EuGH, Urt. v. 21.07.2011, Slg. 2011, I-6311, Alcoa Trasformazioni Srl gegen Kommission 107 Abschlussbericht vom Rat der europäischen Union SN 4901/99 Code of Conduct Group (Business Taxation) vom 23.11.1999 108 EuGH, Urt. v. 29.06.2004, Slg. 2004, I-6333, Kommission gegen Rat 48 Erster Teil: Beihilfe und Unionsrecht 3. Die Grenzen der Rückforderungsanordnung Ist die Kommission der Auffassung, dass die getroffene Maßnahme eine rechtswidrige Beihilfe und somit zurückzufordern ist, bedeutet dies nicht automatisch eine Rückforderung. Die Rückforderung kann in manchen Fällen nicht ausgesprochen werden. Das ist bspw. der Fall, wenn die Rückforderung gegen die europäische Variante des Vertrauensschutzes109 oder gegen das Prinzip der „bonne administration“110 verstößt. Selbst wenn der Vertrauensschutz als „gegeben“ angesehen würde, hieße das jedoch nicht, dass dieser Vertrauensschutz bei der Interessenabwägung überwöge und somit die Rückforderung verhindern würde. Diese richterrechtlichen Prinzipien binden nicht nur den EuGH, sondern alle EU-Institutionen. Die Rückforderungsanordnung kennt so gut wie kein echtes Hindernis, sobald sie ausgesprochen wurde. Dem Fall der absoluten Unmöglichkeit, selbst wenn theoretisch möglich111, wurde soweit ersichtlich nie stattgegeben. Zu Recht darf man von einem leeren Kriterium sprechen. Stellt die Rückforderung kein weiteres europarechtliches Problem dar, wird die Rückforderungsanordnung an die zuständige Stelle des sündigen Mitgliedstaats weitergeleitet. Diese staatliche Stelle hat die Aufgabe, die Durchsetzung der Rückforderung einzuleiten, sie zu beobachten und ihre Fortschritte an die Kommission weiterzumelden. Allerdings erfolgt die Rückforderung nicht nach etwaigen europäischen Maßstäben, sondern nach dem Verfahrensrecht des sündigen Mitgliedstaats – und dies, obwohl der Generalanwalt Léger dafür plädiert hatte, die nationalrechtlichen Vorschriften auszusetzen, um derartige rechtswidrige Verwaltungsakte zurückfordern zu können.112 Folglich wird die Analyse des Verfahrensrechts Deutschlands in dem nun folgenden zweiten Teil behandelt und die Analyse des französischen Verfahrensrechts im dritten Teil erfolgen. 109 EuGH, Urt. v. 17.04.1997, Slg. 1997, I-1999, Rn. 36, De Compte gegen Parlament. Dabei wird das Notifizierungsdatum und nicht das Datum des Treffens der Entscheidung als Anhaltspunkt genommen. 110 EuG, 12.05.2011, Slg. 2011, II-1999, Région Nord Pas de Calais et Communauté d’agglomération du Douaisis gegen Kommission 111 EuGH, Urt. v. 04.04.1995, Slg. 1995, I-673, Kommission gegen Italien; EuGH, Urt. v. 02.07.2002, Slg. 2002, I-06031 Kommission gegen Spanien; EuGH, Urt. v. 18.10.2007, Slg. 2007, I-8887, Rn. 27, Kommission gegen Frankreich 112 Léger, Schlussanträge zur EuGH, Urt. v. 13.01.2004, Slg. 2004, I-839, Rn. 70, Kühne&Heitz 49 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland § 1. Das Wahlrecht der Verwaltung Wie haben sich die Rücknahmevorschriften und -voraussetzungen im Laufe der Zeit und der Ereignisse durch das Europarecht bzw. Unionsrecht verändert? Was waren die Probleme der Rückforderung bei Anwendung der §§ 48, 49 VwVfG? Was besagen die Rücknahmevorschriften? Wo gab es Probleme und wie wurden diese gelöst? Im Mittelpunkt steht das Prinzip des Vertrauensschutzes. Wo kommt dieses Prinzip her, wie wurde es aufgefasst und was war dabei problematisch? Man kann diese Fragen nur unter Heranziehung eines chronologischen Ablaufs lösen, denn das Vertrauensschutzprinzip stammt aus einer Kodifizierung des richterrechtlichen Verwaltungsrechts. A. Die Art der Beihilfegewährung nach Maßgabe der Rückabwicklungsmethode und die Zwei-Stufen-Theorie I. Die Zwei-Stufen-Theorie Die Form der Rückabwicklung wird von der Art der Beihilfengewähr bestimmt. Die staatlichen Beihilfen können durch einen einmaligen Verwaltungsakt „einstufig“ vergeben werden, aber die Vergabe kann auch in zwei Stufen erfolgen. Die Verwaltung verfügt in diesem Sinne über ein Wahlrecht zur Gestaltung der Rechtsverhältnisse.113 Selbst wenn die Verwaltung nicht immer konsequent die Lehre der Wahlfreiheit vertritt114, bleibt diese aber weiterhin gültig. Wenn die Beihilfe einstufig gewährt wurde, kann die Behörde entweder nach Privatrecht oder nach öffentlichem Recht vorgehen. Im öffentlichen Recht kann die Vergabe der Beihilfe durch einen Verwaltungsakt i. S. d. § 35 VwVfG, aber auch durch den öffentlich-rechtlichen Vertrag i. S. d. § 54 VwVfG erfolgen. Diese Unterscheidung in der öffentlich-rechtlichen Alternative zwischen Vergabe durch Verwaltungsakt und öffentlich-rechtlichem Vertrag ist auch von großer Bedeutung. Wird die Beihilfe durch denselben Verwaltungsakt bewilligt und gewährt, muss die Rückforderung durch einen Verwaltungsakt erfolgen. Neben der einstufigen Variante der Beihilfegewährung steht die zweistufige Alternative. Diese Alternative stammt aus der Zwei-Stufen-Theorie115, welche zwischen dem „Ob“ und „Wie“ der Vergabe unterscheidet. Bemerkenswert ist die Parallele zwischen 113 Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 34 ff. 114 Hier ist an das fiskalische Handeln der Verwaltung zu denken. 115 Ipsen, Verfassung – Verwaltung – Finanzen, in: Festschrift für Wacke 1972, 139 ff. 50 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland dieser Theorie und dem „Abstraktionsprinzip“. In beiden Rechtsfiguren führt die Ungültigkeit des einen Geschäfts nicht zur Ungültigkeit des anderen. Beide Stufen bleiben unabhängig voneinander. Der Zwei-Stufen-Theorie zufolge kann ein Bescheid zur Bewilligung bestimmter Hilfsmaßnahmen öffentlich-rechtlicher Natur sein, die Konkretisierung dieser Hilfe kann (muss aber nicht) privatrechtlich erfolgen.116 Auf der ersten Ebene wird geklärt, „ob“ eine Beihilfe überhaupt vergeben werden darf. Auf der zweiten Ebene werden die Vergabemodalitäten (bzw. Rückforderungsmodalitäten) festgelegt. Für die Rückforderung der rechtswidrigen Beihilfen ist die rechtliche Natur der Konkretisierungsform entscheidend. Erfolgt die Konkretisierung durch bspw. einen Darlehensvertrag oder günstigen Mietvertrag, finden die einschlägigen privatrechtlichen Vorschriften Anwendung. Erfolgt die Vergabe hingegen durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, wird also das öffentliche Recht maßgeblich sein. In dieser Konstellation muss berücksichtigt werden, ob die öffentlich-rechtliche Bewilligung den Rechtsgrund des Beihilfevertrags oder lediglich einen Anspruch auf einen Rechtsgrund privatrechtlicher Natur darstellt. Wenn Letzteres der Fall ist, wird sich das Privatrecht durchsetzen. In anderen Worten: Es finden die zivilrechtlichen Vorschriften Anwendung bei der Rückabwicklung der Beihilfe. In der vorliegenden Arbeit wird nur die Rückforderung des ursprünglichen Bescheids behandelt. Das heißt, dass sowohl die privatrechtlichen als auch die aus den öffentlich-rechtlichen Verträgen stammenden Rückforderungsmöglichkeiten an dieser Stelle nicht näher analysiert werden, sondern in einem Exkurs. Für die Frage nach dem „Wie“ der Rückforderung einer unionsrechtswidrigen Beihilfe gibt es zwei Hauptlösungen. Entweder wird die Rückforderung durch das Privatrecht organisiert oder vom öffentlichen Recht regiert. Dieser Rechtsweg beinhaltet wiederherum zwei Zweige: Im ersten wird die Rückforderung durch Vorschriften betreffend der öffentlich-rechtlichen Verträge erfolgen. Im zweiten wird die Rückforderung durch die §§ 48, 49 VwVfG erfolgen. Eine der ersten Entscheidungen hat bereits vor dem Erlass des VwVfG von der Zwei-Stufen-Theorie Gebrauch gemacht. Dies zeigt die Qualität der damaligen Richter, die versuchten, die Meinungen der Literatur in ihren Entscheidungen zu berücksichtigen.117 Sachverhalt Der Kläger bezog als Vertriebener während der Jahre, in denen er ein Realgymnasium besuchte, zunächst nach dem SHG und später nach der LAG-Ausbildungsbeihilfe. Diese betrug anfangs 20 DM, dann 30 sowie 35 und schließlich 65 DM und wurde dem Kläger über 3 Jahre gezahlt. Später erhielt der Kläger seine vollen Versorgungsbezüge, die ihm rückwirkend zuerkannt worden waren. Die ihm damit zufließende Nachzahlung belief sich auf 27.121,43 DM. Mit diesem Bescheid stellte das Ausgleichsamt 116 BVerfG, Urt. v. 21.05.1952, BVerfGE 1, 299, 308 bis 310; BVerfG, Urt. v. 29.04.1958, BVerfGE 7, 180, 182; BGH, Urt. v. 07.11.1963, BGHZ 40, 206, 210; BGH, Urt. v. 29.05.1969, BGHZ 52, 155-166 117 BVerwG, Urt. v. 09.05.1958, NJW 1958, 1506 51 § 1 . Das Wahlrecht der Verwaltung daraufhin die Weitergewährung der Ausbildungshilfe ein und forderte die gesamte bis dahin gezahlte Beihilfe in Höhe von 1.535 DM zurück. Der Titel vermag in die Irre zu führen, denn es ging nicht um eine staatliche Beihilfe i. S. d. Art.  108 AEUV oder des Unionsrechts, sondern vielmehr um reine nationale Subventionsbescheide, also in diesem Falle um eine Hilfe zur Ausbildung. Die Zwei-Stufen-Theorie wurde entwickelt, damit man die Probleme der Subventionen lösen und die Kontrolle der Subventionierung vereinfachen konnte. Indem die Teilung der Aufgaben zwischen öffentlichen und privatrechtlichen Aufgaben abgegrenzt wurde, sollte auch die Rückforderung der Subventionen erreicht werden. Ein pragmatischer Kompromiss wurde somit verhandelt, welcher in der Lage war, die Empfindlichkeiten der Richter beider Rechtswege zu besänftigen. Mit einer genaueren Analyse der Entscheidung sind die Fragen bezüglich der unterschiedlichen Fristen und des Ausschlusses der Rückforderung aufgrund einer Verletzung des Vertrauensschutzes zu beantworten. Das damalige Rechtssystem Deutschlands hat sich durch das französische und sogar das europäische System inspirieren lassen118, da beide Systeme das Konzept der „angemessenen Frist“ (nicht aber das der gesetzlich bestimmten Frist) verwenden. Die Verwendung dieses Konzepts durch die deutschen Richter ist gleichwohl nicht zu bestreiten.119 Trotz der Effizienz der von den Verwaltungsrichtern geleisteten Arbeit war die Rechtslage nicht klar genug – schlimmer noch: Das Vorliegen zahlreicher und immer inflationärer zunehmender Rechtsvorschriften auf Länderebene ließ die Entstehung einer Diskrepanz innerhalb der Länder befürchten.120 Die Kodifizierung auf Bundesebene als eine Art Knochengerüst für ein einheitliches und bundesweit anwendbares Verwaltungsverfahrensgesetz wurde als notwendig erachtet, damit die Länder nicht in die oben genannte Lage gerieten.121 Dabei sollte durch das Vorantreiben der Vorhersehbarkeit und der Übersichtlichkeit des Verwaltungsrechts eine größere Rechtssicherheit für die Bürger erreicht werden. Im nächsten Kapitel wird die Rückforderung durch die Rücknahme aus §  48 VwVfG näher diskutiert. Die Probleme im Hinblick auf den Inhalt des § 48 VwVfG und die Lösungsansätze zur Überwindung dieser Probleme werden besonders erörtert. II. Die Zwei-Stufen-Theorie und das Beihilferecht Die Zwei-Stufen-Theorie mag generell Anwendung finden, aber das OVG Berlin hat im Jahr 2005 eine andere interessante Entscheidung getroffen, die beihilferechtlich relevant ist.122 118 EuGH, Urt. v. 22.03.1961, Slg. 1961, I-111, S.N.U.P.A.T. 119 OVG Hamburg, Urt. v. 11.05.1950, MDR 1950, 570-571; BVerwG, Urt. v. 28.06.1957, NJW 1958, 154, 156; OVG Münster, Urt. v. 25.11.1959, DÖV 1961, 154; LVG Düsseldorf, Urt. v. 12.02.1959, NJW 1959, 1386 120 Schwarz, in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, § 1, Rn. 55-56, 59 121 Spanner, in: Verhandlungen des 43. Deutschen Juristentages München, Band I, 45 122 OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 07.11.2005, NVwZ 2006, 104 52 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland 1. Der Fall Ostdeutsche Werften Die Ostdeutschen Werften mussten nach Kommissionsauffassung umstrukturiert werden. Infolgedessen wurde eine Privatisierung mit Gewährung einer Beihilfe vorgesehen, welche dazu dienen sollte, die Umsetzungskosten und nicht etwa die Betriebskosten zu decken. Die Form der Privatisierung erfolgte durch den Verkauf zahlreicher Anteile an anderen GmbHs. Nach dem Prüfverfahren stellte die Kommission fest, dass diese Werften zu viel an Beihilfe bekommen hatten, und verlangte deshalb die zuvor zu viel vergebene Beihilfe mit Verzinsung zurück. Gegen diese Rückforderung hat die Antragstellerin Klage erhoben. Das VG Berlin hat dem Antrag entsprochen. Das OVG Berlin-Brandenburg hat die Rückforderung einer durch privatrechtlichen Vertrag gewährten und europarechtswidrigen Beihilfe durch einen Verwaltungsakt als „nicht offensichtlich rechtswidrig“ angesehen. In der Begründung hieß es: „Die Rückforderung der Beihilfe lasse sich materiell-rechtlich auf den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch stützen. […] Nur eine Rückforderung mittels Verwaltungsakt könne eine sofortige und tatsächliche Vollstreckung der Kommissionsentscheidung gewährleisten.“ Die Entscheidung mag überraschen, weil das OVG behauptet, die Rechtsverhältnisse seien immer aufgrund der Kommissionsentscheidung öffentlich-rechtlicher Natur. Der Richter wendet hier die Subordinationstheorie an. Das öffentliche Recht findet Anwendung, weil das allgemeine Interesse dadurch besser berücksichtigt scheint. Der Beweis dafür, dass der Richter diese Theorie bevorzugt, ist an folgenden Stellen zu finden: „Deutschland sei verpflichtet, die Kommissionsentscheidung, die unter die Bedingung sofortiger Vollstreckbarkeit gestellt worden sei, auf dem schnellsten Weg, also mittels Verwaltungsakts, durchzusetzen.“123 „Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt das öffentliche Interesse das private Aussetzungsinteresse.“124 Die Subordinationstheorie ist per se nicht falsch. Nur die Konsequenzen ihrer Anwendung sind an zahlreichen Stellen bedenklich. Auf der einen Seite ignoriert man den Sachverhalt. Es ging um einen Verkauf privatrechtlicher Natur, für den eine Beihilfe gewährt wurde. Das heißt, dass die Beihilfe ihren Gegenstand und ihren Rechtsgrund innerhalb des Kaufrechts findet. Die Rückforderung sollte demnach eher nach Privatrecht erfolgen, in etwa nach den bereicherungsrechtlichen Vorschriften wie bspw. § 812 Abs. 1 BGB. Auf der anderen Seite aber verlangt die Kommission die schnelle Durchsetzung ihrer Entscheidung. Dabei müssen die einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften eingehalten werden. Dies hat der EuGH auch ausdrücklich bestimmt.125 Dem Prinzip des Vorbehalts des Gesetzes nach bedürfen Eingriffe seitens der Verwaltung in die Rechte der (natürlichen bzw. juristischen) Personen einer gesetzlichen Grundlage. Diese Notwendigkeit ergibt sich aus dem sich in Artikel 20 Abs. 3 GG befindenden Vorbehalt des Gesetzes.126 123 OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 07.11.2005, NVwZ 2006, 104 124 OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 07.11.2005, NVwZ 2006, 104 125 EuGH, Urt. v. 27.06.2000, Slg. 2000, I-4897, NVwZ 2001, 310 126 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, §  6, Rn. 21; Sommermann, in: Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Band II, Art. 20 Rn. 281 f.; ablehnend: Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofman/ 53 § 1 . Das Wahlrecht der Verwaltung Weil die Subventionsvergabe nur aufgrund besonderer Subventionsgesetze, deren Begünstigter und deren wichtigste Vergabemodalitäten bestimmt werden müssen, möglich sein sollte, wird aus diesem Grund an dieser Stelle die Logik eines totalen Vorbehalts des Gesetzes vertreten.127 Andere Stimmen aus der Literatur128 und des BVerfG129 teilen diese Ansicht nicht, weil sie bspw. davon ausgehen, dass bestimmte Subventionen aufgrund ihrer Geringfügigkeit nicht dazu geeignet sind, den Wettbewerb zu verzerren.130 Der Totalvorbehalt des Gesetzes erscheint notwendig. Um einen Eingriff seitens der Verwaltung zu rechtfertigen, braucht die Verwaltung immer eine gesetzliche Grundlage. Nur der Richter deformiert die Vorschriften des Artikels 14 Abs. 3 der Beihilfeverfahrensverordnung um diese Schwierigkeit zu umgehen. Für das OVG Berlin gebiete dieser Artikel, „die Rückforderung durch sofort vollziehbaren Verwaltungsakt geltend zu machen und aus Gründen des Gemeinschaftsrechts von einer nationalen gesetzlichen Grundlage ausnahmsweise abzusehen.“131 Der Artikel 14 Beihilfeverfahrensverordnung besagt nicht, dass die Rückforderung zwangsläufig durch einen Verwaltungsakt erfolgen muss oder sollte. Er besagt lediglich, dass der Mitgliedstaat nur seiner Rückforderungspflicht nachkommen muss, indem er alle notwendigen Maßnahmen ergreift und dieser dabei sowohl das Unionsrecht als auch das anwendbare nationale Recht beachten muss. Diese Rückforderung darf nicht gegen die allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts verstoßen.132 Die Mitgliedstaaten müssen innerhalb der Rahmenbedingungen der BVVO alle Maßnahmen ergreifen, die die Vollstreckung der Kommissionsentscheidung ermöglichen. Zudem kann man sich mit der Annahme einer solchen Rückforderung zu Recht fragen, ob die Rechtsformwahl noch Sinn ergibt, wenn ein privatrechtlicher Vertrag durch einen Verwaltungsakt infrage gestellt werden kann. Dadurch werden die Transparenz und die Rechtssicherheit erheblich bedroht. Hopfauf, Grundgesetz Kommentar, 683-684, Rn. 70: „Es genügt für Subventionen die Ermächtigung im Haushaltsplan“; BVerfG, Urt. v. 06.05.1958, BVerfGE 8, 155, 167, 173 127 Huber, Konkurrentenschutz im Verwaltungsrecht, 1991, 497-501; Zuleeg, Subventionskontrolle durch Konkurrentenklage, 1974, 82 ff. 128 Detterbeck, Öffentliches Recht, Rn. 1330; Katz, Staatsrecht, § 10, S. 99-100; Müller, Die innerstaatliche Umsetzung von einseitigen Maßnahmen der Auswärtigen Gewalt, 1992, 32-33 129 BVerfG, Urt. v. 24.04.1985, BVerfGE 69, 1 (109); BVerfG, Urt. v. 28.10.1975, BVerfGE 40, 237, 348 f. 130 Wenn man eine derartige Argumentation vertritt, neigen wir dazu die reale Wirtschaft zu vernachlässigen. Nehmen wir den folgenden Fall an: Der Dönerbetreiber D darf 200.000 € laufend über 3 Jahren erhalten, ohne dass es sich um eine „erhebliche“ Subvention handele. Die Höhe der Subvention mag „gering“ sein, doch für den betroffenen Markt sind die Konkurrenten (andere kleine Dönerbetreiber) verhältnismäßig extrem benachteiligt. Die „Höhe“ der Subvention sollte nicht maßgebend sein, sondern lediglich ihre „Intensität“ innerhalb des betroffenen Marktes. 131 OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 07.11.2005, NVwZ 2006, 104; Hermann/Kruis, Die Rückforderung vertraglich gewährter gemeinschaftsrechtswidriger Beihilfen unter Beachtung des Gesetzesvorbehalts, EuR 2007, 141-149 132 Fischer, ZIP 1999, 1426 54 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland 2. Bewertung der Lösung Insgesamt ist die Entscheidung zwar rechtlich betrachtet interessant, aber sie steht eher am Rande der Rechtsprechung. Die Rechtsprechung133 und Stimmen der Literatur134 geben dieser Entscheidung nicht ihre Zustimmung und – soweit ersichtlich ist – findet die „Zwei-Stufen“-Theorie öffentlichen Wirtschaftsrechts Deutschlands Anwendung. Diese Entscheidung hinterlässt ein gemischtes Gefühl. Zwar klingt die Rückforderungsmöglichkeit eines privatrechtlichen Darlehensvertrags mithilfe eines Verwaltungsaktes sehr interessant, aber die daraus entstehenden Nachteile (Problematik des Vorbehaltes des Gesetzes und die Reduzierung des Vertrauensschutzes) dürfen nicht vernachlässigt werden. Diese Entscheidung ist in der Logik des französischen Rechts anzusiedeln, weil die Begründung bezüglich der (Un-)Wahl der Rechtswege, sprich die Frage danach, ob das Verwaltungsrecht oder das Privatrecht Anwendung findet, als Rückforderungsrechtsform auch in Frankreich verwendet wird, selbst wenn das französische Recht ein Quasi- Monopol der öffentlich-rechtlichen Rückforderung bevorzugt. Der Conseil d’État begründet dies ebenfalls durch eine ähnliche Übernahme der nachfolgenden Formulierung: „Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt das öffentliche Interesse das private Aussetzungsinteresse.“135 Für den Conseil d’État heißt es nämlich: „une des fonctions les plus importantes de la notion d’intérêt général dans la jurisprudence administrative est de limiter, au nom des finalités supérieures qu’elle représente, l’exercice de certains droits et libertés individuelles, au nombre desquels on peut ranger notamment le droit de propriété et la liberté d’entreprendre.“136 Daraus leitete der Conseil d’État Kompetenzen und Befugnisse ab. Das öffentliche Interesse, sprich das intérêt général, begründet die legitime Intervention des Staats und legitimiert somit die Kontrolle der Richter über den Staat.137 Die Annahme einer solchen Lösung führt zweifelsohne zur schnelleren Reaktion der Richter im Hinblick auf die Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen. Die Suche nach dem einschlägigen Rechtsweg und der 133 Vorherige Rechtsprechung: BVerfG, Urt. v. 21.05.1952, BVerfGE 1, 299, 308 bis 310; BVerfG, Urt. v. 21.07.1989, NJW 1990, 134 f.; BGH BB 1973, 258 f.; BGH, Urt. v. 29.05.1969, BGHZ 52, 155, 160 ff.; BGHZ 61, 296-303; spätere Rechtsprechung: OVG Weimar, Urt. v. 14.02.2007, DÖV 2010, 787; OVG Weimar, Urt. v. 29.06.2010, DVBl. 2011, 242-245; BVerwG, Urt. v. 08.09.2005, NVwZ 2006, 480 134 Schmitt-Glaeser/Horn, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 46; Castillon/Hildebrandt, Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, NVwZ 2006, 298 ff.; Heidenhain, Keine Rückzahlungspflicht einer gemeinschaftsrechtwidrigen Beihilfe, EuZW 2005, 659; Schenke, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 118; Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofman/Hopfauf, Grundgesetz Kommentar, S. 683-684, Rn. 70; VG Berlin, Beschluß vom 15.08.2005=EuZW 2005, 659 ff.; zustimmend aber: Kreße, Das Verbot des venire contra factum proprium bei vertraglichen Beihilfen, EuZW 2008, 394, 397 135 OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 07.11.2005, NVwZ 2006, 104-106 136 Conseil d’État, Rapport public, Considérations générales „L’intérêt général“, ECDE 1999; Lenoir, in: Mathieu/Verpeaux (Hrsg.), L’intérêt général, norme constitutionnelle, Actes de la deuxième journée d’étude annuelle du C.R.D.C., Dalloz, collec. Cahiers constitutionnels de Paris I, 2006, 102-108; Idot, L’intérêt général: limite ou pierre angulaire du droit de la concurrence?, Journal de Droit Européen, 2007, 225-231 137 Chevallier, Réflexions sur l’idéologie de l’intérêt général, in: Variations autour de l’idéologie de l’intérêt général, PUF 1978, 11-45 55 § 1 . Das Wahlrecht der Verwaltung zuständigen Gerichtsbarkeit wird dadurch vereinfacht, denn der Verwaltungsrichter könnte sich somit durch die Zwei-Stufen-Theorie für alle Fälle als zuständig erklären. Trotz dieser Entscheidung vom OVG Berlin bleibt die Zwei-Stufen-Theorie maßgebend. Das heißt, dass die Rückabwicklungsmethode von der Art der Beihilfengewährung abhängt. Für die beihilferechtlich relevanten Fälle bedeutet diese Zwei-Stufen-Theorie eine größere Aufwandsarbeit und dadurch einen geringfügigen Zeitverlust, aber dennoch kein Hindernis in sich. Dadurch zeigt sich das deutsche Verwaltungsrecht ausdifferenziert und versucht in Einzelfällen die zuständige Gerichtsbarkeit zuzuordnen und dabei gerecht zu bleiben. B. Die Rückforderung der durch öffentlich rechtlichen Vertrag zustande gekommenen Beihilfe Zunächst müssen wir die öffentlich-rechtlichen Verträge von den Verwaltungs akten mit Nebenbestimmungen bzw. Auflagen abgrenzen. Selbst wenn beide ähnliche Effekte haben und ähnliche Ziele verfolgen, wird die Rücknahme auf unterschiedlichen Anspruchsgrundlagen beruhen. Der Verwaltungsakt mit nicht erfüllten Nebenbestimmungen ist daher als rechtswidrig anzusehen, wodurch die Vorschriften der § 48 und § 49a zu beachten sind.138 Dabei ist der Verwaltungsakt widerrufbar, wenn die Bedingungen zur Subventionsvergabe nicht erreichbar sind oder nicht mehr zu erreichen sind.139 Infolge der zunehmenden Privatisierung, ist eine Art Kooperation zwischen der Öffentlichkeit und den Privatunternehmen zustande gekommen. Diese Kooperation hat zum Ziel, das Erledigen von „bisher“ öffentlichen Aufgaben, die der Privatsektor effizienter bzw. günstiger erledigen sollte, zu ermöglichen. Diese Konstellation wird häufig Private Public Partnership genannt. Unter diesem Aspekt können Beihilfen vergeben werden. Allerdings sind diese dann umso schwieriger zu enttarnen, da sie grundsätzlich mit dem Binnenmarkt vereinbar sind, wenn sie einen Ausgleich zur Betreibung einer öffentlichen Aufgabe darstellen. Die öffentlich-rechtlichen Verträge sind „Sonderverträge“. Auch wenn sie Gemeinsamkeiten mit den privatrechtlichen Verträgen haben, weichen sie von diesen Verträgen erheblich ab. Dies sieht man auch anhand der Vollstreckungsmöglichkeiten, der Haftungsregelungen und der vereinfachten Vertragsauflösung. Man kann von einem Verwaltungsvertrag sprechen, wenn zumindest ein Hoheitsträger an diesem Vertrag beteiligt ist.140 Allerdings wird dem auch durch die Figur des „fiskalischen Handelns“ zum Teil widersprochen. Entscheidend ist deshalb 138 OVG Frankfurt (Oder), Urt. v. 05.04.2001, NVwZ-RR 2002, 479 ff.; VG Potsdam, Beschluss v. 15.07.2002, NVwZ-RR 2003, 329-330; OVG Greifswald, Urt. v. 20.02.2002, NVwZ-RR 2002, 805 139 OVG Frankfurt (Oder), Urt. v. 05.04.2001, NVwZ-RR 2002, 479 ff.; OVG Greifswald, Urt. v. 20.02.2002, NVwZ-RR 2002, 805 140 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, §  14, Rn. 10; Gurlit, in: Erichsen/Ehlers, Verwaltungsrecht, § 30, 769, Rn. 2; BGH, Urt. v. 25.04.1960, NJW 1960, 1458; Lange, Die Abgrenzung des öffentlich-rechtlichen Vertrages vom privatrechtlichen Vertrag, NVwZ 1983, 313-318 56 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland der Gegenstand des Vertrags. Wenn dieser Vertragsgegenstand öffentlich-rechtlicher Natur ist, wird der Vertrag als öffentlich-rechtlicher Vertrag angesehen werden.141 Bestimmte Bereiche oder Vertragstypen sind auch nicht eindeutig, sodass die Richter sehr sorgfältig arbeiten müssen und häufig zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen. Während das BVerwG im Fall Warnow-Werft von einem öffentlich-rechtlichen Vertrag und von der Veräußerung als Erscheinungsform des Subventionsvertrags ausgegangen ist142, ging das OVG Berlin-Brandenburg hier von einem privatrechtlichen Vertrag aus.143 Da die Bestimmung der Natur des Vertrags nach dem Gegenstand und den verfolgten Zielen des Vertrags erfolgt, erfordert sie viel Mühe. Dennoch bleibt der öffentlich-rechtliche Vertrag im Grunde genommen ein Vertrag. Erfolgt die Gewährung der Beihilfe durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, werden für die Rückabwicklung auch die Vorschriften des Privatrechts Berücksichtigung finden müssen.144 Weil aber der öffentlich-rechtliche Vertrag ein Vertrag ist, sind entstehende Probleme wie bei einer privatrechtlich gewährten Beihilfe zu berücksichtigen. Ein weiteres Problem der öffentlich-rechtlichen Verträge ist, dass sie nicht bundesweit einheitlich sind. Zwischen den Verfahrensgesetzen des Bundes und der Länder können Unterschiede auftauchen, selbst wenn diese Ländergesetze die Anwendung des Bundesrechts im Endeffekt zulassen.145 I. Die Möglichkeit der Vertragsanpassung nach § 60 Abs. 1 VwVfG Wenn entweder der öffentlich-rechtliche Vertrag nicht an der Kommission notifiziert oder wenn die Kommission ihre endgültige (negative) Entscheidung über die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt getroffen hat, ist dieser öffentlich-rechtliche Vertrag nach § 58 Abs. 2 S. 2 VwVfG als unwirksam anzusehen. Denkbar ist die „Rettung“ dieses Verwaltungsvertrags durch die Anwendung der Vertragsanpassung nach § 60 VwVfG. Diese Vorschrift bildet eine interessante Parallele zu §  313 BGB (Wegfall der Geschäftsgrundlage). Ziel dieser Vorschrift war es, das Verwaltungsvertragsrecht so sehr wie möglich am Privatrecht zu orientieren, um eine Rechtseinheit zu bilden. Während der § 60 Abs. 2 S. 1 VwVfG die Übernahme des § 313 BGB (mit einer zustimmungsbedürftigen Anpassung) durchführt, wird mit § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG ein Kündigungsrecht für die Verwaltung eingeräumt. Dies wird durch den Schutz des Gemeinwohls gerechtfertigt.146 141 BVerwG, Urt. v. 11.02.1993, BVerwGE 92, 56, 58; Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 54, Rn. 34-38; OVG Münster, Urt. v. 22.09.1982, NVwZ 1984, 522-526; Knirsch, Gestaltungsfreiräume kommunaler Subventionsgewährung, NVwZ 1984, 495 142 BVerwG, Urt. v. 15.12.1989, NVwZ 1990, 665-666 143 OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 07.11.2005, NVwZ 2006, 104 144 VG Frankfurt am Main, Beschluss. v. 25.04.2002=NVwZ-RR 2003, 69-70 145 Frenz/Götzkes, Beihilfe durch einen europäischen öffentlich-rechtlichen Vertrag?, EWS 2009, 22 146 Lorenz, Der Wegfall der Geschäftsgrundlage beim verwaltungsrechtlichen Vertrag, DVBl. 1997, 865-868; Müller, in: Huck/Müller, VwVfG, § 49, Rn. 21 57 § 1 . Das Wahlrecht der Verwaltung Eine Lockerung der Bindungskraft des Vertrags nach §  60 Abs. 1 VwVfG setzt eine wesentliche Änderung in den Vertragsverhältnissen voraus. Diese Änderung mag sowohl subjektiv als auch objektiv sein. Eine objektive Änderung (rechtlicher bzw. sachlicher Natur147) liegt dann vor, wenn sich die Änderung über den maßgeblichen Vertragsinhalt hinaus erstreckt. Die subjektive Änderung ist dann gegeben, wenn die Fortsetzung des ursprünglichen Vertrags für eine Partei nicht mehr zumutbar ist. Das gilt auch dann, wenn die Parteien „bei Kenntnis dieser Änderung“ den Vertrag mit dem identischen Inhalt abgeschlossen hätten.148 Dabei muss auch diese Änderung vorgesehen worden und im Vertrag als Alea berücksichtigt sein.149 Das heißt also, dass die Konkretisierung des normalen Risikos nicht ausreichend ist, um den Tatbestand der „Unzumutbarkeit“ zu erfüllen. Ein solcher Fall ist gegeben, wenn eine der Vertragsparteien in eine Lage gebracht wird, in welcher es ihr im Rahmen der vereinbarten Regelung unmöglich wird, ihre Interessen auch nur annähernd als gewahrt zu sehen.150 Die Bewertung, ob etwas Unverhältnismäßiges vorliegt, lässt sich nicht systematisieren und gehört zu den Aufgaben der Richter, die diese „Umstände“ im Einzelfall mit dem Treu und Glauben-Grundsatz als Maßstab abwägen. Die Richter haben unter anderem die Aufgabe, eine gegen das Treu und Glauben-Prinzip verstoßende Rechtslage zu vermeiden.151 Die Interessen der Vertragsparteien sind durchaus geeignet, eine Aufhebung des Vertrags und der Bindung an diesen Vertrag zu verhindern, wenn die Vertragsparteien Vertrauen in den Bestand des Vertrags hatten, und sind deswegen zu berücksichtigen. Im Fall der Beihilfegewährung durch die öffentlich-rechtlichen Verträge kommt ein öffentliches Interesse hinzu. In einer früheren Rechtsprechung galt dieses öffentliche Interesse als ausreichend, um eine einfachere Lösung des Vertrags zu konstituieren.152 Das Inkrafttreten des § 60 VwVfG hat diese erleichterte Vertragslösung beendet und zielt eher auf die Zustimmung zu einer Vertragsanpassung, die für die Zukunft gelten sollte, ab. Dieses öffentliche Interesse ist besonders relevant für die Überprüfung der Zumutbarkeit.153 Dieses Interesse ist, wie bei Rücknahme der Verwaltungsakte, deutlich stärker als das Interesse der anderen Vertragspartner. Das lässt sich dadurch erklären, dass die Verwaltung stark an die Gesetzmäßigkeit gebunden ist und dass das Unionsrecht und insbesondere das Beihilferecht zwingendes Recht geworden ist. Das Recht der öffentlich-rechtlichen Verträge will also die im BGB geltenden Grundsätze möglichst berücksichtigen. Verstößt der öffentlich-rechtliche Vertrag gegen ein Verbotsgesetz im Sinne des §  134 BGB, kommt die Nichtigkeit infrage.154 147 BVerwG, Urt. v. 29.08.1961, NJW 1962, 71 148 Kopp, VwVfG, § 60, Rn. 7, Fn. 17; VGH München, Urt. v. 29.05.1996, BayVBl. 1995, 659; BGH, Urt. v. 23.10.1957, BGHZ 25, 390, 392; BGH, Urt. v. 17.04.1973, BGHZ 61, 153, 160=NJW 1973, 1685 149 BVerwG, Urt. v. 09.11.1990, BVerwGE 87, 77, 80 ff. 150 BGH, Urt. v. 31.05.1990, NJW 1991, 1478; BGH, Urt. v. 08.03.1984, BGHZ 90, 273 151 Kopp in: Knack/Henneke, VwVfG, § 60, Rn. 6 152 Meyer, Das neue öffentliche Vertragsrecht und die Leistungsstörungen, NJW 1977, 1711 153 Kopp in: Knack/Henneke, VwVfG § 60, Rn. 10 154 Remmert, Nichtigkeit von Verwaltungsverträgen wegen Verstoßes gegen das EG-Beihilfenrecht, EuR 2000, 469; Pechstein, Nichtigkeit beihilfegewährender Verträge, EuZW 1998, 495, 497; 58 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Immer wieder geht es um die Frage, ob die Artikel 107 und 108 AEUV und die Beihilfeverfahrensverordnung als „Verbotsgesetze“ i. S. d. § 134 BGB anzusehen sind. Nach herrschender Meinung werden solche privatrechtlichen Verträge für nichtig erklärt, auch wenn diese Lösung als bedenklich zu erachten ist. Dies wurde, wie oben dargelegt, früher aufgrund der ex tunc-„Heilungswirkung“ (auf materieller Ebene) der Positiventscheidung der Kommission (falls sie die Beihilfe als vereinbar mit dem Binnenmarkt erachtet hatte, und vorausgesetzt, dass der EuGH nicht diese Kommissionsentscheidung angefochten) verneint. Der EuGH spricht von der Ungültigkeit der getroffenen Maßnahmen. Da die nationalen Vorschriften einschlägig sind, wäre das Modell der schwebenden Unwirksamkeit besser geeignet als das Modell der absoluten Nichtigkeit.155 Aus diesem Grund erscheint die Nichtigkeit des Beihilfevertrages öffentlich-rechtlicher Natur nicht überzeugend. Fällt die Kommissionsentscheidung über die Vereinbarkeit der Hilfe mit dem Binnenmarkt positiv aus, dann tritt die Wirksamkeit ein156, wodurch der öffentlich-rechtliche Vertrag gerettet wird. Wenn nicht, wird der Vertrag für nichtig erklärt. Diese Nichtigkeit besteht nicht nach der Maßgabe des Europarechts, sondern wird durch das nationale Recht bestimmt. Der Anspruch auf eine Vertragsanpassung nach § 60 VwVfG erfolgt trotz Anlehnung an § 313 Abs. 1 BGB nicht automatisch.157 Die Vertragsanpassung ist nur möglich, wenn die Zustimmung zur Anpassung an die neue Situation (in schriftlicher Form) gesichert ist.158 Wird also der öffentlich-rechtliche Vertrag für unvereinbar mit dem Binnenmarkt erklärt und als rechtswidrige Beihilfe angesehen, so wird der Beihilfevertrag nicht durch die Zustimmung der anderen Parteien wirksam, weil die Rechtswidrigkeit von vornherein bestand und hätte beseitigt werden müssen. Der Rechtsgrund fehlt ab initio und hatte eine Pflicht zu einer neuen Verhandlung zur Folge, damit der Vertrag für die Zukunft Bestand hat. Der EuGH geht von einer Ungültigkeit aus, während im nationalen deutschen Recht der Vertrag als unwirksam betrachtet wird. Diese ab initio-Unwirksamkeit verhindert damit eine Anpassung, weil die Anpassung einen wirksamen Vertrag voraussetzt. Ergebnis: Der Vertragsanpassung als Lösungsweg kann nicht gefolgt werden, denn der betroffene Vertrag muss wirksam gewesen sein. Der Kommission und dem EuGH nach sind rechtswidrige Beihilfemaßnahmen als unwirksam zu betrachten. Da die europäischen Entscheidungen zu vollstrecken sind, erscheint es wenig plausibel einen derartigen öffentlich-rechtlichen Vertrag zu „retten“. Dies würde auch dem Effektivitätsgebot des Unionsrechts widersprechen. Im Ergebnis ist die Anwendung des § 60 Abs. 1 VwVfG abzulehnen. Schmidt-Räntsch, Zivilrechtliche Wirkungen von Verstößen gegen das EU-Beihilferecht, NJW 2005, 106-109 155 so auch: Quardt/Nielandt, Nichtigkeit von Rechtsgeschäften bei gegen das Durchführungsverbot des Art. 88 III EG, EuZW 2004, 203-205; ablehnend Schmidt-Räntsch, Zivilrechtliche Wirkungen von Verstößen gegen das EU-Beihilferecht, NJW 2005, 106-109 156 EuGH, Urt. v. 20.03.1997, Slg. 1997, I-1591, NJW 1998, 47 ff. 157 Detterbeck, Öffentliches Recht, Rn. 1330 158 BVerwG, Urt. v. 26.01.1995, NVwZ 1996, 171-174 59 § 1 . Das Wahlrecht der Verwaltung Da die Vertragsanpassung nicht mehr im Weg steht, stellt sich die Frage nach dem „Wie“ der Rückabwicklung der durch den Verwaltungsvertrag gewährten Beihilfe. Diese Rückabwicklung ist nur durch den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch i. S. d. § 59 VwVfG möglich. II. Die Rückabwicklung durch den allgemeinen öffentlich rechtlichen Erstattungsanspruch Gilt der Beihilfe gewährende, öffentlich-rechtliche Vertrag als unwirksam und wurde eine Rückforderungsanordnung an den Mitgliedstaat adressiert, stellt sich die Frage nach der Form der Rückabwicklung des Beihilfevertrags. Die Versuchung, reines öffentliches Recht für öffentlich-rechtliche Verträge anzuwenden, ist groß. Dabei ist die Verwendung des Verwaltungsakts (des Rückforderungsbescheids) sehr verführerisch, aber grundsätzlich nicht zugelassen. Hierfür ist eine spezielle Ermächtigungsgrundlage erforderlich. Bestimmt der Vertrag, dass die Rückforderung in Form eines Rückforderungsbescheids erfolgen sollte, muss diese Vertragsbestimmung außer Acht gelassen werden, weil die gesetzlichen Grundlagen nicht ersetzt werden dürfen.159 Das Gesetz hat somit einen Anwendungsvorrang und kann nicht außer Kraft gesetzt werden. Der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch findet auch Echo in den Vorschriften des § 812 BGB, also in der Herausgabe des grundlos Erlangten. Die „Rechtsgrundlosigkeit“ des § 812 Abs. 1 BGB erstreckt sich dabei auf die Beihilfe selbst und die daraus entstehenden Wettbewerbsvorteile. Als erster Schritt ist folglich an das Fehlen eines Rechtsgrundes zu denken. An dieser Stelle werden der Wegfall der Geschäftsgrundlage und die Vertragsanpassung in Erwägung gezogen. Ferner wird über die Nichtigkeit und ihre Alternativen diskutiert. 1. Das Fehlen eines rechtlichen Grundes: Der Wegfall der Geschäftsgrundlage und die Vertragsanpassung Ein privatrechtlicher Vertrag ohne Rechtsgrund ist als nichtig zu betrachten. Der § 59 Abs. 1 VwVfG beinhaltet einen ähnlichen Gedankenweg. Demnach ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag nichtig, wenn sich die Nichtigkeit aus der „entsprechenden Anwendung von Vorschriften des BGB ergibt“.160 Unter den zahlreichen Nichtigkeitsmöglichkeiten ist §  134 BGB anwendbar. Verstößt ein öffentlich-rechtlicher Vertrag gegen die Anti-Beihilfen-Vorschriften des Unionsrechts, ist dieser öffentlich-rechtliche Vertrag nach § 59 Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 134 BGB und Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV nichtig. Diese absolute Nichtigkeit für vertraglich gewährte Subventionen wird sowohl vom BGH als auch von einem großen Teil der Literatur vertreten. Deren Argumentation ist dogmatisch betrachtet nicht falsch, aber unbefriedigend, denn dabei wird die Wirkung der Genehmigungsentscheidung seitens der Kommission deutlich beiseitegelassen. 159 VG Frankfurt am Main, Beschluss v. 25.04.2002=NVwZ-RR 2003, 69-70 160 Müller, Verwaltungsrecht, S. 146-147; Wienbracke, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 84 ff. 60 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Die Systematisierung der schwebenden Unwirksamkeit erscheint, wie oben dargelegt, im Einzelfall viel gerechter und entmachtet die Nichtigkeit nicht als solche. Die schwebende Unwirksamkeit darf Anwendung finden, denn gemäß §  62 S.  2 VwVfG gelten weiterhin ergänzend die Vorschriften des BGB.161 Die schwebende Unwirksamkeit ist in §  58 Abs. 2 VwVfG zu finden. Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, der in Rechte eines Dritten eingreift, wird erst wirksam, wenn der Dritte schriftlich zustimmt. In Fällen der europarechtswidrigen Beihilfen haben sowohl die Deutschen als auch die europäischen Konkurrenten daran ein Interesse. Theoretisch müssten diese Konkurrenten befragt werden, ob sie dem Vertrag zustimmen, damit dieser Vertrag überhaupt wirksam werden kann. Ferner sollte eine derartige Zustimmung genauso bewertet werden wie ein freiwilliger Verzicht auf Entschädigung wegen der Konkurrentenklage. Dieses Modell ist, anders als bei Beihilfen aus privatrechtlichen Verträgen, aus pragmatischer Sicht nicht anzuwenden, denn die Identifizierung jeglicher potenzieller Konkurrenten ist sehr mühsam.162 Hinzu kommt, dass die Artikel 107 und 108 AEUV nach dem Schutz des Wettbewerbs als Konzept streben und die entstandenen Wettbewerbsverletzungen beseitigen wollen.163 Selbst wenn alle konkurrierenden Unternehmen dem Vertrag zustimmen würden, wäre dieser Vertrag objektiv betrachtet von der Kommission als Beihilfe anzusehen und müsste demnach rückabgewickelt werden, egal ob alle Betroffenen ihre Zustimmung deutlich gegeben haben. Der Wettbewerbsschutz geht über den Schutz der Konkurrenten hinaus. Die Ungültigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages ergibt sich demnach nicht aus § 58 Abs. 2 VwVfG, sondern aus § 59 VwVfG.164 Wenn der öffentlich-rechtliche Vertrag nichtig ist, wird die Rückgewährung der Beihilfe nicht durch § 812 ff. BGB, sondern durch den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch durchgeführt.165 Die Anwendung des § 59 Abs. 1 VwVfG ist im Ergebnis abzulehnen, denn sie kann keineswegs die Wettbewerbsverzerrungen heilen. Eine Lösung könnte in §  58 Abs. 2 VwVfG gefunden werden. 2. Die Anwendung des § 58 Abs. 2 VwVfG: Eintritt des Vertrags anstelle eines Verwaltungsakts Wird anstelle eines Verwaltungsaktes, bei dessen Erlass nach einer Rechtsvorschrift die Genehmigung, die Zustimmung oder das Einvernehmen einer anderen Behörde erforderlich ist, ein Vertrag geschlossen, so wird dieser erst wirksam, nachdem die andere Behörde in der vorgeschriebenen Form mitgewirkt hat. Dabei sind solche Verträge subordinationsrechtlicher Natur, denn sie ersetzen zwar einen Verwaltungsakt, aber sie behalten weiterhin den Inhalt, also den Regelungscharakter, des Verwaltungsaktes.166 161 Schliesky, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 62, Rn. 2-3 162 Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, 181 163 Cremer, in: Callies/Ruffert, AEUV Kommentar, Art. 107, Rn. 1-25 164 Ehlers, Rechtsprobleme der Rückforderung von Subventionen, GewArch 1999, 318 165 Koenig, Nichtigkeit beihilfegewährender Verträge! Was nun?, EuZW 2003, 417 166 Schliesky, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 58, S. 1225 61 § 1 . Das Wahlrecht der Verwaltung Die Beihilfe gewährenden Verträge sind somit auch subordinationsrechtlicher Natur, weil sie einen einfachen Bewilligungsbescheid ersetzen und das Verhältnis zwischen Staat und Begünstigtem aufrechterhalten.167 In Sachen Beihilfe kann diese Vorschrift Anwendung finden. Zwar befindet sich die Europäische Kommission außer Reichweite des nationalen VwVfG, aber sie gilt als die Stelle, welche die Aufgaben öffentlich-rechtlicher Natur i. S. d. § 1 VwVfG wahrnimmt. 3. Kein Ausschluss des Rückerstattungsanspruchs Um das Effektivitätsgebot zu konkretisieren, darf die Rückerstattung nicht praktisch verhindert sein. Dies hat zur Folge, dass die Einrede der §§ 814, 817 BGB ebenso wenig Anwendung finden kann wie oben dargelegt. 4. Zusammenfassung Das deutsche Verwaltungsrecht hat seine Kodifikation geschafft, indem es richterrechtliche Innovationen im Text des Gesetzes implementierte. Die Zwei-Stufen-Theorie spielt dabei eine große Rolle und zeigt, wie die Richter sich bemüht haben, die Logik des Verwaltungsrechts und der Aufgabenteilung zu respektieren. Die öffentlich-rechtlichen Verträge werden eher selten als Form der Subventionierung gewählt. Doch sie haben das Potenzial, nützliche und zuverlässige Werkzeuge einer Subventionspolitik zu werden. Weil diese Form selten gewählt wird, werden die öffentlich-rechtlichen Verträge kaum thematisiert. Die Rückforderungstechnik ist zwar nun etwas banal geworden, da gut beherrscht, aber die Rückforderung ist nicht frei von Kritik. Die größte Kritik, die an das deutsche System adressiert werden kann, liegt im Hiatus zwischen dem Wortlaut des Textes und den unionsrechtlichen Verpflichtungen begründet. Konsultiert der durchschnittliche Bürger, der nach Stabilität und Rechtssicherheit strebt, die §§ 48, 49 VwVfG, wird er nicht merken, dass die Rückforderung von Beihilfen infolge der Rücknahme anderen Voraussetzungen unterliegt, als jenen, welche im Gesetz verankert sind. Eine speziellere Norm, die für Subventionen und Beihilfen gilt, wäre eine Möglichkeit, mehr Klarheit zu schaffen. Allerdings darf die Suche nach Effizienz keine Rechtfertigung sein, einen nicht passenden Rechtsweg zu nutzen. Dabei ist an die Rückforderung eines privatrechtlichen Vertrags durch die Vorschriften §§ 48, 49 VwVfG zu denken. Doch das Problem befindet sich nicht so sehr auf der deutschen Ebene. Vielmehr liegt diese ungünstige Lage an der „Unfähigkeit“ der europäischen Institutionen (Kommission und Rat), eine klare Lösung voranzutreiben. Die Existenz der Beihilfeverfahrensverordnung weist darauf hin, dass der Rat kompetent genug ist, solche Verordnungen zu erlassen. Wäre es dann nicht sinnvoller, den Anfang eines europäischen Verwaltungsverfahrensgesetzes zu initiieren?168 167 Finck/Gurlit, Die Rückabwicklung formell unionsrechtswidriger Beihilfen, JURA 2011, 93 168 Miecke, Regelmäßigkeiten der Entstehung einer Kodifikation des Verwaltungsverfahrensrechts in Deutschland und Österreich mit Ausblick auf die Europäische Union, 2007, S. 60 ff. 62 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Dies wäre sicherlich wünschenswert, doch die Entwicklung des europäischen Privatrechts und insbesondere des „Draft common frame of reference“ (sprich: des Gemeinsamen Referenzrahmens für das europäische Vertragsrecht)169 zeigt, wie mühsam und heikel das Thema ist. Dies liegt daran, dass sich die Mitgliedstaaten entmachtet fühlen und die Union keine klaren Kompetenzen dazu hat. Das deutsche Verwaltungsrecht hat sich im Laufe der Jahre stark verändert und seine Anpassungsfähigkeit gezeigt. In früheren Zeiten des europäischen Projekts war das Beihilfeverbot des EGKS-Vertrags in Artikel 4 litt. c kaum berücksichtigt.170 Bis zum Inkrafttreten des VwVfG im Jahr 1976 wurde das deutsche Verwaltungsrecht durch das französische Verwaltungsrecht inspiriert. Mit der Kodifizierung hat sich an dem Problem der Rückforderung EG-rechtswidriger Beihilfen nichts geändert. Die Richter und die Verwaltung waren nicht mehr mit allgemeinen und ungeschriebenen Rechtsgrundsätzen konfrontiert. Vielmehr mussten die Richter sich mit dem Inhalt der Normen auseinandersetzen und die historische Perspektive berücksichtigen. Die deutschen Richter mussten erstmals eine Art Aggiornamento durchführen. Das Problem bestand darin, dass das Europarecht nicht weiter wuchs und keinen erheblichen Einfluss auf das nationale Verwaltungsrecht haben konnte. Die Richter nahmen sich möglicherweise die nationale Autonomie der Verfahrenssache zu sehr zu Herzen. Alternativ ist an ein Desinteresse am europäischen Interesse zu denken. Während die Hohe Autorität (später als EG-Kommission bezeichnet) und der EuGH progressiv das Ende der Wettbewerbsverfälschung durch Vergabe EG-rechtswidriger Beihilfe anstrebten, waren die deutschen Richter mit rein national-dogmatischen Streitigkeiten beschäftigt. Zu diesem Zeitpunkt war es ihnen unmöglich feststellen zu können, inwieweit dies Konsequenzen für das europäische Projekt haben würde, oder gleichsam, wie das europäische Projekt seinerseits Konsequenzen auf nationaler Ebene haben würde. Die Rechtsgrundsätze der Rechtssicherheit und sogar des Vertrauensschutzes wurden nur innerhalb nationaler Fälle thematisiert, mit teilweise interessanten Schlussfolgerungen von „Ablehnern des Vertrauensschutzes“. Die Rückforderung der durch Verwaltungsakte gewährten rechtswidrigen Beihilfen hängt von der Art der Rechtswidrigkeit ab. Die Beihilfe kann materiell bzw. formell rechtswidrig sein. Verletzt die Beihilfe die Notifizierungspflicht des Art. 107 Abs. 1 AEUV, ist diese Beihilfe formell rechtswidrig. Ist die Kommission der Auffassung, dass die Beihilfe nicht mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, wird die Kommission diese Beihilfe als materiell rechtswidrig betrachten. 169 Van Bar, European Contract Code: Preliminary draft, Università di Pavia, 2001: Le groupe d’études sur un Code civil européen, RIDC 2001, 127-139; Lando/Beale, The principles of european contract law. Auch die Kommission hat versucht, zur Uniformierung des Privatrechts beizutragen: Richtlinie 85/374/EWG des Rates vom 25.07.1985 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte, Amtsblatt Nr. L 210 vom 07.08.1985, 29-33 170 Hatje, Rechtssicherheit und Vertrauensschutz, in: L’état actuel et les perspectives du droit administratif européen, S. 239 63 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung Die Kommissionsentscheidung wird dann an die nationale Stelle weitergegeben und vollstreckt werden. Die Behörden dürfen also nicht die in § 80 Abs. 4 S.  1 VwGO vorgesehene Aussetzung anordnen.171 Ebenso wenig dürfen die nationalen Richter durch die Anerkennung von Aufschiebungseffekten einiger Rechtsbehelfe die „sofortige Vollstreckung“ der Rückforderung verhindern.172 Ist die Beihilfe nur formell rechtswidrig, können entweder die Zinsvorteile nach § 49a Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 818 Abs. 1 BGB zurückerstattet oder die komplette Beihilfe zurückgefordert werden.173 Ist die Beihilfe materiell und formell rechtswidrig, so ist die komplette Rückforderung anzuordnen. Hinzu kommt die von der Kommission als „angemessen“ betrachtete Verzinsung174, um die Wettbewerbsverzerrung zu beseitigen. Hierdurch sollte somit die ex ante-Lage wiederhergestellt werden.175 Die Rücknahmebeschränkungen des § 48 Abs. 2 VwVfG gelten weiterhin. Allerdings sind sie so geschwächt, dass man sich nur in seltenen Fällen auf sie berufen könnte. Die Rücknahmebeschränkungen sind deshalb sehr durch das Unionsrecht „modifiziert“, damit die Rückforderung verzögert oder verhindert wird. Letztlich haben die Mitgliedstaaten die Rückforderungsanordnung nicht nur umzusetzen, sondern „sofort und tatsächlich“ zu vollstrecken. Ausschlussfristen und Vertrauensschutz werden somit entschärft.176 § 2. Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung A. Die Rücknahme und der Widerruf nach §§ 48, 49 im Allgemeinen Soweit keine spezielleren Vorschriften Anwendung finden (wie bspw. § 21 BImSchG oder § 45 WaffG) sind die §§ 48, 49 VwVfG anwendbar, um die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung durchzusetzen. Das deutsche Verwaltungsverfahrensrecht kennt im Unterschied zum französischen Recht eine sehr detaillierte und umfangreichere Abgrenzung. So unterscheidet das VwVfG zwischen dem rechtmäßigen und dem rechtswidrigen Verwaltungsakt. Grundsätzlich ist der Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts maßgeblich, wobei § 49 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwVfG gelten, auch wegen nachträglicher Änderung der Sach- und Rechtslage. Der Verwaltungsakt ist ausnahmsweise bei einer rückwirkenden Änderung der Rechtslage zu beseitigen oder wenn die Voraussetzungen eines auf laufende Geldleistungen gerichteten Verwaltungsaktes während des Bewilligungszeitraumes wegfallen.177 171 BVerwG, Urt. v. 20.11.2008, BVerwGE 132, 250 172 EuGH, Urt. v. 05.10.2006, Slg. 2006, I-10071, Kommission gegen Frankreich=Rosenfeld, Gemeinschaftsrechtlicher Anwendungsvorrang bei Rückforderung von Beihilfen, EuZW 2007, 56-61; Frenz, Vollzug durch nationale Behörde, in: Handbuch Europarecht, Band 3, S. 467, Rn. 1485 173 EuGH, Urt. v. 12.02.2008, Slg. 2008, I-469, CELF I; EuGH, Urt. v. 11.03.2010, Slg. 2010, I-2099, CELF II 174 Mitteilung der Kommission über die Änderung der Methode zur Festsetzung der Referenz- und Abzinsungssätze, ABl. C 14 vom 19.01.2008, S. 6. 175 Cremer, in: Callies/Ruffert (Hrsg.), Art. 107, Rn. 1-25 176 Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10, S. 254, 255, Rn. 756 177 BVerwG, Urt. v. 16.11.1989, BVerwGE 84, 111 (113 f.) 64 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Ferner wird genau abgegrenzt zwischen dem rechtbegünstigenden und dem rechtsbelastenden Verwaltungsakt. Der Begriff der Begünstigung ist im § 48 Abs. 1 Satz 2 legal definiert als ein „Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat.“ Das ist der Fall für eine Subvention. Dem gegenüber und abgesehen von den feststellenden Verwaltungsakten steht der Begriff der Rechtsbelastung. Darunter fallen alle Verwaltungsakte, die ein Ge- oder Verbot auferlegen, die eine Vergünstigung entziehen und die allgemein eine Last für den Betroffenen darstellen. Bei Geldleistungen ist auch ein Sonderfall zu berücksichtigen. Die Belastung kann sich verschlimmern (auch als Verböserung178 bekannt) und umgekehrt kann sich die Begünstigung noch verbessern. Die §§  48, 49 VwVfG unterscheiden jeweils entsprechend der Rechtswidrigkeit sowie der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts, sodass vier Fallgruppen zu berücksichtigen sind. So richtet sich die Rücknahme rechtswidriger belastender Verwaltungsakte nach § 48 Abs. 1 S. 1 und Abs. 5 VwVfG, während die Rücknahme rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakte durch § 48 Abs. 1 S. 1, Abs. 2-4 VwVfG zu erfolgen hat. Der Widerruf rechtmäßiger belastender Verwaltungsakte erfolgt durch § 49 Abs. 1, Abs. 4 und Abs. 5 VwVfG, während der Widerruf rechtmäßiger Verwaltungsakte durch § 49 Abs. 2-6 VwVfG erfolgt. I. Die Rücknahme eines rechtswidrigen belastenden Verwaltungsakts nach § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG Die Rücknahme – sei es für die Zukunft oder für die Vergangenheit – steht im Ermessen der Behörde. Hier kommt auch der Konflikt zwischen Rechtssicherheit und Gesetzmä- ßigkeit der Verwaltung zum Ausdruck. Der Betroffene kann sich gegen den Verwaltungsakt mit Widerspruch bzw. Klage wehren; tut er das nicht, nimmt die Rechtsordnung grundsätzlich in Kauf, dass ein rechtswidriger Verwaltungsakt bestehen bleibt. Unter Umständen kann sich das Ermessen auf null reduzieren nach § 48 Abs. 1 S.  1 VwVfG. Selbst dann, wenn das Verhalten der Behörde gegenüber dem Begünstigten als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheint. Die Rückforderung der durch Verwaltungsakte gewährten rechtswidrigen Beihilfen hängt von der Art der Rechtswidrigkeit ab. Die Beihilfe kann materiell bzw. formell rechtswidrig sein. Verstößt die Beihilfe gegen die Notifizierungspflicht des Art.  107 Abs. 1 AEUV, ist diese Beihilfe formell rechtswidrig. Ist die Kommission der Auffassung, dass die Beihilfe nicht mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, wird die Kommission diese Beihilfe als materiell rechtswidrig betrachten. Die Rücknahmebeschränkungen des §  48 Abs. 2 VwVfG gelten, aber sind so geschwächt, dass man sich nur in äußerst seltenen Fällen darauf berufen kann. Die Rücknahmebeschränkungen sind in dieser Weise durch das Unionsrecht „modifiziert“ worden, damit die Rückforderung nicht verzögert oder verhindert wird. 178 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 2014, § 48, Rn. 78; aus der Rechtsprechung: BVerwG, Urt. v. 15.04.1983, BVerwGE 67, 129, 134; BVerwG, Urt. v. 29.08.1986, NVwZ 1987, 215 65 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung II. Die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakts 1. Die Regelungen des § 48 Abs. 2 VwVfG Der § 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG beinhaltet ein grundsätzliches Rücknahmeverbot für Verwaltungsakte, die eine einmalige Geldleistung gewähren, eine laufende Geldleistung gewähren oder eine teilbare Sachleistung gewähren. Dabei muss der Verwaltungsakt Voraussetzung für die genannten Leistungen sein. Des Weiteren muss der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut haben und das betätigte Vertrauen muss unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an der Rücknahme für schutzwürdig erklärt worden sein (§ 48 Abs. 2 S. 2, 3 VwVfG). Dieses Vertrauen unterscheidet automatisch nach § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG zwischen drei Fallkonstellationen. § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG Nr. 1 ist gegeben, wenn der Begünstigte den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat. Der § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG Nr. 2 findet Anwendung, wenn der Begünstigte den Verwaltungsakt durch Angaben, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren, erwirkt hat – ob schuldhaft oder nicht, ist irrelevant. Der § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG Nr. 3 ist erfüllt, wenn die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis des Begünstigten von der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts vorlag. Das heißt quasi, dass der Begünstigte mit der Rücknahme des Verwaltungsakts hätte rechnen müssen – selbst dann, wenn das Vertrauen nicht automatisch ausscheidet und wenn dieses Vertrauen betätigt ist, in dem der Begünstigte die gewährten Leistungen verbraucht oder Vermögensdispositionen getroffen hat, die er nicht oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Das einfache Vertrauen wird demnach nicht als schutzwürdig erachtet. Das betätigte Vertrauen muss anhand bestimmter Gesichtspunkte abgewogen werden (bspw. anhand des Verhaltens der Behörde, des Zustandekommens des Verwaltungsakts usw.) Die Auswirkungen der Rücknahme bzw. der Nichtrücknahme für den Begünstigten, die Allgemeinheit oder Dritte, z. B. hohe laufende Geldzahlungen als eine Belastung für die Allgemeinheit, sprechen für die Rücknahme. Auch die Art und das Zustandekommen des VA (je förmlicher das Verfahren, desto mehr darf der Begünstigte auf den Bestand des VA vertrauen). Des Weiteren spielen das Ausmaß der Rechtswidrigkeit sowie die vergangene Zeitspanne seit dem Erlass des VAs eine erhebliche Rolle bei der behördlichen Bewertung der Geeignetheit einer Rücknahme bzw. der Nichtrücknahme. Beim schutzwürdigen Vertrauen greift das Rücknahmeverbot des § 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG nur, soweit das Vertrauen des Begünstigten schutzwürdig ist. Soweit es greift, tritt die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung hinter den Vertrauensschutz zurück. Der § 48 Abs. 2 S. 4 VwVfG sieht vor, dass in den Fällen des § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG die Rücknahme mit Wirkung grundsätzlich für die Vergangenheit gilt (intendiertes Ermessen). Nur bei Vorliegen besonderer Gründe wird eine Rücknahme ex nunc oder überhaupt keine Rücknahme in Betracht kommen. 66 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland 2. Die Erstattung des Erlangten bei der Rücknahme des Verwaltungsakts (§ 49a VwVfG) Eine Erstattungspflicht des Begünstigten im Fall der Rücknahme bzw. des Widerrufs des Verwaltungsakts ist in § 49a Abs. 1 S. 1 VwVfG beinhaltet. Die zu erstattende Leistung wird von der Behörde durch einen schriftlichen Verwaltungsakt festgesetzt, gemäß § 49a Abs. 1 S. 2 VwVfG. Die Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung nach BGB gelten entsprechend (abgesehen von Verzinsung) des § 818 Abs. 3 BGB: keine Erstattungspflicht, soweit der Begünstigte nicht mehr bereichert ist. Aber es gilt § 49a Abs. 2 S. 2 VwVfG: Soweit der Begünstigte Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis bzgl. der zur Rücknahme des Verwaltungsakts führenden Umstände hatte, kann er sich nicht auf Entreicherung berufen. Der §  49a Abs. 3, 4 VwVfG beinhaltet Sonderregelungen für Verzinsung. Der Wegfall der Bereicherung (§ 49a Abs. 2 VwVfG i. V. m. § 818 Abs. 3 BGB) steht der Rücknahme nicht entgegen. § 48 VwVfG fungiert insofern lediglich als nationalrechtlicher Durchsetzungsmechanismus zur Verwirklichung der unionsrechtlichen Rückforderungsanordnung. 3. Die Regelungen des § 48 Abs. 3 VwVfG Der § 48 Abs. 3 VwVfG betrifft Verwaltungsakte, die nicht unter § 48 Abs. 2 VwVfG fallen. Der § 48 Abs. 3 VwVfG beinhaltet kein Rücknahmeverbot, sondern beinhaltet nur ein Entschädigungsgebot. Das bedeutet, dass Verwaltungsakte i. S. d. § 48 Abs. 3 VwVfG nach Ermessen zurückgenommen werden können (§ 48 Abs. 1 VwVfG), aber dafür erhält der Betroffene eine Entschädigung, die von der Behörde festgesetzt wird. Als Voraussetzung für den Entschädigungsanspruch muss der Begünstigte auf Bestand des Verwaltungsakts vertraut haben und dieses Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse schutzwürdig sein. Der § 48 Abs. 3 S. 2 VwVfG sieht auch vor, dass der Antrag auf Entschädigung innerhalb eines Jahres zu stellen ist in den Fällen des § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG, in denen keine Schutzwürdigkeit gewährt ist. Die Frist beginnt mit dem Hinweis der Behörde nach § 48 Abs. 3 S. 5 VwVfG. Auch die Höhe der Entschädigung wird von der Behörde durch einen Verwaltungsakt festgesetzt nach §  48 Abs. 3 S.  4 VwVfG, allerdings wird nur das sogenannte negative Interesse ersetzt.179 Das heißt, der Betroffene ist so zu stellen wie er stünde, wenn er auf den Bestand des Verwaltungsakts nicht vertraut hätte (§ 48 Abs. 3 S. 3 VwVfG). Dabei ist allerdings zu beachten, dass es eine Obergrenze gibt. Der Betroffene darf im Rahmen des Ersatzes des negativen Interesses keinesfalls besser gestellt werden als er stünde, wenn der Verwaltungsakt bestehen bliebe (positives Interesse). 4. Die Regelungen des § 48 Abs. 4 VwVfG Die Rücknahme des Verwaltungsakts ist nur innerhalb eines Jahres nach Fristbeginn mit Kenntnisnahme der Behörde von den rechtfertigenden Tatsachen möglich. Diese Frist gilt nicht in den Fällen des § 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 VwVfG (wenn der Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt worden ist). Die übli- 179 Stober, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 34 IV, 262 67 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung chen Problemkreise bei Fristen kommen immer wieder. Wann beginnt die Jahresfrist? Wer muss Kenntnis erlangen? Grundsätzlich ist eine Spaltung der Literatur und der Rechtsprechung festzustellen. In der Literatur wird eher für die Bearbeitungsfrist argumentiert.180 Demnach beginnt die Frist, wenn die Behörde Kenntnis von den die Ausübung des Rücknahmeermessens rechtfertigenden Tatsachen erhält. Sinn und Zweck des § 48 Abs. 4 VwVfG ist der Schutz des Bürgers. Maurer181 und Kopp182 sehen daher als Fristbeginn den Zeitpunkt, an dem die Behörde erkennt, dass der Verwaltungsakt aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen rechtswidrig ist, und damit vor der Frage der Rücknahme steht. Diese Argumentation teilt das BVerwG nicht. Das BVerwG geht von einer Entscheidungsfrist aus. Dass heißt, dass die Frist beginnt, wenn die Behörde Kenntnis von der Rechtswidrigkeit und allen Tatsachen, die für die Rücknahmeentscheidung erforderlich sind (insbesondere solchen, die für die Gewährung von Vertrauensschutz und Ermessenserwägungen relevant sind), erhält. Zu den Tatsachen i. S. d. § 48 Abs. 4 VwVfG gehört nach BVerwG auch die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts.183 Das BVerwG will lieber gründlich arbeiten, um die Gesetzmäßigkeit besser berücksichtigen zu können. Darüber hinaus muss die Frage des Kenntniserlangens erörtert werden. Wer muss Kenntnis erlangen? Der Begriff der Behörde i. S. d. § 48 Abs. 4 VwVfG ist auch Auslegungssache. Mit der Behörde im weiteren Sinne ist die Behörde als solche gemeint, während die Behörde im engeren Sinne sich auf den Sachbearbeiter bzw. Amtswalter beschränkt.184 Für den Bürger ist der Kontakt mit der Verwaltung durch den Sachbearbeiter möglich, aber nicht der Regelfall. Aus der Bürgerperspektive handelt der Bürger mit der Behörde als Einheit. Das BVerwG entscheidet sich aber für den engeren Begriff der Behörde, also für den zuständigen Sachbearbeiter.185 III. Der Widerruf nach § 49 VwVfG 1. Der Widerruf eines rechtmäßigen belastenden Verwaltungsakts nach § 49 Abs. 1 S. 1 VwVfG Ein Widerruf für die Zukunft steht im Ermessen der Behörde, es sei denn ein Verwaltungsakt gleichen Inhalts müsste erneut erlassen werden oder (bei gebundener Entscheidung oder bei Ermessensreduktion auf null) ein Widerruf ist aus anderen Gründen unzulässig. (Das Gesetz enthält ein Widerrufsverbot oder der Widerruf ist nach Sinn und Zweck einer Regelung ausgeschlossen.) Dies ist praktisch relevant bei Änderung der Sach- oder Rechtslage. 180 Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 712 f. 181 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11, Rn. 35 182 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 48, Rn. 98. 183 BVerwG, Urt. v. 19.12.1984, BVerwGE 70, 356 ff. 184 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 48, Rn. 158 185 BVerwG, Urt. v. 19.12.1984, BVerwGE 70, 356, 364; BVerwG, Urt. v. 19.12.1995, BVerwGE 100, 199, 123 68 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland 2. Der Widerruf eines rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakts nach § 49 Abs. 2 VwVfG: Der Widerruf mit Wirkung für die Zukunft Die rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakte können gemäß § 49 Abs. 2 und 3 VwVfG nach Ermessen der Behörde widerrufen werden. Der § 49 Abs. 2 VwVfG enumeriert abschließend 5 Widerrufsgründe. Es gelten die allgemeinen Anforderungen an die Rechtmäßigkeit der Ermessensausübung (insbesondere die Verhältnismäßigkeit). § 49 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG: Widerrufsvorbehalt durch das Gesetz bzw. durch Verwaltungsakt Im Falle des einem Verwaltungsakt beigefügten Widerrufsvorbehalts ist umstritten, ob die Rechtmäßigkeit des Widerrufs voraussetzt, dass der Vorbehalt zulässigerweise ausgesprochen worden ist. Die Rechtmäßigkeit des Widerrufs setzt jedenfalls voraus, dass von dem Widerrufsvorbehalt aus sachlichen Gründen Gebrauch gemacht wird. Diese Gründe ergeben sich aus der gesetzlichen Regelung, die dem Widerrufsvorbehalt zugrunde liegt. Ein rechtswidriger, aber bestandskräftiger Widerrufsvorbehalt steht einem Widerruf nicht entgegen, sofern dem Verwaltungsakt überhaupt ein Widerrufsvorbehalt beigefügt werden durfte (kein „vorbehaltsfeindlicher Verwaltungsakt“186). Der Begünstigte kann gegen den rechtswidrigen Widerrufsvorbehalt isoliert vorgehen. Die Behörde, die sich einen solchen Widerrufsvorbehalt einräumt, handelt grundsätzlich ermessensfehlerhaft bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit des Vorbehaltes. Das BVerwG vertritt eine andere Auffassung: Ist die Rechtmäßigkeit des Vorbehalts eine Tatbestandvoraussetzung, ist der Vorbehalt dann rechtswidrig und der Widerruf wird unzulässig.187 § 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG: Die Nichterfüllung einer Auflage Ist eine Auflage i. S. d. §  36 Abs. 2 Nr.  4 nicht rechtzeitig erfüllt, kann der Widerruf ausgesprochen werden. Allerdings muss dann die Behörde erst versuchen, die Auflage zwangsweise durchzusetzen.188 § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG: Die Änderung der Sachlage Die Veränderung der Sachlage ist dadurch konkretisiert, dass nachträgliche Tatsachen in der Lage sind, einen Widerruf in Betracht zu ziehen. Diese Veränderung der Sachlage muss weiterhin bestimmte Voraussetzungen, die in dieser Vorschrift genannt sind, erfüllen. Dabei ist die Veränderung der Rechtsprechung keine Veränderung der Sachlage. 186 VG Gießen, Beschluss v. 21.12.2007, Rn. 20 187 BVerwG, Urt. v. 21.11.1986, NVwZ 1987, 498, 499; auch BVerwG, Urt. v. 19.05.1994, NVwZ-RR 1994, 580 188 Kopp/Ramsauer, § 49, Rn. 39 69 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung Allerdings ist es zu beachten, dass es keinen Widerruf geben kann, wenn es nach Sinn und Zweck des zugrunde liegenden materiellen Rechts auf die Änderung der Sachlage nicht ankommt.189 § 49 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG: Die Änderung der Rechtslage Unter dieser Formulierung sind Rechtsvorschriften gemeint. Diese beinhalten konsequenterweise Gesetze, Rechtsverordnungen sowie Satzungen. Ausgeschlossen von diesen Rechtsvorschriften sind die Verwaltungsvorschriften sowie die richterlichen Entscheidungen. Die Verwaltungsvorschriften sind nicht damit umfasst, weil diese über keine Außenwirkung verfügen und nur rein interpretativ sind. Des Weiteren urteilt der Richter über die Handlung der Verwaltung anhand der bestehenden Gesetzeslage. Durch den Richterspruch wird zwar Recht gesprochen, aber nicht geschaffen. § 49 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG: Die Verhütung bzw. Beseitigung schwerer Nachteile für die Allgemeinheit Der § 49 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG bildet den letzten Widerrufsgrund und kommt nur in Betracht, wenn die anderen Widerrufsgründe nicht greifen können. Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist, eine Art Notstandsklausel zu schaffen, welche dann logischerweise eng auszulegen ist.190 3. Der Widerruf eines rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakts nach § 49 Abs. 3 VwVfG: Der Widerruf mit Wirkung für die Vergangenheit Die leistungsgewährenden Verwaltungsakte (unabhängig davon, ob Geld- oder Sachleistung) können auch (ganz oder teilweise) für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn die Voraussetzungen des § 49 Abs. 3 VwVfG vorliegen. Auch in diesen Fällen, steht der Widerruf im Ermessen der Behörde. Allerdings darf der Widerruf innerhalb eines Jahres erfolgen, nachdem die Behörde Kenntnis erlangt hat, es sei denn, § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 liegt vor. § 49 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG: Keine Erfüllung eines bestimmten Zwecks Der § 49 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG eröffnet neben § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VwVfG eine Widerrufsmöglichkeit für die Behörde.191 Der §  49 Abs. 3 Nr.  1 VwVfG ist konkretisiert, wenn die erbrachte Leistung nicht für die Erfüllung des im Verwaltungsakt stehenden Zwecks entsprechend verwendet wird. Das gilt insbesondere, wenn die Leistung für etwas anderes als die Erfüllung des Zwecks oder gar nicht verwendet wurde. Dieser Zweck muss im Verwaltungsakt ausdrücklich stehen. 189 Kopp/Ramsauer, § 49 Rn. 42. 190 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11, Rn. 44a. 191 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 49, Rn. 99 70 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG: Die Nichterfüllung einer Auflage Ist eine Auflage i. S. d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 nicht rechtzeitig erfüllt, so kann der Widerruf ausgesprochen werden. Allerdings muss dann die Behörde erst versuchen, die Auflage zwangsweise durchzusetzen. 4. Der Widerruf des Subventionsbescheides nach § 49 Abs. 2 und 3 VwVfG Zuvor wurde dargelegt, wie der § 48 VwVfG die Rücknahme von rechtswidrigen Subventionsbescheiden reguliert. Der Subventionsbescheid kann weiterhin widerrufen werden, selbst wenn beim Erlass des Bescheides dieser rechtmäßig war. Für diesen Fall stehen die Absätze des § 49 Abs. 2 und 3 VwVfG nebeneinander192 und sehen weiterhin sieben Widerrufsgründe vor. Das Ziel des Widerrufs ist weder die Beseitigung von rechtswidrigen Verwaltungsakten noch die Beseitigung von Verletzungen gegen die Rechtsordnung. Der Widerruf zielt eher auf die Anpassung des Verwaltungsaktes an eine geänderte Rechts- und/oder Sachlage ab.193 Es taucht die Problematik des „Gleichgewichts“ zwischen dem Vertrauensschutz und der Gesetzmäßigkeit der Verwaltungshandlung erneut auf. Aber in diesem Fall kommt es nicht zu einem „Ungleichgewicht“ durch eine fehlerhafte Entscheidung der Verwaltung, sondern durch eine „ungünstige“ Entwicklung. Der begünstigende rechtmäßige Verwaltungsakt kann widerrufen werden, wenn beim Erlass des Aktes ein Widerruf eingeräumt wird (Widerrufsvorbehalt muss nach §  36 VwVfG zugelassen werden) oder wenn eine Auflage nicht erfüllt wurde. Dies ergibt sich aus § 49 Abs. 1 und 2 VwVfG. Die Rechtmäßigkeit des Widerrufsvorbehalts sorgt für heftige Debatten in diesem Bereich.194 Einige Stimmen in der Literatur vertreten die Meinung, dass der Betroffene sich nicht auf die Rechtswidrigkeit des Vorbehalts berufen kann, weil dieser Vorbehalt solidär mit dem erlassenen Verwaltungsakt unanfechtbar geworden ist. Weiterhin soll die Behörde bei der Ermessensprüfung die Rechtswidrigkeit berücksichtigen.195 Das BVerwG hat auch darauf hingewiesen, dass „[…] es bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit eines vorbehaltenen Widerrufs eines begünstigenden Verwaltungsaktes auf die Frage der Rechtmäßigkeit des bestandskräftigen Widerrufsvorbehalts selbst nicht ankommt.“ Weiter heißt es: Die „[…] Ermessensausübung setzt voraus, daß die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen der Vorschrift vorliegen, zu denen (hier) die Nichtbeachtung der inhaltlichen Beschränkungen der Erlaubnis gehört. Zu den tatbestandsmäßigen Voraussetzungen gehört nicht, daß eine (nach der Gesetzeslage nicht von vornherein unzulässige) bestandskräftige Beschränkung auch inhaltlich berechtigt war. Allerdings wird es im Allgemeinen ermessenswidrig sein, den Widerruf wegen der Nichtbeachtung 192 Baumeister, Die Novellierung der §§ 48, 49, 49 a VwVfG, NVwZ 1997, 19, 21; Turava, Die Aufhebung von Verwaltungsakten im georgischen Recht, S. 106-116 193 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 49, Rn. 2 194 Ruffert, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24, 668-669, Rn. 7-9, 195 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 49, Rn. 37; Ziekow, VwVfG, § 49, Rn. 12. Der Autor lehnt diese Einbeziehung der Rechtswidrigkeit in der Ermessensprüfung ab; Ehlers, Rechtsprobleme der Rückforderung von Subventionen, GewArch 1999, 314 71 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung einer offensichtlich rechtswidrigen inhaltlichen Beschränkung der Gaststättenerlaubnis auszusprechen.“ 196 Andere Stimmen in der Literatur bejaen die Rechtmäßigkeit des Widerrufsvorbehalts, um den Widerruf selbst zu erwirken.197 Diese Ansicht wird damit begründet, dass die Auflage oder der Widerrufsvorbehalt unabhängig vom Verwaltungsakt existiert. Dieser Rechtsstreit ist dogmatisch interessant, aber für diese Arbeit von geringer Relevanz. Viel wichtiger sind die Widerrufsgründe des §  49 Abs. 2 VwVfG für die Veränderungen der Rechtslage oder Sachlage und deren Auswirkungen auf den betroffenen Verwaltungsakt.198 Nach § 49 Abs. 2 VwVfG kann der Verwaltungsakt nur unter bestimmten Umständen widerrufen werden, selbst wenn der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen schutzwürdig ist. Dafür spricht, dass der Begünstige auf Antrag nach § 49 Abs. 6 VwVfG zu entschädigen ist.199 Eine Änderung der Rechtslage i. S. d. § 49 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 liegt vor200, wenn bspw. eine bestandskräftige Entscheidung der Kommission über die ad futurum-Unvereinbarkeit mit dem Binnenmarkt ergangen ist. Praktisch wird diese Beihilfe für die Vergangenheit nicht zurückgefordert und darf lediglich in der Zukunft nicht mehr erteilt werden (jedenfalls nicht in der aktuellen Form). Diese Beihilfe wird, da sie vorher (unter Maßgaben der nationalen Rechtsordnung) rechtmäßig erteilt worden ist, auch als bestehende Beihilfe bezeichnet. Diese Konstellation ist außer im Falle eines Beitritts neuer Mitgliedstaaten eher selten. So wurden zum Beispiel bestimmte Mitgliedstaaten dazu aufgefordert, die Subventionierung von bestimmten Branchen zu unterlassen.201 Ein anderer denkbarer Konstellationsfall wäre dann gegeben, wenn die Beihilfe ursprünglich rechtmäßig (sowohl aus materieller als auch aus formeller Sicht) war und gewährt worden ist, bis die Beihilferegulierung anders bestimmt wurde und nicht mehr diese Form des Beihilferegimes zuließ. Soweit ersichtlich, hat sich diese Konstellation noch nie ergeben. Problematischer zu unterscheiden ist, wann eine Änderung der Rechtslage und wann eine Änderung der Sachlage vorliegt. Das OVG des Landes NRW202 hat sich mit dieser Schwierigkeit auseinandersetzen müssen. IV. Zum Sachverhalt Ein Unternehmen wurde am 12. Februar 1974 als EG-Schlachtbetrieb durch einen Verwaltungsakt zugelassen. Das Unternehmen erfüllte sämtliche gesundheitliche Anforderungen. Aufgrund einer neuen Regulierung auf europäischer Ebene203 wurde diese 196 BVerwG, Urt. v. 19.05.1994, NVwZ-RR 1994, 580 197 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11, Rn. 41; Erichsen, in Ehlers/Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 18, Rn. 7; Bodo, Interpretationsproblem der § 48 IV VwVfG, NVwZ 1984, 681, 684-685 198 Turava, Die Aufhebung von Verwaltungsakten im georgischen Recht, S. 110-112 199 Brühl, Verwaltungsrecht für die Fallbearbeitung, S. 133-134 200 BVerwG, Urt. v. 29.11.1979, BVerwGE 59, 148 201 Mitteilung der Kommission vom 20.10.2004, IP/04/1258; Mitteilung der Kommission vom 23.03.2006, IP/06/363; Mitteilung der Kommission vom 30.10.2009, IP/09/1657 202 OVG, Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 01.02.1996, DVBl. 1997, 670-672 203 Verordnung über die hygienischen Anforderungen und amtlichen Untersuchungen beim Verkehr mit Fleisch vom 30.10.1986, BGBl. I-1678, in der Fassung der Verordnung vom 15.03.1995, BGBl, I-327  72 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Zulassung widerrufen und dies trotz Bestandskraft des begünstigenden Verwaltungsaktes. Für die Behörde ging es um einen Widerruf von Änderung der Rechtslage wegen. Das OVG Münster hat die Anwendung des § 49 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG abgelehnt und ausgeführt, warum es die Änderung der Sachlage bevorzugte. Der § 49 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG schützt den Bürger nicht vor Änderungen, mit denen er rechnen muss und die ihn dazu bringen, sein Verhalten anzupassen. Allerdings darf der Bürger nicht durch das Risiko von späteren potenziellen Rechtsänderungen belastet werden. Hierfür gibt es keinen Rechtssatz.204 Gleichwohl wird die Anpassungspflicht bejaht und mit der Änderung der Sachlage und mit einem dynamischen Verweis auf die EG-Vorschriften zugelassen.205 V. Bewertung der Lösung Der Richter hat hier seine Entscheidung zur Rechtslösung nach § 49 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 mit der Begründung getroffen, dass ohne diesen Widerruf das öffentliche Interesse (insbesondere der Gesundheitsschutz der Verbraucher) gefährdet wäre. In seiner Entscheidung heißt es dazu: „Wenn eine generell-abstrakte Betrachtung für bestimmte Arten von Verhaltensweisen oder Zuständen zu dem Ergebnis führt, daß mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden im Einzelfall einzutreten pflegt und daher – wie bei der Schlachtung – Anlaß besteht, diese Gefahr mit generell-abstrakten Mitteln, wie sie in der Richtlinie festgelegt worden sind, zu bekämpfen, so hat dies zur Folge, daß auf den Nachweis der Gefahr eines Schadenseintrittes im Einzelfall verzichtet werden kann“.206 Selbst wenn ein Unternehmen darauf hinweist, dass gesundheitliche Probleme nicht bestehen, heißt dies nicht automatisch für das OVG, dass keine Risiken bestehen, weil es unmöglich ist, die Kausalkette zurückzuverfolgen.207 Das Inkrafttreten dieser neuen Regulierung nach der Bekanntgabe des ursprünglichen Verwaltungsaktes wird als Eintritt neuer Tatsachen betrachtet und verursacht die Veränderung des Verhaltens gegen- über dem Betroffenen. Der vom Widerruf betroffene Bürger ist also verpflichtet, sein Verhalten den neuen normativen Vorschriften des Unionsrechts anzupassen. Diese Anpassungspflicht stellte für das OVG Münster eine Änderung der Sachlage dar.208 Außerdem war die Tatsache zu beachten, dass eine Rechtsprechungsänderung oder andere rechtliche Beurteilungen eines Sachverhalts nicht mit dem Eintritt neuer Tatsachen gleichzustellen waren und sind. 204 OVG, Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 01.02.1996, DVBl. 1997, 670-672 205 BVerwG, Urt. v. 30.04.2009, DVBl. 2009, 1054; VG Gelsenkirchen, Beschluss v. 15.12.2011; BVerwG, Urt. v. 18.07.2012, BVerwGE 143, 335 206 BVerwG, Urt. v. 26.06.1970, DÖV 1970, 713, 715 207 BVerwG, Urt. v. 26.06.1970, DÖV 1970, 713, 715 208 so auch: Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 721 73 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung Dem Widerruf aus § 49 Abs. 2 VwVfG steht der Widerruf mit Wirkung für die Vergangenheit aus § 49 Abs. 3 als Ergänzung gegenüber.209 Dies bedeutet, dass der vorherige § 49 Abs. 2 VwVfG keine Wirkung für die Vergangenheit zuließ. Der § 49 Abs. 3 VwVfG stammt aus der Modernisierung des VwVfG im Jahr 1996 und stellt eine Übernahme des alten § 44a BHO dar.210 Der § 44 Abs. 1. BHO ließ den Widerruf auch mit Wirkung für die Vergangenheit zu.211 Das große Problem des § 44a BHO lag an der Verringerung der Anwendbarkeit des VwVfG.212 Der § 49 Abs. 3 VwVfG findet Anwendung in Fällen von Sach- und Geldleistungen. Er ist somit besonders relevant für Subventionierungsfälle. Solche begünstigenden213 Verwaltungsakte, die die Erfüllung einer vorgesehenen Aufgabe bezwecken, können demnach aufgehoben werden, wenn die Verwendung der Leistung nicht mit ihrem Zweck übereinstimmt. Dadurch wird dieser Verwaltungsakt folglich rechtswidrig.214 Während §  49 Abs. 3 S.  3 Nr.  1 VwVfG die Fälle regelt, in denen die Leistung nicht zweckgemäß verwendet wird215, regelt § 49 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 VwVfG die Fälle, in denen eine im Verwaltungsakt enthaltene Auflage nicht erfüllt wurde. Dabei muss der Zuwendungsbescheid selbst keine Auflage enthalten, wenn dieser Bescheid in einem zweistufigen Rechtsverhältnis die Ausführung eines Bewirtschaftungsvertrags vorsieht. Diese Zuwendungsbescheide stellen in diesen Fällen nur eine Gegenleistung zu den Bewirtschaftungspflichten des vorgesehenen Vertrags dar216 und rechtfertigen somit die Wirkung für die Vergangenheit des Widerrufs. Diese Wirkung für die Vergangenheit stellt die große Errungenschaft des § 49 Abs. 3 VwVfG im Vergleich zum vorherigen § 44 a BHO dar217, weil nach diesem Artikel der Rechtsgrund für das „Behaltendürfen“ durch den Widerruf nicht beseitigt war. Auch wenn öffentliche Zwecke mit dem Subventionsbescheid finanziert und erreicht werden sollen, bedeutet dies nicht automatisch, dass der § 49 Abs. 3 VwVfG Anwendung finden sollte. Das heißt also, dass der § 49 Abs. 3 VwVfG nicht alle Subventionsbescheide und Subventionsfälle abdeckt. Der Anwendungsbereich des § 49 Abs. 3 ist also enger als der des § 49 Abs. 2 VwVfG.218 Von wesentlicher Bedeutung ist das kreierte Verhältnis zwischen der Verwaltung und dem Begünstigten. 209 Ruthig/Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 404 210 BVerwG, Urt. v. 15.12.2005, BVerwGE 125, 34 211 Stöber, Zur Problematik des § 44a Abs. 1 HBO und entsprechenden Landesrechts, DöV 1984, 269; Meinecke, Anmerkung zu dem Urteil des BVerwG 11.02.1983, DVBl. 1984, 725; Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 44a, Anmerkung 1 212 Meyer, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 49, Rn. 4 213 Die französischen Richter waren bis zum Urteil Dame Soulier vom 06.11.2002 der Auffassung, dass die Subventionen nicht per se begünstigender Natur seien, sondern feststellender Natur, da gesetzliche Anforderungen eingehalten werden müssten. 214 Turava, Die Aufhebung von Verwaltungsakten in georgischem und deutschem Recht, S. 122-123 215 OVG Münster, Urt. v. 14.11.2002, NVwZ-RR 2003, 473-475; OVG Münster, Urt. v. 22.02.2005, NZBau 2006, 64-67 216 BVerwG, Urt. v. 10.12.2003, NVwZ-RR 2004, 413, 414 217 Baumeister, Die Novellierung der §§ 48, 49, 49a VwVfG, NVwZ 1997, 19-21 218 Sachs/Wermeckes, Die Neuregelung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften zur Rückabwicklung fehlgeschlagener Subventionsverhältnisse (§§ 49, 49a VwVfG), NVwZ 1996, 1985-1986; Baumeister, Die Novellierung der §§ 48, 49, 49a VwVfG, NVwZ 1997, 19-20 74 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Der § 49 Abs. 3 kann nur Anwendung finden, wenn der Leistungsempfänger zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet ist und wenn diese Verpflichtung sich klar aus den Nebenbestimmungen oder aus der Auflage ergibt.219 Nur wenn er diesem Verhalten entspricht, darf er überhaupt „gefördert“ werden. Unter dem Einfluss des Unionsrechts ist der Widerruf, genauso wie die Rücknahme, leicht modifiziert worden. Der Widerruf muss demnach so angewandt werden, dass er die Anforderungen des nationalen Rechts erfülltund gleichzeitig die Interessen der Europäischen Union berücksichtigt.220 Demnach können unter Umständen rechtmäßige Subventionsbescheide auch ab dem Moment für die Vergangenheit widerrufen werden, in dem die erbrachte Leistung nicht mehr zweckmäßig ist. Dies bedeutet aber nicht, dass, da die Zwecke nicht erfüllt sind, die Subventionsbescheide auch sofort zu widerrufen und zurückzuerstatten sind. Vielmehr muss die Zweckerfüllung vereinbart worden sein. Ist dann die Zweckverfehlung aktiv verschuldet worden, ist die Möglichkeit eines Widerrufs mit Wirkung für die Vergangenheit gegeben (sofern die Voraussetzungen dafür vorliegen), aber nicht immer geboten.221 Die Umweltschutzpolitik zur Förderung der grünen Energien bzw. zur Lenkung der Energiewende ist derzeit à la mode, sodass sehr viel unternommen wird, um die Energiewende zu realisieren.222 Dadurch wird ein moralischer Protektionismus gerechtfertigt, durch welchen Grüne Energie weiter subventioniert, Erzeuger gefördert und Arbeitsplätze auf Kosten der Verbraucher geschaffen werden. Dabei spielen Subventionen und gesetzliche Sonderbehandlungen und Privilegien eine erhebliche und sichtbare Rolle.223 Der Staat kann sich somit als Akteur der Wirtschaft für das allgemeine Wohl bezeichnen, selbst wenn diese Beteiligung sehr strittig für die „schwächeren“ Bürger ist und die verfolgten Zwecke nicht weiter voranbringt. Darf die Verwaltung eine staatliche Subvention, welche die Umweltschutzpolitik vorantreiben soll, zurückverlangen, wenn sich das Klima trotz der Subventionierung geändert hat? Der Begünstigte hat in diesem Fall alle Maßnahmen ergriffen, um seiner 219 Baumeister, Die Novellierung der §§ 48, 49, 49a VwVfG, NVwZ 1997, 19-20 220 BVerwG, Urt. v. 22.10.1987, NVwZ 1988, 349-350 221 Schmieszek, Widerruf rechtmäßiger Verwaltungsakte, in: Brandt (Hrsg.), Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, S. 343-345 222 vgl. Hagebölling, Klimaschutz durch städtebauliche Verträge. Der Verfasser erläutert die Tiefe der Subventionierungspolitik ein. 223 Die EEG-Umlage stellt keine Beihilfe in „engerem“ Sinne dar, da keine staatlichen Mittel gegeben werden. Doch die Sonderbehandlung für Netzwerkbetreiber und die Befreiung von „energieintensiven“ Unternehmen und die Schaffung einer Stelle, die bestimmt, ob ein Unternehmen als „energieintensiv“ gilt, führen dazu, dass der Strom noch teurer sein wird für diejenigen, die bereits auf ihren Verbrauch aufpassen. Der Anreiz für Energieeffizienz seitens energieverbrauchender Unternehmen besteht also nicht und das Ziel der Umweltschonung wird verfehlt. Auch der Ausstieg Deutschlands aus der Atomkraft hat dazu geführt, dass Deutschland Atomstrom importiert, und es produziert noch Strom aus Kohlekraftwerken. Ein Beleg zum Beihilfecharakter der besonderen Ausgleichsregelung des EEG ist in folgendem Aufsatz zu finden: Bedecarratz-Scholz/ Cecillon/Fenner, Die Besondere Ausgleichsregelung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes als Beihilfe, in MLR 2014; mehr dazu in IWR von 27.02.2013, Energiewende: So viele neue Kohlekraftwerke wie noch nie; Reimer, 2013 wird das Jahr der Kohle, Klimaretter 27.02.2013; Kommission, C (2014)8786, SA 33995(2013/C) (ex 2013/NN) 75 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung Pflicht nachzukommen. Wäre ein solcher Widerruf zugelassen, würde dies implizieren, dass solche Subventionen nicht nur zweckgebunden, sondern auch an eine Ergebnispflicht geknüpft sind. Für solche Beihilfefälle erscheint es relativ sinnfrei, das Institut des „Widerrufs mit Wirkung für die Vergangenheit“ nach § 49 Abs. 3 VwVfG verwenden zu wollen. Diese zuvor genannte Konstellation scheint äußerst selten in Erscheinung zu treten, zieht dafür aber im Falle ihres Auftretens eine besonders starke Problematik nach sich.224 Eine finanzielle Hilfe kann durch eine rechtmäßige Subvention gewährt werden, die alle gesetzlichen Anforderungen der nationalen und supranationalen Ebene erfüllt. Doch diese auf dem Papier rechtmäßige Subvention kann sich als rechtswidrig erweisen, insbesondere, wenn ein Zuviel an Beihilfe ausgezahlt wurde. Da die nationalen Richter nicht für die Überprüfung der formellen Rechtmäßigkeit einer Beihilfe zuständig sind, muss die europäische Kommission in diesen Fällen entscheiden, ob die Hilfe zurückzufordern ist oder nicht. Für die Fälle der Beihilfe erscheint es nachvollziehbar, das Rechtsinstitut des „Widerrufs mit Wirkung für die Vergangenheit“ nach § 49 Abs. 3 VwVfG zu verwenden. Diese Fallkonstellation ist etwas seltener, aber tritt dennoch auf und ist wirtschaftlich bedeutsam. Ein derartiger Widerruf ist nur dann möglich, wenn eine nicht zweckgebundene Leistungsverwendung vorliegt oder wenn eine im Verwaltungsakt vorgesehene Auflage nicht erfüllt wurde. § 49 VwVfG regelt die Aufhebung der rechtmäßigen Verwaltungsakte und bezeichnet diese als „Widerruf “. Auf die Terminologie ist dabei unbedingt zu achten. Grundsätzlicher Unterschied zu § 48 VwVfG ist die Rechtmäßigkeit des aufzuhebenden Verwaltungsakts. Dieser Verwaltungsakt entspricht dem Gesetz und kollidiert damit nicht allzu stark mit dem EU-Recht225 und grundsätzlich auch nicht mit dem Rechtsstaatsprinzip. Deshalb hat die Verwaltung in der Regel kein öffentliches bzw. behördliches Interesse, die Wirkungen des ergangenen Verwaltungsakts aufzuheben. Auch im Rahmen des § 49 VwVfG sind das Interesse und das Verhalten des betroffenen Bürgers maßgeblich für eine Aufhebung. Die Interessenlage ist hier grundsätzlich die gleiche, wie im Rahmen von § 48 VwVfG: Ein Bürger wird gegen eine Aufhebung belastender Bescheide wenig Einspruch erheben, dafür aber gegen solche, die begünstigend wirken (und ja rechtmäßig sind), umso mehr. Eine denkbare Anwendung des § 49 Abs. 3 VwVfG wäre im folgenden fiktiven Fallbeispiel gegeben: Ein landwirtschaftliches Unternehmen, welches intensiv chemische Pestizide verwendet, wird vom Staat finanziell durch einen Verwaltungsakt unter einer Auflage unterstützt. Diese Subventionierung wurde an die Kommission notifiziert und durch diese genehmigt. Die Höhe der Subvention geht über die De-minimis-Regelung hinaus. Das Unternehmen respektiert jedoch nicht all seine Verpflichtungen. Später ändert die Kommission die Rechtslage, um die Förderung der Umweltpolitik voran- 224 Kommission, C (2014)8786, SA 33995(2013/C) (ex 2013/NN). Die Kommission erklärt dort, dass die besondere Ausgleichsregelung der EEG-Umlage unionsrechtswidrig und zurückzufordern ist. Theoretisch ist das Problem leicht lösbar. Die Realität lässt aber etwas anderes vermuten. 225 Deswegen ist in § 49 Abs. 6 VwVfG eine Entschädigung vorgesehen im Fall eines schutzwürdigen Vertrauens. Diese ist dann im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht nicht bedenklich, da das Vertrauen als schutzwürdig betrachtet worden ist. So auch: Ruthig/Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 426, Rn. 861 76 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland zutreiben, und betrachtet die Subventionierung von chemische Pestizide benutzenden Unternehmen als nicht mehr mit dem Binnenmarkt vereinbar. Durch dieses Beispiel wird deutlich, dass die Kommission nicht alleine dafür zuständig ist, die Maßnahme als Beihilfe zu qualifizieren. Auch die nationalen Instanzen dürfen staatliche Maßnahmen als Beihilfe qualifizieren.226 Hingegen ist die Kommission alleine dafür zuständig, über die Vereinbarkeit der Hilfe mit dem gemeinsamen Markt zu entscheiden.227 Da das Unternehmen des Beispiels nicht die aus der Auflage resultierenden Voraussetzungen erfüllt hatte, ist es möglich, die Rückforderung der vergebenen Summe und Vorteile anzuordnen.228 Die Rückforderung wird jedoch nur erfolgen, wenn der Verwaltungsakt aufgehoben ist. Nach § 49 Abs. 3 VwVfG wäre dieser Widerruf mit Wirkung für die Vergangenheit möglich. Die Rückerstattung nach § 49a kann also erfolgen. Der Widerruf bildet somit eine Möglichkeit des deutschen Rechts, um Subventionsbescheide zu kontrollieren, selbst wenn dieser nicht alle Bescheide abdecken kann.229 Die Aufhebbarkeit des Bewilligungsbescheids ist eine zwingende Voraussetzung, um die Beihilfe zurückfordern zu können.230 Doch es genügt nicht alleine, den Akt aufzuheben. Daneben müssen Rückerstattungsansprüche nach § 49a VwVfG geltend gemacht werden. B. Die Rücknahme einer durch Verwaltungsakt gewährten Beihilfe nach § 48 VwVfG Zunächst muss ein Verwaltungsakt i. S. d. § 35 VwVfG vorliegen. Ein Verwaltungsakt ist danach jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf eine unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. I. Die Rechtswidrigkeit des ursprünglichen Bewilligungsbescheids Die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts führt grundsätzlich nicht zu seiner Nichtigkeit, sondern lediglich zu seiner Aufhebbarkeit und Anfechtbarkeit. In Ermangelung gemeinschaftsrechtlicher verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften erfolgt die Rückforderung der (unions-)rechtswidrigen Beihilfe nach eigenem nationalem Verfahrensrecht.231 Die Verwaltung verfügt über Mechanismen, welche ihr erlauben, ihre Fehler selbst zu korrigieren. Dieser zweite Andienung Grundsatz ist vielmehr eine Reliquie der The- 226 EuGH, Urt. v. 22.03.1977, Slg. 1977, I-595, Rn. 14, Steinike und Weinlig; EuGH, Urt. v. 21.11.1991, Slg. 1991, I-5505, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon; EuGH, Urt. v. 11.07.1996, Slg. 1996, I-3547, Rn. 31 bis 53, SFEI u. a.; Lehnert, Die Korrektur von gemeinschaftsrechtswidrigen Beihilfen in Form von Steuervergünstigungen, S. 122 227 Jaeger, Beihilfe- und Förderungsrecht, in: Holoubek/Potacs (Hrsg.), Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 771 228 Ruthig/Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 432, Rn. 889 229 Ruthig/Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 424, Rn. 863 230 Finck/Gurlit, Die Rückabwicklung formell unionsrechtswidriger Beihilfen, Jura 2011, 91-92 231 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor 77 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung orie der Ministre-Juge und ein Ausdruck der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns. Die Rücknahme und der Widerruf stehen nebeneinander, um solche Situationen zu korrigieren. Erweist sich der Verwaltungsakt als rechtswidrig, sind die nationalen Behörden verpflichtet, diesen Verwaltungsakt zu „beseitigen“. Weil der Verwaltungsakt (in der Regel232) volle Wirksamkeit genießt, selbst wenn dieser rechtswidrig ist, muss die Behörde den strittigen Verwaltungsakt aufheben. Je nach der angestrebten Rechtsfolge wird der Rücknahme oder dem Widerruf entsprochen. Die Rückforderung von durch Verwaltungsakt gewährten Beihilfen wird sich, soweit keine spezielleren Gesetze vorliegen, am § 48 VwVfG orientieren. Man muss unterscheiden, ob der Verwaltungsakt begünstigend oder belastend ist. Die Tatsache, dass eine Subvention evident einen begünstigenden Charakter233 i. S. d. § 48 Abs. 1 S. 2 hat, überrascht nicht. Erfolgt eine Subvention durch Verwaltungsakt, dann erfolgt diese in der Regel durch Erlass eines Bewilligungsbescheids. Der jetzige Art. 108 Abs. 3 AEUV entfaltet in nationalen Rechtsordnungen volle und direkte Wirkung. Für die nationalen Stellen und für die Richter ist Art. 108 AEUV zwingendes Recht, in der Sprache des Grundgesetzes also „Gesetz und Recht“ i. S. d. Art. 20 Abs. 3 GG.234 Verstößt ein Bewilligungsbescheid gegen den Art. 108 Abs. 3 AEUV, wird dieser Bewilligungsbescheid nicht nichtig, sondern lediglich rechtswidrig, bleibt aber dennoch weiterhin „wirksam“. Der Artikel 108 Abs. 3 AEUV gilt unmittelbar als „Gesetz“ i. S. v. Artikel 20 GG235 und wird in den jeweiligen Rechtsordnungen auch Anwendung finden. Im Rahmen der im Artikel Art.  4 AEUV verankerten loyalen Zusammenarbeit, haben die nationalen Richter die (unions-)rechtswidrige Beihilfe zurückzufordern oder den Subventionsbescheid abzuändern, wenn die Beihilfe nur materiell rechtswidrig ist und noch nicht vergeben wurde. II. Der Begriff der Begünstigung i. S. d. § 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG Für begünstigende Verwaltungsakte wird die Aufhebungsbefugnis durch den Gesetzgeber eingeschränkt (§  48 Abs.  1 S.  2 VwVfG). Begünstigend ist ein Verwaltungsakt nur dann, wenn er „ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt“.236 Einige Verwaltungsakte haben sowohl begünstigende als auch belastende Elemente, beispielsweise ein Verwaltungsakt mit Auflagen oder Widerrufsvorbehalt (sogenannte Verwaltungsakte mit Mischcharakter).237 Bei diesen Verwaltungsakten kann die Zuordnung zu § 48 Abs. 1 S. 1 bzw. § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG problematisch sein. Für die Begünstigung i. S. d. § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG 232 Der Fall des nichtigen Verwaltungsakts bildet die Ausnahme. 233 Das französische Recht hat diesbezüglich erhebliche Probleme gehabt, eine einheitliche Rechtsprechung zu finden. 234 BVerwG, Urt. v. 05.06.1986, BVerwGE 74, 241 235 BVerwG, Urt. v. 05.06.1986, BVerwGE 74, 241 236 § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG 237 Martini, Die Aufhebung von Verwaltungsakten nach §§ 48 ff. VwVfG, JA 2013, 442-445; Laubinger, Der Verwaltungsakt mit Doppelwirkung, 1967, 3 ff. 78 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland kommt es allein auf den Begünstigten an. Maßgeblich ist, ob die begünstigenden und die belastenden Elemente „trennbar“ bzw. „untrennbar“ geworden sind.238 Sind sie voneinander untrennbar (bspw. im Fall einer einmaligen Geldleistung), finden die Regeln zur Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte Anwendung. Andernfalls sind für den einen Teil die Regelungen für belastende, für den anderen Teil die Regelungen für begünstigende Verwaltungsakte anzuwenden.239 Abhängig von der Form der Subventionierung sind diese Überlegungen maßgebend und können die Rückabwicklung der durch Verwaltungsakte gewährten rechtswidrigen Beihilfen verhindern.240 Nach reinem deutschem Recht dürfen rechtswidrige begünstigende Verwaltungsakte i. S. d. § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG nur unter den strengen Einschränkungen des § 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG zurückgenommen werden. Die Rücknahme ist daher ausgeschlossen, sofern § 48 Abs. 2 VwVfG dem Betroffenen Bestandsschutz verleiht oder die Rücknahmefrist verstrichen ist (§ 48 Abs. 4 VwVfG). Es stellt sich aber die Frage, inwieweit diese Rückforderung oder Abänderung mit dem Geiste der allgemeinen Rücknahmeregelung überhaupt im Einklang steht. Dafür müssten die Rücknahmebeschränkungen des § 48 Abs. 2 S. 1-3 VwVfG geprüft werden. In der Rechtsprechung wurden nur negative Fälle aufgelistet, in denen das schutzwürdige Vertrauen nicht gegeben ist. Andernfalls ist Vertrauensschutz generell gegeben. Die Rücknahmebeschränkung ist grundsätzlich immer für schutzwürdige Personen gegeben, das heißt für diejenigen, die keine von den drei oben genannten Voraussetzungen erfüllen. Erfüllt der Beihilfeempfänger eine der oben genannten Voraussetzungen, muss ein Kompromiss gefunden werden zwischen dem Vertrauensinteresse der Empfänger und dem öffentlichen Interesse zur Rücknahme der unionsrechtswidrigen Beihilfe. III. Schutzwürdiges Vertrauen und Voraussetzungen des § 48 VwVfG Bei der Rückforderung rechtswidriger Beihilfe kommt es immer wieder zum „Konflikt“ zwischen dem klaren Gesetzestext und der tatsächlichen Rückabwicklung. Im Zentrum dieses Konflikts steht das Prinzip des Vertrauensschutzes. §  48 Abs. 2 S. 1 VwVfG beinhaltet ein Rücknahmeverbot für Verwaltungsakte, die eine einmalige Geldleistung, eine laufende Geldleistung oder eine teilbare Sachleistung gewähren. Der Verwaltungsakt muss Voraussetzung für die genannten Leistungen sein. Der Begünstigte hat auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut und das Vertrauen ist unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an der Rücknahme schutzwürdig (§ 48 Abs. 2 S. 2, 3 VwVfG). § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG beinhaltet einen zwingenden Ausschluss des Vertrauensschutzes in 3 Varianten. § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG Nr. 1: Begünstigter hat den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt. 238 Martini, Die Abwägungsfehlerlehre, JuS 2012, 126-131; Pünder, Die voreilige Subventionszusage, JA 2004, 467-473 239 bspw. in den Fällen eines Verwaltungsakts mit Auflage 240 Hermann/Kruis, Die Rückforderung vertraglich gewährter gemeinschaftsrechtswidriger Beihilfen unter Beachtung des Gesetzesvorbehalts, EuR 2007, 141-159 79 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG Nr. 2: Begünstigter hat den Verwaltungsakt durch Angaben, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren, erwirkt – ob schuldhaft oder nicht, ist irrelevant. §  48 Abs. 2 S.  3 VwVfG Nr.  3: Kenntnis bzw. grobfahrlässige Unkenntnis des Begünstigten von der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts: Begünstigter muss mit Rücknahme des Verwaltungsakts rechnen. Abwägung zur Schutzwürdigkeit des Vertrauens: Hat der Begünstigte sein Vertrauen bereits betätigt, indem er gewährte Leistungen verbraucht oder Vermögensdispositionen getroffen hat, die er nicht oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann? Betätigtes Vertrauen ist i. d. R. schutzwürdig (§ 48 Abs. 2 S. 2 VwVfG), einfaches Vertrauen wird demnach jedoch nicht als schutzwürdig erachtet. Sonstige Abwägungsgesichtspunkte – Auswirkungen der Rücknahme bzw. der Nichtrücknahme für den Begünstigten, die Allgemeinheit, Dritte, z. B. hohe laufende Geldzahlungen, die eine Belastung für die Allgemeinheit darstellen – sprechen für die Rücknahme. Auch die Art und das Zustandekommen des Verwaltungsakts wird berücksichtigt (je förmlicher das Verfahren, desto mehr darf der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsakts vertrauen). Wie früher in der Arbeit erwähnt, spielen das Ausmaß der Rechtswidrigkeit sowie die vergangene Zeitspanne seit dem Erlass des Verwaltungsakts eine wichtige Rolle in der Bewertung der Behörde. Die Rechtsfolge Rücknahmeverbot des § 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG greift nur, soweit das Vertrauen des Begünstigten schutzwürdig ist. Wenn das Rücknahmeverbot greift, tritt die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung hinter dem Vertrauensschutz zurück. Es erscheint zunächst erforderlich, den Inhalt und die Systematik des Prinzips darzulegen. Ferner wird vorwiegend auf die Alcan II-Entscheidung eingegangen, doch diese Entscheidung kann nur anhand ihrer historischen Entwicklung verstanden werden. In der deutschen Verwaltungsordnung findet das Prinzip des Vertrauensschutzes eine schriftliche Verankerung im § 48 VwVfG. Das Erforschen seiner Ursprünge und der nachstehenden Prinzipien wird die Tragweite des Prinzips erläutern, bevor auf die Tatbestände näher eingegangen wird. IV. Die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes nach § 48 VwVfG Der Begriff des „Vertrauensschutzes“ ist seinem Namen treu, denn es geht um einen Schutz. Was wird durch ihn geschützt? Gegen was schützt er? Wie bewertet man, was schützenswert ist oder nicht? Was geschützt wird, ist weder das Vertrauen noch der Verwaltungsakt an sich. Vielmehr geht es um die aus dem Verwaltungsakt resultierenden Rechtsbeziehungen und rechtlichen Konsequenzen für beide „Parteien“. Es stellt sich zunächst die Frage, inwieweit der Begünstigte Vertrauen auf den Bestand des Beihilfe gewährenden Verwaltungsakts hat, und anschließend, inwieweit dieses Vertrauen schutzwürdig ist nach § 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG. 80 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Nach §  48 Abs. 2 S.  1 findet eine Abwägung zwischen dem Vertrauensinteresse des Begünstigten und dem öffentlichen Interesse an der Rücknahme statt. Überwiegt das Vertrauensinteresse des Begünstigten, ist das Vertrauen des Begünstigen als schutzwürdig betrachtet. Weiter ist nach § 48 Abs. 2 S. 2 VwVfG das Vertrauen grundsätzlich schutzwürdig, wenn der Begünstigte die gewährten Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder wenn, dann nur unter schweren und unzumutbaren Nachteilen für ihn rückgängig machen kann. Im Fall der Beihilfegewährung ist dieser Vertrauensschutz nicht unüblich und es wäre aus reinem Wortlaut des § 48 VwVfG nur logisch, dass das Interesse des Begünstigten an der Rücknahme überwiegt. Dieses Ergebnis wird vom EuGH stark abgelehnt. Der EuGH betont, „dass die nationalen Rechtsvorschriften so anzuwenden sind, dass bei der Anwendung einer Vorschrift, die die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes von der Abwägung der verschiedenen stetigen Interessen abhängig macht, das Interesse der Gemeinschaft in vollem Umfang berücksichtigt wird“241. Somit wird die Regelung des § 48 Abs. 2 S. 2 VwVfG durch das EG-/Unionsrecht verdrängt, weiterhin wird die Kernbotschaft des § 48 Abs. 2 S. 2 VwVfG für Beihilfefälle denaturiert. Gemäß § 48 Abs. 2 S. 2 VwVfG ist die Rücknahme unmöglich geworden, wenn der Begünstigte sich auf den Fortbestand und die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes berufen kann, sofern dieses Vertrauen in den Fortbestand der rechtlichen Beziehungen schutzwürdig ist. Die Interessenabwägung bei der unionsrechtsbedingten Rücknahme zwischen dem Vertrauensschutzinteresse und dem gemeinschaftsrechtlichen Rückforderungsinteresse findet nach §  48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG statt. Die einzusetzenden Maßstäbe müssen in einer Form respektiert werden, durch welche die Wiedereinsetzung der zu Unrecht erhaltenen Zahlungen nicht praktisch unmöglich gemacht wird. Dabei sind im Hinblick auf die Schutzwürdigkeit eines möglicherweise erbrachten Vertrauens die besonderen Vorkehrungen zu berücksichtigen, die der EWG-Vertrag zum Schutz des freien Wettbewerbs im gemeinsamen Markt trifft. Gemäß §  48 Abs. 2 S.  3 VwVfG findet der Schutz des Vertrauens im Bestand rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakte seine Grenze, wo der Begünstigte die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts kannte oder wegen grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Daraus folgt dass das Rücknahmeverbot des § 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG nur greift, soweit das Vertrauen des Begünstigten schutzwürdig ist. Das öffentliche Interesse an der Durchsetzung des EU-Rechts und der Pflicht der Bundesrepublik zur Erfüllung des AEUV (Art. 4 Abs. 3 EUV) führen dazu, dass das Vertrauen des Begünstigten (ob betätigt oder nicht) regelmäßig verdrängt wird. C. Die Problematik des Vertrauensschutzes Wie zuvor in der Untersuchung dargestellt, kommt es bei der Rückforderung rechtswidriger Beihilfe immer wieder zum „Konflikt“ zwischen dem klaren Gesetzestext und der tatsächlichen Rückabwicklung. Im Zentrum dieses Konflikts steht das Prinzip des Vertrauensschutzes. 241 BVerwG, Urt. v. 17.02.1993, BVerwGE 92, 81 ff.; OVG Münster, Urt. v. 26.11.1991, NVwZ 1993, 79-82 81 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung Zunächst müssen die Quelle sowie die nachstehenden Prinzipien des Vertrauensschutzes erläutert werden, bevor auf die Tatbestände näher eingegangen werden kann. I. Die Herkunft und Klassifizierung des Prinzips des Vertrauensschutzes Es ist nachvollziehbar, dass die wirtschaftlichen Akteure nach Stabilität und Vorhersehbarkeit der Rechts- und Sachlage streben. Insbesondere, wenn man die Problematik der Liquidität berücksichtigt, erscheint es umso mehr notwendig, die Voraussetzungsgewährungen der Subventionen genau zu kontrollieren. Im Grunde genommen geht es darum, eine auf Vertrauen basierende rechtliche Beziehung zwischen Staat und Privatperson zu schaffen, aber auch darum, die Glaubwürdigkeit des Staates zu schützen.242 Die Anerkennung eines solchen Prinzips scheint natürlich. Das Prinzip des Vertrauensschutzes lässt sich unter einer Vielzahl von Winkeln und Perspektiven analysieren, die sich gegenseitig ergänzen. In diesem Prinzip ist eine subjektive Emanation des Prinzips der „Rechtssicherheit“ zu sehen. 1. Ein altes Prinzip Das Prinzip des Vertrauensschutzes ist ein altes Prinzip, welches oft anderen Rechtsgrundsätzen oder Prinzipien nahesteht und manchmal sogar mit ihnen verwechselt wird. Das Konzept des Vertrauensschutzes ist, soweit ersichtlich, bereits seit 1892 zu finden. In einer Entscheidung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts heißt es nämlich: „[…] dass es eine außerordentliche Rechtsunsicherheit zu Folge haben müsse, wenn der durch die Ansiedlungsgenehmigung geschaffene Rechtszustand jeden Augenblick und noch Jahre nachher wieder aufgehoben werden könnte, und der Unternehmer, der im Vertrauen auf die erteilte Genehmigung seine Häuser gebaut hat, nach Jahresfrist dieselben unbewohnt stehen lassen oder niederreißen oder große Summen zur Regelung der Gemeindeverhältnisse zahlen müsste“.243 Mit der Konzeption der „totalen“ Rechtmäßigkeit der Verwaltung und des rechtlichen Positivismus, wurden die Grundgedanken des Vertrauensschutzes für eine lange Periode zurückgedrängt. Erst zehn Jahre später, Ende des Nazi-Regimes und des herrschenden Positivismus244, erwachte der Grundsatz des Vertrauensschutzes wieder erneut. Das BVerwG fing damit an, die Auffassung aufzugeben, nach der rechtswidrige Verwaltungsakte jederzeit zurückgenommen werden dürften.245 Auch unterschiedliche OVG haben dem BVerwG zugestimmt und es unterstützt.246 Das OVG Berlin äußerte sich wie folgt: „Bei der Interessenabwägung ist insbesondere der Umstand, dass 242 Callies, Staat, Demokratie und Finanzmarkt, Zwischen Globalisierung, Privatisierung und Re-Regulierung, 16 ff.; Marschallek, Vertrauensschutz und Alterssicherung, Die Rolle des Staates, 2 ff. 243 PrOVGE 22, 381 244 Jellinek, Verwaltungsrecht, 1931, (neu gedruckt 1966), 271 ff.; Ipsen, Widerruf gültiger Verwaltungsakte, 93-94; Huber, Das Staatsoberhaupt des Dritten Reiches, Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft 95, 1934, 211; vgl. auch Forsthoff, Der totale Staat 245 BVerwG, Urt. v. 29.10.1954, NJW 1955, 315; ferner BVerwG, Urt. v. 25.10.1957, BVerwGE 5, 312 246 OVG Berlin, DöV 1957, 753 82 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland der Begünstigte im Vertrauen auf den Fortbestand des Verwaltungsaktes besondere Maßnahme getroffen hat, entsprechend zu berücksichtigen.“247 Folglich kann man behaupten, dass der Vertrauensschutz ein grundlegendes und historisches Prinzip des deutschen Rechts ist. Dieses Prinzip ist nicht nach dem Ende des Nazi-Regimes entstanden, sondern vielmehr wiederentdeckt und hochgehalten worden, um möglicherweise die Rückkehr positivistischer Gedanken in Schach zu halten. Dafür spricht seine Verankerung im Grundgesetz. 2. Der Vertrauensschutz im Grundgesetz Das Prinzip des Vertrauensschutzes ist auch im Grundgesetz spürbar. So wurde beispielsweise vertreten, dass dieses Prinzip aus Art. 1 Abs. 1 GG stammt.248 Die Überlegung dahinter ist, dass der Art. 1 Abs. 1 GG die Rückkehr des Positivismus verhindern würde. Der Staat könnte nämlich dadurch nicht mehr so tun, als ob der „Bürger“ ein „Objekt“ seines Handelns wäre. Art. 1 Abs. 1 GG zielt darauf ab, die Menschenwürde zu schützen. Unter Eingriffen in die Würde des Menschen versteht man beispielsweise Diskriminierung, Entreicherung, Folterung oder den Entzug von Rechten und Vertreibungen. Die Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte kann also die „Menschenwürde“ der Betroffenen nicht auch nur annähernd beeinträchtigen. Ferner wurde auch versucht, das Prinzip des Vertrauensschutzes aus Art. 2 Abs. 1 GG abzuleiten.249 Demnach sollte der Vertrauensschutz einen Schutz der (gewerblichen) Freiheit konkretisieren.250 Dort hieß es: „Die Freiheit der Entfaltung der Persönlichkeit erschöpft sich nicht in der allgemeinen Handlungsfreiheit, sondern umfaßt in unserer grundgesetzlichen Ordnung auch den grundrechtlichen Anspruch, durch die Staatsgewalt nicht mit einem Nachteil belastet zu werden, der nicht in der verfassungsmäßigen Ordnung begründet ist.“ Die Formulierung des Art. 2 Abs. 1 GG akzentuiert besonders die aktive Gestaltung der Lebensführung durch den Grundrechtsträger selbst.251 Hier würde die nachträgliche negative Veränderung der Rechtslage zur nachträglichen Einschränkung der Handlungsfreiheit des durch einen Verwaltungsakt begünstigten Bürgers führen. Folglich ist die Rücknahme rechtswidriger, aber begünstigender Verwaltungsakte grundsätzlich unzulässig. Nur die Prüfung der Verhältnismäßigkeit könnte diese Rücknahme doch noch ermöglichen.252 Diese Ableitung mag stimmig sein, doch verursacht sie ein großes Problem: Der Fortbestand rechtswidriger Vorteile ist nicht vom Grundgesetz geschützt und noch weniger ein Grundrecht. Das Prinzip des Vertrauensschutzes hat einen nicht zu unterschätzenden Effekt. Zweifelsohne gehört es sogar zu den wichtigsten Prinzipien für wirtschaftliche Ent- 247 OVG Berlin, DöV 1957, 753 248 Zuck, Der Schutz der Rechtsstellung der ehrenamtlichen Verwaltungsrichter bei den Verwaltungsgerichten, DÖV 1960, 580-583 249 Mainka, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, 28; Bode, Die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte mit Doppelwirkung, 132 250 BVerfG, Urt. v. 08.01.1959, BVerfGE 9, 83, 88 251 BVerfG, Urt. v. 08.01.1959, BVerfGE 9, 83, 88 252 Kikser, Vertrauensschutz im Verwaltungsrecht, VVDStrRL 1974, 149-193 83 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung scheidungen. Die Entscheidung der Unternehmer bzw. der wirtschaftlichen Akteure hängt davon ab, ob sie dem Wort des Staates und seiner Verwaltung Vertrauen schenken können. Diese Akteure sind in der Regel risikoavers253 und demzufolge suchen sie, wenn nicht gleich eine Garantie, so doch zumindest die grundlegenden Bedingungen für die Positionierung des Staates bzw. die Entwicklung der Rechtslage.254 Aus dieser Feststellung heraus wurde auch versucht, das Prinzip des Vertrauensschutzes aus Art. 14 Abs. 1 GG abzuleiten.255 Der Artikel 14 Abs. 1 GG würde hier einen besseren Schutz anbieten als eine Ableitung aus Art. 2 Abs. 1 GG. Das Schützen einer Freiheit lässt sich eher „zukunftsgerichtet“ betrachten. Wiederum ist der Artikel 14 Abs. 1 GG eine komplettere Norm, denn durch sie ist nicht nur das „Vermögen“ in der Zukunft, sondern auch in der Vergangenheit „gesichert“. Unter Vermögen fallen üblicherweise auch die Rechtspositionen, die bereits bestehen.256 Selbst wenn dieser Gedankenweg verführerisch klingt und Potenzial zeigt, führt er zur Deformierung der Natur des Artikels 14 Abs. 1 GG. Was geschützt wird, ist das Vermögen und nicht das Privateigentum.257 Diese Ableitung deutet Art. 14 Abs. 1 GG zu einer Entschädigungsnorm um. Des Weiteren verleiht sie dem Vertrauensschutz eine zu stark geldorientierte Prägung.258 Der Vertrauensschutz kann aber nicht nur auf Vermögensdispositionen angewendet werden, sodass die Ableitung „ausschließlich“ aus Art.  14 Abs. 1 GG259 nicht befriedigend erscheint. Der Vertrauensschutz lässt sich aber vielmehr annähern an das Prinzip der Rechtssicherheit in Art. 20 Abs. 3 GG. Die Grundlage beider Prinzipien ist in Artikel 20 Abs. 3 GG verankert.260 Da beide Prinzipien sehr stark vermischt261 und kaum zu trennen sind, lässt sich behaupten, dass Artikel 20 Abs. 3 GG die verfassungsrechtliche Grundlage der Prinzipien bildet. Die Rechtssicherheit gehört zu den Rechtsstaatsprinzipien.262 Für den Bürger wird ein erster Kontakt mit der Rechtssicherheit durch den Vertrauensschutz ermöglicht.263 Das BVerfG war früher dabei eindeutig: „[…] die grundsätzliche Möglichkeit, gegenüber einer Rücknahme oder einem Widerruf begünstigender Verwaltungsakte Vertrauensschutz geltend zu machen, also eine Abwägung der einander entgegenstehenden Allgemein- und Individualinteressen 253 Kobler, Der Staat und die Eigentumsrechte: Institutionelle Qualität und wirtschaftliche Entwicklung, 80 254 vgl. Conseil d’État, Le rescrit: sécuriser les initiatives et les projets 255 Schmidt, „Vertrauensschutz“ im öffentlichen Recht, JuS 1973, 529-537 256 Leisner, Eigentum, in: Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik, Band VIII, § 173, S. 380 257 BVerfG, Urt. v. 08.04.1997, BVerfGE 95, 267, 267-271; BVerfG, Urt. v. 22.06.1995, BVerfGE 93, 121; BVerwG, Urt. v. 17.01.1986, BVerwGE 72, 362-365 258 Kikser, Vertrauensschutz, VVDStrRL 1974, 181 259 so Schmidt, Vertrauensschutz, JuS 1973, 529-530 260 BVerfG, Urt. v. 14.02.1979, BVerfGE 50, 244, 250; BVerfG, Urt. v. 16.12.1981, BVerfGE 59, 128-172 261 BVerfG, Urt. v. 31.05.1960, BVerfGE 11, 139-145 f.; BVerfG, Urt. v. 19.12.1961, BVerfGE 13, 261, 271; BVerfG, Urt. v. 11.10.1962, BVerfGE 14, 288, 297; BVerfG, Urt. v. 07.07.1964, BVerfGE 18, 135, 142; BVerfG, Urt. v. 19.07.1967, BVerfGE 22, 241, 248; BVerfG, Urt. v. BVerfGE 27, 275, 287 262 BVerfG, Urt. v. 24.07.1957, BVerfGE 7, 89, 92; BVerfG, Urt. v. 19.12.1961, BVerfGE 13, 261 263 BVerfG, Urt. v. 19.12.1961, BVerfGE 13, 261, 271; BVerfG, Urt. v. BVerfGE 13, 215-224 84 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland herbeizuführen, gehört zu den im Rechtsstaatsprinzip verfassungskräftig verankerten Geboten.“ 264 Der Vertrauensschutz ist die subjektive Seite des Prinzips der Rechtssicherheit. Während die Rechtssicherheit eher wie eine statische Verteidigung wirkt, da sie meistens danach strebt, einen für jedermann verständlichen gesetzlichen Rahmen zu setzen, wird der Vertrauensschutz eher daran erkennbar, dass er im Einzelfall zu prüfen ist. II. Der Inhalt des Vertrauensschutzes Es ist weder Inhalt noch Zweck des Vertrauensschutzes, das Vertrauen oder den Verwaltungsakt in sich zu schützen. Vielmehr geht es darum, die aus dem Verwaltungsakt resultierenden Rechtsbeziehungen und rechtlichen Konsequenzen für beide „Parteien“, sofern möglich, aufrechtzuerhalten. D. Die historische Entwicklung bis zur Deutsche Milchkontor-Entscheidung Die europäischen Institutionen haben seit längerer Zeit nach einem freien Wettbewerb gestrebt. So ist der Artikel 4 litt. c EGKS eindeutig: „Als unvereinbar mit dem gemeinsamen Markt für Kohle und Stahl werden innerhalb der Gemeinschaft gemäß den Bestimmungen dieses Vertrags aufgehoben und untersagt: Ein- und Ausfuhrzölle oder Abgaben gleicher Wirkung sowie mengenmäßige Beschränkungen des Warenverkehrs; Maßnahmen oder Praktiken, die eine Diskriminierung zwischen Erzeugern oder Käufern oder Verbrauchern herbeiführen, insbesondere hinsichtlich der Preis- und Lieferbedingungen und der Beförderungstarife sowie Maßnahmen oder Praktiken, die den Käufer an der freien Wahl seines Lieferanten hindern; von den Staaten bewilligte Subventionen oder Beihilfen oder von ihnen auferlegte Sonderlasten, in welcher Form dies auch immer geschieht; einschränkende Praktiken, die auf eine Aufteilung oder Ausbeutung der Märkte abzielen.“ Dieses völkerrechtliche Abkommen trat am 01.01.1958 in Kraft und galt unmittelbar für Deutschland (und andere Länder). Bis 1976 waren die verfahrensrechtlichen Vorschriften nicht kodifiziert, sondern nur richterrechtlich orientiert. Aus diesem Grund erscheint es wichtig, sich dafür zu interessieren wie (bzw. ob) die Rückforderung scheiterte und wie (bzw. ob) die bewilligten Subventionen erfolgten. Das deutsche allgemeine Verwaltungsrecht war nicht immer kodifiziert. Es ähnelte darin dem französischen Verwaltungsrecht. Bis 1973 hat das Fehlen des VwVfG nicht die Schöpfung juristischer Konzepte verhindert. Ipsen hat in den 1950er-Jahren bspw. 264 BVerfG, Urt. v. BVerfGE 30, 392, 403; BVerfG, Urt. v. 16.12.1981, BVerfGE 59, 128, 152 ff.; BVerfG, Urt. v. 23.02.1983, BVerfGE 63, 215, 223; BVerwG, Urt. v. 14.08.1986, BVerwGE 74, 357, 363 85 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung seine Zwei-Stufen-Theorie entwickelt.265 Diese Rechtsfigur hat das deutsche Verwaltungsrecht in Sachen Subventionswesen (zum Teil drastisch) modernisiert und vereinfacht. Die vom BVerwG erlassenen Entscheidungen waren nicht frei von juristischen Darstellungen und Überlegungen. Das damalige System beruhte also auf einem sehr harmonischen Zusammenhang zwischen den Richtern und der Literatur.266 Die Formulierung der Urteile war auch effizient genug, um die Mehrheit der Probleme abzudecken. I. Die Kodifizierung und das Inkrafttreten des VwVfG: Änderungen und Inhalt Die Idee der Kodifizierung war nicht besonders neu, denn sie wurde bereits im Jahr 1958 erwähnt. Die Befürchtungen beruhten auf dem „Weitblick“ der Redakteure und der Bedachtsamkeit der Fassung. Diese mussten die generellen anwendbaren Prinzipien bestimmen und die Funktionen und Grenzen der unterschiedlichen Rechtsfiguren und Konzepte festsetzen. Gleichzeitig sollte dieses kodifizierte Gesetz flexibel genug sein, um sich bei möglicher auftauchender und berechtigter Kritik anzupassen – dies vor allem bezüglich des Sozialrechts und Abgaberechts.267 Der Musterentwurf beinhaltete zahlreiche Modernisierungen, die den Bürgern zugutekamen. Es wurde ihnen die Möglichkeit zuerkannt, bestimmte Unterlagen abzurufen und angehört zu werden.268 Nach Jahren von Verhandlungen und Kodifizierungsersuchen269 wurde 1970 ein Musterentwurf durch die Bundesregierung zur Wahl gestellt, welcher 1973 angenommen wurde. Der Bund hat sich ab 1976 acht Jahre Zeit gegeben, um die Uniformierung „bundesweit“ zu erreichen und den Richtern die Möglichkeit zu geben, das neue Verfahrensrecht beherrschen zu können. Trotz aller richterlichen Debatten und Implementierungen wurden die Regulierungen der Rücknahme bzw. des Widerrufs von Akten der Leistungsverwaltung kaum angesprochen. Erst durch das VwVfÄndG vom 2. Mai 1996 erfolgten wesentliche Abänderungen.270 Dem Gesetzgeber erschien es logisch, den Vertrauensschutz dort zu platzieren, wo er sich am meisten entfalten würde. Aus diesem Grund befindet sich der Grundsatz des Vertrauensschutzes mitten in der Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte. Die Kodifizierung des Verwaltungsverfahrensgesetztes betraf nicht nur die Vorschriften bezüglich der Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte, sondern kodifizierte auch die Abrogatio in Form des „Widerrufs rechtmäßiger Verwaltungsakte“. Diese Vorschriften wurden 1996 erneut geringfügig bearbeitet. Die §§ 48, 49 und 50 wurden modifiziert und der § 49a hinzugefügt. Die Hauptveränderung des VwVfG war die „Schaffung“ eines selbstständigen Rechtsinstituts des „Widerrufs des rechtmäßi- 265 vgl. Ipsen, Öffentliche Subventionierung Privater, 1956 266 Badura, in: Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 490 267 Badura, in: Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 235-237 268 Knack/Henneke, VwVfG, Vor § 1, Rn. 3-6 269 vgl. Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes (EVwVfG 1963), hrsg. vom Bundesminister des Innern, Grote, 1964 270 Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 63, Rn. 1-7 86 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland gen Verwaltungsakts“. Der § 44a BHO hatte dies zwar geregelt, aber seine Anwendung war problematisch, da diese die Verwendung von sowohl Landesrecht als auch Bundesrecht erzwang. Der Zusatz des § 49a sollte nur als „Offizialisierung“ einer bereits angewandten Technik dienen, ohne ein Problem zwischen Landes- und Bundesrecht hervorzurufen. Der § 49a hat auch die Beklemmung der Richter gelöst. Die §§ 48 und 49 waren nicht ausreichend, um die Rückforderung einwandfrei und vollständig zu garantieren. Ein herausragendes Beispiel dafür wurde vom BVerwG271 im Jahr 1994 mit der Alcan-Entscheidungsreihe gegeben. Nach dem Inkrafttreten des VwVfG waren die ersten Probleme aufgetreten. Die Entscheidung vom BVerwG vom 25.  Juni 1982 Deutsche Milchkontor hat dann dafür gesorgt, dass das VwVfG bundesweit einheitlich angewandt und verstanden wurde. II. Anpassungszeit und Intervention des BVerwG zu nationalen Problematiken: Die Entscheidung vom 25. Juni 1982 Der Leitsatz der Entscheidung Deutsche Milchkontor lautet: „Hat die Behörde beim Erlaß eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes den ihr vollständig bekannten ‚Sachverhalt‘ unrichtig gewürdigt oder den Inhalt des anzuwendenden Rechts verkannt, so beginnt die Ausschlußfrist für die Rücknahme des Verwaltungsaktes gem. § 48 IV mit dem Erlaß des Verwaltungsaktes.“ Dieser Leitsatz verrät viel über die normativen Absichten des BVerwG. 1. Zum Sachverhalt Mit dem Bescheid vom 5. Dezember 1977 entließ das Bundesamt für den Zivildienst den Kläger, der amtsärztlich „für 24 Monate nicht zivildienstfähig“ erklärt, aber vom Bundesamt für den Zivildienst daraufhin als „nicht zivildienstfähig“ eingestuft wurde. Auf die Aufforderung hin, sich einer Nachuntersuchung zu unterziehen, wies der Kläger am 24. Januar 1980 darauf hin, dass er nach dem Entlassungsbescheid nicht länger für den Zivildienst zur Verfügung stand. Durch den Bescheid vom 10. April 1980 wurde der Entlassungsbescheid insoweit abgeändert, dass nur eine vorübergehende Zivildienstunfähigkeit von zwei Jahren festgestellt wurde und der Kläger somit wieder unter Zivildienstüberwachung stand. Der Widerspruch und die Klage des Klägers blieben erfolglos. In diesem Fall konkretisiert die fehlerhafte Rechtsanwendung durch die Verwaltung die rechtliche Begünstigung des Verwaltungsaktsadressaten. Der vom Zivildienst befreiende Verwaltungsakt ist unbestreitbar im Sinne des § 48 Abs.  1 Satz 2 VwVfG von „begünstigender Natur“, was dazu führt, dass der Begünstigte von einer Rechtslage profitiert, welche nicht hätte zustande kommen sollen. Die Verwaltung, ihren Fehler drei Monate nach Zustellung der zweiten ärztlichen Untersuchung an den Begünstigten bemerkend, intervenierte durch Rücknahme des Befreiungsbescheids. 271 BVerwG, Urt. v. 28.09.1994, NVwZ 1995, 703 87 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung Im Hinblick auf den § 48 Abs. 2-4 VwVfG stellt sich die Frage der Reichweite und der Tragweite des Vertrauensschutzes. Die Verwaltung verfügte hier bereits während des Erlasses über alle Tatsachen, um die richtige Entscheidung zu treffen. Weiterhin verfügte sie über alle rechtfertigenden Elemente betreffend der Rücknahme. Sollte der Vertrauensschutz Anwendung in Fällen finden, in denen die Verwaltung die Rechtswidrigkeit der Verwaltungsentscheidung kennt, oder sollte die Gesetzmäßigkeit doch mehr an Bedeutung gewinnen?272 Die Richter hatten sich im vorliegenden Fall dafür ausgesprochen, dass die Rücknahme innerhalb der Ausschlussfrist geltend gemacht worden war. Die Verwaltung erhielt am 24. Januar 1980, sprich ab dem Zeitpunkt, ab dem der Kläger sich weigerte, sich erneut der Eignungsprüfung zu unterziehen, Kenntnis von den die Rücknahme rechtfertigenden Elementen. 2. Die Bewertung der Lösung Diese Lösung, beruhend auf einer wortgetreuen Auslegung des § 48 VwVfG, ist mehr als kritisch anzusehen. Die Tatsache, dass die Verwaltung aufgrund ihres eigenen Versagens bzw. ihrer fehlenden Organisation nicht gehandelt hat bzw. nicht handeln konnte, sollte nicht den gutgläubigen Begünstigten belasten. Wenn die Verwaltung oder der für die Information und Koordinierung zuständige Sachbearbeiter der Verwaltung effizient gearbeitet hätte, wären die Bemerkungen des Amtsarztes berücksichtigt worden und der Verwaltungsakt des 5. Dezember 1977 nicht ergangen. Die Antwort der Verwaltung vom 24. Januar 1980 kann weiterhin keine „Kenntnisnahme“ darstellen, sondern lediglich eine sachliche Wiederholung.273 Die Verwaltung kann nicht behaupten, dass sie von diesen Tatsachen nichts wusste, denn sie kannte von Anfang an die Rechts- und die Sachlage. Die rechtbegünstigende Beziehung ist nach Ablauf der Ausschlussfrist, sprich ein Jahr nach Kenntnisnahme der die Rücknahme rechtfertigenden Elemente, nicht mehr möglich. In diesem Fall korrespondiert diese Kenntnisnahme mit dem Erlass des ursprünglichen Befreiungsbescheids.274 Die Ambivalenz des deutschen Verwaltungsrechts zeigt sich langsam durch die Konfrontation der Gesetzmäßigkeit und des Vertrauensschutzes, welcher ein Derivat des Prinzips der Rechtssicherheit ist, und kündigt größere Auseinandersetzungen des Verwaltungsrechts an. Diese Ambivalenz, basierend auf dem Grundsatz des Vertrauensschutzes, hat Forsthoff dazu gebracht, für die „totale Gesetzmäßigkeit der Verwaltung“ zu sprechen.275 Dabei stand die Befürchtung des Verschwindens des Staates im Kern seiner Argumentation. 272 Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Band I, S. 263 273 BVerwG, Urt. v. 25.06.1982, BVerwGE 66, 61, 64 274 BVerwG, Urt. v. 25.06.1982, BVerwGE 66, 61, 64; Pieroth, Interpretationsproblem § 48 IV VwVfG, NVwZ 1984, 681-687 275 Forsthoff, Ernst, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 263. Des Weiteren vertrat Forsthoff auch eine interessante Staatstheorie in seinem Buch „Der totale Staat“, dass in diesem auch die Gesetzmä- ßigkeit total sein muss. 88 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland E. Die historische Entwicklung des deutschen Rechts: Rücknahmevorschriften von Deutsche Milchkontor bis Alcan II Seit Anfang des europäischen Projekts stehen die wirtschaftliche Freiheit und der freie Wettbewerb im Mittelpunkt der europäischen Verträge. Diese wirtschaftliche Freiheit bedeutet die Freiheit für Unternehmer (und diejenigen, die es werden wollen), unternehmerisch tätig zu werden. Wirtschaftliche Freiheit bedeutet auch für die Wirtschaft selbst Freiheit von aller möglichen staatlichen Intervention. Das allgemeine Subventionierungsverbot in Artikel 4 litt. c EGKS war ein klares Zeichen dafür. Doch die Rückforderung rechtswidriger Subventionen hatte sich kaum durchgesetzt, sodass die Kommission und der EuGH sich damit beschäftigten, die Beihilfepolitik in der Gemeinschaft zu lenken. Den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften sollte gefolgt werden und die europäischen Institutionen sollten keine Ausnahme dulden, denn es ging schon damals um die Selbstverpflichtungen der Mitgliedstaaten. Die Kollision mit den nationalen Rechten sollte Anfang der 80er-Jahre stattfinden. Für Deutschland bedeutete das Urteil Deutsche Milchkontor die Konfrontation mit der Realität, dass das deutsche Verwaltungsrecht nicht mit den EG-Vorschriften in Einklang stand. I. Die ersten Konflikte mit dem EG Recht: Der Deutsche Milchkontor-Fall und seine Folgen 1. Die Entscheidung Deutsche Milchkontor von 1982 a) Sachverhalt Der Fall Deutsche Milchkontor 276 war der Ausgangsfall sein, der die Literatur zu tieferen Überlegungen über die Systematik der Rücknahme einlud. Die Kohärenz der damaligen Rechtsprechung des BVerwG und die bislang geltenden Prinzipien im Hinblick auf die EG-Verpflichtungen bildeten das Hauptproblem. Das VG Frankfurt bat durch eine Vorabentscheidung den EuGH um Hilfe. Die elf gestellten Fragen des VG gaben dem EuGH Anlass, über die Beziehungen zwischen gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen und dem nationalen Recht zu reflektieren. Ein Magermilch exportierendes Unternehmen erhielt EG-Subventionen, obwohl die Herstellungsmethoden nicht mit den Gewährungsvoraussetzungen der Beihilfe vereinbar waren. Sehr viele Angaben des Unternehmens waren unzutreffend oder gar verfälscht. Trotz einiger auf Evidenz basierender Vermutungen über diese Herstellungsmethoden wurden die Beweise nachträglich geliefert und die Frist war abgelaufen. Es stellte sich die Frage für das VG Frankfurt, ob und wie die Hilfe zurückzufordern war. 276 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor 89 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung b) Die Lösung des EuGH Der EuGH beantwortete diese Fragen allerdings nicht. Vielmehr wies der EuGH nur auf die Verpflichtungen der Mitgliedstaaten hin. Im konkreten Fall bedeutete dies, dass der Mitgliedstaat sowohl für die Kontrolle der Unternehmen und Herstellungsverfahren als auch für die Durchführung des EG-Rechts durch nationales Verfahrensrecht zuständig ist. Die Hilfe war und ist EG-rechtswidrig und musste nach nationalem Verfahrensrecht wieder eingezogen werden. Der EuGH untersagte dem deutschen Verwaltungsrichter sein Ermessen komplett und frei auszuüben. Dennoch wurde die Ermessensnutzung nicht an sich untersagt. Der EuGH verlangte nur, dass bei der Ausübung dieser Ermessensmöglichkeit die Interessen der Gemeinschaft „voll berücksichtigt“ wurden. Die nationalen verfahrensrechtlichen Vorschriften durften nicht in der Lage sein, die Rückforderung unionsrechtswidriger EG-Beihilfen zu erschweren bzw. zu verunmöglichen.277 Diese Entscheidung hat bis heute Bestand. Es stellte sich die Frage nach der Bedeutung und der Tragweite der nationalverfahrensrechtlichen Vorschriften. Die Formulierung des EuGH sollte hierzu eindeutig werden. In der Entscheidung hieß es: „Das Gemeinschaftsrecht steht nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegen, die für den Ausschluß einer Rückforderung von zu Unrecht gezahlten Beihilfen auf Kriterien wie den Vertrauensschutz, den Wegfall der ungerechtfertigten Bereicherung oder den Umstand abstellen, daß die Verwaltung wußte oder grob fahrlässig nicht wußte, dass sie die fraglichen Beihilfen zu Unrecht gewährte, jedoch unter dem Vorbehalt, daß dabei die gleichen Voraussetzungen gelten wie für die Wiedereinziehungen rein nationaler Geldleistungen und daß das Interesse der Gemeinschaft voll berücksichtigt wird.“ 278 Der EuGH fällte keine Entscheidung, es ist aber ersichtlich, wie die juristische Lösung praktisch aussah. Die EG-rechtswidrige EG-Beihilfe musste nach nationalen Rechtsvorschriften zurückgefordert werden. Dabei war der EuGH eindeutig und gewährte den Mitgliedstaaten eine weitgehende und komplette Verfahrensautonomie279, welche nur vom „Gemeinschaftsrecht“ begrenzt wurde.280 Die Konsequenzen dieser Entscheidung haben bis heute Bestand. 277 EuGH, Urt. v. 05.03.1980, Slg. 1980, I-617, Ferwerda; EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor 278 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Rn. 33, Deutsche Milchkontor 279 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Rn. 3, Deutsche Milchkontor: „Die Rückforderung von Beträgen, die aufgrund der Gemeinschaftsregelung zu Unrecht als Beihilfen gezahlt wurden, durch die nationalen Behörden richtet sich beim gegenwärtigen Entwicklungsstand des Gemeinschaftsrechts nach den Vorschriften und Modalitäten des nationalen Rechts, vorbehaltlich der durch das Gemeinschaftsrecht gezogenen Grenzen, wonach die im nationalen Recht vorgesehenen Modalitäten nicht darauf hinauslaufen dürfen, dass die Verwirklichung der Gemeinschaftsregelung praktisch unmöglich wird, und das nationale Recht im Vergleich zu den Verfahren, in denen über gleichartige, rein nationale Streitigkeiten entschieden wird, ohne Diskriminierung anzuwenden ist.“ 280 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Rn. 19-21, Deutsche Milchkontor 90 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Interessanterweise sollte diese bedeutsame Entscheidung in der damaligen Rechtsprechung kaum Resonanz finden. Soweit ersichtlich, haben sich nur zwei Autoren mit dieser Entscheidung auseinandergesetzt.281 c) Die Konsequenzen für das deutsche Recht Die Frage des „Vertrauensschutzes“ wurde schnell zu einem richtigen Problem. Die Kernfrage war festzustellen, ab wann eine derartige Frist zu laufen anfing. Der Begriff des „Entdeckens der Elemente“ zeigt die Zerstörungskraft dieses potenziellen Konflikts. Sind „einfache Elemente“ genügend? Wie lässt sich „einfach“ hier systematisch definieren? Einfache Tatsachen, die die Existenz eines Zweifels über die Genauigkeit bestimmter Angaben als ausreichend bewertet werden sollten? Sollte die Verwaltung eher über definitive Elemente verfügen, damit sie handeln darf? Gemäß Art. 48 Abs. 2 S. 2 VwVfG ist die Rücknahme unmöglich geworden, wenn der Begünstigte sich auf den Fortbestand und die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes berufen kann, sofern dieses Vertrauen in den Fortbestand der rechtlichen Beziehungen schutzwürdig ist. Im vorliegenden Fall hatte das begünstigte Unternehmen nicht nur falsche, sondern auch verfälschte Angaben gemacht. Das Fortbestehen eines etwaigen Vertrauensschutzes konnte in diesem Fall nicht als schützenswert angesehen werden. Der EuGH verwies lediglich auf die Verpflichtungen der Mitgliedstaaten.282 Die Technik ist geschickt, weil die Souveränität des Mitgliedstaats nicht angerührt wird. Doch gleichzeitig kann sich diese Technik als unproduktiv erweisen, denn Zweifel bleiben weiter bestehen. Die vom EuGH gewünschte „volle Berücksichtigung“283 des EG-Rechts bei der Rückforderungsfrage scheint gegen dieses Prinzip des Vertrauensschutzes zu wirken. Die juristische Lage war unklar. Es ist trotz nachträglicher Aufarbeitung durch die Literatur nicht auszuschließen, dass die Richter nicht genau wussten, wie sie reagieren sollten.284 Es ging im Fall Deutsche Milchkontor um EG-Beihilfe und nicht um nationale Subventionen, die gegen das EG-Recht verstießen. Es ging also um einen indirekten Vollzug einer EG-Entscheidung.285. Der Fall Deutsche Milchkontor sollte den Anfang einer immer stärker ansteigenden Unruhe in der Literatur markieren. Parallel sollte sich die deutsche Verwaltung – insbesondere die Systematik der Rücknahme – präzisieren und weiterentwickeln, dies 281 Mattfeld, Rückforderung von zu Unrecht aufgrund Gemeinschaftsrechts gezahlten Beihilfen, Europarecht 1984, 174-180; Rengeling, Anmerkung zum Urteil des EuGH vom 21.09.1983, DVBl. 1984, 33-36 282 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Rn. 31, Deutsche Milchkontor 283 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Rn. 33, Deutsche Milchkontor 284 Fischer, Zur Rückforderung von unter Verstoß gegen Art. 92, 93 EWGV gewährten nationalen Beihilfen, DVBl. 1990, 1089-1095; Ehlers, Die Einwirkungen des Rechts der Europäischen Gemeinschaften auf das Verwaltungsrecht, DVBl. 1991, 605-612; Schmidt-Räntsch, Zur Behandlung EG-widriger Beihilfen in EuZW 1990, 376 ff.; Triantafyllou, Zur Europäisierung des Vertrauensschutzes, NVwZ 1992, 436, 439; Stober, Probleme bei der Rücknahme gemeinschaftswidrig gewährter Beihilfen, JZ 1992, 1084-1087 285 Happe, Zur innerstaatlichen Wirkung von Beihilfeentscheidungen, NVwZ 1993, 32, 37 91 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung jedoch ohne große Berücksichtigung der „Berücksichtigungspflicht“, welche aus der Deutsche Milchkontor-Entscheidung resultierte. Während die Entscheidung Deutsche Milchkontor erarbeitet worden war, wurde in Deutschland weiter über die Systematik der §§ 48, 49 VwVfG diskutiert, viel vor allem mit der klaren Absicht, bundesweit Kohärenz walten zu lassen. 2. Die Antwort des Großen Senats: Eine Lösung der nationalen „Probleme“ Trotz Kodifizierung, Verfahrensprinzipien und Inkrafttreten des VwVfG, sind die Schwierigkeiten nicht behoben worden, sondern wurden auf ein anderes Feld verschoben. Der Übergang von ungeschriebenen Rechtsgrundsätzen auf festgelegte und verankerte Tatbestände bedurfte einer Anpassungszeit. Die Interpretationsprobleme sind relativ kurz nach dem Inkrafttreten des VwVfG aufgetreten. Das BVerwG war 1984 mit der Problematik der Auslegung des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG konfrontiert.286 Es ging darum zu klären, ab wann die Rücknahme eines rechtswidrigen, aber rechtbegünstigenden Verwaltungsakts durchführbar ist. Genauer gesagt: Das „Was“ und „Wann“ können das Momentum der Rücknahme konkretisieren. Die vor dem BVerwG vorgetragenen Sachverhalte haben die Gemeinsamkeit, dass die Verwaltung ein Jahr nach dem Erlass des jeweiligen Verwaltungsakts die Rücknahme wegen Rechtsanwendungsfehlern bzw. unzureichender Würdigung des Sachverhalts verordnete. a) Die innerlichen Konflikte Die Meinungen des (zusammensitzenden) zweiten und sechsten Senats waren mit den Meinungen des achten Senats nicht übereinstimmend. Der zweite und der sechste Senat waren der Auffassung, dass die Fristvorschriften nicht die Fälle betreffen sollten, in denen die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts infolge eines Rechtsanwendungsfehlers bzw. einer unzureichenden Würdigung des Sachverhalts eintrat. Diese Auslegung wurde in bestimmten Fällen nicht vertreten und dementsprechend ignoriert.287 Der achte Senat vertrat die Auffassung, dass die Rechtswidrigkeit bereits konkretisiert werden könnte, sobald bei Erlass des Verwaltungsakts die Verwaltung das Gesetz falsch interpretiert bzw. die Elemente des Sachverhalts unzureichend würdigt. Der achte Senat untermauerte seine Argumentation durch den Wortlaut und das Normengefüge des § 48 VwVfG, welches die Rechtsanwendungsfehler bei der Fristberechnung berücksichtigen sollte. Die Rechtsfrage ist nicht bedeutungslos: Je nachdem, ob die Argumentation des achten Senat angenommen oder verworfen wird, ändern sich die Modalitäten der Rücknahmeregelung erheblich. Praktisch führt diese Argumentation dazu, dass die Rücknahme/Ausschlussfrist ab dem Moment zu laufen beginnt, in dem der erste Anschein einer möglichen offensichtlichen Rechtswidrigkeit auftaucht (möglicherweise auch bereits beim Erlass). 286 BVerwG, Urt. v. 19.12.1984, BVerwGE 70, 356 287 BVerwG, Urt. v. 25.06.1982, BVerwGE 66, 61 92 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Folgt man dieser Argumentation, kommt man zum Ergebnis, dass die Rücknahme eines rechtbegünstigenden Verwaltungsakts bestandskräftig wird. Dieser ist also ein Jahr, nachdem der Anschein dieser möglichen Rechtswidrigkeit aufgetaucht ist, nicht mehr anfechtbar. Dies würde eine effektive Rückforderung rechtswidriger Beihilfen deutlich begrenzen. b) Inhalt der Lösung des BVerwG Der Auffassungskonflikt war groß und das BVerwG musste seiner Pflicht nachkommen und Klarheit schaffen. Der Große Senat des BVerwG setzte sich intensiv mit dem § 48 Abs. 4 auseinander und verwendete hierfür die klassischen Interpretationsmethoden. Ziel war es, Rechtssicherheit zu schaffen und die Unsicherheit die Normen betreffend zu beseitigen. In der Entscheidung hieß es: „Die Vorschriften des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG erfassen nicht nur die Fälle, in denen die Rücknehmbarkeit eines begünstigenden Verwaltungsakts darauf beruht, dass der Behörde bei Erlass dieses Verwaltungsakts nicht alle entscheidungserheblichen Tatsachen bekannt waren. Sie regeln die Fälle, in denen die Behörde bei voller Kenntnis des entscheidungserheblichen Sachverhalts unrichtig entschieden hat, und finden auch Anwendung, wenn die Behörde nachträglich erkennt, dass sie beim Erlass des begünstigenden Verwaltungsakts vollständig bekannte Sachverhalte unzureichend berücksichtigt oder unrichtig gewürdigt hat.“288 Das BVerwG gab dem achten Senat diesbezüglich recht und erkannte sowohl die unzureichende Würdigung eines Sachverhalts als auch die fehlerhafte Rechtsanwendung als konstitutive Kenntniserlangung der Verwaltung an. Diese Interpretation stammt direkt aus dem Wortlaut des § 48 Abs. 4 Satz 1, welcher besagt, dass die Verwaltung „von Tatsachen, die die Rücknahme rechtfertigen“, Kenntnis erlangen muss. Es dürfen also keine Unterschiede zwischen Rechtsfehlern und Sachfehlern gemacht werden. Diese Rechtswidrigkeit ist alleine nicht ausreichend, um die Rücknahme auszulösen. Vielmehr müssen die Rechtswidrigkeit und die Umstände für den Richter eine Rechtfertigung zur Rücknahme bilden.289 Wenn wegen eines Betrugs (fraus, lat.: Bestechung bzw. Drohung) die Behörde über den von ihr behandelten Sachverhalt unrichtig entschieden hat, ersetzt der § 48 Abs. 4 Satz 2 VwVfG den Inhalt des § 48 Abs. 4 Satz 1. Dieser Rechtsanwendungsfehler macht nicht bereits durch sich selbst die Fristenregelung unanwendbar. Die Sprüche „fraus omnia corrumpit“290 und der nah verwandte „fraus semper excepta videtur“291 lassen sich somit darin wiederfinden und bieten eine pragmatische Lösung. 288 BVerwG, Urt. v. 25.06.1982, BVerwGE 66, 61; auch ähnliche Formulierungen: BVerwG, Urt. v. 19.12.1984, BVerwGE 70, 356, 364 289 Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz, 563; BVerwG, Urt. v. 17.02.2002, JurionRS 2002, 27655 290 sinngemäß: Der Betrug korrumpiert alles. 291 sinngemäß: Der Betrug bildet immer die Ausnahme. 93 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung c) Bewertung der Lösung Aus systematischer Sicht unterscheidet § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG zwischen den Rechtswidrigkeiten nicht. Das wäre auch sehr komplex und vielleicht sogar mehr Arbeit, denn manchmal sind Rechts- und Sachfehler kaum voneinander zu differenzieren.292 Die Verwaltung verfügt über ein Jahr, um über die Geeignetheit der Rücknahme zu entscheiden. Diese Jahresfrist der Ermessensentscheidung ist keine Bearbeitungsfrist, sondern eine Entscheidungsfrist.293 Diese Frist beginnt erst dann zu laufen, nachdem die Verwaltung über alle erheblichen Tatsachen, die die Rücknahme rechtfertigen könnten, verfügt – also nachdem der Sachverhalt ermittelt worden ist. Diese Frist dient dem Prinzip der Rechtssicherheit, denn die Verwaltung muss, sobald sie von der Rechtswidrigkeit erfährt, innerhalb dieser Jahresfrist entscheiden, ob sie sich für die Rücknahme ausspricht oder sich enthält. Sowohl das Beibehalten der Verwaltungsentscheidung als auch die Rücknahmeentscheidung dürfen nur ausgesprochen werden, wenn die Fakten vollständig und eindeutig ermittelt worden sind. Dies stellt eine Möglichkeit und keine Pflicht der Verwaltung dar.294 Die Lösung des BVerwG führte eine interessante Auslegung der Rücknahmefrist ein. Die Unterscheidung zwischen Bearbeitungs- und Entscheidungsfrist sowie die Vorliebe zur Entscheidungsfrist sind heute noch aktuell.295 Diese Entscheidung lehnt strikt ab, dass eine etwaige Ausschlussfrist nach dem bloßen Erlass zu laufen beginnt. Im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht führt diese Lösung zu großen Spannungen und erschwert die Rückforderung begünstigender, aber dennoch gemeinschaftsrechtswidriger Bescheiden sehr.296 Ehlers, die Kompatibilitätsprobleme mit dem Gemeinschaftsrecht vorhersehend, war dieser Entscheidung gegenüber kritisch, denn er war für eine andere Auffassung der „fehlerhaften Rechtsanwendung“ des § 48 Abs. 4 S. 1297, welche später Berücksichtigung finden sollte. d) Grenzen der Lösung des Großen Senats Im Hinblick auf das Beihilferecht war das Problem damit nicht gelöst, sondern vielleicht sogar verschärft worden. Ab wann kann man objektiv behaupten, dass die Verwaltung über alle Tatsachen Kenntnis hat, die eine Rücknahme rechtfertigen könnten? 292 VGH Bayern, Urt. v. DVBl. 1983, 946-948 293 BVerwG, Urt. v. 19.12.1984, BVerwGE 70, 356, 362; Osterloh, Entscheidungsbesprechung, Aufsatz, JuS 1997, 379-380; BVerwG, Urt. v. 19.12.1995, BVerwGE 100, 199; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11, Rn. 35a 294 BFH, Beschluss. v. 21.12.1982, BFHE 137, 156 295 BVerwG, Urt. v. 19.12.1984, BVerwGE 70, 356, 362; Osterloh, Entscheidungsbesprechung, Aufsatz, JuS 1997, 379-380; BVerwG, Urt. v. 19.12.1995, BVerwGE 100, 199; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11, Rn. 35a; Knack/Meyer, § 48, Rn. 79; Erbguth, Rücknahmefrist und „intendiertes“ Ermessen, JuS.  2002, 333; Kopp/Ramsauer, §  48, Rn. 98. Für die reine Entscheidungsfrist: BVerwG, 18.12.1988, NVwZ 1988, 822; BVerwG, Urt. v. 24.01.2001, NJW 2001, 1440; OVG NRW, Urt. v. 01.04.1999, NWVBl. 2000, 105; Martini, Die Abwägungsfehlerlehre, JuS 2012, 126-131; Pünder, Die voreilige Subventionszusage, JA 2004, 467, 473 296 Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen S. 164-171 297 Ehlers, Die Einwirkungen des Rechts der Europäischen Gemeinschaften auf das Verwaltungsrecht, DVBl. 1991, 605 94 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Solange die Verwaltung nicht von der Rechtswidrigkeit oder nicht von rücknahmerechtfertigenden Tatsachen erfährt, bleibt dieser Verwaltungsakt noch „wirksam“ und produziert weiterhin seine „begünstigenden“ Effekte. Im Hinblick auf die Rückforderungspolitik der Gemeinschaft und somit der Union ist diese Lösung nicht befriedigend. Das heißt für das deutsche Recht, dass die Kernprobleme noch nicht gelöst wurden. Es hängt also nur von der „Bestimmung“ des Momentums ab. Geht man davon aus, dass der Erlass maßgebend ist? Sollte man eher „alle“ Tatsachen kennen oder reichen nur „Hinweise und Elemente“? Je nach Auffassung ist das Ergebnis komplett anders. Wenn man darauf abstellt, dass die Kommissionsentscheidung (über die Vereinbarkeit der Maßnahme mit dem Binnenmarkt) für die Fristbestimmung maßgebend ist, kommt man zu erheblichen Problemen, weil dies zur Konfusion zwischen Erlass und Kenntnisnahme führen kann. Dies ist wiederum nicht das, worauf das BVerwG abzielte.298 Die Entscheidung des BVerwG sorgte für interne Interpretationsprobleme Die Rechtsfragen gingen um das „Wann“ und die Artikulation des § 48 Abs. 4 Satz 1 zu bestimmen. Das BVerwG antwortet daraufhin in folgender Weise: „§  48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG findet Anwendung, wenn die Behörde nachträglich erkennt, dass sie den beim Erlass eines begünstigenden Verwaltungsakts vollständig bekannten Sachverhalt unzureichend berücksichtigt oder unrichtig gewürdigt und deswegen rechtswidrig entschieden hat. Die Frist beginnt zu laufen, wenn die Behörde die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts erkannt hat und ihr die für die Rücknahmeentscheidung außerdem erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind.“ 299 Aufgrund seiner Ethnozentrizität wurden die Probleme des Gemeinschaftsrechts nicht geregelt. Im Hinblick auf eine Entscheidung wie Deutsche Milchkontor hat das BVerwG eine Gelegenheit verstreichen lassen. II. Das Scheitern der Lösung im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht Trotz kontinuierlichen Bemühungen, das EG-Recht zu berücksichtigen, taten sich die deutschen Richter schwer damit, den Vertrauensschutz aus einer nicht-nationalen Perspektive zu beurteilen, und ließen sich gerne Ausreden einfallen, um sich mit diesen Sachverhalten nicht näher auseinandersetzen zu müssen.300 Das deutsche Verwaltungsrecht sollte ab den 1990er-Jahren eine neue und intensivere Phase der Krise und Modernisierung erleben. Das OVG Münster hat dazu am 26.11.1991 ein zwar nicht-rechtskräftiges, aber dennoch interessantes Urteil erlassen.301 298 BVerwG, Urt. v. 19.12.1984, BVerwGE 70, 356, 362-363 299 BVerwG, Urt. v. 19.12.1984, BVerwGE 70, 356, 357 300 BVerwG, Urt. v. 14.04.1983, BVerwGE 67, 99-104; BVerwG, Urt. v. 14.08.1986, BVerwGE 74, 357 301 OVG Münster, Urt. v. 26.11.1991, NVwZ 1993, 79-82 95 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung 1. Der Fall des OVG Münster vom 26.11.1991 Durch Bescheid vom 14.01.1983 wurde der Klägerin durch den Beklagten bescheinigt, dass eine geplante Betriebserweiterung, welche in einem förderungsbedürftigen Gebiet erfolge, volkswirtschaftlich besonders förderungswürdig sei und den Zielen und Grundsätzen der Raumordnung und Landesplanung entspreche. In der Folgezeit wurden ihr daraufhin für das Projekt Zuschüsse in erheblichem Umfang bewilligt. Durch den Bewilligungsbescheid vom 14.01.1983 erhielt ein Unternehmen (durch Einbehaltung bestimmter Informationen und Schweigen bezüglich der Bivalenz seines Projekts) eine Subvention in einem förderungsbedürftigen Gebiet nach § 2 InvZulG. Nachdem die EG-Kommission Kenntnis von der Förderung der Investitionsmaßnahmen erhalten hatte, leitete sie das Verfahren gem. Art. 93 EWG Abs. 2 Unterabs. 1 EWGV ein und stellte durch die Entscheidung vom 10.07.1985 die Illegalität der gewährten Beihilfen und ihre Unvereinbarkeit mit Art. 92 EWGV fest. Sie waren daher vom Beihilfeempfänger zurückzuzahlen. Die Beihilfen seien illegal vergeben worden, weil die Bundesregierung nicht entsprechend ihrer Verpflichtung nach Art.  93 Abs. 3 EWGV zuvor die Kommission von der beabsichtigten Vergabe unterrichtet hatte (sprich: fehlende Notifizierung). Sie waren auch mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar, weil sie geeignet gewesen wären, den Handel zu beeinträchtigen und den Wettbewerb zwischen den Mitgliedstaaten zu verfälschen. Die dagegen von der Klägerin erhobene Klage wies der EuGH302 ab und bestätigte die Rechtsauffassung der Kommission. Bereits vorher, nämlich mit Bescheid vom 27.03.1986, nahm der Beklagte die Bescheinigung vom 14.01.1983 zurück. Eine Klage wurde daraufhin gegen die Rücknahme der Bescheinigung erhoben. Die dagegen gerichtete Klage wies das VG ab. Die Berufung hatte ebenfalls keinen Erfolg. Das Gericht stützte sich daraufhin auf die Deutsche Milchkontor-Entscheidung, um seine Argumentation und die Gesetzmäßigkeit der Rücknahme zu bestätigen, selbst wenn diese ein Jahr nach dem Anfang der Subventionierung erfolgt war. a) Die Lösung des OVG Münster: Ein Muster für eine europarechtskonforme Auslegung Auf die Verfahrenslücke der EG-Ebene und auf die nationale Verfahrensautonomie hinweisend, fanden die §§ 48, 49 VwVfG durch das OVG Anwendung. Die Rücknahme ist unmöglich, wenn der Begünstigte auf denBestand des Verwaltungsakts vertraut hat und soweit sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an der Rücknahme schutzwürdig ist. Das OVG Münster ließ den Artikel 48 Abs. 2 Alt. 3 VwVfG zur Anwendung kommen, um den Vertrauensschutz abzulehnen. Das Verhalten der Klägerin, sprich ihre Bivalenz gegenüber der Verwaltung, war nicht schutzwürdig. Die Tatsache, dass die Klägerin nicht alle Projekte offenbart bzw. teilweise dolosiv dargelegt hatte und dass sie auch über die Notwendigkeit der Notifizierung wusste, wären ausreichend gewesen, um die Ablehnung des Vertrauensschutzes nach § 48 Abs. 2 Alt. 3 VwVfG zu rechtfertigen. 302 EuGH, Urt. v. 24.02.1987, Slg. 1987, I-901, Deufil 96 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Die Anwendung des nationalen Rechts darf die Tragweite und die Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts nicht beeinträchtigen.303 Das wäre der Fall, wenn diese Anwendung die Wiedereinziehung von zu Unrecht geleisteten Zahlungen praktisch unmöglich machen würde. So wären die Rechtsstreitigkeiten und die Rechtslösung, wenn die Anwendung des § 48 Abs. 2 S. 2 VwVfG uneingeschränkt erfolgt wäre. Diese Einschränkung des § 48 Abs. 2 resultiert spezifisch aus der Notifizierungspflicht. Aus den Artikeln 92 und 93 EWGV, sprich Artikel 107, 108 AEUV, wird ersichtlich, dass gemeinschaftsrechtswidrige Förderungsleistungen zurückzuerstatten sind. Damit ist es Aufgabe der Mitgliedstaaten, diese Hilfeleistungen nach ihren einschlägigen Rechtsnormen zurückzufordern. Damit ist das Fortbestehen der rechtlichen Beziehungen, also des Vertrauensschutzes des Beihilfeempfängers gemeinschaftsrechtswidriger Subventionen, nicht generell ausgeschlossen. Dies wäre mit dem deutschen Verfassungsrecht304 wie aber auch mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar.305 Die Interessenabwägung bei der unionsrechtsbedingten Rücknahme zwischen dem Vertrauensschutzinteresse und dem gemeinschaftsrechtlichen Rückforderungsinteresse findet nach §  48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG statt. Die anzulegenden Maßstäbe müssen in einer Form respektiert werden, durch welche die Wiedereinsetzung der zu Unrecht erhaltenen Zahlungen nicht praktisch unmöglich gemacht wird. Dabei sind im Hinblick auf die Schutzwürdigkeit eines möglicherweise erbrachten Vertrauens die besonderen Vorkehrungen zu berücksichtigen, die der EWG-Vertrag zum Schutz des freien Wettbewerbs im gemeinsamen Markt trifft. Gemäß § 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG findet der Schutz des Vertrauens im Bestand rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakte seine Grenze, wo der Begünstigte die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts kannte oder wegen grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Dahinter steht der Gedanke, dass der Begünstigte grundsätzlich nicht selber prüfen muss, ob eine ihm von der Behörde gewährte Leistung auch der Rechtsordnung entspricht. Eine Unkenntnis der Rechtslage ist jedoch dann kein Grund, den Begünstigten vom Vertrauensschutz auszuschließen, wenn sie nicht auf grober Fahrlässigkeit beruht. Während die Entscheidung Deutsche Milchkontor nur die Fälle der gemeinschaftsrechtswidrigen EG-Beihilfe betraf, übernahm das OVG Münster die Argumentation des EuGH vollständig und wendete diese konsequent auch in den Fällen der gemeinschaftsrechtswidrigen Subventionen aus dem nationalen Recht an. Die Frage des Schutzes gegen die Rückforderung stellte sich von alleine. Der Vertrauensschutz und die Ausschlussfrist gerieten erneut ins Mittelfeld aller Auseinandersetzungen. 303 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor; EuGH, Urt. v. 24.02.1987, Deufil; EuGH, Urt. v. 20.09.1990, Slg. 1990, I-3437, BUG-Alutechnik 304 BVerfG, Urt. v. 31.05.1960, BVerfGE 11, 139, 145 f.; BVerfG, Urt. v. 19.12.1961, BVerfGE 13, 261, 271; BVerfG, Urt. v. 11.10.1962, BVerfGE 14, 288, 297; BVerfG, Urt. v. 07.07.1964, BVerfGE 18, 135, 142; BVerfG, Urt. v. 19.07.1967, BVerfGE 22, 241-248; BVerfG, Urt. v. 28.01.1970, BVerfGE 27, 375, 385; BVerfG, Urt. v. 24.07.1957, BVerfGE 7, 89, 92 305 EuGH, Urt. v. 20.09.1990, Slg. 1990, I-3437, Rn. 13-14, BUG-Alutechnik 97 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung b) Auswertung des Vertrauensschutzes Die große Innovation des Urteils bestand darin, dass das OVG die Systematik des § 48 Abs. 2 Alt. 3 deformieren sollte. Bezugnehmend auf die Notifizierungspflicht erfolgte diese Deformierung zugunsten der Kommission. Im Zuge der Notifizierung wurde und ist die Kommission in die Lage versetzt worden, eine wirtschaftliche/soziale Entscheidung über die Verträglichkeit der geplanten Beihilfe fällen zu können. Wird die Beihilfe vor der Notifizierung bzw. vor der endgültigen Entscheidung der Kommission gewährt, ist sie formell rechtswidrig. Die Mitgliedstaaten werden dadurch überwacht und die Überwachung schränkt automatisch das Vertrauen des Beihilfeempfängers ein. Der Begünstigte kann sich nur auf Vertrauensschutz berufen, wenn das Verfahren eingehalten worden ist.306 Als Ergebnis wird § 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG so ausgelegt, dass der Vertrauen des Begünstigten nur dann schützenswert ist, wenn er sich vergewissert hat, dass die öffentlichen Stellen bzw. der Staat das Notifizierungsverfahren eingehalten hat. Diese Auslegung ist nicht nur streng, sondern denaturiert den Grundgedanken des § 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG, denn dieser Artikel war als „Passiv-“Schutz des Begünstigten gegenüber dem Staat gedacht. Grundlegend wollte der Gesetzgeber, dass der gute Glaube in die Rechtmäßigkeit der Verwaltungshandlung geschützt bleibt. Mit dem Urteil des OVG Münster kommt man zu der bitteren Feststellung, dass der gute Glaube in die Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem gemeinsamen Markt für sich allein noch keine hinreichende Basis für schutzwürdiges Vertrauen ist. Auch wenn das Vertrauen nicht für schutzwürdig erklärt worden ist, bedeutet dies nicht, dass die Rücknahme eines rechtswidrigen Subventionsbescheids automatisch und generell geboten ist. Die Behörde darf üblicherweise ihr Ermessen über die Geeignetheit der Rücknahme ausüben. Theoretisch gilt dies wohl, aber weil die Interessen der Gemeinschaft und daraus kommende Verpflichtungen dermaßen wichtig sind, kann keine Ermessensausübung zugestanden werden. Aus diesem Grund redet man von einer Reduzierung des Ermessens auf null.307 Im konkreten Fall verweigerte das OVG Münster die Ausübung des Ermessens308, indem das OVG eine extensive Auslegung der Deutsche Milchkontor-Entscheidung verwendete. Diese Lösung ist mit den Wünschen der Literatur übereinstimmend.309 306 EuGH, Urt. v. 20.09.1990, Slg. 1990, I-3437, Rn. 13-14, BUG-Alutechnik 307 BVerwG, Urt. v. 19.10.1967, BVerwGE 28, 122, 128; BVerwG, Urt. v. 30.01.1974, BVerwGE 44, 333, 339; BVerwG, Urt. v. 16.08.1989, DVBl. 1989, 1196-1197; BVerwG, Urt. v. 27.01.1994, BVerwGE 95, 86-92; BVerwG, Urt. v. 15.03.2005, DÖV 2005, 651; OVG Hamburg, Urt. v. 14.12.2005, NVwZ-RR 2006, 576; BVerwG, Urt. v. 23.10.2007, BVerwGE 129, 367, 374 308 Eine derartige Ermessensausübung scheidet jedoch dann aus, wenn und soweit das Gemeinschaftsrecht vorschreibt, dass die zu Unrecht empfangenen Beihilfen zurückzuzahlen sind. Das gilt nicht nur dann, wenn die Beihilfe aus Gemeinschaftsmitteln und nach Gemeinschaftsrecht gewährt wurde, sondern auch für die Rückforderung rein nationaler Beihilfen. 309 Fischer, Zur Rückforderung von unter Verstoß gegen Art. 92, 93 EWGV gewährten nationalen Beihilfen, DVBl. 1990, 1094; Ehlers, Die Einwirkungen des Rechts der Europäischen Gemeinschaften auf das Verwaltungsrecht, DVBl. 1991, 605 ff.; BVerwG, Urt. v.14.08.1986 BVerwGE 74, 357; BVerwG, Urt. v. 22.10.1987, NVwZ 1988, 349; Schmidt-Räntsch, Zur Behandlung EG-widriger Beihilfen, EuZW 1990, 376, 378 98 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Ferner setzte sich das OVG Münster mit dem Inhalt des § 48 Abs. 4 VwVfG auseinander. Das übliche Problem der Frist und des Fristablaufes liegt darin zu wissen, ab wann diese Frist zu laufen beginnt. c) Auswertung der Problematik der Frist Das OVG Münster sollte sich weiter an die Vorgabe der Entscheidung Deutsche Milchkontor halten und lehnte ein Verstreichen der Jahresfrist ab. Bezugnehmend auf die Entscheidung des BVerwG310 nahm das OVG diese Lösung wieder auf und wandte sie auch im Fall der nationalen Beihilfe an. Als Fristbeginn nach § 48 Abs. 4 VwVfG ist derjenige Zeitpunkt anzusehen, an dem die Behörde Kenntnis von sämtlichen für die Rücknahmeentscheidung wesentlichen Umständen erlangt hat. Hierzu zählt auch die Kenntnis von der Rechtswidrigkeit des zurückzunehmenden Verwaltungsakts.311 Maßgebend für das OVG ist nicht, wann die Behörde von der formellen Rechtswidrigkeit der Bescheinigung erfährt, sondern wann die Behörde von der materiellen Rechtswidrigkeit (Europarechtswidrigkeit) der Bescheinigung erfährt. Das heißt, die Entscheidung der Kommission über die Vereinbarkeit der Hilfe ist maßgebend. Dabei ist die Argumentation des OVG unbefriedigend. Dort heißt es: „Die Kenntnis von der formellen Illegalität der Beihilfe bringt die Frist nach §  48 Absatz IV VwVfG noch nicht zum Laufen, denn die formelle Illegalität einer Förderungsmaßnahme ist noch kein ausreichender Rechtsgrund für ihre Rücknehmbarkeit.“ 312 Diese Argumentation kann aus dem einfachen Grund, dass die Notifizierungspflicht schon für die Einhaltung des Verfahrens zur Rechtswidrigkeit der Hilfe Sorge getragen hat und es ferner dadurch zur Rückforderung kommt (selbst wenn diese Rückforderung kein Muss war)313, nicht hingenommen werden. Ergänzend zur Notifizierungspflicht kommt die Stand-Still-Verpflichtung hinzu, welche es der Kommission ermöglicht, im Einzelfall über die Beihilfe zu entscheiden.314 Folgt man dieser Begründung, würde das Notifizierungsverfahren komplett nutzlos und man käme zu dem Ergebnis, dass eine nachträgliche Genehmigung den Beihilfen ihre formelle Rechtswidrigkeit nimmt, was nicht stimmen kann.315 Auch bemerkenswert ist die Tatsache, dass das OVG Münster in dieser nicht rechtskräftigen Entscheidung das Problem des Normenkonfliktes komplett vermieden und nicht einmal als Erwägungspunkt betrachtet hatte. Diese Lösung wäre 310 BVerwG, Urt. v. 19.12.1984, BVerwGE 70, 356 ff. 311 BVerwG, Urt. v. 19.12.1984, BVerwGE 70, 356, 362 312 OVG Münster, Urt. v. 26.11.1991, JZ 1992, 1080 313 Spätestens mit der Entscheidung CELF I kann man nicht mehr daran zweifeln. 314 EuGH, Urt. v. 14.02.1990, Slg. 1990, I-307 315 Endgültig mit CELF-Entscheidung gelöst: Für die formell rechtswidrige Beihilfe ist diese entweder komplett zurückzuzahlen oder es sind die dementsprechenden Zinsen für die „Periode der Rechtswidrigkeit“, also zwischen der Vergabe bis zur Kommissionsgenehmigung, zu bezahlen. 99 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung im Großen und Ganzen unter heutiger Sichtweise richtig, doch damals waren die Zweifel und Unsicherheiten trotz Ermutigung in der Literatur noch zu groß. Während das OVG Münster einen „sicheren“ Lösungsansatz des §  48 VwVfG anstrebte, zeigte das OVG Koblenz am gleichen Tag im selben Jahr und in einem ähnlichen Fall erhebliche Schwierigkeiten, eine Entscheidung zu treffen. Dieses seltsame Zusammentreffen des Entscheidungsfalles ermöglichte es den Richtern, Zweifel festzustellen und zu analysieren. 2. Der Fall des OVG Koblenz: Die Antinomie des Urteils vom OVG Münster a) Sachverhalt Die Klägerin übernahm eine Aluminiumhütte. Wegen Strompreiserhöhungen war die Geschäftsführung der Klägerin dazu gezwungen, 330 Arbeitsplätze zu streichen. Die Regierung des Landes Rheinland-Pfalz war um die ökonomischen und politischen Folgen einer derartigen Schließung besorgt und schlug vor, Überbrückungshilfe zu gewähren. Der Bund musste auch diese Hilfe aussprechen. Die Hilfe wurde bewilligt und tatsächlich gewährt. In derselben Zeit erhielt die Kommission Kenntnis darüber, dass das Land Rheinland-Pfalz und die Bundesrepublik Deutschland diesem Unternehmen bereits Hilfe gewährleistet hatten. Doch die Hilfsmaßnahmen wurden gewährt vor der endgültigen Kommissionsentscheidung i. S. d. § 93 EWG (§ 108 AEUV). Weil das BVerwG nicht in der Lage war, die Rechtsdebatte alleine zu führen, bat es den EuGH um Hilfe mittels einer Vorabentscheidung. b) Rechtsgedankenweg des OVG Koblenz Um die Anwendung einer europarechtfreundlichen Auslegung des § 48 VwVfG zu vermeiden, stützte sich das OVG Koblenz auf eine enge Auslegung der Rechtsprechung des BVerwG316 und interpretierte den Inhalt der EuGH-Entscheidungen317 wortwörtlich. Das OVG ging davon aus, dass der § 48 Abs. 4 VwVfG die Rechtsanwendungsfehler abdeckt und dass die Rechtswidrigkeit ab dem Moment der Kommissionsentscheidung bekannt gegeben ist. Das OVG berücksichtigte eher die Interessen der Gemeinschaft und die aus den Verträgen resultierenden Pflichten. Doch die Interpretation der nationalen Verfahrensautonomie ist problematisch, denn in der Entscheidung heißt es: „Für den nationalen Richter kann Entsprechendes so lange nicht gelten, wie das Normengefüge aus nationalem und Gemeinschaftsrecht so ausgestaltet ist, daß § 48 VwVfG durch keine allgemeingültige Norm verdrängt wird.“ 318 316 BVerwG, Urt. v. 19.12.1984, BVerwGE 70, 356-365 317 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor; EuGH, Urt. v. 20.09.1990, Slg. 1990, I-3437, BUG-Alutechnik 318 OVG Koblenz, Urt. v. 26.11.1991; Stober, JZ 1992, 1087 f. 100 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Sicherlich war es die Absicht des OVG, den Gesetzgeber dazu zu bringen, das VwVfG zu rationalisieren, und zwar insbesondere im Hinblick auf die Kohärenz zwischen EG-Recht und nationalem Recht. c) Bewertung der Lösung des OVG Koblenz Die Lösung des OVG ging gegen einen Teil der herrschenden Lehrmeinung.319 Obwohl diese Lösung praktisch orientiert ist und eine „sichere“ Lösung anbietet, missachtet sie einen wesentlichen Punkt: Der Fall Deutsche Milchkontor betraf nur die Fälle der EG-rechtswidrigen EG-Beihilfe und hat demzufolge wenig mit dem Fall des OVG Koblenz gemeinsam. Es ist kein klarer Fall von indirektem Vollzug des EG-Rechts, sondern vielmehr eine Rückforderung durch nationales (Bund- und Länder-)Recht unter der Gemeinschaftsaufsicht mit den seit der Deutsche Milchkontor-Entscheidung anerkannten Schranken.320 Die Lösung des OVG Koblenz brachte das BVerwG noch einmal dazu, sich mit dem Sachverhalt und dem Inhalt des §  48 VwVfG erneut auseinanderzusetzen. Die Lösung des Großen Senats von 1984 war eindeutig zweideutig und hatte ihr Ziel verfehlt. Der Sachverhalt Alcan ist schwierig und weist auf alle Schwierigkeiten der Rückforderung europarechtswidriger Subventionsbescheide hin. Die Problematik zwischen EG-Recht und nationalem Recht ist bereits komplex, wird aber noch dadurch verkompliziert, dass verfahrensrechtliche Probleme innerhalb des nationalen Rechts existieren. Genauer gesagt: Die föderale Struktur ist insoweit ein weiteres Problem, als dass der Bund über keine Verfahrensbefugnis gegenüber den Ländern verfügt. Durch eine Vorlagefrage bat das BVerwG den EuGH um Hilfe bezüglich der Artikulierung zwischen dem § 48 Abs. 2 VwVfG und den gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen. Die sich immer wiederholenden Fragen bezüglich des Fristablaufs brachten das BVerwG der Meinungslehre näher.321 Mit der Antwort eines EU-Kommissars und vor dem Entscheidungsspruch begann die Ausschlussfrist zu laufen, denn alle die Rücknahme rechtfertigenden Tatsachen waren somit gegeben. Diese Auffassung des BVerwG wird von einigen Stimmen in der Literatur kritisiert.322 Der Kommissar mag ein Mitglied der Kommission323 sein, auf seine Antwort aber abzustellen, ist insoweit 319 Ehlers, Die Einwirkungen des Rechts der Europäischen Gemeinschaften auf das Verwaltungsrecht, DVBl. 1991, 611, 612; Fischer, Zur Rückforderung von unter Verstoß gegen Art.  92, 93 EWGV gewährten nationalen Beihilfen, DVBl. 1990, 1089-1095; ablehnend: Schmidt-Räntsch, Zur Behandlung EG-widriger Beihilfen, EuZW 1990, 376, 378-379 320 Happe, Zur innerstaatlichen Wirkung von Beihilfeentscheidungen, NVwZ 1993, 34 321 vgl. z. B. Schmidt-Räntsch, Zur Behandlung EG-widriger Beihilfen, EuZW 1990, 377; Stober, Probleme bei der Rücknahme gemeinschaftswidrig gewährter Beihilfen, JZ 1992, 1087-1088 322 vgl. Happe, Rückforderung von Zuwendungen nach negativer Kommissionsentscheidung im Beihilfeverfahren, NVwZ 1993, 32-36; Triantafyllou, Zur Europäisierung des Vertrauensschutzes, NVwZ 1992, 442; auch Dickersbach, Die Entwicklung des Subventionsrechts seit 1984, NVwZ 1993, 853-854 323 Die Entscheidungen der Kommission sind bindend: Pache, Rechtsfragen der Aufhebung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfebescheide, NVwZ 1994, 318, 321; Happe, Zur innerstaatlichen Wirkung von Beihilfeentscheidungen, NVwZ 1993, 32, 34; Richter, Rückforderung gemeinschaftswidriger Subventionen, DÖV 1995, 846, 849 101 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung kritisch, als dass er kein Rechtsträger ist und keinerlei Befugnis innehat, eine Entscheidung oder Vorentscheidung zu geben – selbst dann, wenn das Verhalten eines Kommissars in der Lage wäre, ein schutzwürdiges Interesse zu begründen. 3. Der Verweis an den EuGH Das BVerwG hat das Verfahren ausgesetzt und den EuGH um eine Vorabentscheidung zu folgenden Fragen ersucht: 1. Ist die zuständige Behörde aufgrund des Gebots, das nationale Recht so anzuwenden, „daß die gemeinschaftsrechtlich vorgeschriebene Rückforderung nicht praktisch unmöglich und das Gemeinschaftsinteresse voll berücksichtigt wird“, verpflichtet, gemäß einer bestandskräftigen Rückforderungsentscheidung der EG-Kommission den betreffenden Bewilligungsbescheid selbst dann noch zurückzunehmen, wenn sie die nach nationalem Recht im Interesse der Rechtssicherheit dafür bestehende Ausschlußfrist hat verstreichen lassen? 2. Wenn die Frage 1 positiv zu beantworten sein sollte: Ist die zuständige Behörde aufgrund des vorgenannten Gebots verpflichtet, gemäß einer bestandskräftigen Rückforderungsentscheidung der EG-Kommission den betreffenden Bewilligungsbescheid selbst dann zurückzunehmen, wenn die zuständige Behörde für dessen Rechtswidrigkeit in einem solchen Maße verantwortlich ist, daß die Rücknahme dem Begünstigten gegenüber als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheint? 3. Wenn die Fragen 1 und 2 positiv zu beantworten sein sollten: Ist die zuständige Behörde aufgrund des vorgenannten Gebots verpflichtet, gemäß einer bestandskräftigen Rückforderungsentscheidung der EG-Kommission die Rückzahlung der gewährten Beihilfe selbst dann noch zu verlangen, wenn dies nach nationalem Recht wegen Wegfalls der Bereicherung mangels Bösgläubigkeit des Beihilfeempfängers ausgeschlossen ist? 324 Diese Fragen spiegeln alle Probleme des Beihilferechts wider. Für das BVerwG war die Zusammenarbeit auf EU-Ebene zwar vorgesehen, aber ihre Reichweite war ihm noch unbekannt und nicht zu definieren. In diesen Fragen tauchen die Problematiken des Vertrauensschutzes, des Treu und Glauben-Prinzips, des Ausschlusses der Rücknahme wegen Verjährung und der Belastung der Beihilfeempfänger mit Zurechnung der Bösgläubigkeit auf. Die Vorschriften der Artikel 93 EWG waren für die deutschen Richter eindeutig. Das nationale Recht müsste soweit wie möglich Anwendung finden.325 Doch die grammatische Auslegung und die Anwendung der Rücknahmevorschriften, also §  48 VwVfG, führen dazu, dass die Rückforderung durch Rücknahme des rechtswidrigen Bewilligungsbescheids jedes Mal scheitert, wenn die Jahresfrist versäumt worden ist. Wahrscheinlich wusste das BVerwG, wie zu handeln war. Die Vor- 324 BVerwG, Urt. v. 28.09.1994, NVwZ 1995, 703-707 325 OVG Koblenz, Urt. v. 26.11.1991, NVwZ 1993, 82-85; VG Mainz, Beschluss v. 07.06.1990, EuZW 1990, 389-392 102 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland lagefrage war sicherlich also ad futurum gerichtet. Sie diente auch dazu, die Entscheidung des BVerwG zu stärken. Für die nationalen Richter ist die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Beihilfe an sich kein Problem. Die formelle Rechtswidrigkeit lässt sich leicht feststellen und die materielle Rechtswidrigkeit kann nur der Kommission entstammen, denn den nationalen Richtern steht es nicht zu, über die Vereinbarkeit der Maßnahme mit dem Binnenmarkt zu statuieren.326 Die nationalen Richter müssen aber bestimmen, wann die Rechtswidrigkeit eingetreten ist. Nach § 48 Abs. 4 VwVfG ist die Rücknahme des rechtswidrigen Verwaltungsakts nur innerhalb eines Jahres ab dem Zeitpunkt möglich, ab welchem die Behörde von den Tatsachen Kenntnis erlangt, welche die Rücknahme rechtfertigen. Das BVerwG hatte bereits im Fall einer nicht notifizierten Investitionszuwendung entschieden, dass die Jahresfrist frühestens mit der Bekanntgabe der Rückforderungsentscheidung der Kommission zu laufen beginnt.327 Der nationalen Behörde stünde mit dieser Rückforderungsentscheidung kein Ermessensfreiraum mehr zu.328 F. Die Antwort des EuGH: Die Alcan II-Entscheidung I. Die Wiederaufnahme der Logik der Deutsche Milchkontor-Entscheidung Der EuGH gab eine klare Antwort. Bezugnehmend auf ihre einheitliche Rechtsprechung analysierte und widerlegte der EuGH Punkt für Punkt die Argumentation des Unternehmens Alcan. Die Alcan-Entscheidung zeichnete sich dadurch aus, dass der EuGH den Deutsche Milchkontor-Fall wieder aufnahm, erweiterte und vervollständigte.329 Der Leitsatz des Deutsche Milchkontor-Falls sollte nicht nur im Falle der gemeinschaftsrechtswidrigen EG-Beihilfen gelten. Vielmehr waren sämtliche Beihilfen, darunter auch die national gewährten Beihilfen, betroffen. Es gab bei der Rückforderung auf nationaler Ebene keine strukturelle Unterscheidung mehr zwischen den Fällen der EG-Beihilfen und den staatlichen Beihilfen.330 Der EuGH betonte sehr stark die Verweise auf die Deutsche Milchkontor-Entscheidung und auf die Merkmale der Beihilferegelung. Zwar erfolgt die Rückforderung nach den einschlägigen Rechtsverfahrensvorschriften, aber das Gemeinschaftsinteresse, sprich das EG-Recht, muss bei der Rückforderung in „vollem Umfang“ gelten.331 Ferner wird ebenfalls präzisiert, inwieweit die „Schranken“ der Deutsche Milchkontor-Entscheidung gelten und was sie genau beinhalten. Der EuGH brachte zunächst die Mitgliedstaaten dazu, die Rückforderungspflicht zu respektieren, auch wenn die Behörde durch eines seiner Glieder, hier ein Bundesland, die Ausschlussfrist verstreichen ließ. Eine derartige Rückforderung steht dem 326 EuGH, Urt. v. 19.06.1973, Slg. 1973, I-661, Capolongo; EuGH, Urt. v. 17.06.1999, Slg. 1999, I-3735, Ifitalia 327 BVerwG, Urt. v. 19.12.1984, NJW 1985, 819 328 BVerwG, Urt. v. 17.02.1993, BVerwGE 92, 81-88 329 EuGH, Urt. v. 20.03.1997, Slg. 1997, I-1591, Alcan 330 EuGH, Urt. v. 20.03.1997, Slg. 1997, I-1591, Rn. 22-24, Alcan 331 EuGH, Urt. v. 02.02.1989, Slg. 1989, I-175, Kommission gegen Deutschland 103 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung Prinzip der Rechtssicherheit nicht entgegen, denn die Kommission hatte zuvor durch wiederholte Schreiben an das „sündige“ Land über die mehrmalige Rechtswidrigkeit der Maßnahme informiert.332 Dieses Schreiben erfüllt zwei Funktionen: zunächst einmal die Information über die Rechtswidrigkeit der Maßnahme. Selbst wenn die Vergabe der Beihilfe vor der Prüfung der Kommission erfolgt war, genügt diese Tatsache. Um die formelle Rechtswidrigkeit festzustellen, dient das Schreiben als zusätzlicher Schutz auch für den Beihilfeempfänger und für Konkurrenten333, denn durch dieses Schreiben kann sichergestellt werden, dass die Kommission sich bereits mit dem Sachverhalt auseinandergesetzt hat. Zudem kann nicht mehr behauptet werden, dass die Stellungnahme der Kommission unklar wäre. Die zweite Funktion des Schreibens hat implizit mit dem Beginn des Fristablaufs zu tun. Der Mitgliedstaat und seine Behörden verfügen über eine bestimmte Frist nach Bekanntgabe der Rechtswidrigkeit, um den Bewilligungsbescheid zurückzunehmen und ferner die Beihilfe zurückzufordern.334 Für den Beihilfeempfänger bedeutet dies, dass das Schreiben der Kommission in der Lage ist, die Berufung auf den Schutz des berechtigten Vertrauens zu verhindern. Der EuGH definierte ferner die Rolle der Mitgliedstaaten und reduzierte sie dabei auf das Wesentliche. Der EuGH, den Schlussanträgen seines Avocat général folgend335, betonte nämlich: „Die nationalen Behörden verfügen somit bezüglich der Rücknahme eines Bewilligungsbescheids über ‚keinerlei‘ Ermessen.“336 Ordnet die Kommission „durch eine Entscheidung, gegen die keine Klage erhoben worden ist, die Rückforderung zu Unrecht gezahlter Beträge an, so ist die nationale Behörde nicht berechtigt, irgendeine andere Feststellung zu treffen“337. Weiter verwendete der EuGH noch einmal eine harte Formulierung, um die Rechtslage endgültig klarzustellen. In dieser heißt es: „Da die nationale Behörde kein Ermessen besitzt, ist der Empfänger einer rechtswidrig gewährten Beihilfe nicht mehr im Ungewissen, sobald die Kommission eine Entscheidung erlassen hat, in der die Beihilfe für mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt und ihre Rückforderung verlangt wird.“338 Diese Formulierung dient nicht der Ausschaltung der Rechtssicherheit als rechtshinderndes Element zur Rückforderung der Beihilfe. Vielmehr sollte man in dieser Formulierung die Einschränkung dieses Prinzips sehen. Die Tatsache, dass die nationalen Behörden ihrer Pflicht verspätet nachgekommen sind, kann keine Rechtssicherheit begründen.339 332 Der Gegenstand einer Klage ist dann gegeben, wenn sich das Schreiben an den betroffenen Mitgliedstaat richtet. EuGH, Urt. v. 02.04.1998, Slg. 1998, I-1719 333 Im Wege der Konkurrentenklage: eingehender vgl: Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, S. 171 und 172; siehe auch BVerwG, Urt. v. 16.12.2010, BVerwG, Urt. v. 16.12.2010, BVerwGE 138, 322; BGH, Urt. v. 10.02.2011, BGHZ 188, 326 334 Eekhoff, Die Verbundaufsicht: gemeinschaftsrechtliche Aufsichtsverfahren und -mechanismen außerhalb des Vertragsverletzungsverfahrens, 229 335 Jacobs, Schlussanträge vom 12.11.1996, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-01591 336 EuGH, Urt. v. 20.03.1997, Slg. 1997, I-1591, Rn. 34, Alcan 337 EuGH, Urt. v. 20.03.1997, Slg. 1997, I-1591, Rn. 34, Alcan 338 EuGH, Urt. v. 20.03.1997, Slg. 1997, I-1591, Rn. 36, Alcan 339 OVG Münster, Urt. v. 26.11.1991; Erbguth, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 16, Rn. 35; Cremer, Der praktische Fall – Rechtsschutz eines Konkurrenten, VR 1999, 63; Winkler, Der Fall Alcan, DÖV 104 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Der Punkt 37 der Entscheidung340 sollte so verstanden werden, dass, wenn die nationalen Behörden rechtzeitig gehandelt hätten, deren Prüfungsergebnis einer Verletzung der Rechtssicherheit möglicherweise anderweitig ausgefallen wäre. 1. Die Bestimmung der Reichweite der nationalen Rechtsgrundsätze Die Alcan II-Entscheidung bot auch Anlass für den EuGH, eine Stellungnahme über die Anwendung der nationalen Verfahrensvorschriften und Rechtgrundsätze vorzunehmen. Die zweite gestellte Frage an den EuGH betraf die Verpflichtung der Rückforderung, wenn diese gegen das Prinzip Treu und Glauben verstoßen würde. Bezüglich dieser Frage war das Verhalten des Landes mehr als fragwürdig. Die Beihilfe wurde quasi zwangsweise durch das Land erteilt. Zudem ließ das Land die Ausschlussfrist verstreichen und tendierte, während der Verhandlungen und der Aufklärung der Rechtslage, trotz seines rechtswidrigen Verhaltens, zur Rücknahme. Der EuGH versagte der Beihilfeempfängerin das berechtigte Vertrauen auf die Ordnungsmäßigkeit, weil eine Verpflichtung für die Empfängerin bestehe, sicherzustellen, dass das Notifizierungsverfahren eingehalten worden ist. Die Rückforderungsanordnung kann nicht vom Verhalten der Behörde (auch eines Landes) abhängen.341 Der EuGH verstärkte diese Argumentation mit der Begründung, dass, wenn das Vertrauen in die Ordnungsmäßigkeit der Beihilfe bestätigt gewesen wäre, die gemeinschaftsrechtlich gebotene Rückforderung der Beihilfe praktisch unmöglich gemacht worden wäre. Die dritte Frage an den EuGH betraf die Nicht-Rückforderung der Beihilfe wegen einer möglichen Verletzung des Prinzips des Wegfalls der Bereicherung. Der EuGH hatte mit der Deutsche Milchkontor-Entscheidung erkannt, dass die nationalen Verfahrensvorschriften und auch die Rechtseinrede Anwendung fanden.342 Dennoch lehnte der EuGH den „Wegfall der Bereicherung“ im konkreten Fall strikt ab. Der EuGH untermauerte seine Argumentation mit der Übernahme seiner eigenen Rechtsprechung.343 Ein beihilfebegünstigtes Unternehmen darf nur auf die Ordnungsmäßigkeit der Beihilfe vertrauen, wenn diese unter Einhaltung des in Artikel 93 EGV vorgesehenen Verfahrens gewährt wurde. Die Alcan II-Entscheidung bejaht, dass dem Beihilfeempfänger in diesem Fall kein Entreicherungseinwand nach § 49 Abs. 2 VwVfG zusteht. Im Falle der formell rechtswidrigen Beihilfen sind nur die bereits gewährten Leistungen (inklusive Verzinsung) während der Periode der formellen Rechtswidrigkeit, 1999, 149; Schütz/Dibelius, Die verkonsumierte Subvention – Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger staatlicher Beihilfen, Jura 1998, 427, 433 f.; Richter, Rückforderung gemeinschaftswidriger Subventionen, DÖV 1995, 846, 850, 854; Fastenrath, Anm. zu OVG Münster 26.11.1991, JZ 1992, 1080-1084; Triantafyllou, Zur Europäisierung des Vertrauensschutzes, NVwZ 1992, 440 340 EuGH, Urt. v. 20.03.1997, Slg. 1997, I-1591, Rn. 37, Alcan 341 EuGH, Urt. v. 20.03.1997, Slg. 1997, I-1591, Rn. 41, Alcan, 342 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor; EuGH, Urt. v. 20.09.1990, Slg. 1990, I-3437, BUG-Alutechnik 343 EuGH, Urt. v. 20.09.1990, Slg. 1990, I-3437, BUG-Alutechnik 105 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung sprich zwischen der Vergabe der Hilfe und dem Treffen einer Entscheidung der Kommission, zurückzuerstatten.344 Die Verwendung einer derartigen Formulierung ist ein Zeichen dafür, dass der EuGH ein klares Signal senden wollte. Der EuGH wollte sowohl die Prinzipien des effet utile345 und der loyalen Zusammenarbeit als auch seine Haltung seit der Deutsche Milchkontor346-Entscheidung verstärken. Dies wird vor allem ersichtlich durch seine sich ständig wiederholende Ansicht, die Rückforderung der Beihilfe als „praktisch unmöglich“ anzusehen. Die Rückforderung von Beihilfen (egal ob von EG-Beihilfen oder rein nationalen Subventionen) erfolgte zwar nach reinen nationalen Verfahrensvorschriften347, aber diese Rechtshindernisse der nationalen Verfahrensvorschriften, selbst wenn sie gelten, sollen so ausgelegt werden, dass die Rückforderung nicht undurchführbar wird.348 Die Autonomie in Verfahrensfragen darf nicht uneingeschränkt bestehen.349 2. Konsequenzen für das deutsche Verwaltungsrecht Wenn man eine durch einen Verwaltungsakt gewährte Beihilfe zurückfordern möchte, muss zunächst geprüft werden, inwieweit der gewährte Verwaltungsakt aufhebbar ist. Dies erfolgt aufgrund der nationalen Verfahrensautonomie durch das einschlägige Verwaltungsverfahrensrecht. Es muss zunächst geprüft werden, ob speziellere Vorschriften Anwendung finden (das MOG oder das Euratom-Abkommen sind dann zu berücksichtigen und sie stellen jeweils ein lex specialis dar). Gemäß § 48 VwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er bestandskräftig geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder die Vergangenheit zurückgenommen werden. Die Rücknahme eines Subventionsbescheids setzt somit voraus, dass dieser rechtswidrig war. Der maßgebliche Zeitpunkt für die rechtliche Beurteilung ist, wenn der Subventionsbescheid bestandskräftig geworden ist, und somit der Zeitpunkt des Eintritts seiner Unanfechtbarkeit durch Bestandskraft.350 Die Rücknahme und der Widerruf bilden die Untergliederungen der Aufhebung. Die Rücknahme kommt grundsätzlich in Fällen von ursprünglich rechtswidrigen Verwaltungsakten in Betracht. Der Widerruf kommt dagegen in Betracht in den Fällen der rechtmäßigen Verwaltungsakte.351 Grundsätzlich haben sich in der Literatur einige Stimmen dafür ausgesprochen, dass ein ursprünglich rechtmäßiger, aber 344 EuGH, Urt. v. 12.02.2008, Slg. 2008, I-469 345 EuGH, Urt. v. 15.07.1964, Slg. 1964, I-1251, Costa/ENEL; EuGH, Urt. v. 12.06.1980, Slg. 1979, I-1887, Express Dairy Food 346 Bestätigt auch durch EuGH, Urt. v. 02.02.1989, Slg. 1989, I-175, Kommission gegen Deutschland 347 BVerwG, Urt. v. 14.08.1986, BVerwGE 74, 357, 360; BVerwG, Urt. v. 17.02.1993, BVerwGE 92, 81, 82; BVerwG, Urt. v. 28.9.1994, NVwZ 1995, 703 348 EuGH, Urt. v. 05.03.1980, Slg. 1980, I-617, Ferwerda 349 Schlussanträge des Generalanwalts Darmon vom 29.11.1988 zum Urteil, Rs. C-94/87, Slg. 1989, I-175, Kommission gegen Deutschland 350 vgl. BVerwG, Urt. v. 07.12.1999, BVerwGE 110, 140, 143; BVerwG, Urt. v. 03.08.2004, BVerwGE 121, 315, 323 351 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11, S. 296, Rn. 11 106 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland wegen später eintretender Rechtswidrigkeit rechtswidrig gewordener Verwaltungsakt alleine durch die Rücknahmeregelung des § 48 VwVfG abgedeckt ist.352 II. Die Reaktionen zur Alcan II-Entscheidung Die Alcan-Entscheidung adressiert eine scharfe Kritik an §  48 VwVfG. Diese Kritik wird natürlich in einigen Stimmen der Literatur als Kriegserklärung wahrgenommen. Wiederum kritisieren diese Autoren die Alcan-Entscheidung scharf und betrachten sie als ausbrechenden Akt.353 Das nationale Recht erkennt keine Wirksamkeit des ausbrechenden Akts an.354 Das ist der Sinn der Solange-I-Entscheidung355, in welcher sich das BVerfG befugt sah, die Akte der Gemeinschaft am Maßstab des Grundgesetzes zu überprüfen, da der Integrationsprozess der Gemeinschaft noch nicht so entwickelt war. Doch die Alcan-Entscheidung wurde lange nach der Solange-II-Entscheidung gefällt, sodass die Argumentation von Scholz mit der Heranziehung der Solange-I-Entscheidung nicht überzeugen konnte und bis heute nicht überzeugen kann. Die Kritik bestand darin, dass der § 48 VwVfG insgesamt ausgehebelt und aufgelöst worden wäre und dadurch der Vertrauensschutz nie hätte vom EuGH anerkannt werden können356 und dass der EuGH praktisch die systematische Rückforderung rechtswidriger Beihilfe anordnen würde. Die Heranziehung der aus der Solange-I-Entscheidung hervorgegangenen Logik357 konnte ebenfalls nicht überzeugen, denn durch die Solange-II-Entscheidung358 betrachtete das BVerfG den Schutz der Grundrechte durch den EuGH als genügend.359 Diesen Autoren360 zufolge darf der EuGH prüfen, ob das nationale Recht, sprich die Regelung des § 48 VwVfG, grundsätzlich die Rückforderung nicht von vornherein 352 Schenke, Die verwaltungsbehördliche Aufhebung nachträglich rechtswidrig gewordener Verwaltungsakte?, DVBl. 1989, 433-441; OVG Münster, Urt. v. 26.08.1987, NVwZ-RR 1988, 1-2 353 Scholz, Zum Verhältnis von europäischem Gemeinschaftsrecht und nationalem Verwaltungsverfahrensrecht, DöV 1998, 263, 268; Scholz/Hofmann, Perspektiven der europäischen Rechtsordnung, ZRP 1998, 295, 298; Frowein, Kritische Bemerkungen zur Lage des deutschen Staatsrechts aus rechtsvergleichender Sicht, DöV 1998, 806, 807 f.; Kämmerer, Subventionen, in: Isensee/ Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, § 124, S. 1434, Rn. 68 354 So die Formulierung aus der Maastrichter Entscheidung: BVerfG, Urt. v. 12.10.1993, BVerfGE 89, 155 355 BVerfG, Urt. v. 29.05.1974, BVerfGE 37, 271 356 Ein Beispiel, wo der Vertrauensschutz stattgegeben ist: EuGH, Urt. v. 24.11.1987, Slg. 1987, I-04617, Rijn-Schelde-Verolme (RSV) 357 EuGH, Urt. v. 28.05.1975, Slg. 1975, I-01219, Roland Rutili gegen Ministre de l’intérieur; EuGH, Urt. v. 14.05.1974, Slg. 1974, I-491, J. Nold gegen Kommission 358 BVerfG, Urt. v. 22.10.1986, BVerfGE 73, 339, 374 ff.; Später bestätigt und vervollständigt durch die Bananenmarkt-Entscheidung, BVerfG, Urt. v. 07.06.2000, BVerfGE 102, 147 359 BVerfG, Urt. v. 22.10.1986, BVerfGE 73, 339, 374 ff. 360 Scholz, Zum Verhältnis von europäischem Gemeinschaftsrecht und nationalem Verwaltungsverfahrensrecht, DöV 1998, 263, 268; Scholz/Hofmann, Perspektiven der europäischen Rechtsordnung, ZRP 1998, 295, 298; Frowein, Kritische Bemerkungen zur Lage des deutschen Staatsrechts aus rechtsvergleichender Sicht, DöV 1998, 806, 807 f.; Kämmerer, Subventionen, in: Isensee/ Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, § 124, S. 1434, Rn. 68 107 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung verunmöglicht. Der EuGH darf jedoch nicht die nationalen Rechtsvorschriften selbst auslegen, beschränken oder anwenden.361 Bedenklich war auch die Diskrepanz innerhalb der Konzeption des Vertrauensschutzes.362 Für das deutsche Recht ist der Vertrauensschutz quasi impliziert. Von dieser Systematik aus muss bewiesen werden, dass der Begünstigte nicht schutzwürdig ist. Hier verlangt der EuGH, dass der Begünstigte sich über das Einhalten des Notifizierungsverfahrens aktiv informiert. Der Vertrauensschutz muss im Beihilferecht auf europäischer Ebene aktiv erworben werden. Die Beihilfeempfänger haben somit einen starken Anreiz, um die Handlung des Staates im weiteren Sinne zu kontrollieren, selbst wenn diese Ermutigung nicht in den nationalen Rechtsvorschriften auftaucht. Hier scheint der EuGH nicht mehr so streng zu sein, wenn er in Erwägung zieht, dass im Fall Alcan das Unternehmen genug wirtschaftliche Bedeutung hatte, um sich beraten zu lassen.363 Selbst wenn die Kritik vehement ist, darf nicht vergessen werden, dass der EuGH die Rückforderung nicht systematisch verlangt.364 Diese Rückforderung darf nicht erschwert oder praktisch unmöglich gemacht werden. Das heißt jedoch nicht, dass die Rückforderung systematisch zu erfolgen hat. Die nationalen verfahrensrechtlichen Vorschriften sind anzuwenden, aber die Einrede darf nicht aus dem nationalen Recht stammen. Vielmehr erkennt der EuGH die Selbstbindung an europäische Prinzipien an, selbst wenn diese ursprünglich in den Mitgliedstaaten zu finden sind. Das Vertrauensschutzgebot ist ebenfalls Bestandteil der europäischen Prinzipien365 und gehört somit zum (ungeschriebenen) Primärrecht. Der EuGH erwähnt das Prinzip des Vertrauensschutzes, ohne irgendwelche Verweise auf die nationalen Rechtsvorschriften zu machen.366 Der EuGH kippte nicht die Gesamtheit der Regelung des § 48 VwVfG. Vielmehr wird erwartet, dass die Beihilfe einen Sonderfall des Verwaltungsrechts darstellt. Des Weiteren wird in diesem Fall keine Hierarchie angestrebt, sondern eine Harmonie zwischen der nationalen und der supranationalen Ebene. Deswegen lehnt der EuGH den Vertrauensschutz nicht grundsätzlich ab. Ein Begünstigter, der auf das schutzwürdige Vertrauen besteht, darf eine Klage gegen die Kommissionsentscheidung nach § 173 EGV erheben.367 Der EuGH spricht sich auch nicht generell gegen Einwände, wie etwa den Wegfall der Bereicherung, aus. 361 Scholz, Zum Verhältnis von europäischem Gemeinschaftsrecht und nationalem Verwaltungsverfahrensrecht, DöV 1998, 263, 264 362 Fastenrath, Anm. zu OVG Münster Urteil, JZ 1992, 1080-1084 363 BVerfG, Urt. v. 29.05.1974, BVerfGE 37, 271-305 364 OVG Münster, Urt. v. 26.11.1991, NVwZ 1993, 82-85; Knösel, Probleme bei der Rückforderung EG-widrig gewährten Beihilfen, VR 1992, 160; Kuntze, in: Bergmann/Kenntner (Hrsg.), Deutsches Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluss, 2002, Rn. 62 365 EuGH, Urt. v. 28.04.1988, Slg. 1988, I-2213; EuGH, Urt. v. 01.04.1993, Slg. 1993, I-1761 366 EuGH, Urt. v. 24.02.1987, Slg. 1987, I-901, Deufil; EuGH, Urt. v. 20.09.1990, Slg. 1990, I-3437, BUG-Alutechnik 367 EuGH, Urt. v. 24.02.1987, Slg. 1987, I-901, Deufil 108 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland III. Die Lehre aus der Alcan-Entscheidung und die Modifizierung des § 48 VwVfG Stimmen der Literatur hatten vor der Alcan-Entscheidung bereits den Rechtsstreit antizipiert und vor ihm gewarnt.368 Die Antwort des Bundesverwaltungsgerichts gab diesen europarechtlichen Autoren recht.369 Im Kern des Problems stand die „Gesetzmäßigkeit“ der Handlung der Verwaltung. Im engeren Sinne beschränkt sich diese Gesetzmä- ßigkeit nur auf „deutsche Behörden“. Die Lösung der europarechtfreundlichen Autoren bestand lediglich darin, diese Gesetzmäßigkeit auf die europäische Ebene auszuweiten. Aus staatsrechtlicher Perspektive haben die Institutionen der europäischen Ebene nur so viel gemacht, wie sie dazu verpflichtet sind. Der Grundsatz „Die Staaten bleiben ‚Herren der Verträge‘“370bringt dies zum Ausdruck. Diese „Gesetzmäßigkeit“ auf die supranationale Ebene zu erstrecken, bedeutet eigentlich nur, seine eigene Rechtsordnung zu respektieren, und stellt keinen inhaltlichen Widerspruch dar. Praktisch bedeutet dies, dass der Reichweite des nationalen Vertrauensschutzes mit den Alcan II- und Ölmühle-Entscheidungen eingegrenzt wurde. Verstößt eine durch Bewilligungsbescheid gewährte Beihilfe gegen § 108 Abs. 3 AEUV, ist diese Beihilfe nach einschlägigen nationalen verfahrensrechtlichen Vorschriften grundsätzlich zurückzufordern. Dies bedeutet die Rücknahme des ursprünglichen Bescheids nach §  48 VwVfG unter Berücksichtigung der Abs. 2-4 VwVfG.371 Weil das Gemeinschaftsinteresse „vollen Umfang“372 genießen sollte, dürfen diese Einschränkungen nicht zur praktischen Unmöglichkeit der Rückforderung führen. Der EuGH, gestützt auf das Ziel der Wiederherstellung der ursprünglichen wirtschaftlichen Lage, deformiert und präzisiert die Tragweite des Prinzips des Vertrauensschutzes. Selbst wenn die Anwendung bestimmter Einwände, wie bspw. der „Wegfall der Bereicherung“ oder der „Verstoß gegen Treu und Glauben“, erheblich beschränkt worden sind, bleiben diese gültig373, wenn auch schwieriger durchzusetzen. 368 Fischer, Zur Rückforderung von unter Verstoß gegen Art. 92, 93 EWGV gewährten nationalen Beihilfen, DVBl. 1990, 1089-1095; Ehlers, Die Einwirkungen des Rechts der Europäischen Gemeinschaften auf das Verwaltungsrecht, DVBl. 1991, 609; Schmidt-Räntsch, Zur Behandlung EG-widriger Beihilfen, EuZW 1990, 376 ff.; Triantafyllou, Zur Europäisierung des Vertrauensschutzes, NVwZ 1992, 436, 439; Stober, Probleme bei der Rücknahme gemeinschaftswidrig gewährter Beihilfen, JZ 1992, 1084-1087 369 Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz: Eine vergleichende Untersuchung zum Verhältnis von vertraglicher Bindung und staatlicher Normsetzungsautorität, S. 455 370 BVerfG, Urt. v. 30.06.2009, BVerfGE 123, 267, 298 371 Scholz, Zum Verhältnis von europäischem Gemeinschaftsrecht und nationalem Verwaltungsverfahrensrecht, DöV 1998, 261, 264; Scholz/Hofmann, Perspektiven der europäischen Rechtsordnung, ZRP 1998, 295, 298; Triantafyllou, Zur Europäisierung des Vertrauensschutzes, NVwZ 1992, 436-439; Stober, Probleme bei der Rücknahme gemeinschaftswidrig gewährter Beihilfen, JZ 1992, 1084-1087; Fischer, Zur Rückforderung von unter Verstoß gegen Art. 92, 93 EWGV gewährten nationalen Beihilfen, DVBl. 1990, 1089-1095; Ehlers, Die Einwirkungen des Rechts der Europäischen Gemeinschaften auf das Verwaltungsrecht, DVBl. 1991, 605, 609; Schmidt-Räntsch, Zur Behandlung EG-widriger Beihilfen, EuZW 1990, 376; OVG Münster, Urt. v. 26.11.1991, NVwZ 1993, 79-82; OVG Koblenz, Urt. v. 26.11.1991, NVwZ 1993, 82-85 372 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor 373 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor; EuGH, 20.09.1990, Slg. 1990, I-03437, BUG-Alutechnik; Triantafyllou, Zur Europäisierung des Vertrauensschutzes, NVwZ 1992, 109 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung IV. Die Alcan II-Implementierung 1. Die Alcan II-Implementierung durch das BVerwG Das BVerwG nahm sämtliche Konsequenzen der Alcan II-Entscheidung wahr und implementierte sie.374 Bezugnehmend auf seine vorherige Rechtsprechung375 ging das BVerwG tiefgründig auf die Argumentation der „Gegenseite“ ein376 und bestimmte, wie sich das Verwaltungsrecht gegenüber dem Gemeinschaftsrecht zu verhalten hat. Die Rechtsbindung des BVerwG an die Rechtsprechung des EuGH erfolgte insbesondere durch Vorabentscheidungen.377 Zudem gibt es eine Rechtsbindung des BVerwG an das Gemeinschaftsrecht378, welches eine besondere Stelle in der Argumentation des BVerwG für die Entscheidungslenkung einnimmt. Der von einigen Stimmen in der Literatur erhobene Vorwurf der Kompetenzüberschreitung379 wurde ebenfalls vom BVerwG analysiert und für unbegründet erklärt. Das BVerwG wird darauf hinweisen, dass sich die gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen aus den Verträgen ergeben und keineswegs einen Zwang von außerhalb darstellen. Vielmehr verpflichtet sich dem deutschen Staat gegenüber der Gemeinschaft bzw der Union, die Verträge zu respektieren. Die Machtübergabe auf die supranationale Ebene erfolgt freiwillig durch den Staat selbst. Diese Kompetenzübergabe wird aus diesen Gründen vom BVerfG ständig kontrolliert.380 Dies geschieht insbesondere dann, wenn neue Kompetenzen zur Gemeinschaft bzw. Union transferiert werden.381 436, 439; Stober, Probleme bei der Rücknahme gemeinschaftswidrig gewährter Beihilfen, JZ 1992, 1084-1087; Fischer, Zur Rückforderung von unter Verstoß gegen Art. 92, 93 EWGV gewährten nationalen Beihilfen, DVBl. 1990, 1089-1095; Ehlers, Die Einwirkungen des Rechts der Europäischen Gemeinschaften auf das Verwaltungsrecht, DVBl. 1991, 605, 608; Schmidt-Räntsch, Zur Behandlung EG-widriger Beihilfen, EuZW 1990, 376 ff.; Triantafyllou, Zur Europäisierung des Vertrauensschutzes, NVwZ 1992, 436, 439-440; vehement ablehnend: Scholz, Zum Verhältnis von europäischem Gemeinschaftsrecht und nationalem Verwaltungsverfahrensrecht, DöV 1998, 261, 264; Scholz/Hofmann, Perspektiven der europäischen Rechtsordnung, ZRP 1998, 295-298 374 BVerwG, Urt. v. 23.04.1998, BVerwGE 106, 328-338 375 BVerwG, Urt. v. 14.08.1986, BVerwGE 74, 357; BVerwG, Urt. v. 17.02.1993, BVerwGE 92, 81 376 Deutlich sichtbar anhand der folgenden Formulierung: „Außerdem sei diese Regelung durch die Eliminierung aller Vertrauensschutzelemente nicht mehr mit dem Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes vereinbar.“ in BVerwGE 106, 328, Rn. 16 377 Bereits ersichtlich in BVerfG, Urt. v. 22.10.1986, BVerfGE 73, 339, 374 ff. sowie in BVerfG, Urt. v. 08.04.1987, BVerfGE 75, 223 378 BVerwG, Urt. v. 23.04.1994, BVerwGE 106, 328, Rn. 21 und 24; bestätigend: Ehlers, Die Vereinbarkeit der „Alcan“-Rechtsprechung des EuGH, mit dem deutschen Verfassungsrecht, DZWir 1998, 491-494 379 Scholz, Zum Verhältnis von europäischem Gemeinschaftsrecht und nationalem Verwaltungsverfahrensrecht, DöV 1998, 261, 264; Scholz/Hofmann, Perspektiven der europäischen Rechtsordnung, ZRP 1998, 295-298; Frowein, Kritische Bemerkungen zur Lage des deutschen Staatsrechts aus rechtsvergleichender Sicht, DöV 1998, 806, 807 f.; Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, S. 151 und S. 178-181 380 BVerfG, Urt. v. 29.05.1974, BVerfGE 37, 271, 280 ff.; BVerfG, Urt. v. 22.10.1986, BVerfG, Urt. v. 22.10.1986, BVerfGE 73, 339,374 ff.; BVerfG, Urt. v. 12.10.1993, BVerfGE 89, 155, 174 ff.; BVerfG, Urt. v. 09.06.1971, BVerfGE 31, 145, 174; BVerfG, Urt. v. 08.04.1987, BVerfGE 75, 223, 235, 242; BVerfG, Urt. v. 07.06.2000, BVerfGE 102, 147, 162 ff. 381 BVerfG, Urt. v. 12.10.1993, BVerfGE 89, 155; neuere Beispiele zu finden in folgenden Entscheidungen: BVerfG, Urt. v. 30.06.2009, BVerfGE 123, 267, Lissabon; BVerfG, Urt. v. 12.09.2012, BVerfGE 110 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Das BVerwG wird seine rechtliche Untersuchung in concreto durchführen und sich auf die wirtschaftliche Bedeutung des Unternehmens fokussieren, um eine Rechtsberatung leisten zu können. Bemerkenswert ist die Tatsache, dass das BVerwG nicht mehr versucht, eine Hierarchie zwischen Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht zu sehen; vielmehr kam man auf die Idee der (loyalen) Zusammenarbeit, also auf Idee der Harmonie zwischen beiden Rechtsordnungen.382 Das nationale Recht sollte so ausgelegt werden, dass die Interessen der Gemeinschaft sich möglichst weit durchsetzen können.383 Diese Auslegung der Beihilferegelung seitens des nationalen Richters ist nur deswegen möglich geworden, da das BVerwG verstanden hat, worin das wesentliche Ziel des Notifizierungsverfahrens besteht. Des Weiteren sind die Beihilferegelung und die loyale Zusammenarbeit zwischen der europäischen Ebene und den mitgliedstaatlichen Stellen durch das BVerwG gut implementiert worden.384 Aus diesem Grund kann das Vertrauen des Subventionsempfängers abweichend von der Regel des § 48 Abs. 2 Satz 2 VwVfG und unabhängig von den Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG für „schutzunwürdig“ erklärt werden, wenn das öffentliche Rücknahmeinteresse stark vom Gemeinschaftsinteresse geprägt ist. Für Subventionsfälle bedeutet dies, dass das Ermessen der nationalen Stellen auf null reduziert sein muss. Das Überwachungsverfahren und die Meldepflicht der neuen Beihilfe werden zur zwingenden Voraussetzung, wenn der Beihilfebegünstigte sich auf schutzwürdiges Vertrauen oder sogar auf den Wegfall der Bereicherung berufen will. Das Notifizierungsverfahren gewährleistet die Ordnungsmäßigkeit der Beihilfe und fixiert somit die rechtlichen Beziehungen zwischen allen Akteuren bzw. Rechtsstreitparteien. Für das BVerwG ist die Berücksichtigung eines Amtshaftungsanspruchs ausgeschlossen, weil die Tatbestände der Amtshaftung mit den Tatbeständen des Vertrauensschutzes identisch sind. Die Rechtfertigung und Begründung des Vertrauensschutzes in dem Notifizierungsverfahren Anwendung finden. Somit ist der Vertrauensschutz denaturiert und wird für Subventionsfälle nicht implizit vermutet. Vielmehr müssen die Beihilfeempfänger sich ständig vergewissern, dass der Staat im weitesten Sinne das Notifizierungsverfahren eingehalten hat und weiter einhält. Die Knappheit der Entscheidung und ihre Schlichtheit waren Grund des Ersuchens einer Verfassungsbeschwerde. 132, 195, ESM-Urteil 382 ablehnend: Ehlers, Rechtsprobleme der Rückforderung von Subventionen, GewArch 1999, 309 383 Schmidt-Räntsch, Zur Behandlung EG-widriger Beihilfen, EuZW 1990, 378 384 BVerwG, Urt. v. 23.04.1998, BVerwGE 106, 328, Rn. 27: „Der Gerichtshof zieht damit lediglich die Konsequenz aus der in Wirtschaftskreisen als allgemein bekannt vorauszusetzenden Tatsache, daß nationale Beihilfen nach Art. 93 Abs. 3 EGV der Kommission anzuzeigen sind und deren Kontrolle unterliegen. Der grundsätzliche Ausschluß von Vertrauensschutz in Fällen, in denen dieses Verfahren nicht eingehalten wurde, stellt keinen Verstoß gegen rechtsstaatliche Prinzipien dar. Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß der Europäische Gerichtshof den Vertrauensschutz bei Nichteinhaltung des Verfahrens nach Art. 93 Abs. 3 EGV nur ‚im Grundsatz‘ verneint.“ 111 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung 2. Die Alcan II-Implementierung durch das BVerfG Das BVerfG musste hierzu Stellung nehmen im Hinblick auf den Inhalt und die Tragweite des Vertrauensschutzes. Weiterhin war die Frage nach der Bestimmung des Gleichgewichts zwischen Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht zu klären. Die Entscheidung ist relativ kurz gefasst, doch ihre Aussagekraft besteht darinkommt dadurch zustande, dass die Knappheit den Juristen dazu zwingt, sich mit der Rechtsprechung des BVerfG auseinanderzusetzen. a) Kein Vorliegen eines ausbrechenden Rechtsakts Die Frage nach einem ausbrechenden Rechtsakt385 i. S. d. Maastrichter Entscheidung wurde auch behandelt. In der Entscheidung hieß es: „Die Frage nach einem ausbrechenden Rechtsakt im Sinne des Maastricht-Urteils des Bundesverfassungsgerichts (…) stellt sich im vorliegenden Verfahren nicht.“386 Die Argumentation des Richters beschränkt sich hier nur darauf zu behaupten, dass die Entscheidung vom EuGH nur die Rückforderung der Kommissionsanordnung unterstützt und die Durchsetzbarkeit der Beihilfevorschriften gewährleistet. Da der EuGH grundsätzlich „nationalen Regelungen nicht entgegensteht“387, kann nicht behauptet werden, dass die EuGH-Entscheidungen systematisch den Vertrauensschutz ausscheiden lassen. Demzufolge kann nicht behauptet werden, es werde unmittelbar gemeinschaftsrechtliches Verwaltungsrecht geschaffen bzw. es werde nationales Verwaltungsrecht abgeschafft. Das bedeutet bei Weitem nicht, dass der EuGH keinen Einfluss auf das deutsche Verwaltungsrecht ausübt.388 Die formelle und materielle Gemeinschaftswidrigkeit konnte in diesem Fall erkannt werden; daher konnte kein verfassungsrechtlich schutzwürdiges Vertrauen gegeben sein. Diese Argumentation impliziert eine Bindung an das Gemeinschaftsrecht, insbesondere an die Entscheidungen des EuGH. Dadurch stellt sich ferner die Frage des Anwendungsvorrangs. b) Der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts und die Bindung an EuGH-Entscheidungen Der Anwendungsvorrang erklärt sich unter anderem dadurch, dass das BVerfG die Verwirklichung eines „vereinten Europas“ i. S. d. Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG anstrebt.389 385 BVerfG, Urt. v. 12.10.1993, BVerfGE 89, 155, 188: „Würden etwa europäische Einrichtungen oder Organe den Unionsvertrag in einer Weise handhaben oder fortbilden, die von dem Vertrag, wie er dem deutschen Zustimmungsgesetz zugrunde liegt, nicht mehr gedeckt wäre, so wären die daraus hervorgehenden Rechtsakte im deutschen Hoheitsbereich nicht verbindlich. Die deutschen Staatsorgane wären aus verfassungsrechtlichen Gründen gehindert, diese Rechtsakte in Deutschland anzuwenden. Dementsprechend prüft das Bundesverfassungsgericht, ob Rechtsakte der europäischen Einrichtungen und Organe sich in den Grenzen der ihnen eingeräumten Hoheitsrechte halten oder aus ihnen ausbrechen.“ 386 BVerfG, Urt. v. 17.02.2000, DVBl. 2000, 900 387 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor 388 EuGH, Urt. v. 24.02.1987, Slg. 1987, I-901, Deufil 389 BVerfG, Urt. v. 12.10.1993, BVerfGE 89, 155, 179 112 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland In der Entscheidung des BVerfG hieß es: „Die Nichtanwendung der Jahresfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG ist eine Frage der Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts. Die Entscheidung vom Bundesverwaltungsgericht, die Fristregelung nicht anzuwenden, beruht auf dem Grundsatz, dass dem Gemeinschaftsrecht Vorrang vor dem einfachen deutschen Recht zukommt.“ Dabei ist die Verwendung des Wortes „einfach“ mehr als merkwürdig, insbesondere im Hinblick auf die heftige rechtliche Auseindersetzung in der Literatur.390 Vielmehr wollte das BVerfG mit der Wahl des Wortes „einfach“ seiner ständigen Rechtsprechung391 treu bleiben und darauf hinweisen, dass das „nicht-einfache“ Recht einen Anwendungsvorrang genießen muss. Das BVerfG konkretisiert dadurch die in den Verträgen vorgesehene loyale Zusammenarbeit.392 Allerdings wurde die Schranke dieses Anwendungsvorrangs nicht in dieser Entscheidung abgeklärt. Die Maastricht-Entscheidung scheint demnach noch maßgeblich zu sein. In diesem Fall ist das Gemeinschaftsrecht nicht nur seitens des EuGH393, sondern auch seitens des BVerfG „anwendungsvorrangig“ gegenüber dem nationalen Recht. Es ist die Pflicht des Mitgliedstaates, das Gemeinschaftsinteresse zu berücksichtigen. Das schutzwürdige Vertrauen kann weder systematisch vor dem Interesse der Gemeinschaft platziert werden noch systematisch wegen dieses Interesses ausscheiden. 3. Konsequenzen für das deutsche Verwaltungsrecht: Kein schutzwürdiges Vertrauen wegen des Gemeinschaftsrechts Um die Verfassungsbeschwerde des klagenden Unternehmens Alcan abzulehnen, übernahm und ergänzte das Verfassungsgericht die Feststellungen des BVerwG. Das BVerfG unterstützte gleichzeitig die Macht des BVerwG und des EuGH. Das BVerfG erwies sich als europarechtfreundlich und blieb seiner Rechtsprechung treu394, indem es die Argumentation des EuGH395 (und indirekt des BVerwG396) bezüglich der Möglichkeit der Information über die Rechtswidrigkeit der Hilfsmaßnahme für das betroffene Unternehmen übernahm. 390 Scholz, Zum Verhältnis von europäischem Gemeinschaftsrecht und nationalem Verwaltungsverfahrensrecht, DöV 1998, 263-268; Scholz/Hofmann, Perspektiven der europäischen Rechtsordnung, ZRP 1998, 295, 298; Frowein, Kritische Bemerkungen zur Lage des deutschen Staatsrechts aus rechtsvergleichender Sicht, DöV 1998, 806, 807 f. 391 BVerfG, Urt. v. 09.06.1971, BVerfGE 31, 145, 175; BVerfG, Urt. v. 18.10.1967, BVerfGE 22, 293, 296. Diese integrationsfreundliche Entscheidung sollte auch durch den Bananenmarkt-Beschluss bestätigt werden: BVerfG, Urt. v. 07.06.2000, BVerfGE 102, 147 392 zurückhaltender: Pernice, Das Verhältnis europäischer zu nationalen Gerichten im europäischen Verfassungsverbund, 35 393 EuGH, Slg. 1980, I-617, Ferwerda; EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor; EuGH, Urt. v. 20.09.1990, Slg. 1990, I-3437, BUG-Alutechnik 394 BVerfG, Urt. v. 29.05.1974, BVerfGE 37, 271, 280-281 395 EuGH, Urt. v. 20.09.1990, Slg. 1990, I-3437, BUG-Alutechnik; EuGH, Urt. v. 20.03.1997, Slg. 1997, I-1591 396 BVerwG, Urt. v. 23.04.1998, BVerwGE 106, 328 113 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung Das BVerfG setzte sich nicht mit den Fragen der Ausschlussfrist und der möglichen Verletzung des Treu und Glauben-Grundsatzes auseinander. Dies lässt sich dadurch erklären, dass die Argumentation des EuGH und auch des BVerwG bezüglich des Wissens um die Notifizierungserforderlichkeit für das berechtigte Vertrauen durch den Verfassungsrichter bestätigt worden ist.397 Das BVerfG bewilligte die Modifizierung des §  48 Abs. 2-4 VwVfG durch die Rechtsprechung des EuGH. Diese Modifizierung beschränkt sich allerdings nur auf die Fälle der gemeinschaftsrechtswidrigen Subventionen. Deswegen ist diese Modifizierung nur à la marge (frz.: am Rande) durchgeführt worden. Die Regelung der §§ 48, 49 blieb grundsätzlich unverändert und galt weiterhin für alle anderen Verwaltungsakte, inklusive Subventionsbescheide. Es ist nur die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit, die in der Lage ist, die nationalen Regelungsvorschriften zu lenken. 4. Bewertung der Lösung Das Alcan-Verfahren erstreckte sich über fast 20 Jahre und hat erhebliche Diskussionen und Infragestellungen verursacht. Alle Verfahrensschutzelemente des §  48 Abs. 2-4 und auch des § 49a Abs. 2-4 VwVfG werden für die Fälle der europarechtswidrigen Subventionsbescheide nicht ausgeschaltet, sondern so ausgelegt, dass die Interessen der Gemeinschaft und auch die Interessen des Mitgliedstaates weiterhin durchsetzbar bleiben. Das schutzwürdige Vertrauen ergibt sich dann nicht aus dem reinen nationalen Sachverhalt. Vielmehr ist dieser Vertrauensschutz auf supranationaler Ebene zu suchen. Dabei helfen das Notifizierungsverfahren und das Überwachungsverfahren sowie das Verhalten der europäischen Kommission bzw. des EuGH dem Subventionsbegünstigten, dieses schutzwürdige Vertrauen zu begründen. Der EuGH darf sich möglicherweise nicht so intensiv mit dem nationalen Element der Schutzwürdigkeit auseinandersetzen wie die nationalen Richter. Allerdings darf der EuGH nicht so leicht den europäischen Rechtsgrundsatz des Vertrauensschutzes außer Acht lassen. Letztendlich ist er selbst daran gebunden. Die progressive Entschärfung nationaler Verfahrensrechtsvorschriften, wie der des Vertrauensschutzes, war nur der Anfang zur Durchsetzung der Interessen der Gemeinschaft/Union. Bezugnehmend auf die Prinzipien des effet direct und des effet utile war es nur eine Frage der Zeit, bis die nächsten Rückforderungshindernisse angegriffen werden würden. Die Alcan- und die Ölmühle-Entscheidungen sind nur Präludien zum Eingriff in die Bestandskraft des Verwaltungsaktes. G. Der Fall Ölmühle: Weitere Einschränkungen der aus dem Vertrauensschutzprinzip resultierenden Einrede Durch die Entscheidung Ölmühle präzisierte der EuGH seine Argumentation weiter und differenzierte diese aus. Es ging hier ebenfalls um ein durch EG-Beihilfe begünstigtes Unternehmen (Ölmühle), welches nach genauerer Überprüfung der Sach- und Rechtslage nie diese Hilfe hätte bekommen dürfen. 397 BVerwG, Urt. v. 23.04.1998, BVerwGE 106, 328, Rn. 27 114 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland I. Sachverhalt Das VG Frankfurt stellte fest, dass rechtswidrige begünstigende Bescheide im deutschen Recht zwar grundsätzlich zurückzunehmen sind, die Rückforderung zu Unrecht gewährter Beihilfen aber ausgeschlossen sein kann, wenn die Beihilfeempfänger den Wegfall der Bereicherung geltend machen könnten. Das VG Frankfurt führte seine Argumentation zutreffend weiter aus: „Auf den Wegfall der ungerechtfertigten Bereicherung könne sich der Erstattungspflichtige jedoch nicht berufen, soweit er die Umstände, die die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts begründet hätten, gekannt habe oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt habe. Aufgrund dieser Vorschriften neigt das VG zu der Auffassung, daß der Wegfall der Bereicherung im vorliegenden Fall zu bejahen sei und daß demzufolge die Rückforderungsbescheide der BLE aufzuheben seien.“398 „Es hat jedoch Bedenken, ob das auf den Wegfall der Bereicherung gestützte Vorbringen unter den Voraussetzungen des vorliegenden Falles mit der Rechtsprechung des Gerichtshofes vereinbar sei.“399 II. Die Bewertung des EuGH: Eingrenzung der nationalen Rechtsgrundsätze Angesichts seiner Zweifel wandte sich das VG Frankfurt an den EuGH. Seine Fragen betrafen nicht so sehr die Tragweite der gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen. Vielmehr war die Tragweite der nationalen Rechtsvorschriften infrage gestellt. Der EuGH wies erneut auf die gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen und somit auf die Verpflichtungen der Mitgliedstaaten hin. Inhaltlich bezog sich der EuGH auf die Deutsche Milchkontor-Entscheidung und weitere grundlegende Entscheidungen.400 Die Rückforderung erfolgt in Ermangelung gemeinschaftlicher Vorschriften nach nationalem Recht, jedoch vorbehaltlich der durch das Gemeinschaftsrecht gezogenen Grenzen; danach dürfen die im nationalen Recht vorgesehenen Modalitäten nicht darauf hinauslaufen, „[…] daß die Verwirklichung der Gemeinschaftsregelung praktisch unmöglich oder übermäßig schwierig wird, und das nationale Recht muß ohne Diskriminierung im Vergleich zu den Verfahren, in denen über gleichartige, rein nationale Streitigkeiten entschieden wird, angewandt werden.“401 Der Fall Ölmühle stellt eine Reihe von Fragen bezuglich des Wegfalls der Bereicherung402 und des Vertrauensschutzes. Diese Fragen wurden in weiteren Entscheidungen aufgenommen.403 Das Unternehmen hatte bereits die empfangenen Leistungen ver- 398 EuGH, Urt. v. 16.07.1998, Slg. 1998, I-4767. Rn. 20 399 EuGH, Urt. v. 16.07.1998, Slg. 1998, I-4767. Rn. 20 400 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor; EuGH, Urt. v. 12.05.1998, Slg. 1998, I-2661, Steff-Houlberg Export; sowie hinsichtlich des nationalen Verfahrensrechts: EuGH, Urt. v. 14.12.1995, Slg. 1995, I-4599, Peterbroeck; EuGH, Urt. v. 14.12.1995, Slg. 1995, I-1995, 4705, Van Schijndel u. Van Veen 401 EuGH, Urt. v. 15.09.1998, Slg. 1998, I-5025, Ansaldo Energia; EuGH, Urt. v. 19.06.2003, Slg. 2003, I-6515, Pasquini; EuGH, Urt. v. 07.07.2007, Slg. 2007, I-4233, Van der Weerd 402 EuGH, Urt. v. 16.07.1998, Slg. 1998, I-4767, Rn. 25-36 403 EuGH, Urt. v. 16.07.1998, Slg. 1998, I-4767, Rn. 24 115 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung braucht und befand sich in einer schwierigen wirtschaftlichen Lage. Die falschen Angaben des Unternehmens bildeten den Ursprung der Subventionierung. Der Sachverhalt wurde dadurch verkompliziert, dass ein (Geld)Transfer von einem Unternehmen zu einem anderen stattfand. Das begünstigte Unternehmen konnte die Rückforderung wirtschaftlich nicht verkraften, denn dies hätte den Konkurs bedeutet. Der durch den Transfer innerhalb des Unternehmens konkretisierte „Wegfall der Bereicherung“ wurde ebenfalls nicht vom EuGH abgelehnt. Der Wegfall der Bereicherung ist Teil der Korpusprinzipien, denen sich der EuGH verpflichtet. Die Geltung des Prinzips „Wegfall der Bereicherung“ ist ein Problem, doch seine Tragweite ist eine andere. Die Beschränkung des Prinzips erfolgt durch die Kollision mit dem öffentlichen Interesse, sprich hier mit dem Gemeinschaftsinteresse, welches größer als das öffentliche Interesse ist. Der EuGH zählte die notwendigen Voraussetzungen zur Anwendung des „Wegfalls der Bereicherung“ auf. Der EuGH offenbart selten seine Meinung sofort. Das spricht dafür, dass der EuGH keine Missachtung dieses Prinzips duldet und klare Vorgaben geben will. Folgende Voraussetzungen wurden vom EuGH als notwendig erachtet: - „daß zunächst der gute Glaube des Empfängers nachgewiesen ist“404 sowie - „daß insoweit die gleichen Voraussetzungen gelten wie bei der Rückforderung rein nationaler finanzieller Leistungen“405. Die Zulassung des Wegfalls der Bereicherung, selbst wenn diese von den Voraussetzungen des EuGH flankiert ist, vermag nicht wirklich zu überzeugen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Rechtsprechung der Institutionen der Gemeinschaft und auf die dahinterstehende Philosophie. Die Gefahr der Entmachtung der Beihilferegelung ist dabei nicht unbedeutend. Zudem erscheint es sehr seltsam, einen Wegfall der Bereicherung für gemeinschaftsrechtswidrige Beihilfe zu erlauben und gleichzeitig diesen Wegfall für rein nationale Beihilfe zu untersagen. Im konkreten Fall hatte diese Einrede keinen Erfolg aufgrund der durch das Unternehmen verfälschten Angaben. Das Unternehmen kann sich nicht auf irgendwelche Gutgläubigkeit und noch weniger auf den Vertrauensschutz berufen. Dieser Schutz scheidet wegen § 48 Abs. 2 Satz 3 aus. III. Bewertung der Lösung Die Entscheidungen Deutsche Milchkontor, Alcan II und Ölmühle sind von zentraler Bedeutung, denn sie ermöglichen es, den Inhalt und die Tragweite bestimmter Prinzipien, wie bspw. des Vertrauensschutzes, zu erfassen. Der EuGH erkennt sowohl die Geltung als auch die Heranziehung solcher Prinzipien oder Grundsätze an. Doch die folgende Formulierung mag problematisch sein, in welcher es heißt, dass „[…]das Gemeinschaftsrecht grundsätzlich einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die den Ausschluß der Rückforderung zu Unrecht gezahlter Gemeinschaftsbeihilfen zuläßt und hierfür auf Kriterien wie den Wegfall der Bereicherung abstellt (…) insoweit die gleichen 404 EuGH, Urt. v. 16.07.1998, Slg. 1998, I-4767 (Leitsatz) 405 EuGH, Urt. v. 16.07.1998, Slg. 1998, I-4767 (Leitsatz) 116 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Voraussetzungen gelten wie bei der Rückforderung rein nationaler finanzieller Leistungen. […]“.406 Hier könnte ausgelegt werden, dass die nationalen verfahrensrechtlichen Einreden und Einwände auch wirksam sein könnten. Jedoch möchte der EuGH keine verfahrensrechtlichen Unterschiede zwischen den Fällen der Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger EG-Beihilfen und den Fällen der Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen schaffen. Selbst wenn der EuGH die Tragweite des Inhalts des § 48 Abs. 2-4 VwVfG „mitbestimmt“ hat, beruht der Vertrauensschutz auch auf den Fällen, in welchen die Entscheidung einer Behörde ihre Bestandskräftigkeit erworben hat. Der EuGH stellte auf der Grundlage der loyalen durch zwei brisante Entscheidungen407 die Bestandskräftigkeit eines Verwaltungsakts infrage. Die Bestandskräftigkeit ist erlangt, wenn alle Rechtsmittel und Ausschlussfristen ausgeschöpft sind. Die Entscheidung der Verwaltung, also ihr Verwaltungsakt, bleibt dann definitiv und ist nicht mehr anfechtbar. Dies dient dem Prinzip der Rechtssicherheit, denn die Rechtslage wird dadurch eindeutig und vorhersehbar.408 Der Fall Ölmühle beweist, dass der EuGH bereit ist, solche Einwände, sofern sie begründet sind, in Betracht zu ziehen, indem er selbst die notwendigen Voraussetzungen bestimmt.409 Die Ausführungen von Generalanwalt Darmon410 bezüglich der Unmöglichkeit diverser Regeln für die Rückforderung von EG-Beihilfen und nationalen Beihilfen haben auch in der Ölmühle-Entscheidung Gestalt angenommen. Während der EuGH weiter seine Rechtsprechung gepflegt und die nationale Rechtseinrede systematisch weiter entschärft hatte, wollte das BVerwG den endlosen Auseinandersetzungen in der Literatur ein Ende setzen, indem sich die Verwaltungsrichter endgültig für eine Rechtslösung entschieden. H. Zwischenfazit zur Verwendung des Prinzips des Vertrauensschutzes und der Modifizierung der §§ 48, 49 VwVfG Aufgrund des Effektivitätsgebots oder des effet utile des Unionsrechts wird das Rücknahmeinteresse der Öffentlichkeit quasi systematisch bevorzugt. Die Rechtslage kann wie folgt zusammengefasst werden: Es gelten zwar die Rücknahmebeschränkungen des Vertrauensschutzes, aber diese dürfen keine Anwendung finden aufgrund des Effektivitätsgebots. Die Rücknahme aufgrund unionsrechtlicher Verpflichtungen (und somit aufgrund der Gesetzmäßigkeit der Verwaltungshandlung) ist viel überzeugender als das Interesse an „ordnungsgemäßer Haushaltswirtschaft“411, denn die Subventionen stel- 406 EuGH, Urt. v. 16.07.1998, Slg. 1998, I-4767, Rn. 38 407 EuGH, Urt. v. 13.01.2004, Slg. 2004, I-837, Kühne & Heitz; EuGH, Urt. v. 19.09.2006, Slg. 2006, I-8559, i-21 Germany 408 EuGH, Urt. v. 15.12.1987, Slg. 1987, I-5041; EuGH, Urt. v. 15.02 1996, Slg. 1996, I-569, Duff; EuGH, Urt. v. 22.06.2006, Slg. 2006, I-5479; EuG, Entsch. v. 08.07.2008, Slg. 2008, II-1501 409 EuGH, Urt. v. 16.07.1998, Slg. 1998, I-4767; auch mit ähnlicher Formulierung EuGH, Urt. v. 12.05.1998, Steff-Houlberg 410 Schlußanträge Darmon, zur EuGH, Urt. v. 20.09.1990, Slg. 1990, I-3437, Rn. 12 411 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11, Rn. 38b. 117 § 3 . Vertrauensschutz und Lockerung der Bestandskraft? len eine Last für die öffentlichen Ausgaben dar und werden wirtschaftlich als „Gift“ betrachtet. Selbst die Subventionierung erfolgreicher Unternehmen ist problematisch, denn sie belastet ebenso andere erfolgreiche Unternehmen. Daraus ergibt sich, dass sich die von der einen Seite als positiv erachteten Effekte für andere (ganz egal, ob sie Konkurrent oder einfach besteuerte Unternehmen sind) als negativ erweisen. Es gibt also einen Profit für das Unternehmen aus den Verlusten der Verbraucher und anderer Unternehmen (abhängig davon, ob sie in den Sektoren des Begünstigten tätig sind). Jedoch wurde der Vertrauensschutz nur akzeptiert, wenn bspw. das Verhalten der Kommission geeignet war, den Beihilfeempfänger im Glauben zu lassen, dass die Beihilfe nicht rechtswidrig sei und deshalb nicht unter Rückforderungsgefahr stände, aber später die Rückforderung doch durchsetzte. Dies verletzt den europäischen Grundsatz des Vertrauensschutzes, weshalb die Rückforderungsanordnung sicherlich anfechtbar gewesen wäre und noch ist. Diese würde den europäischen Grundsatz des Vertrauensschutzes verletzen und deswegen ist die Rückforderungsanordnung sicherlich anfechtbar. § 3. Vertrauensschutz und Lockerung der Bestandskraft? A. Das Urteil Kühne&Heitz I. Sachverhalt und Fragestellung Das Unternehmen Kühne&Heitz exportierte Geflügelteile und beantragte Subventionen für eine spezifische Kategorie. Die Subventionierung wurde zwar genehmigt, aber eine geringere Höhe der Subventionierung angeordnet wegen unzutreffender Angaben des Unternehmens. Das Unternehmen Kühne&Heitz erhob Klage gegen diese geringere Subventionierung mit einer richtigen Auslegung des Gemeinschaftsrechts412, welche jedoch vorher nicht dem EuGH vorgelegt worden war.413 Nach einer Rechtsprechungsänderung des EuGH in einem anderen Vorabentscheidungsverfahren stellte sich heraus, dass die von dem Unternehmen gewünschte Subventionierung anzuordnen war. Das Unternehmen berief sich auf diese Entscheidung und forderte die Nachzahlung der Beihilfe der zu Unrecht (gewordenen) nicht bewilligten Beihilfe. Der nationale Richter wies auf die Bestandskräftigkeit der Entscheidung hin, obwohl im nationalen Recht des betroffenen Landes eine Ermessensrücknahme besteht. Der nationale Richter fragte außerdem den EuGH, ob das Gemeinschaftsrecht eine derartige Rücknahme des ursprünglichen Bewilligungsbescheids verlangen könnte. 412 EuGH, Urt. v. 27.03.1980, Slg. 1980, I-1205, Rn. 16, Denkavit italiana; EuGH, Urt. v. 10.02.2000, Slg. 2000, I-743, Rn. 43, Deutsche Telekom 413 EuGH, Urt. v. 18.01.1984, Slg. 1982, I-107, Ekro; EuGH, Urt. v. 05.10.1994, Slg. 1994, I-4915 118 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland II. Die Empfehlung des Generalanwalts Der EuGH folgte den Schlussanträgen des Generalanwalts Léger. Für den Generalanwalt handelte es sich um keine feststellende, sondern um eine interpretative Vorabentscheidung. Die Vorabentscheidung wirkt grundsätzlich auf den „Zeitpunkt des Inkrafttretens der ausgelegten Vorschrift zurück“414, wobei die Unterscheidung zwischen der feststellenden und der deklaratorischen Natur irrelevant ist. Der EuGH war sich dessen bewusst, dass die interpretativen Vorabentscheidungen möglicherweise schwere Eingriffe in die Rechtssicherheit und in das Vertrauen gutgläubig etablierter Rechtsbeziehungen beschränken könnten.415 Der Generalanwalt Léger plädierte sogar für eine sehr weite Auslegung der Köbler-Entscheidung.416 Die Rechtssicherheit und das Prinzip der nationalen Verfahrensrechtsautonomie seien nicht per se gefährdet417, da der EuGH eine schützende Rechtsprechung ausgebaut hatte.418 B. Die Rechtslösung des EuGH: effet utile und loyale Zusammenarbeit über alles? Der EuGH berief sich auf die Prinzipien des effet utile419, des effet direct420 und der in Artikel 4 EUV verankerten loyalen Zusammenarbeit, um die Bestandskräftigkeit einer nationalen Entscheidung zu entkräften. Die Heranziehung der loyalen Zusammenarbeit erscheint merkwürdig und nicht sehr kohärent. Der Inhalt dieser Zusammenarbeit im Lichte der Francovich-Rechtsprechung421 bestimmt nicht nur den Inhalt der Pflichten gegenüber den Mitgliedstaaten und deren Institutionen.422 Vielmehr wird die Tragweite dieser Pflichten bestimmt. Selbst im Falle einer bestandskräftig gewordenen Entscheidung, widersetzt sich der 414 EuGH, Urt. v. 26.04.1994, Slg. 1994, I-1445, Roquette Frères SA; EuGH, Urt. v. 09.10.1995, Slg. 1995, I-3407, Rn. 33, Richardson 415 EuGH, Urt. v. 02.02.1988, Slg. 1988, I-379, Vincent Blaizot contre Université de Liège et autres; EuGH, Urt. v. 17.05.1990, Slg. 1990, I-1889, Barber; EuGH, Urt. v. 16.07.1992, Slg. 1992, I-4625, Legros und andere; EuGH, Urt. v. 07.11.1996, Slg. 1994, I-5647, Cadi Surgelés und andere; EuGH, Urt. v. 09.03.2000, Slg. 2000, I-1157, EKW und Wein&Co; ferner auch EuGH, Urt. v. 15.12.1995, Slg. 1995, I-4921, Bosman; EuGH, Urt. v. 04.05.1999, Slg. 1999, I-2685, Sürül 416 EuGH, Urt. v. 20.09.2003, Slg. 2003, I-10239, Gerhard Köbler gegen Österreich; aus der früheren Rechtsprechung: EuGH, Urt. v. 22.06.1989, Slg. 1989, I-1839, Fratelli Costanzo; EuGH, Urt. v. 19.01.1993, Slg. I-191, Kommission gegen Italien; EuGH, Urt. v. 28.06.2001, Slg. 2001, I-5063, Larsy 417 Schlussanträge vom Generalanwalt Phillipe Léger zum Urteil Kühne&Heitz, Rn. 66-70 418 EuGH, Urt. v. 16.12.1976, Slg. 1976, I-1989, Rewe; EuGH, Urt. v. 16.12.1976, Slg. 1976, I-2043, Comet; ferner: EuGH, Urt. v. 19.11.1991, Slg. 1991, I-5357, Francovich; EuGH, Urt. v. 19.06.1990, Slg. 1990, I-2433, Factortame; EuGH, Urt. v. 02.12.1997, Slg. 1997, I-6783, Fantask 419 EuGH, Urt. v. 09.03.1978, Slg. 1978, I-629, Simmenthal, Rn. 14-16; EuGH, Urt. v. 19.06.1990, Slg. 1989, I-2433, Rn. 18-20, Factortame 420 EuGH, Urt. v. 09.03.1978, Slg. 1978, I-629, Simmenthal, Rn. 22; EuGH, Urt. v. 19.06.1990, Slg. 1989, I-2433, Rn. 20, Factortame 421 EuGH, Urt. v. 19.11.1991, Slg. 1991, I-5357, Francovich. Dort hieß es: „Zu diesen Verpflichtungen gehört auch diejenige, die rechtswidrigen Folgen eines Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht zu beheben.“ 422 EuGH, Urt. v. 13.07.1972, Slg. 1971, I-529, Kommission gegen Italien; EuGH, Urt. v. 22.06.1989, Slg. 1989, I-1839, Fratelli Costanzo; EuGH, Urt. v. 19.01.1993, Slg. 1993, I-191, Kommission gegen Italien; EuGH, Urt. v. 28.06.2001, Slg. 2001, I-5063, Larsy 119 § 3 . Vertrauensschutz und Lockerung der Bestandskraft? EuGH der (nationalen) Behörde nicht, auch wenn die Bestandskraft des Verwaltungsakts seine Kraft verlieren müsste, damit die „angemessene“ Rechtslage herrscht. Der EuGH folgte allerdings nicht der Empfehlung der Kommission und einiger Mitgliedstaaten und schränkte dann die Tragweite der res judicata sehr stark ein. Es stellt sich die Frage, ob die nächste Phase des EuGH nicht darin bestehen wird, das Effizienzgebot und die loyale Zusammenarbeit so auszulegen, dass der EuGH praktisch zum Richter der Richter wird. Allerdings war es die Empfehlung der Kommission423, dass das Prinzip der res judicata, trotz seiner Wichtigkeit für den EuGH, nicht der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts in die Quere kommen sollte.424 Das spricht dafür, dass der EuGH dieses Prinzip anderweitig betrachtet und interpretiert als dies die Mitgliedstaaten üblicherweise tun.425 In der Entscheidung hieß es: „Nach allem ist auf die vorgelegte Frage zu antworten, dass der in Artikel 10 EG verankerte Grundsatz der Zusammenarbeit eine Verwaltungsbehörde auf einen entsprechenden Antrag hin verpflichtet, eine bestandskräftige Verwaltungsentscheidung zu überprüfen, um der mittlerweile vom Gerichtshof vorgenommenen Auslegung der einschlägigen Bestimmung Rechnung zu tragen, wenn – die Behörde nach nationalem Recht befugt ist, diese Entscheidung zurückzunehmen, – die Entscheidung infolge eines Urteils eines in letzter Instanz entscheidenden nationalen Gerichts bestandskräftig geworden ist, – das Urteil, wie eine nach seinem Erlass ergangene Entscheidung vom Gerichtshof zeigt, auf einer unrichtigen Auslegung des Gemeinschaftsrechts beruht, die erfolgt ist, ohne dass der Gerichtshof um Vorabentscheidung ersucht wurde, obwohl der Tatbestand des Artikels 234 Absatz 3 EG erfüllt war, und – der Betroffene sich, unmittelbar nachdem er Kenntnis von der besagten Entscheidung vom Gerichtshof erlangt hat, an die Verwaltungsbehörde gewandt hat.“426 C. Zwischenfazit zu den Konsequenzen der Kühne&Heitz-Lösung Auf der Ebene des nationalen Rechts könnte diese europäische Rechtsprechung dem deutschen Vertrauensschutz und der Rechtssicherheit einen heftigen Schlag versetzen, welcher weit über eine Deformierung der Schranken des § 48 Abs. 2-4 VwVfG hinausginge. Die Bestandskraft, also Wirksamkeit, des Verwaltungsakts nach § 43 VwVfG wäre deformiert. Die Rechtssicherheit und das Vertrauen in das Aufrechterhalten rechtlicher Beziehungen sind Grundprinzipien sämtlicher Mitgliedstaaten und scheinen progressiv „angeknabbert“ zu werden427, sodass man auf den ersten Blick denken könnte, es bliebe nicht mehr viel von der Rechtssicherheit übrig. 423 EuGH, Urt. v. 20.09.2003, Slg. 2003, I-10239, Rn. 16, Gerhard Köbler gegen Österreich 424 Schlussanträge des Generalanwalts Geelhoed, EuGH, Rs. C-119/05, Slg. 2007, I-6199, Rn. 21, 36, 46 425 Perdrux-Beaugendre, Autorité de la chose jugée et primauté du droit communautaire, RFDA 2005, 473-482 426 EuGH, Urt. v. 13.01.2004, Slg. 2004, I-837, Kühne&Heitz, Rn. 28 427 EuGH, Urt. v. 02.08.1993, Slg. 1993, I-4543, Larsy gegen INASTI; EuGH, Urt. v. 19.04.1999, Slg. 1999, I-2517, Ciola; Gundel, Bootsliegeplatz-Privilegien für Einheimische, EuR 1999, 781, 786 120 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Die Besonderheiten des Beihilferechts und der Wirtschaftspolitik der Union erklärt möglicherweise eine derartige Einschränkung der nationalen Verfahrensrechtsautonomie zugunsten des Prinzips der Gesetzmäßigkeit. Zwar grenzt das Urteil Kühne&Heitz die bislang geltende nationale Autonomie im Verfahrensrecht428 ein, aber eine Einschränkung bedeutet keineswegs einen Ausschluss.429 Das Kühne&Heitz-Urteil sollte aber nicht so verstanden werden, dass der EuGH Bestandskraft und Rechtskraft nicht respektiert. Der Generalanwalt wollte diesen gefährlichen Weg eher aufgrund der loyalen Zusammenarbeit und des Effektivitätsgebots einschlagen. Zudem zeigte der EuGH mit seiner Entscheidung vielmehr seinen Respekt gegenüber der Bestandskraft als auch der Rechtskraft. Allerdings ist das Wiederaufgreifen bestandskräftiger Entscheidungen einfacher als das für bereits abgeschlossene gerichtliche Verfahren. Das Kühne&Heitz-Urteil ermöglicht lediglich die Eröffnung einer neuen Prüfung der Rechtslage (sprich das Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 48 Abs. 1) und möglicherweise eine Rücknahme, wenn diese Rücknahmemöglichkeit bereits in der nationalen Rechtsordnung vorgesehen war.430 Das war der Fall im Kühne&Heitz-Urteil. Diese Lösung fand auch ihre Bestätigung durch das Urteil Kapferer431 und stellte einen relativ harmonischen Kompromiss zwischen der Effektivität des Unionsrechts und der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten dar. Fraglich ist, inwieweit diese „Möglichkeit“ anwendbar ist.432 Im Hinblick auf die Rechtsprechung und Philosophie des EuGH kann man davon ausgehen, dass diese Möglichkeit zur Pflicht wird, wenn die in dem Urteil genannten Voraussetzungen gegeben sind. Darf eine Vorabentscheidung vom EuGH einen Rechtsgrund für das Wiederaufgreifen des bereits abgeschlossenen Verfahrens konstituieren? Im deutschen Recht beschäftigt sich das BVerfG gemäß § 31 BVerfG mit der Problematik der Normenkontrollurteile, die ebenfalls Wirkung inter omnes haben. Die Normenkontrollentscheidungen fallen nicht unter § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG und sind daher keine Vorlage für eine „Änderung der Rechtslage“.433 Der EuGH, unter heftiger Kritik bezüglich seiner Rechtsprechung stehend, nahm durch die Urteile i-21 Germany und Arcor die Gelegenheit wahr, Klarheit zu schaffen. 428 EuGH, Urt. v. 12.07.1957, Slg. 1957, I-81, Algera; EuGH, Urt. v. 22.03.1961, Slg. 1961, I-99, S.N.U.P.A.T.; EuGH, Urt. v. 01.06.1999, Slg. 1999, I-3055, Rn. 46-47, Eco Swiss 429 EuGH, Urt. v. 02.08.1993, Slg. 1993, I-4543, Larsy gegen INASTI. Bei dem Ausgangsverfahren dieses Urteils waren die Rechtsschutzmöglichkeiten gegeben? 430 Rennert, Bestandskraft rechtswidriger Verwaltungsakte und Gemeinschaftsrecht, DVBl. 2007, 400, 407-408 431 EuGH, Urt. v. 16.03.2006, Slg. 2006, I-2585, Rosmarie Kapferer 432 Schlussanträge vom Generalanwalt Phillipe Léger v. 17.06.2003 zum Urteil Kühne&Heitz, Rn. 36 ff. 433 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51, m. w. N., Rn. 100 121 § 3 . Vertrauensschutz und Lockerung der Bestandskraft? D. Die Urteile i-21 Germany und Arcor AG & Co. KG: Eingrenzung der Kühne-Rechtsprechung I. Sachverhalt und Fragestellung Die Unternehmen i21 und Arcor sind im Bereich der Telekommunikation tätig. Mit den Bescheiden vom 14. Juni 2000 und vom 18. Mai 2001 wurden Gebühren in Höhe von rund 5.420.000 Euro für die Einzelgenehmigung für Telekommunikationsdienste heran gezogen. Sie zahlten diese Gebühren ohne Beanstandung und fochten die Bescheide nicht binnen der Frist von einem Monat ab ihrer Bekanntgabe an. Nach der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung wird bei der Berechnung der Gebühr von einer Vorauserhebung der Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwands der nationalen Regulierungsbehörde für einen Zeitraum von 30 Jahren ausgegangen. Mit Urteil434 vom 19. September 2001 stellte das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen eines Verfahrens wegen Aufhebung eines fristgerecht angefochtenen Lizenzgebührenbescheids fest, dass die Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung mit dem Grundgesetz nicht vereinbar sei, und bestätigte die Aufhebung des Bescheides. Nach Erlass dieses Urteils verlangten i21 und Arcor die Erstattung der von ihnen geleisteten Gebühren. Ihre Anträge hatten jedoch keinen Erfolg. Ihre Klagen wurden mit der Begründung abgewiesen, dass ihre Gebührenbescheide bestandskräftig geworden seien und dass die Weigerung der Behörde, diese Bescheide zurückzunehmen, in den vorliegenden Fällen nicht zu beanstanden sei.435 Das Bundesverwaltungsgericht führte in seinen Vorlagebeschlüssen aus, dass die Revisionsanträge unter Beurteilung nach nationalem Recht keinen Erfolg hätten. Das BVerwG hatte jedoch Zweifel an der Tragweite des Gemeinschaftsrechts. Artikel 11 Abs. 1 der Richtlinie 97/13 könnte einer Regelung wie der in den Ausgangsverfahren streitigen entgegenstehen.436 Ferner stellt sich die Frage der Verhältnisse zwischen der Köbler/Kühne-Rechtsprechung und der loyalen Zusammenarbeit. Die Empfehlung des Generalanwalts ermöglicht ein besseres Verständnis bzgl. der Konsequenzen der Kühne-Rechtsprechung. II. Die Empfehlung des Generalanwalts: Tendenz zu einer Pflicht eines Wiederaufgreifens des Verfahrens Der Generalanwalt Colomer entwickelte eine kritische Haltung gegenüber der Kühne-Rechtsprechung.437 Im Punkt 67 der Schlussanträge heißt es: „Diese Feststellung legt die genauen Grenzen der Debatte fest und offenbart den Irrtum der auf das Urteil Kühne&Heitz gestützten Lehre, die die erneute Prüfung einer bestandskräftigen Entscheidung von einer ausdrücklichen Regelung in der nationalen Rechtsordnung abhängig macht und damit das Bundesverwaltungsgericht ratlos zurückgelassen hat, das, um zu 434 BVerwG, Urt. v. 19.09.2001, BVerwGE 115, 125 ff. 435 EuGH, Urt. v. 19.09.2006, Slg. 2006, I-8559, Rn. 12 436 EuGH, Urt. v. 19.09.2006, Slg. 2006, I-8559, Rn. 59 437 Colomer, Schlussanträge des Generalanwalts zu verb. Rs. C-392/94 und C-422/04 122 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland einer so unbefriedigenden Lösung zu gelangen, die Vorlagefrage gar nicht erst hätte stellen müssen. Die vom Gerichtshof insoweit befürwortete Verweisung auf das nationale Recht wirft außerdem ernste Probleme auf, unter denen der ungleiche Schutz der sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergebenden Rechte hervorsticht.“438 Der Generalanwalt Colomer kritisiert hier die Kühne-Rechtsprechung439 wegen ihres Mangels an Billigkeit und schlägt eine interessante Alternative vor. Er vertritt die Auffassung, die Richter sollten die Kühne-Rechtsprechung nicht berücksichtigenund als Gemeinschaftsrecht das „Wiederaufgreifen“ verlangen, wenn zwei streng kumulative Voraussetzungen vorliegen.440 Im Kern der Frage geht es nicht darum zu wissen, ob das deutsche Recht die Aufhebung bestandskräftig gewordener Entscheidungen genehmigt oder verlangt. Dies wurde durch die nationalen Instanzen bereits abgelehnt. Vielmehr geht es darum zu wissen, ob und inwieweit trotz dieser Hindernisse das Unionsrecht eine erneute Überprüfung der Lage verlangt. Zum einen sollten die betroffenen Vorschriften die Verwirklichung der Ziele der Union nicht erschweren und zum anderen sollte das Aufrechterhalten der rechtlichen Beziehungen nicht zu einer „unerträglichen“ Lage führen. Der Generalanwalt lud quasi die Mitgliedstaaten dazu ein, ihre nationalen Rechtsvorschriften so auszulegen, dass das Wiederaufgreifen des Verfahrens ermöglicht wird, selbst wenn die Mitgliedstaaten über solche Institutionen nicht verfügen. Insoweit ist dieser Vorschlag weitgehender als die Richterlösung des Kühne-Urteils.441 Dies würde allerdings dazu führen, dass das absolute Effektivitätsgebot des Kühne-Urteils gemildert und durch das Äquivalenzprinzip442 eingegrenzt und eingeschränkt würde, ohne dass der Anwendungsvorrang des Unionsrechts an Bedeutung verlieren würde. Die Schlussanträge sind bloße Empfehlungen, sodass der EuGH nicht an diese gebunden ist und diesen nicht folgen muss. III. Die Rechtslösung des EuGH: Die Beibehaltung der Kühne-Rechtsprechung Der EuGH folgte zwar den Schlussfolgerungen des Generalanwalts nicht, aber er legte das Unionsrecht in einer Weise aus, gemäß welcher die loyale Zusammenarbeit des Art. 4 AEUV verlangt, dass das Wiederaufgreifen des Verfahrens stattfindet, und das selbst dann, wenn die Parteien nicht alle Rechtsschutzmöglichkeiten wahrgenommen haben. Darin erkennt man wieder den Tenor der Kühne-Rechtsprechung. Der EuGH baute diese Rechtsprechung weiter aus und ließ sie in den Fällen Anwendung finden, in welchen die Bestandskraft einer Entscheidung durch ein rechts- 438 Colomer, Schlussanträge des Generalanwalts zu verb. Rs. C-392/94 und C-422/04, Rn. 67 439 In der früheren Rechtsprechung: EuGH, Urt. v. 12.07.1957, Slg. 1957, I-81, Algera; nach Kühne-Urteil: EuGH, Urt. v. 15.07.2004, Slg. 2004, I-7315 440 Colomer, Schlussanträge des Generalanwalts zu verb. Rs. C-392/94 und C-422/04 441 Colomer, Schlussanträge des Generalanwalts zu verb. Rs. C-392/94 und C-422/04, Rn. 122; EuG, Entsch. v. 10.07.1997, Slg. 1997, II-01185, Assi Domän Kraft Products AB gegen Kommission 442 EuGH, Urt. v. 12.07.1957, Slg. 1957, I-81, Algera; EuGH, Urt. v. 22.03.1961, Slg. 1961, I-99, S.N.U.P.A.T.; EuGH, Urt. v. 01.06.1999, Slg. 1999, I-3055, Rn. 46 und 47, Eco Swiss 123 § 3 . Vertrauensschutz und Lockerung der Bestandskraft? kräftiges Urteil ergeht.443 Der EuGH hat aus den Grundsätzen der loyalen Zusammenarbeit und des Wirksamkeitsgebots insgesamt immer mehr Macht an sich genommen. Die ausgebaute und verstärkte Kühne-Rechtsprechung ermöglichte es ihm danach zu verlangen, dass die nationalen Behörden eine „Ermessensrücknahme“ praktisch in Erwägung ziehen müssen, damit sich die Ziele der Verträge konkretisieren können. Das Wiederaufgreifen des Verfahrens scheint ein möglicher Weg zu sein, um unionsrechtswidrige Subventionsbescheide zurückzufordern. Dieses Institut kann nur verwendet werden, wenn die Subventionierung infolge eines Dauerverwaltungsaktes erfolgt ist. Das heißt, dass pauschale und einmalige Geldleistungen nicht betroffen wären. IV. Bestandskraft durch Fristen und Rechtskraft Die loyale Zusammenarbeit zwischen der europäischen Ebene und den Mitgliedstaaten sowie das Effektivitätsgebot des Unionsrechts, gestützt durch ein Kernelement der europäischen Konstruktion, lassen insgesamt kaum Spielraum für eine absolute Bestandskraft.444 Zu beachten ist die Tatsache, dass der EuGH selbst ein Prinzip der Rechtssicherheit anerkennt445, er jedoch eine leicht andere Definition dieses Prinzips als die Mitgliedstaaten verwendet.446 Denn dieses Prinzip bleibt von zentraler Bedeutung in den Mitgliedstaaten und lässt sich nicht relativieren.447 Für den EuGH ist dieses Prinzip an die (rechtlichen bzw. sachlichen) Umstände und verfolgten Zwecke anzupassen. Das Beihilferecht ist möglicherweise der Bereich, in dem der EuGH und die Kommission besonders auf die Interessen der Union achten. Wenn man davon ausgehen kann, dass die Mitgliedstaaten nicht immer „kooperativ“ sind, kann dieser Vorwurf ebenfalls an die Kommission adressiert werden. Dennoch war die Kommission betreffend der Bestandskraft der Auffassung, dass diese, gestützt durch die Rechtssicherheit und die Verfahrensautonomie, zu verteidigen sei.448 Durch die Problematik der Bestandskraft erhält der Vertrauensschutz eine weitere Dimension. Es geht dort auch um den möglichen Fortbestand einer „begünstigenden“ staatlichen Entscheidung. Es stellt sich ebenso die Frage, ob der Erhalt einer unionsrechtswidrigen Subvention noch als „begünstigend“ anzusehen ist. Unter bestimmten Umständen kann die rechtswidrige begünstigende Verwaltungsentscheidung ein schutzwürdiges Vertrauen begründen.449 Der Fall einer solchen Konstellation ist die 443 EuGH, Urt. v. 12.02.2008, Slg. 2008, I-411, Kempter 444 EuGH, Urt. v. 13.01.2004, Slg. 2004, I-837, Kühne & Heitz; EuGH, Urt. v. 19.09.2006, Slg. 2006, I-8559, i-21 Germany; EuGH, Urt. v. 12.02.2008, Slg. 2008, I-411, Kempter 445 EuGH, Urt. v. 22.03.1961, Slg. 1961, I-111, S.N.U.P.A.T.; EuGH, Urt. v. 06.04.1962, Slg. 1962, I-99, De Geus en Uitdenbogerd; EuGH, Urt. v. 20.09.2003, Slg. 2003, I-10239, Köbler 446 EuGH, Urt. v. 13.01.2004, Slg. 2004, I-837, Kühne & Heitz; EuGH, Urt. v. 19.09.2006, Slg. 2006, I-8559, i-21 Germany; EuGH, Urt. v. 12.02.2008, Slg. 2008, I-411, Kempter 447 EuGH, Urt. v. 20.09.2003, Slg. 2003, I-10239, EuGH, Urt. v. 20.09.2003, Slg. 2003, I-10239, Köbler; EuGH, Urt. v. 13.01.2004, Slg. 2004, I-837, Kühne & Heitz; EuGH, Urt. v. 19.09.2006, Slg. 2006, I-8559, i-21 Germany; EuGH, Urt. v. 12.02.2008, Slg. 2008, I-411, Kempter 448 Schlussanträge des Generalanwalts Léger, Rs. C-453/00, Kühne & Heitz, Rn. 34 449 Hatje, Rechtssicherheit und Vertrauensschutz, in: L’état actuel et les perspectives du droit administratif européen, S. 239 124 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Bewährungsprobe für den Vertrauensschutz.450 Wenn die Entscheidung Unanfechtbarkeit erlangt, genießt sie im deutschen Recht einen effektiven Schutz. Selbst wenn die nationale Entscheidung unrichtig war und gegen das Unionsrecht verstoßen sollte451, (wie im Kühne&Heitz-Fall), genießt diese unrichtige Entscheidung weiterhin einen hohen Schutz. Dieser Schutz scheint sogar größer zu sein, als jener, welcher für die Entscheidung der Verwaltung gilt.452 Dennoch ist dieser Schutz der Bestandskraft im Hinblick auf die materielle Gerechtigkeit zu relativieren.453 Selbst wenn die Bestandskraft der Verwaltungsentscheidung durch Fristen gewonnen worden ist, hatte der EuGH durch den Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit einen Weg gefunden, diese Bestandskraft kritisch zu betrachten.454 Auch wenn der Wortlaut des EuGH harmlos erscheint, sind Botschaft und Richtung eindeutig. Eine Behörde ist verpflichtet, die bestandskräftige Entscheidung zu überprüfen, wenn: – nach nationalem Recht diese Rücknahme vorgesehen wurde;455 – die Bestandskraft durch Urteil eines Gerichts in letzter Instanz gewonnen wurde;456 – das nationale Urteil auf einer falschen Auslegung des Unionsrechts beruht und gegen die Vorlagepflicht nach 267 Abs. 3 AEUV verstößt;457 – der Betroffene sich unverzüglich nach Kenntniserlangung der Entscheidung vom EuGH an die nationale Behörde wendet.458 Diese Voraussetzungen ergeben sich aus der Kühne/Kempter-Rechtsprechung. Für das deutsche Verfahrensrecht stellt sich die Frage, ob die Aufhebung oder die Modifizierung der ursprünglichen Verwaltungsentscheidung nach dem Eintreten der Bestandskraft oder sogar Rechtskraft möglich ist. Selbst wenn die Fristen einen Ausdruck der Rechtssicherheit darstellen, lässt sich feststellen, dass das Wiederaufgreifen des Verfahrens nach §§ 48 und 51 VwVfG genügend Spielraum erlaubt, um einer derartigen „Pflicht“ nachzukommen. Das Unionsrecht fordert nur, dass die europarechtlichen Sachverhalte nicht anderweitig behandelt werden als ähnliche rein nationale Sachverhalte.459 Die 450 Hatje, Rechtssicherheit und Vertrauensschutz, in: L’état actuel et les perspectives du droit administratif européen, S. 239-240; siehe auch: BVerwG, Urt. v. 27.01.1994, BVerwGE 95, 86-92 451 EuGH, Urt. v. 13.01.2004, Slg. 2004, I-837, Kühne & Heitz 452 Groepper, in: The Colloquium of the Association of the Councils of State and the Supreme administrative Juridictions of the European Union: Consequences of incompatibility with the EU-Law for final administrative decisions and final judgements of administrative Courts in the Member States. 453 EuGH, Urt. v. 19.04.1999, Slg. 1999, I-2517, Ciola; Schilling, Anmerkungen zu EuGH, Rs. C-224/97, I-2519- Ciola, EuZW 1999, 407; Hatje, in: Holoubek/Lange, 133, 135 454 EuGH, Urt. v. 13.01.2004, Slg. 2004, I-837, Kühne & Heitz 455 EuGH, Urt. v. 13.01.2004, Slg. 2004, I-837, Rn. 28, Kühne & Heitz 456 EuGH, Urt. v. 13.01.2004, Slg. 2004, I-837, Rn. 26, Kühne & Heitz 457 EuGH, Urt. v. 13.01.2004, Slg. 2004, I-837, Rn. 21 und 26, Kühne & Heitz; EuGH, Urt. v. 16.03.2006, Slg. 2006, I-2585, Rn. 23; EuGH, Urt. v. 12.02.2008, Slg. 2008, I-411, Rn. 19, 45, 61, Willy Kempter KG 458 EuGH, Urt. v. 13.01.2004, Slg. 2004, I-837, Rn. 28 und 29, Kühne & Heitz; EuGH, Urt. v. 12.02.2008, Slg. 2008, I-411, Rn. 54-60, Willy Kempter KG 459 EuGH, Urt. v. 18.12.2014, Consumer Finance und andere. Nicht veröffentlicht 125 § 4 . Fazit zum deutschen Recht aktuelle Rechtsprechung des BVerwG lässt eine Lockerung der Bestandskraft durch ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 VwVfG zu460, aber diese Durchbrechung ist weder generell noch absolut.461 Es scheint nach wie vor schwierig und nicht wünschenswert, die Rechtskraft auch nur leicht infrage zu stellen.462 § 4. Fazit zum deutschen Recht Die Union und die vorgesehene loyale Zusammenarbeit überlässt den Mitgliedstaaten eine weitgehende Verfahrensautonomie.463 In Ermangelung einer konkreten und eindeutigen europäischen Vorschrift diesbezüglich müssen die Mitgliedstaaten die rechtswidrigen bzw. mit dem gemeinsamen Markt unvereinbaren Beihilfen464 zurückfordern. Im Bereich des öffentlichen Rechts bedeutet dies, dass die (ursprünglichen) Bewilligungsbescheide zurückgenommen werden müssen. Die Heranziehung des Instituts der Rücknahme nach § 48 VwVfG als lex generalis465 ist die logische juristische Folge in Ermangelung einer europäischen Vorschrift. Das deutsche Verwaltungsrecht spricht in § 48 VwVfG von den Voraussetzungen, unter welchen die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes zu erfolgen hat. Dies ist die klare Folge und der Ausdruck des Grundprinzips der Gesetzmäßigkeit im weiteren Sinne nach Art. 20 Abs. 3 GG. Eine totale und uneingeschränkte Auslegung der Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns würde zur Unbeweglichkeit der Rechtsentwicklung führen.466 Daher sieht § 48 VwVfG den Bestand von Schranken für bestimmte Verwaltungsakte vor. Während die belastenden Verwaltungsakte stets rücknehmbar sind, sind die begünstigenden Verwaltungsakte „geschützt“. Das Erhalten einer Beihilfe durch einen Bewilligungsbescheid konkretisiert das Vorliegen eines Verwaltungsakts (§ 35 VwVfG), welcher begünstigender Natur ist und üblicherweise eine Geldleistung darstellt. Die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung wird durch das Prinzip der Rechtssicherheit einerseits mildert und des Vertrauensschutzes andererseits ergänzt. 460 BVerwG, Urt. v. 22.10.2009, BVerwGE 135, 121 461 Das Wiederaufgreifen des Verfahrens ist nur möglich bei sogenannten Dauerverwaltungsakten und nicht bei Verwaltungsakten mit einmaliger Leistung. 462 Die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Urteils bzw. der Entscheidung könnte unter Umständen von Gebrauch sein. Die Auslegung dieser „offensichtlichen Rechtswidrigkeit“ könnte sich am Beispiel des § 51 EuGVO orientieren. 463 EuGH, Urt. v. 16.12.1976, Slg. 1976, I-2043, Comet BV gegen Produktschap voor Siergewassen 464 Die Unterscheidung, ob es sich um eine EG-Beihilfe oder eine gegen das Unionsrecht verstoßende rein nationale Subvention handelt, spielt keine Rolle. Siehe: EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor; EuGH, Urt. v. 20.09.1990, Slg. 1990, I-3437, BUG-Alutechnik 465 Ehlers, Rechtsprobleme der Rückforderung von Subventionen, GewArch 1999, 305-310 466 Boissard, Comment garantir la stabilité des situations juridiques individuelles sans priver l’autorité administrative de tous moyens d’action et sans transiger sur le respect du principe de légalité? Le difficile dilemme du juge administratif, Cahiers du Conseil constitutionnel n° 11, 2001, 8 126 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Diese legalen Einschränkungen, die ebenfalls Ausdruck verfassungsrechtlicher Prinzipien sind467, finden sich in § 48 Abs. 2-4 VwVfG und sollten gemäß dem oben genannten Prinzip der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten in vollem Umfang gelten.468 Für einen Ausschluss der Rücknahme eines rechtswidrigen Bewilligungsbescheids kommen der Vertrauensschutz und die Jahresfrist nach § 48 Abs. 5 VwVfG in Betracht. Der Vertrauensschutz scheidet automatisch nach § 48 Abs. 2 S. 3 aus; das heißt: wenn der Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt worden ist469, oder auch, wenn die vom Begünstigten gemachten Angaben unvollständig bzw. unrichtig470 waren oder wenn der Begünstigte die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Auf deutscher Ebene wird vermutet, dass dieser Vertrauensschutz als passives Element anzusehen ist.471 Diese Form des Vertrauensschutzes erfüllt ihren Zweck auf der Ebene der „Rechtssicherheit“, aber auch aus der Sicht des Bürgers. Der Bürger hat die legitime Erwartung, dass die von ihm beauftragte Verwaltung (Verwaltung im weitesten Sinne) ein klares und rechtlich472 normatives Feld schafft: Darunter fallen also daraus resultierende Verwaltungsakte. Das Beihilferecht hat diesen Vertrauensschutz beeinflusst. Der Vertrauensschutz wird dem Begünstigten grundsätzlich versagt. Vielmehr muss der Begünstigte beweisen, dass er eine permanente Kontrolle über die Handlung des Staates ausgeübt hat. Der Begünstigte muss sich bspw. vergewissern, dass der „Staat“ im weitesten Sinne das Notifizierungsverfahren eingehalten hat. Hinzu kommt der Druck einer potenziellen Konkurrentenklage473, welcher dafür sorgt, dass der Begünstigte sich aktiv um seinen eigenen Rechtsschutz kümmert, indem er sich mit dem Staat in Verbindung setzt. Das bedeutet, dass der Vertrauensschutz des Begünstigten geschwächt wird, weil dieser erkämpft werden muss. Mit genügend Abstand lässt sich aber erkennen, dass der Vertrauensschutz insgesamt dadurch verstärkt wird, da alle tatsächlichen und potenziellen Akteure sich gegenseitig in Schach halten und gegenseitig regulieren. Der EuGH scheint ebenfalls am Inhalt des Vertrauensschutzes eine interessante Modifizierung vorgenommen zu haben. Der Vertrauensschutz lässt sich nicht auf nati- 467 EuGH, Urt. v. 12.07.1957, Slg. 1957, I-81, Algera; EuGH, 22.03.1961, Slg. 1961, I-99, S.N.U.P.A.T.; EuGH, Urt. v. 01.06.1999, Slg. 1999, I-3055, Rn. 46 und 47, Eco Swiss; Frenz, Grundrechtlicher Vertrauensschutz – nicht nur ein allgemeiner Rechtsgrundsatz, EuR 2008, 468-489 468 Scholz, Zum Verhältnis von europäischem Gemeinschaftsrecht und nationalem Verwaltungsverfahrensrecht, DöV 1998, 263-268; Scholz/Hofmann, Perspektiven der europäischen Rechtsordnung, ZRP 1998, 295-298; Frowein, Kritische Bemerkungen zur Lage des deutschen Staatsrechts aus rechtsvergleichender Sicht, DöV 1998, 806, 807 f. 469 Ehlers, Rechtsprobleme der Rückforderung von Subventionen, GewArch 1999, 305, 313 470 VGH München, Urt. v. 08.08.1986, BayVBl. 1987, 696: „objektiv nachprüfbare Tatsachen aus der Sphäre des Antragstellers“ werden erwartet. Für das Fällen von Entscheidungen durch die Behörde sollten diese Informationen maßgeblich sein. Bestätigend: BVerwG, Urt. v. 20.10.1987, BVerwGE 78, 139-147; BVerwG, Urt. v. 24.11.1995, JurionRS 1995, 29509; Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 342, Rn. 814 471 BGH, Urt. v. 06.11.2008, EuZW 2009, 28-32 472 Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band 1, S. 93; ebenfalls in Frankreich: Conseil d’État, Rapport public annuel 1991, De la sécurité juridique, Études et documents, n° 43, 1991, 23 473 BVerwG, Urt. v 16.12.2010, BVerwGE 138, 322-336 127 § 4 . Fazit zum deutschen Recht onaler Basis begründen oder sogar feststellen. Vielmehr ist der Vertrauensschutz gegeben, wenn das Verhalten einer Institution der Union auf die Rechtmäßigkeit der Hilfe hindeutet474 oder sogar nicht in einer angemessenen Frist antwortet.475 Im Hinblick auf das Beihilferecht bleibt vom „deutschen“ Vertrauensschutz nach § 48 Abs. 2-4 VwVfG praktisch nicht mehr viel übrig. Die Regeln gelten aufgrund der Verfahrensautonomie476 der Mitgliedstaaten, aber dürfen nicht die Rückforderung rechtswidriger (Beihilfe-)Bescheide undurchführbar477 oder unmöglich478 machen. Der Vertrauensschutz nach § 48 Abs. 2 wird dem Begünstigten grundsätzlich zuerkannt, es sei denn, der Begünstige erfüllt einen der drei Ausschlussgründe des Vertrauensschutzes. Dieser Vertrauensschutz alleine stellt keine Erfolgsgarantie dar. Vielmehr wird dieser Schutz auf Vertrauen des (Fort-)Bestands rechtlicher Beziehungen mit dem öffentlichen Interesse abgewogen. Nur aufgrund der Logik der europäischen Verträge hat der EuGH immer stark betont479, dass die Rückforderung nicht an nationalrechtlichen Einwänden scheitern kann. Das heißt, dass der übliche Ermessensraum der Behörde nach § 48 Abs. 2 S. 1 intendiert wird. Hier sind die gesetzlichen Vorschriften, die in Betracht kommen sollten, nicht die nationalen Vorschriften. Vielmehr bekommen die europäischen Regelungen (seien es Entscheidungen der Kommission480 bzw. des EuGH oder auch Mitteilungen481) ihre gesetzliche Kraft. Das Ermessen wird in einer Art ausgeübt, durch welche die öffentlichen Interessen (gegebenenfalls die Interessen der Union482) ein derartiges Gewicht bekommen, dass 474 Die Rechtsprechung des EuGH ist auch nicht besonders einheitlich. In den folgenden Entscheidungen wird Vertrauensschutz gegeben: EuGH, Urt. v. 26.02.1987, Slg. 1987, I-1005, Rn. 14; Consorzio Cooperative d’Abruzzo gegen Kommission; EuGH, Urt. v. 24.11.1987, Slg. 1987, I-4617; in der folgenden Entscheidung ist der Vertrauensschutz verneint worden: EuGH, Urt. v. 14.01.1997, Slg. 1997, I-135, Rn. 53: „Der Umstand, daß die Kommission ursprünglich beschlossen hatte, keine Einwendungen gegen die streitigen Beihilfen zu erheben, kann kein geschütztes Vertrauen des begünstigten Unternehmens begründen, da diese Entscheidung fristgemäß auf dem Klageweg angefochten und sodann vom Gerichtshof für nichtig erklärt wurde. Dieser Irrtum der Kommission kann, so bedauerlich er auch sein mag, nicht die Konsequenzen des rechtswidrigen Verhaltens des Königreichs Spanien beseitigen.“ 475 EuGH, Urt. v. 21.03.1991, Slg. 1991, I-1603, Rn. 28, Italien gegen Kommission 476 EuGH, Urt. v. 12.07.1957, Slg. 1957, I-81, Algera; EuGH, Urt. v. 22.03.1961, Slg. 1961, I-111, S.N.U.P.A.T.; EuGH, Urt. v. 01.06.1999, Slg. 1999, I-3055, Eco Swiss 477 EuGH, Urt. v. 05.03.1980, Slg. 1980, I-617, Ferwerda 478 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor; EuGH, Urt. v. 12.05.1998, Slg. 1998, I-2661, Steff-Houlberg Export; sowie hinsichtlich des nationalen Verfahrensrechts: EuGH, Urt. v. 14.12.1995, Slg. 1995, I-4599, Peterbroeck; EuGH, Urt. v. 14.12.1995, Slg. 1995, I-1995, 4705, Van Schijndel u. Van Veen 479 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor, EuGH, Urt. v. 21.03.1990, Slg. 1990, I-959, Belgien gegen Kommission; EuGH, Urt. v. 20.09.1990, Slg. 1990, I-3437, BUG-Alutechnik; EuGH, Urt. v. 20.03.1997, Slg. 1997, I-1591, Alcan, EuGH, EuGH, Urt. v. 12.02.2008, Slg. 2008, I-469, CELF I; EuGH, Urt. v. 11.03.2010, Slg. 2010, I-2099, CELF II 480 Pache, Rechtsfragen der Aufhebung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfebescheide, NVwZ 1994, 318, 321; Happe, Zur innerstaatlichen Wirkung von Beihilfeentscheidungen, NVwZ 1993, 32, 34; Richter, Rückforderung gemeinschaftswidriger Subventionen, DÖV 1995, 846, 849 481 EuGH, Urt. v. 24.03.1993, Slg. 1991, I-1125 482 EuGH, Urt. v. 16.05.2000, Slg. 2000, I-3201, Rn. 31, Preston gegen NHS Trust; EuGH, Urt. v. 07.01.2004, Slg. 2004, I-723, Rn. 67, Wells 128 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland die Behörde ihren Ermessensspielraum auf null reduziert sieht. Hier sind die Entscheidungen des EuGH Soll-Vorschriften. Die Reduzierung des Ermessens zeigt sich insbesondere anhand der Ausschlussfrist. Erlangt die Verwaltung nach dem Erlass nachträglich Kenntnis über Tatsachen, die die Rücknahme rechtfertigen, verfügt die Behörde über ein Jahr, um über die „Geeignetheit“ der Rücknahme zu entscheiden. Die Anforderungen an dieser Stelle sind sehr hoch gesetzt483, denn sonst wäre die Rückforderung in Form einer Rücknahme weder ausgesprochen noch durchsetzbar.484 Die Alcan-Entscheidung ist ein gutes Beispiel dafür. Selbst wenn die Behörde die Rückforderung der Beihilfe in Form einer Rücknahme des ursprünglichen Bewilligunsbescheids versäumt hat, kann sich der Beihilfeempfänger nicht darauf berufen und irgendeinen Rechtsschutz damit begründen. Auch die Bestandskraft des Verwaltungsakts scheint progressiv angegriffen zu werden. Der EuGH hatte seit den Entscheidungen Deutsche Milchkontor und Simmenthal seinen Willen und Gedankenweg offenbart. Da sich selbst verfassungsrechtliche Bestimmungen nicht dem Interesse der Gemeinschaft und den Zielen der Verträge widersetzen können, war es nur eine Frage der Zeit, bis dieser Begriff logischerweise durch den EuGH hinterfragt wurde. Die Bestandskraft, d. h. das Erhalten der Unanfechtbarkeit einer Verwaltungsentscheidung, ist ein gemeinsamer Begriff aller Mitgliedstaaten und wurde darüber hinaus ins Unionsrecht übernommen. A. Die „Reduzierung“ des Ermessens nach § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG Die Überformung des Vertrauensschutzes durch das Unionsrecht wird logischerweise durch eine Reduzierung des Ermessens erreicht.485 Die nationalen Richter verfügen faktisch über keinen Ermessensspielraum mehr, genauer gesagt: Der Spielraum des Ermessens wird von den europarechtlichen Verpflichtungen beeinflusst.486 Der Richter darf nicht die Rückforderung der rechtswidrigen Beihilfen erschweren oder unmöglich machen. Allerdings muss man immer die Fälle der materiell rechtswidrigen Beihilfen von denen der formell rechtswidrigen Beihilfe unterscheiden. Verstößt der betroffene Verwaltungsakt gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV, also wenn der Subventionsbescheid nur formell rechtswidrig ist, haben die nationalen Richter zwei Möglichkeiten: Entweder sie fordern die komplette Beihilfe zurück (also auch mit den Zinsvorteilen) oder sie dürfen „lediglich“ die Zinsvorteile zurückverlangen. Ihr Ermessen wird so gelenkt, dass sie die Rückforderung quasi nicht ausschlie- ßen dürfen und, wenn doch, dann nur, wenn der europäische Vertrauensschutz (oder ein ähnliches Prinzip des Unionsrechts) in Betracht kommen sollte. Wenn der Bewil- 483 Ludwigs, Dezentralisierung der europäischen Beihilfekontrolle: Ein Dilemma für den Beihilfeempfänger?, EuZW 2004, 577 484 EuGH, Urt. v. 05.03.1980, Slg. 1980, I-617, Ferwerda; EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor; EuGH, Urt. v. 20.09.1990, Slg. 1990, I-03437, BUG-Alutechnik 485 BVerwG, Urt. v. 17.02.1993, NJW 1993, 2764 486 Lehnert, Die Korrektur von gemeinschaftsrechtswidrigen Beihilfen, S. 154; Knösel, VR 1992, 161; Pache, Rechtsfragen der Aufhebung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfebescheide, NVwZ 1994, 318-326 129 § 4 . Fazit zum deutschen Recht ligungsbescheid sowohl materiell als auch formell rechtswidrig ist, hat der nationale Richter diese Beihilfe zurückzufordern, und zwar komplett. Es ist somit ersichtlich, dass den Richtern das Entscheidungsermessen eingeschränkt wurde und sie nicht die nationalen Vorschriften so anwenden dürfen, dass die Rückforderung erschwert oder unmöglich wird.487 Die Reduzierung des Ermessens wird auch durch die Reduzierung des Vertrauensschutzes und durch die juristische Lockerung der Jahresfrist sichtbar. Die Idee des Vertrauensschutzes ist als Gegengewicht zur „Gesetzmäßigkeit der Verwaltung“ zu verstehen.488 Selbst wenn infolge der Kodifikation des VwVfG der Vertrauensschutz an Glanz verloren hat489, bleibt er von großer Bedeutung. Demnach darf der rechtswidrige begünstigende Verwaltungsakt nicht zurückgenommen werden, wenn die folgenden Voraussetzungen nicht gegeben sind: – Der Bürger muss „auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut haben“.490 – Sein Vertrauen muss als „schutzwürdig“ bejaht werden. – Das Vertrauensinteresse des Begünstigten muss das Interesse der Öffentlichkeit an der Einhaltung der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung überwiegen.491 Damit ist gemeint, dass die Rücknahme des begünstigenden Verwaltungsakts nicht erfolgen darf, wenn diese Rücknahme dadurch als unerträglich erscheinen würde. Das gilt insbesondere, wenn die Behörde in hohem Maße verantwortlich für die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts ist.492 Im Fall Alcan war das begünstigte Unternehmen praktisch einseitig vom Land finanziert worden, ohne dass das Unternehmen sich „wehren“ konnte. Der EuGH hatte die Rückforderungsanordnung der Kommission in diesem Fall bestätigt. Allerdings wäre die Rückforderung sicherlich nicht bestätigt worden, wenn sich der Fall nur im nationalen Recht abgespielt hätte. Die Alcan-Entscheidung ist nicht unbemerkt geblieben und hat heftigen Streit ausgelöst. Die bisherige Rechtsprechung hatte das EG-Beihilferecht wörtlich ausgelegt und die Vorschriften des §  48 VwVfG in vollem Umfang angewandt, sodass sie die Rückforderungen der Beihilfen tatsächlich verhinderthatte.493 Die Kritik bestand darin, 487 BVerwG, Urt. v. 28.09.1994, NVwZ 1995, 703; EuGH, Urt. v. 20.03.1997, Slg. 1997, I-1591, Rn. 35-38 und Rn. 42-43, Alcan; BVerwG, Urt. v. 23.04.1998, BVerwGE 106, 328-338 488 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11, 302, Rn. 22. 489 Spöttisch dazu: Rennert, Bestandskraft rechtswidriger Verwaltungsakte und Gemeinschaftsrecht, DVBl. 2007, 400, 407 f. 490 Sach, Genehmigung als Schutzschild?, S. 55; Stein/Itzel/Schwall, Praxishandbuch des Amts- und Staatshaftungsrechts, S. 62, Rn. 124 491 Lehnert, Die Korrektur von gemeinschaftsrechtswidrigen Beihilfen, 131 492 EuGH, Urt. v. 20.03.1997, Slg. 1997, I-1591, Alcan 493 OVG Koblenz, Urt. v. 26.11.1991, NVwZ 1993, 82-84; BVerwG, Urt. v. 28.09.1994, NVwZ 1995, 703; Scholz, Zum Verhältnis von europäischem Gemeinschaftsrecht und nationalem Verwaltungsverfahrensrecht, DÖV 1998, 265-267; Happe, Rückforderung von Zuwendungen nach negativer Kommissionsentscheidung im Beihilfeverfahren, NVwZ 1998, 26; Töpfer/Butler, Der Erwerb subventionierter Unternehmen, ZWS 2003, 1677-1686 130 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland dass die Entscheidung vom EuGH sowohl dem EG-Recht als auch dem nationalen (vor allem dem Verfassungs-)Recht widerspreche. Die fundamentalen Prinzipien des Rechtsstaats und des Vorbehalts des Gesetzes wären dadurch beeinträchtigt worden, weil jegliche Eingriffe der öffentlichen Gewalt in der Sphäre der Privatpersonen eine vorgesehene gesetzliche Rechtfertigung brauchen. Selbst die neuen Artikel 107 und 108 AEUV sind nicht ausreichend genug, denn durch diese wird die Rückforderungsanordnung nur an den betroffenen Staat und nicht an das betroffene Unternehmen adressiert. Man könnte im § 14 der Beihilfeverfahrensverordnung eine Ermächtigungsgrundlage sehen. Aber diese Norm regelt nur die Beziehung bei der Rückforderung zwischen der Kommission und den Mitgliedstaaten. Auch die Einführung des Artikels 109 AEUV hat die Problematik der einschlägigen Ermächtigungsgrundlage nicht gelöst. Scholz sprach in seinem Aufsatz sogar von der Alcan-Entscheidung als contra legem und verwies darauf, dass die nationalen Organe nicht verpflichtet seien, diese Entscheidung zu berücksichtigen.494 Nach dem Wortlaut der Maastrichter-Entscheidung hätte die Entscheidung vom EuGH als ausbrechender Rechtsakt angesehen werden müssen und wäre deshalb nicht zu berücksichtigen gewesen. Dies war aber nicht der Fall. Für die Ermächtigungsgrundlage der Rückforderung wird nach h. M. vertreten, dass § 48 VwVfG einschlägig ist.495 Trotz der zuvor genannten heftigen Kritik haben sich das BVerwG und das BVerfG dafür entschieden, diese Kritik nicht zu berücksichtigen, und den Weg der Konformierung hin zum EG-Recht bevorzugt.496 Für die Auswahl des §  48 VwVfG als Ermächtigungsgrundlage spricht die ausdrückliche Rechtsprechung des EuGH und der darin verankerten nationalen verfahrensrechtlichen Autonomie. In Ermangelung abschließender europäischer Regelungen (soweit keine spezielleren Vorschriften Anwendung finden) finden §§ 48, 49 VwVfG Anwendung. Die Entscheidung des BVerfG497 ist auch bemerkenswert: Für das BVerfG war die Klage unzulässig. Das BVerfG erwähnte aus pragmatischen Gründen die Rechtsprobleme, aber diese wurden von ihm auch schnell außer Acht gelassen. Es gab ihm zufolge demnach „keine ersichtlichen Verstöße gegen das deutsche Verfassungsrecht“. Zudem habe das EG-Recht Anwendungsvorrang und die Mitgliedstaaten seien aufgrund der Verträge verpflichtet, das EG-Recht zu berücksichtigen. Der Richter fokussierte sich lediglich auf die Entscheidung des EuGH und stellte nur darauf ab. Aus dem Urteil lässt sich ersehen, dass das BVerfG unter Berücksichtigung des unabdingbaren Grundrechtsschutzes das EG-Recht in vollem Umfang in der Verfassungsmäßigkeitsprüfung heranzieht. Das EG-Recht muss Anwendung finden, selbst wenn dies zu Widersprüchen mit dem nationalen Recht führt. Folglich werden das nationale Verfassungsrecht und das Europarecht gleichgestellt. 494 Scholz, Zum Verhältnis von europäischem Gemeinschaftsrecht und nationalem Verwaltungsverfahrensrecht, DÖV 1998, 265 495 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11, S. 315, 316, Rn. 37; Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11, 177, Rn. 735a 496 BVerwG, Urt. v. 23.04.1998, BVerwGE 106, 328; BVerwG, Urt. v. 17.02.2000, DVBl. 2000, 900; kritisch dazu Vögler, Rücknahme einer gemeinschaftswidrigen Subvention, EuZW 2000, 447-448 497 BVerfG, 17.02.2000, DVBl. 2000, 900 131 § 4 . Fazit zum deutschen Recht Praktisch hat das BVerfG sein Urteil mit dem Grundsatz „EG-Recht bricht nationales Recht“498 gerechtfertigt. Nur liegt das Problem darin, dass das EG-Recht (und das heutige Unionsrecht) die nationalen Rechtsordnungen und die verfahrensrechtlichen Vorschriften respektiert bzw. versucht weitgehend zu berücksichtigen. Das heißt also, dass der Vertrauensschutz so weit wie möglich seine ursprüngliche Logik wiederfinden sollte. Aus diesem Grund könnte eine Rücknahme nach europäischen Verwaltungsrechtsvorschriften vertreten werden, selbst wenn die ursprüngliche Gewährung nach nationalem Recht erfolgte. Diese Lösung hätte den Vorteil, dass die Diskrepanz zwischen dem einerseits ausdrücklichen Wunsch nach einer Berücksichtigung der nationalen Vorschriften und Grundprinzipien und den vertraglichen Verpflichtungen andererseits beseitigt werden könnte. Alternativ wäre die Einführung einer gesetzlichen Ergänzung, welche die Fälle der Beihilfen abdeckt, denkbar. Die Reduzierung des Ermessens der nationalen Richter wird auch anhand der Jahresfrist ersichtlich. Diese Jahresfrist dient dazu, der Behörde die Möglichkeit zu geben, innerhalb einer bestimmten Frist ihre Fehler selbst zu beseitigen. Dabei ist der Fehlertyp irrelevant, da sowohl Rechts- als auch Sachfehler betroffen sind.499 Bleibt die Behörde untätig oder kommt zu der Schlussfolgerung, dass der Akt einwandfrei ist, und entscheidet sich dafür, den Verwaltungsakt nicht zurückzunehmen, wird es nicht mehr möglich, diesen zurückzuzunehmen und die damit verbundenen Finanzvorteile zurückzufordern, weil dann die Rechtssicherheit beeinträchtigt wäre. Die Alcan II-Entscheidung zog auch erhebliche Folgen nach sich im Hinblick auf die Anwendung der Jahresfrist i. S. d. § 48 VwVfG.500 Wie bei der Frage des Vertrauensschutzes war die Jahresfrist ein Knackpunkt zwischen den nationalen Richtern und der europäischen Ebene.501 Bei jeder Frist stellt sich die Frage, wann diese beginnt. Die Verwaltungsrichter haben auch Probleme damit gehabt, eine einheitliche Lösung zu finden. Eine frühere Rechtsprechung des BVerwG502 hat die Auffassung vertreten, dass diese Frist ab dem Moment zu laufen beginnt, wenn die Behörde von den zutreffenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat. Dieser Entscheidung nach fängt die Frist mit dem Erlass des rechtswidrigen Verwaltungsakts zu laufen an, wenn es sich um einen Rechtsanwendungsfehler handelt. In diesem Fall geht es um ursprüngliche Rechtsanwendungsfehler. Deshalb beginnt die Frist mit dem Erlass des rechtswidrigen Verwaltungsakts zu laufen. Das BVerwG hat aber auch die Frist als laufend anzusehen, wenn „[…] die Behörde alle für die Rücknahmeentscheidung maßgeblichen Tatsachen kennt, wenn sie auch die 498 Grabitz, Gemeinschaftsrecht bricht nationales Recht, 1966, 90 499 BVerwG, Urt. v. 19.12.1984, NJW 1985, 819 ff. 500 Lasok, State Aids and Remedies under the EEC Treaty, ECLR 1986, 76. Der Autor vertritt die Auffassung, dass § 48 VwVfG komplett unanwendbar ist. Die rechtswidrige Beihilfe sei ab initio unrechtmäßig und könnte keinen Vertrauensschutz ergeben. 501 Ludwigs, Dezentralisierung der europäischen Beihilfekontrolle: Ein Dilemma für den Beihilfeempfänger?, EuZW 2004, 577 502 BVerwG, Urt. v. 25.06.1982, BVerwGE 66, 61 132 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland für die Gewährung von Vertrauensschutz und die Ermessensabwägung relevanten Tatsachen ermittelt hat“.503 Diese Rechtsprechung widerspricht der ersten dargestellten Auffassung und auch den Zwecken des § 48 Abs. 4 VwVfG. Zweck dieses Artikels ist es, den Bürger zu schützen, indem die Rücknahme zeitlich begrenzt wird. Die Behörde könnte jederzeit durch Ermittlungen und Nachfragen diese Frist wieder von Beginn an laufen lassen. Damit könnte ein solcher Verwaltungsakt praktisch jederzeit rücknehmbar sein. Diese Rechtsprechung stünde wohl im Einklang mit der Beihilferegelung und gewährleistet deren Effizienz, weil rechtswidrige Beihilfen aufgrund der Gesetzmä- ßigkeit der Verwaltungshandlung zurückzunehmen wären. Auch die Rechtssicherheit wäre nicht beeinträchtigt. In der Beihilferegelung ist die Rechtssicherheit durch die Mitteilungen und Entscheidungen der Kommission, aber auch durch die ständige Rechtsprechung des EuGH gegeben. Die Rechtssicherheit versteht sich auch in diesem Aspekt als Antizipierung der Entscheidungsrichtung in einer bestimmten Rechtslage. Gegen diese Definition der Jahresfrist spricht der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit, denn auch die Rechtssicherheit sieht vor, dass die rechtlichen Beziehungen möglichst stabil bleiben sollen. Der Bürger sollte nicht mit der täglichen Angst leben, dass seine rechtliche Stellung ad hoc neu diskutiert bzw. neu definiert wird.504 Für das Einhalten der deutschen Jahresfrist spricht der Wortlaut der Beihilferegelung: „Die Rückforderung erfolgt nach den einschlägigen verfahrensrechtlichen Vorschriften der Mitgliedstaaten.“505 Der strikte Respekt gegenüber diesem Grundsatz führt aber zum Problem der „illoyalen Zusammenarbeit“ und zur Fortführung der illegalen Subventionierung, denn die nationalen Stellen könnten diese Frist ausnutzen, um „untätig zu bleiben“. Eine sinnvolle Neuerung der Kommission bestand darin, eine Mitteilungspflicht seitens der Mitgliedstaaten zu schaffen.506 Die Kommission verlangt zwei Monate nach der Rückforderungsanordnung nach Auskünften über die ergriffenen Maßnahmen, die der Rückforderung dienen, um gegebenenfalls ein Vertragsverletzungsverfahren einzuleiten. Dieses Verfahren sollte sofort nach der Rückforderungsanordnung eingeleitet werden, denn die Vergabe rechtswidriger Beihilfen ist per se konstitutiv einer Vertragsverletzung und würde somit noch zusätzlichen Druck ausüben. Die Jahresfrist sollte also nicht berücksichtigt werden, wobei die Rückforderung der Beihilfe bis zehn Jahre ab der Entscheidungsnahme der Kommission rückwirkend erfolgen kann. Die Problematik des Vertrauensschutzes und der Ermessensreduzierung der nationalen Richter wurde im vorherigen Kapitel dargelegt. Es bleibt also noch zu klären, wie umfangreich die Rücknahme sein muss und sein darf. 503 BVerwG, Urt. v. 19.12.1984, NJW 1985, 819 ff. 504 BVerfG, Urt. v. 14.01.1987, BVerfGE 74, 129, 152 505 EuGH, Urt. v. 15.06.1987, Slg. 1990, I-959, Belgien gegen Kommission 506 Bekanntmachung der Kommission - rechtswidrigen und mit dem gemeinsamen Markt unvereinbare staatliche Beihilfen: Gewährleistung der Umsetzung von Rückforderungsentscheidungen der Kommission in den Mitgliedstaaten in Amtsblatt Nr. C 272 vom 15.11.2007, 4-17 133 § 4 . Fazit zum deutschen Recht B. Der Umfang der Rücknahme nach § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG Die bloße Rückforderung der Zinsvorteile für formell rechtswidrige Beihilfe erscheint grundsätzlich vernünftig. Allerdings wird dieser Gedankenweg in der Praxis nicht vollständig weitergeführt, wenn die Rückforderung der Zinsvorteile einer materiell rechtmäßigen Beihilfe die wirtschaftliche Existenz des betroffenen Unternehmens gefährdet, da in diesem Fall die Kommission und der EuGH systematisch davon ausgehen, dass das Verschwinden des Unternehmens infolge der Rückforderung (selbst nach einer Übernahme) mit der Rückzahlung der Beihilfe gleichzusetzen ist.507 Dieser Lösungsweg erscheint kontraproduktiv. Er verstößt gegen die Grundsätze des „ordnungsgemäßen Haushalts“ und vernachlässigt die Mechanismen der Wirtschaft. Wenn das Unternehmen insolvent wird, gibt es einen Verlust für die Öffentlichkeit, da die Summe nicht vollständig zurückgezahlt worden ist. Wenn das Unternehmen in der Lage wäre, das Geld zurückzugeben, wäre es nicht in das Konkursverfahren geraten. Praktisch wird diese Hilfe dann nicht zurückbezahlt, wodurch eine weitere finanzielle Belastung für den Staat entsteht. Wirtschaftlich betrachtet ist dieser Lösungsweg aus dem einfachen Grund bedenklich, dass der Wettbewerb beeinträchtigt würde (die Konkurrenten würden von der Beihilfe negativ getroffen), und das Verschwinden des begünstigten Unternehmens würde diese Wettbewerbsverletzung nicht aufheben. Schlimmer noch: Wenn ein Unternehmen eine Subvention erhält, passen sich automatisch die anderen Unternehmen an, damit sie auch wettbewerbsfähig bleiben. Sie können sich dafür entscheiden, die Kosten zu reduzieren oder ein anderes Produkt zu entwickeln. Diese Anpassung erfolgt automatisch, ohne dass die konkurrierenden Unternehmen von der Subventionierung erfahren. Eine Rückforderung beeinträchtigt also erneut das erreichte Gleichgewicht, das die Unternehmen selbst erreicht hatten. Wünschenswert und rechtlich durchsetzbar ist vielmehr eine gestaffelte Rückforderung der Hilfe, welche die wirtschaftliche Existenz des sündigen Unternehmens nicht gefährdet. Das Insolvenzrisiko des Schuldners ist keine Lösung für den Gläubiger. Wenn dies der Fall wäre, sollte es auch Griechenland erlaubt werden, in Konkurs zu gehen, um die Staatshaushaltsprobleme zu lösen. Hierdurch würde der Staat das Geld zurückfordern und die Zinsvorteile abschöpfen, wodurch der Wettbewerb wieder normalisiert wäre. Jedoch könnte auch dann nichts den Wettbewerb wiederherstellen. Eine denkbare Alternative bestünde darin, die Konkurrenten ebenfalls zu subventionieren. Die Rückforderung der durch Verwaltungsakte gewährten rechtswidrigen Beihilfen hängt von der Art der Rechtswidrigkeit ab. Die Beihilfe kann materiell bzw. formell rechtswidrig sein. Verletzt die Beihilfe die Notifizierungspflicht des Art. 107 Abs. 1 AEUV, ist diese Beihilfe formell rechtswidrig. Ist die Kommission der Auffassung, dass die Beihilfe nicht mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, wird die Kommission diese Beihilfe als materiell rechtswidrig betrachten. Die Rücknahmebeschränkungen des §  48 Abs. 2 VwVfG gelten, aber sind so geschwächt, dass man sich nur in äußerst seltenen Fällen darauf berufen kann. Die Rücknahmebeschränkungen sind in dieser Weise durch das Unionsrecht „modifiziert“ 507 Kommission, 87/585/EWG, Amtsblatt Nr. L 352 vom 15.12.1987, 42-51, Boussac; EuGH, Urt. v. 24.07.2003, Slg. 2003, I-07849, Sicilcassa SpA gegen IRA Costruzioni SpA 134 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland worden, damit die Rückforderung nicht verzögert oder verhindert wird. Die Mitgliedstaaten haben schließlich nicht diese Rückforderungsanordnung umzusetzen, sondern „sofort und tatsächlich“ zu vollstrecken. Ausschlussfristen und Vertrauensschutz sind somit entschärft.508 C. Die Erstattungspflicht der europarechtswidrigen Beihilfen nach § 49a VwVfG Die Rückabwicklungsmodalitäten der erbrachten Leistungen wegen eines Verwaltungsakts sind in § 49a VwVfG zu finden. Nach § 49a Abs. 2 S. 1 VwVfG i. V. m. § 818 Abs. 1 BGB kann das zurückgefordert werden, was durch die Leistung aufgrund des Subventionsbescheids erlangt wurde.509 Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Zeitpunkt der Fälligkeit der Verzinsung unterschiedlich ist. Maßgeblich dafür ist das Auftreten der Unwirksamkeit des Subventionsbescheids. Diese Unwirksamkeit wird von der Kommission ausgesprochen. Im Falle einer formellen Rechtswidrigkeit wird der Zinsvorteil für die Periode der Rechtswidrigkeit zurückgefordert, selbst wenn diese Rückforderung zum Konkursverfahren führen sollte. Die Kriterien der absoluten Unmöglichkeit sind dermaßen streng, dass es kaum möglich erscheint, diese Unmöglichkeit zu erfüllen.510 Für die Kommission wäre dieser Konkurs infolge der Rückforderung auch eine Wiederherstellung des verletzten Wettbewerbs, weil der Leistungsempfänger einen Vorteil erhalten hatte, den er nicht in einer freien Marktwirtschaft erhalten hätte. Dadurch hat der Beihilfeempfänger auf Kosten der anderen gespart.511 Demnach ist die Aufhebbarkeit des Verwaltungsakts eine zwingende Voraussetzung für die Rückforderung der rechtswidrigen Beihilfe laut §  49a VwVfG.512 Diese Vorschrift findet allerdings keine Anwendung im Falle der Nichtigkeit des Subventionsbescheids i. S. d. §  44 VwVfG. Die Nichtigkeit im Verwaltungsrecht ist nicht so leicht zu konkretisieren wie im Privatrecht. Die bloße Rechtswidrigkeit genügt nicht, um einen Verwaltungsakt als nichtig anzusehen. Verstößt ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit gegen das Unionsrecht, sind die erbrachten Leistungen zurückzuerstatten.513 Der Betroffene muss somit bspw. die zu Unrecht erhaltenen Subventionsgelder zurückzahlen. Dies ist in §  49a VwVfG genau bestimmt. Allerdings ist § 49a nicht anwendbar, wenn gemäß § 68 ff. VwGO514 die Aufhebung des Bescheids durch ein Gericht oder im Vorverfahren erfolgt oder wenn die Aufhebung des Bescheids mit einer ex nunc-Wirkung vorgesehen wird515 508 Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10, 254, 255, Rn. 756 509 Schmieszek, Widerruf rechtmäßiger Verwaltungsakte, in: Brandt Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, S. 347 510 Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, 1997, S. 152-159 511 EuGH, Urt. v. 22.01.1997, Slg. 2002, I-07869, Rn. 159-160, Falck und Acciaierie di Bolzano 512 Finck/Gurlit, Die Rückabwicklung formell unionsrechtswidriger Beihilfen, Jura 2011, 91 513 Finck/Gurlit, Die Rückabwicklung formell unionsrechtswidriger Beihilfen, Jura 2011, 91; Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 95-96 514 Gröpl, VerwArch 88 1997, 23, 45 515 Gröpl, VerwArch 88 1997, 23, 39; Baumeister, Die Novellierung der §§ 48, 49, 49a VwVfG, NwVZ 1997, 19, 23; Erichsen, Das Verwaltungshandeln, in Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 29, S. 447, Rn. 21 135 § 4 . Fazit zum deutschen Recht oder es sich um Fälle von nichtigen Verwaltungsakten handelt.516 Die Wettbewerbsvorteile können als „Vorteil“ i. S. d. § 49a Abs. 2 S. 1 VwVfG und § 818 Abs. 1 BGB subsumiert werden und sollten daher nach § 49a Abs. 1 VwVfG zurückerstattet werden. Diese Vorteile erfüllen den Tatbestand der ungerechtfertigten Bereicherung und der Betroffene kann sich daher auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Der Vertrauensschutz kann hier auch unter bestimmten Umständen gewährt werden.517 Der §  49a VwVfG gilt für Ansprüche seitens des Verwaltungsträgers gegenüber einem ordentlichen Bürger518, aber auch gegenüber einem anderen Verwaltungsträger.519 Zu beachten ist, dass der § 49a keine Anwendung findet, wenn der Bürger Ansprüche gegen die Verwaltung hat.520 Den Vorschriften der § 49 Abs. 2 und 3 VwVfG wäre damit widersprochen. Diese Erstattung erfolgt seitens der Verwaltung durch einen Erstattungsbescheid nach §  49a Abs.  1 S.  2 VwVfG. Dieser Bescheid muss schriftlich sein und wird juristisch als „selbstständig“ betrachtet. Das heißt, dieser Erstattungsbescheid hat eine unabhängige juristische Existenz von der Aufhebung des rechtswidrigen Bescheids. Nichtsdestotrotz kann der Erstattungsbescheid alleine die sofortige Aufhebung des Bescheids implizieren.521 Das heißt, dass dieser Bescheid dann alleine ausreichend wäre, um den ursprünglichen Bescheid aufzuheben und gleichzeitig die Geldleistungen zurückzufordern.522 Das heißt jedoch nicht, dass dieser Erstattungsbescheid die Rückforderung der Geldleistungen begründet. Diese Rückforderung der Geldleistungen erfolgt vielmehr wegen der Unwirksamkeit des „ursprünglichen“ Subventionsbescheides und vor allem mit der Aufhebung dieses Verwaltungsaktes.523 Da das Unionsrecht die Beseitigung der Wettbewerbsvorteile verlangt, muss durch eine rückwirkende Aufhebung des Zahlungsbescheids die Unwirksamkeit des Verwaltungsakts herbeigeführt werden.524 Dadurch entsteht eine Zinszahlungspflicht. Dieser Anspruch auf Erstattung seitens der Behörde ist drei Jahre nach der Auszahlung verjährt. Dies ergibt sich aus dem § 49a Abs. 1 VwVfG, § 195 und § 199 BGB 516 Kopp/Ramsauer, § 49 a, 1126-1127, Rn. 4-6; Sachs, in: Stelkens/Bonks/Sachs, VwVfG, § 49a Rn. 86; Gröpl, VerwArch 88 1997, 23, 45 517 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11, Rn. 36, mit Hinweisen auf BVerfGE 25, 72, 81 518 Winkler, Verwaltungsträger im Kompetenzverbund, S. 274; Gurlit, Verwaltungshandeln und Verwaltungsverhältnis, in: Erichsen/Ehlers Allgemeines Verwaltungsrecht, § 34, IV, S. 749, Rn. 24 519 BVerwG, Urt. v. 28.09.1994, NVwZ 1995, 703; Baumeister, Die Novellierung der §§ 48, 49, 49a VwVfG, NVwZ 1997, 19, 22; Gegenauffassungen: Gurlit, Verwaltungshandeln und Verwaltungsverhältnis, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 34, IV, S. 746-747, Rn. 18. Jedoch scheint der Autor selbst unsicher zu sein: siehe 749, Rn. 24; Schmieszek, Widerruf rechtmäßiger Verwaltungsakte, in: Brandt (Hrsg.), Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, S. 347 520 so aber Baumeister, Die Novellierung der §§ 48, 49, 49a VwVfG, NVwZ 1997, 19, 22 521 Ehlers, Rechtsprobleme der Rückforderung von Subventionen, GewArch 1999, 305-320; Schmieszek, Widerruf rechtmäßiger Verwaltungsakte, in: Brandt (hrsg.) (Hrsg.), Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, S. 347 522 Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10, S. 243, Rn. 733 523 BVerwG, Urt. v. 16.12.2010, BVerwGE 138, 322 524 BayVGH, Urt. v. 28.07.2005, BayVBl. 2006, 731-733 136 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland analog.525 Das Problem liegt im Fehlen von Vorschriften im öffentlichen Recht begründet, die die Verjährungsfrage endgültig lösen könnten. Dort heiß es hierzu: „In der Rechtsprechung des BVerwG ist anerkannt, dass das Rechtsinstitut der Verjährung auch im öffentlichen Recht jedenfalls auf vermögensrechtliche Ansprüche Anwendung findet. Nach welchen Regeln sich die Verjährung richtet, ist, wenn spezielle Vorschriften des einschlägigen Fachrechts fehlen, im Wege der Analogie zu entscheiden. Dabei ist nach dem Gesamtzusammenhang der für den jeweiligen Anspruch maßgebenden Rechtsvorschriften und der Interessenlage zu beurteilen, welche Verjährungsregelung als die ‚sachnächste‘ analog heranzuziehen ist.“ 526 Es besteht weder ein Anwendungsvorrang für die Verjährungsnormen des BGB noch für die dort vorgesehene Regelverjährung. Es handelt sich hier um freilich speziellere Verjährungsfristen, sei es im BGB oder in anderen gesetzlichen Regelungen, die nicht analogiefähig sind. Daher hat das BVerwG in der dreißigjährigen Regelverjährung des § 195 BGB a. F. den „Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens gesehen“.527 Die Verjährungsfrist unterliegt im Normalfall der Dreijahresfrist, es sei denn, das Gesetz bestimmt etwas spezifisch Anderes. Der Beihilfeempfänger kann sich nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Ehlers führt in seinen Aufsätzen weiter an, dass es sich hierbei um eine grobe Fahrlässigkeit vonseiten des Unternehmens handelt, wenn sich dieses nicht über das Notifizierungsverfahren vergewissert hat.528 Dies mag juristisch (und faktisch für große Unternehmen) vertretbar sein. Diese Rechtfertigung vermag jedoch nicht zu überzeugen. Die Rückforderung der Beihilfe ist nicht als Entreicherung anzusehen. Die Erstattungspflicht kann auch durch einen Verwaltungsakt erfolgen und festgelegt werden. Wenn dies der Fall ist, richtet sich die Verjährung der Erstattungsansprüche nach § 53 VwVfG.529 Zu beachten ist, dass der § 53 VwVfG rückwirkend bis zum 01.01.2002 gilt. Für ältere Fälle ist § 102 VwVfG maßgebend.530 Wird die Beihilfe zwei-stufig ausgezahlt, kann die Rückforderung und Verzinsung des Beihilfevertrags nicht nach § 49a VwVfG erfolgen.531 Das Ziel des Artikels § 49a VwVfG ist es, die erbrachten Leistungen aus dem Verwaltungsakt (unabhängig davon, ob dieser rechtmäßig oder rechtswidrig ist532) zurückzufordern, weil dieser Verwaltungsakt den Rechtsgrund der Beihilfegewährung darstellt. Daraus folgt, dass die Leistungen, die nicht aufgrund eines Verwaltungsakts erbracht worden sind, nicht durch öffentlich-rechtliche Erstattungsvorschriften zurückverlangt werden können. Das gilt 525 BVerwG, Urt. v. 21.10.2010, NVwZ 2011, 949, Rn. 14 526 BVerwG, Urt. v. 11.12.2008, BVerwGE 132, 324 527 BVerwG, Urt. v. 21.10.2010, NVwZ 2011, 949, Rn. 14 528 Ehlers, Rechtsprobleme der Rückforderung von Subventionen, GewArch 1999, 317; ablehnend: BVerwG, Urt. v. 11.02.1993, BVerwGE 92, 81 529 Schmieszek, Widerruf rechtmäßiger Verwaltungsakte, in: Brandt (Hrsg.), Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, S. 348 530 VG Berlin, Beschluss v. 16.08.2012, 531 BVerwG, Urt. v. 08.09.2005, NVwZ 2006, 480, Rn. 22 532 Meyer, in: Knack/Henneke, Kommentar zum VwVfG, § 49a, Rn. 8 137 § 4 . Fazit zum deutschen Recht demnach insbesondere für die Beihilfeverträge im Zwei-Stufen-Theorie-Verhältnis, da diese privatrechtlich geregelt sind.533 Allerdings finden die Vorschriften des §  49a VwVfG keine Anwendung auf die öffentlich-rechtlichen Verträge, sei es mittelbar oder unmittelbar.534 Der Staat (und seine Verwaltung) können neben dem Verwaltungsakt auch von den öffentlich-rechtlichen Verträgen Gebrauch machen. Die Verwaltung verfügt im Bereich der Subventionierung über ein Wahlrecht. Die öffentlich-rechtlichen Verträge werden nicht sehr häufig in der Praxis verwendet, aber sie gewinnen immer mehr an Bedeutung. Der dogmatische Vorteil liegt darin, dass diese Verträge es den Behörden erlauben, die vorgesehenen Pflichten eines gleichgestellten und fähigen Verwaltungsträgers zu respektieren.535 Im Nachfolgenden wird die Rückforderung der durch solche Verträge entstandenen Beihilfe kurz dargestellt. 533 Kopp/Ramsauer, § 49a, 1126, Rn. 3-4; Kastner, § 49a, 687-688, Rn. 4-7 534 Vögler, Rückforderung vertraglich gewährter Subventionen ohne Rechtsgrundlage? – Zum Warnow-Werft-Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg vom 07.11.2005, NVwZ 2007, 294-298 535 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14, S. 370-371, Rn. 1 139 Dritter Teil: Die Rückforderung der rechtswidrigen staatlichen Beihilfe in Frankreich Zunächst wird eine allgemeine Darstellung des französischen Verwaltungsrechts erfolgen, in der Klarheit bzgl. der Terminologie und der Funktionsweise des Systems geschaffen werden soll. Danach wird die Rolle des Richters in Zusammenhang mit der Kontrolle der Rückwirkung der von ihm ausgesprochenen Sanktionen erläutert. § 1. Terminologische Schwierigkeiten und Begriffsbestimmungen A. Die Rechtsbelehrungsmittel Um den Vergleich zu erleichtern, erscheint es notwendig, die französischen Rechtstermini zu definieren bzw. zu erläutern. Das französische Verwaltungsrecht unterscheidet die Klagearten nicht nach Anfechtungsklage oder Verpflichtungsklage wie in Deutschland. Vielmehr wird der Richter damit betraut, die Legalität der Maßnahme zu kontrollieren. Diese Kontrolle erfolgt vorwiegend durch zwei Rechtsmittel: Den recours pour excès de pouvoir und den recours de plein contentieux, auch bekannt als recours de pleine juridiction. In seinem Wörterbuch536 übersetzt Köbler die Anfechtungsklage mit recours pour excès de pouvoir und vernachlässigt dabei jedoch eine der wichtigsten Klagen, namentlich den recours de plein contentieux/recours de pleine juridiction. Zwar ist das Ziel des recours pour excès de pouvoir die Ermöglichung der Annullierung einer Entscheidung der Verwaltung, aber dies lässt außer Acht, dass der Richter eine Entscheidung auch bestätigen und substituieren kann.537 Die vom Conseil d’État stammende Definition die bessere (im Vergleich zu Köbler). In seiner Dame Lamotte538-Entscheidung definiert der Conseil d’État den recours pour excès de pouvoir als „Rechtsbehelf, der trotz einer fehlenden Kodifizierung gegen jedes verwaltungsrechtliche Handeln anwendbar ist und der dafür sorgen soll, dass die Rechtmäßigkeit unter Einbeziehung sämtlicher allgemeiner Rechtsprinzipien gewahrt bleibt.“ 539 Der recours pour excès de pouvoir sorgt dafür, dass die Verwaltung legal, also gesetzmäßig, handelt. Gleichzeitig definiert der Conseil d’État eine Vielzahl an Prinzipien, die die Befugnisse der Verwaltung beschränken, aber auch den Bürgern Rechte einräumen und diese verteidigen. Der recours pour excès de pouvoir scheint somit nicht 536 Köbler, Rechtsfranzösisch, 2004. 537 Chrétien/Dupuis/Guédon, Droit administratif, 58, Rn. 89; Rivero/Waline, Droit administratif, Rn. 231; Sayn, Le contentieux de la protection sociale: procédures comparées, 123-125 538 Conseil d’État, Urt. v. 17.02.1950, Dame Lamotte contre Ministre de l’agriculture, Recueil Lebon 1950, 110. 539 Conseil d’État, Urt. v. 17.02.1950, Dame Lamotte contre Ministre de l’agriculture, Recueil Lebon 1950, 110, Considérant 3: « Le Recours pour excès de pouvoir est le recours qui est ouvert même sans texte contre tout acte administratif et qui a pour effet d’assurer, conformément aux principes généraux du droit, le respect de la légalité » 140 Dritter Teil: Die Rückforderung der rechtswidrigen staatlichen Beihilfe in Frankreich mehr objektiv zu sein, was einige Stimmen in der Literatur dazu gebracht hatte, sich mit der Überlegenheit des recours pour excès de pouvoir gegenüber dem recours de plein contentieux540 auseinanderzusetzen. Es wäre folglich selbstverständlich – aus Sicht deutscher Juristen – davon auszugehen, dass die Verpflichtungsklage mit dem recours de plein contentieux identisch sei. Diese Übertragung ist leider nicht so einfach möglich, denn dieser recours gewährt dem Richter eine umfangreichere Kontrolle der Verwaltungsentscheidung. Durch diese Klage darf der Richter eine Entscheidung der Verwaltung annullieren, bestätigen und sogar ersetzen.541 Um eine effektive „volle“ Kontrolle zu gewährleisten, wird der Conseil d’État nicht nur befugt, die Legalität zu überprüfen, sondern es wird auch noch von ihm erwartet, sich für die Rechte der Administrierten (sprich: der Bürger) einzusetzen.542 Weil die Verwaltung unglaublich mächtig ist, muss ihr legitimer Kontrolleur mindestens genauso mächtig sein – wenn nicht sogar mächtiger.543 Die Erwartungen der Administrierten haben sich progressiv geändert und stimmen nicht mehr mit den früheren Erwartungen an einen Richter-Zensor der Gesetzmäßigkeit überein.544 Die Bürger erwarten nun vielmehr, dass auf ihre persönliche Lage Rücksicht genommen wird. Diese für die Richter neue geistige Haltung hat zur Folge, dass der Richter umdenken bzw. seine Rolle anpassen muss, um die Akzeptanz der Bürger zu wahren. Man versucht diese neue Definition des Verwaltungsrechts innerhalb der laufenden verwaltungsgerichtlichen Prozesse umzusetzen. Die Verwaltung wird als normale „Partei“ definiert und ist somit nicht mehr Trägerin eines höheren Interesses.545 Chapus war deswegen der Auffassung, dass die Aufgabe des Richters beim plein contentieux darin liege, „die vor ihm deferierten Entscheidungen durch seine eigenen zu ersetzen“.546 Die terminologischen Probleme tauchen jedoch nicht nur im Bereich der Klagearten auf. Sie werden auch im Bereich der Conseil d’État ausgesprochenen Rechtsfolgen deutlich. 540 Bernard, Le recours pour excès de pouvoir frappé à mort?, AJDA 1995, 190, 199; Bailleul, L’efficacité comparée des recours pour excès de pouvoir et de plein contentieux objectif en droit public francais, 2002, 2-5; Guével, Le juge administratif contemporain, Gazette du palais 13.-15.02.2005; Botteghi/Liéber, L’étoile du recours pour excès de pouvoir pâlirait elle encore?, AJDA 2009, 583 ff.; ablehnend: Lepetit-Collin, Recherches sur le plein contentieux, 228, 229 541 Chrétien/Dupuis/Guédon, Droit administratif, 58, Rn. 89; Rivero/Waline, Droit administratif, Rn. 231; Sayn, Le contentieux de la protection sociale: procédures comparées, 123-125 542 Conseil d’État, Urt. v. 08.01 1982, Aldana Berrana 543 Gohin, La procédure administrative non contentieuse, in: Colloque de la section luxembourgeoise de l’IDEF du 27. et 28.05.2004 544 Fraisseix, La subjectivisation du contentieux administratif, LPA 2004, 12. Auch dieser Auffassung: Foulquier, Les droits subjectifs des administrés: Émergence d’un concept en droit administratif français du XIX et XXème Siecle, 25; Cristau, L’exigence de sécurité juridique, Recueil Dalloz, 2002, n° 37, 2814; Valembois, La constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique en droit français, in: Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 17, mars 2005; Stirn, Les libertés en question, 78 545 Foulquier, Les droits subjectifs des administrés: Émergence d’un concept en droit administratif français du XIX et XXème Siecle, 33 546 Chapus, Droit du contentieux administratif, 2006, 205: «La mission du juge de plein contentieux est de remplacer les décisions dont il est saisi, et qui sont contestées à juste titre, par ses propres décisions, qui se substitueront à celles qui étaient contestées» 141 § 2 . Allgemeine Darstellung des französischen Verwaltungsrechts B. Die terminologischen Probleme bei den Rechtsfolgen Das französische Recht unterscheidet nicht anhand der Rechtmäßigkeit zwischen Rücknahme und Widerruf i. S. d. §§ 48, 49 ff. VwVfG. Vielmehr unterscheidet das französische Verwaltungsrecht nach dem angestrebten „Effekt“ der Sanktion. Der Richter wird also entweder eine Abrogation, also eine Annullierung für die Zukunft des Verwaltungsakts, oder einen Retrait, also einen tatsächlichen Entzug des Verwaltungsakts mit grundsätzlicher Wirkung für die Vergangenheit, aussprechen. Der französische Retrait ist also eine Rücknahme, die sowohl für die rechtswidrigen als auch für die rechtmäßigen Verwaltungsakte gilt. Zwar sind die Effekte beider Retraits deutlich anders, aber sie sind nicht automatisch und systematisch unterschiedlich, denn selbst wenn die Abrogation für die Zukunft gilt, gilt der Retrait nicht immer für die Vergangenheit. Besser gesagt: Es wird seine mögliche Rückwirkung durch den Conseil d’État sehr genau kontrolliert. § 2. Allgemeine Darstellung des französischen Verwaltungsrechts Frankreich und Deutschland haben auf den ersten Blick nur sehr wenig gemeinsam. Daher ist eine allgemeine Darstellung des französischen Verwaltungsrechts notwendig. Das französische Verwaltungsrecht zeichnet sich unter anderem dadurch aus, dass es vorwiegend aus Richterrecht besteht.547 Diese richterrechtliche Natur des Verwaltungsrechts war bis zur Einführung des VwVfG in den 1970er-Jahren noch Realität. Die Geburt des Verwaltungsrechts in Frankreich ist daher sehr interessant und relevant. Das Verwaltungsrecht ist, laut einer berühmten Formel, „un miracle qui se produit chaque jour“548, also ein „sich jeden Tag wiederholendes Wunder“. Diese Formulierung ist sowohl poetisch als auch einleuchtend: Das französische Verwaltungsrecht ist zerbrechlich und in einem perpetuellen Entwicklungszustand.549 Dies bedeutet, dass es nicht per Gesetz oder durch Kodifizierung entstanden ist. In der Tat hat der Richter des Tribunal des Conflits diese Form des Verwaltungsrechts erst in die französische Welt gebracht.550 Auch heute noch ist das allgemeine Verwaltungsrecht so gut wie nicht kodifiziert. Der Conseil d’État bleibt trotz wesentlicher Änderungen (die noch dargestellt werden) 547 Die Meinungen sind diesbezüglich sehr gespalten: Melleray vertritt die These, dass das Verwaltungsrecht seinen Charakter verloren hat. Siehe Melleray, Le Droit administratif doit il redevenir jurisprudentiel? Remarques sur le déclin paradoxal de son caractère jurisprudentiel, AJDA 2005, 637-638; Gonod/Jouanjan, belegen den richterrechtlichen Charakter des Verwaltungsrechts. Siehe Gonod/Jouanjan, À propos des sources du droit administratif, Brèves notations sur des récentes remarques, AJDA 2005, 991-992. Eine sehr schöne Ausdifferenzierung ist in folgendem Werk zu finden: Chrétien/Dupuis/Guédon, Droit administratif, 49-51. Dort ist betont, dass das Verwaltungsrecht ursprünglich Richterrecht war und diese Eigenschaft quasi verloren hat der Europäisierung des Verwaltungsrechts. 548 Weil, Le Droit administratif, 3 ff. 549 Poirmeur/Fayet, La doctrine administrative et le juge administratif, in: Le droit administratif en mutation, 98-105 550 Tribunal des Conflits, Entsch. v. 08.02.1873, Blanco; Chrétien/Dupuis/Guédon, Droit administratif, 14-15, Rn. 29-30 142 Dritter Teil: Die Rückforderung der rechtswidrigen staatlichen Beihilfe in Frankreich der Hauptakteur des Systems. Der Richter kontrolliert die légalité de l’action administrative, also die Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns, und versucht dadurch als gardien des libertés des administrés551, also als Verteidiger der Freiheiten der Bürger, zu agieren. Die durch den Richter durchgeführte Kontrolle der Verwaltung erfolgt durch eine „objektive“ Betrachtung des Sachverhalts. Er vermeidet damit die Problematik, sich dem möglichen Vorwurf aussetzen zu müssen, dass er gleichzeitig Richter und Gesetzgeber (und daher befangen) sei. Vielmehr wird der Richter als Ergänzung der Legislative (sozusagen als Korrektor der Legislative) betrachtet, aber es wird ihm die Möglichkeit eingeräumt, seine eigene Meinung anzubringen.552 Das Verwaltungsrecht Frankreichs wird traditionellerweise als „objektives“ Recht betrachtet.553 Dennoch ist es an zahlreichen Stellen erlaubt, subjektive Elemente in Erwägung zu ziehen.554 Diese tiefgreifende Bewegung hin zu einer subjektiveren Betrachtung des französischen Rechts verursachte eine Identitätskrise im französischen Verwaltungsrecht und wird für diese Arbeit noch von Relevanz sein, denn sie beleuchtet zum großen Teil die Frage, weshalb sich Frankreich derart langsam „modernisiert“. Diese Modernisierung zeichnet sich dadurch aus, dass der Conseil d’État mit einem fremden Richter (der EuGH) zusammenarbeiten und ein „ausländisches“ Recht anwenden muss, wodurch der Conseil d’État nicht als einziger Richtungsgeber des Verwaltungsrechts anzusehen ist.555 In diesem Zusammenhang spielen Deutschland und die anderen Mitgliedstaaten eine erhebliche Rolle. Der aus Deutschland stammende Begriff des europäischen confiance légitime ist dabei das Kernelement der Krise, denn der Vertrauensschutz beruht auf einer subjektiven Auslegung des Verwaltungsrechts und scheint somit nicht mit dem französischen System kompatibel zu sein. Allerdings hindert nichts den Conseil d’État daran, die Legalität der Verwaltungshandlung zu kontrollieren und sich zugleich auch vermehrt für die Rechte der Bürger einzusetzen.556 551 Jèze, Les principes généraux du droit administratif: La Technique juridique du droit administratif français, Tome 1, 340. 552 Sauvé, Justice administrative et État de droit, intervention du 18 février 2014 553 Hourquebie, La mise en œuvre des droits fondamentaux par les règles de procédure administrative 554 Conseil d’État, Urt. v. 08.01.1982, Aldana Berrana: Der Conseil d’État besagt nämlich: „il n’appartient pas à la juridiction saisie d’apprécier la légalité de la décision qui lui est déférée mais de se prononcer elle même sur l’étendue elle même des droits des interéssés.“ Die Klageart war ein „Recours de plein contentieux“ in dem die Befugnisse des Richters sehr umfangreich sind. Die getroffene Gerichtsbarkeit hat nicht die Gesetzmäßigkeit der vor ihr liegenden Entscheidung zu bewerten, sondern die Reichweite der Rechte der Betroffenen. 555 Auby, Droit Administratif francais et construction européenne, in: L’état actuel et les perspectives du droit administratif européen. Analyses de droit comparé, Schwarze (Hrsg.), 99 Rn. 38 556 Chevallier, Le droit administratif entre science administrative et droit constitutionnel, in: Le droit administratif en mutation, PUF 1993, 11-40; Chevallier, La transformation de la relation administrative: mythe ou réalité? (à propos de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations), in: Dalloz, 2000, 579; Stirn, Les libertés en question, 40-77; vgl. Sauvé, Justice administrative et État de droit, intervention du 18 février 2014; Carpentier/Trémeau, la confrontation de la loi à la Constitution par le juge ordinaire. Qu’en pensez-vous?, in: Mélanges en l’honneur de Louis Favoreu, 2007, 553 143 § 2 . Allgemeine Darstellung des französischen Verwaltungsrechts Es wäre innerhalb dieser Entwicklung auch wünschenswert, die Bürger als solche zu benennen und nicht mit dem erniedrigenden Begriff administrés, also Verwaltete, oder sogar mit „Untertanen“ zu bezeichnen.557 Diese Termini weisen darauf hin, dass das Verwaltungsrecht sich noch nicht modernisiert hat, denn seine Beziehungen mit den Bürgern sind noch sehr stark durch die Subordinationstheorie geprägt. Dieses terminologische Problem ist deutlich anhand der von den Richtern ausgesprochenen Rechtsfolgen und Definitionen zu erkennen. A. Ein ursprünglich richterrechtliches Regime Das französische Verwaltungsrecht ist durch Richter entstanden558, die stets darum gekämpft haben, ihre Prärogativen zu erweitern. Im Gegensatz zum deutschen Recht sind das allgemeine Verwaltungsrecht und die Verwaltungsgerichte vom Verfassungsrecht abgeschirmt.559 Zwar ist der Bloc de Constitutionnalité maßgebend für das Verwaltungsorganisationsrecht, jedoch beeinflusst dieser Bloc de Constitutionnalité nur indirekt und in geringem Ausmaß den Conseil d’État. Diese Tatsache lässt sich durch historische Betrachtungen erklären. Zum einen war der Conseil d’État lange – vor der Existenz des Conseil Constitutionnel – das einzige Organ, welches sich mit Grundfreiheiten und Grundprinzipien auseinandergesetzt hat.560 In dieser Ansicht ist das Werk des Conseil d’État mehr als beeindruckend.561 Es ist weiterhin festzustellen, dass die Konstitutionalisierungsbewegung in Frankreich erst ab 1989 angefangen562 und sich nur mühsam durchgesetzt hat. Dafür spricht auch die Einführung der Question prioritaire de Constitutionnalité im Jahr 2010.563 Das Dame Cachet-Urteil dient als Grundlage für den Bereich der Regelung des Retraits des Verwaltungsaktes. Die Richter sind hier auf enorme Schwierigkeiten gesto- ßen, denn sie versuchten immer, die Probleme in Einzelfallentscheidungen zu lösen. Natürlich versuchten sie die Philosophie des Verwaltungsrechts zu respektieren, dennoch blieben die Glossenschreiber die Hüter der Kohärenz als Ansprechpartner eines Dialogs.564 Die Lösungen der Richter waren also nicht einheitlich, sodass drei mögliche Lösungsgruppen zu unterscheiden sind. 557 Chevallier, La transformation de la relation administrative: mythe ou réalité? (à propos de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations), in: Recueil Dalloz, 2000, 575 558 Tribunal des Conflits, Entsch. v. 08.02.1873, Blanco, Recueil Lebon 1873, 61; Conseil d’État, Urt. v. 13.12.1889, Cadot, Recueil Lebon 1889, 1148 559 Melzer, Die Kodifikation des französischen Verwaltungsverfahrensrechts – Das Ende eines französischen Sonderwegs, S. 150-151 560 Chapus, Droit administratif général, Tome 1, Rn. 109, 111 561 vgl. Melzer, Die Kodifikation des französischen Verwaltungsverfahrensrechts – Das Ende eines französischen Sonderwegs, S. 150 562 Conseil d’État, Urt. v. 20.10.1989, Nicolo, Recueil Lebon 1989, 190 563 vgl. Melzer, Die Kodifikation des französischen Verwaltungsverfahrensrechts – Das Ende eines französischen Sonderwegs, S. 150 564 Vedel, Les bases constitutionnelles du droit administratif, EDCE, 1954, 21; Sauvé, La jeune doctrine au Conseil d’État; Delvolvé, Le Conseil d’État vu par la doctrine, RA spécial 1997, 50, wobei der Autor die Doctrine als mehrseitig darstellt; Rivero, Jurisprudence et doctrine dans l’élaborati- 144 Dritter Teil: Die Rückforderung der rechtswidrigen staatlichen Beihilfe in Frankreich In der ersten Fallgruppe ist die Rücknahme illegal, wenn diese nach Ablauf der durch Notifizierung des Verwaltungsaktes eröffneten Zweimonatsfrist erfolgt.565 In einer anderen Fallkonstellation entschieden die Richter jedoch, dass die Rücknahmefrist erst mit der öffentlichen Bekanntgabe des Verwaltungsaktes abläuft.566 Der Conseil d’État hingegen hatte auch entschieden, dass die Behörde die Klage eines Dritten, um den rechtswidrigen Verwaltungsakt anzugreifen, erlauben kann, selbst wenn die Rücknahmefrist bereits abgelaufen ist.567 Die Ville de Bagneux-Rechtsprechung beendete die Unschlüssigkeit der Richter ein für alle Mal, indem sie die Wertungen der Dame de Cachet-Entscheidung wortwörtlich interpretiert, sodass einige gefürchtete Risiken sich tatsächlich konkretisieren konnten. Das Versprechen der Ville de Bagneux-Entscheidung wurde aber insoweit eingehalten, dass die Retrait-Regelung über vierzig Jahre lang sehr einfach und vorhersehbar anzuwenden war. B. Die Intervention des Gesetzgebers Aufgrund der „Unfähigkeit“568 der Richter, zwischen den Prinzipen der sécurité juridique, also dem Prinzip der Rechtssicherheit, welches die Vorsehbarkeit der Rechtlage beinhaltet569, und den subjektiveren Erwägungen der confiance (sprich: des Vertrauens) bzw. der équilibre des relations sociales570 (sprich dem Gleichgewicht der sozialen Beziehungen) abzuwägen, war der Gesetzgeber an dieser Stelle eigentlich aufgefordert zu intervenieren. Dies wurde auch dadurch bestätigt, dass selbst das Gesetz vom 12. April 2000, namentlich das Loi relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations (dt.: Rechte der Bürger in ihren Beziehungen mit den Behörden), keine Publikationsverpflichtung für alle Entscheidungen ohne Regelungscharakter vorsieht.571 Nach Auffassung Séners liegt dies vorwiegend daran, dass die Richter on du droit administratif, ECDE 1955, 29, wobei der Autor zutreffend erklärt, dass es sich eher um einen Monolog handelt, denn sehr viele Richter dozieren in den französischen Universitäten. 565 Conseil d’État, Urt. v. 24.11.1922, Baldocchi, Recueil Lebon 1922, 877; Conseil d’État, Urt. v. 09.03.1956, Chesne, Recueil Lebon 1956, 611; Conseil d’État, Urt. v. 16.05.1958, Tomasini et autres, Recueil Lebon 1958, 273. 566 Conseil d’État, Urt. v. 01.06.1923 Gros de Beler, Recueil Lebon 1923, 434; Conseil d’État, Urt. v. 28.12.1923, Recueil Lebon 1923, 902; Conseil d’État, Urt. v. 28.02.1951 Fédération nationale des cadres de l’assurance, Recueil Lebon 1951, 120 567 Conseil d’État, Urt. v. 22.04.1932, Tettelin, Recueil Lebon 1932, 405. Diese Entscheidung stellte eher einen Sonderfall dar nach Auffassung von Séners in seiner Conclusions zur Ternon-Entscheidung. 568 Boissard, Comment garantir la stabilité des situations juridiques individuelles sans priver l’autorité administrative de tous moyens d’action et sans transiger sur le respect du principe de légalité? Le difficile dilemme du juge administratif, Cahiers du Conseil constitutionnel n° 11, 2001; Sauvé, L’entreprise et la sécurité juridique, 8-10 569 Camby, Sécurité juridique et insécurité jurisprudentielle, RDP, 2006, n° 6, 1505; Camby, La sécurité juridique: une exigence juridictionnelle, RDP, 2006, n° 5, 1169; Molfessis, Combattre l’insécurité juridique ou la lutte du système juridique contre lui-même, in: Conseil d’État, Rapport public annuel 2006, Sécurité juridique et complexité du droit, Études et documents, n° 57, 2006, 391 570 Foulquier, Maurice Hauriou, constitutionnaliste (1856-1929), in: Jus Politicum, Revue internationale de droit politique, n°2, 2009, 1-5; Boulouis, Quelques observations à propos de la sécurité juridique, in: Mélanges Pescatore, Baden-Baden, 1987, 53. 571 Das Gesetz vom 12.04.2000, Bürgerrechte in den Beziehungen mit der Verwaltung, Journal Officiel 13 avril 2000 N° 88, 5646-5653; Ferrari, Les droits des citoyens dans leurs relations avec les admi- 145 § 2 . Allgemeine Darstellung des französischen Verwaltungsrechts eine strenge Auslegung des Publikationsbegriffs gewählt haben.572 Der Gesetzgeber hat versucht, durch dieses Gesetz die Rechtslage zu vereinfachen. Diese mehr als lobenswerte Intention beschränkte sich jedoch auf die Bezeichnung des Gesetzes, denn es sah und sieht nach wie vor keine strikte Publikationspflicht vor. Doch nur dadurch wären die furchterregenden Konsequenzen der Ville de Bagneux-Rechtsprechung vermieden worden. Das Gesetz hatte zum Ziel, die Rationalisierung der Regime des Retraits zu ermöglichen. Es verursachte jedoch einen anderen Schock, welchen der Gesetzgeber nicht bedacht hatte. Durch die Verwendung des Gesetzes wurde eine weitere Fallgruppe in der Reglementierung der Retraits geschaffen. Von da an fanden die spezifischen Vorschriften des Gesetzes ihre Berücksichtigung, um einen Retrait zu ermöglichen. Das Gesetz verfügte über mehr Kraft als die Rechtsprechung, welche sich vorzugsweise gegenüber den richterlichen Entscheidungen durchsetzte. Auch die Ternon-Entscheidung respektierte diese Philosophie: In dieser heißt es nämlich, dass „sous réserve de dispositions législatives ou réglementaires contraires“573 (unter Vorbehalt anders lautender gesetzlicher Bestimmungen) der Retrait innerhalb von vier Monaten erfolgen darf. Diese Formulierung vernachlässigt jedoch die Problematik der Anwendung dieses Grundsatzes hinsichtlich europarechtlicher Rechtsfragen. Diese vage Formulierung ist Zeichen einer richterrechtlichen Regelung, denn sie bleibt weiterhin durch den Richter veränderbar und unterliegt dem Gesetz. Die aktive Intervention des Gesetzgebers war kontraproduktiv. Doch auch seine Untätigkeit stellte eine Problemquelle dar. Hier ist auf die Existenz unterschiedlicher Regime und Fristen hinzuweisen, die je nach dem betreffenden Bereich der Verwaltung nicht harmonisiert wurden. So ist an den acte réglementaire zu denken, der wegen des principe de mutabilité (sprich dem Prinzip der Austauschbarkeit) jederzeit durch die Verwaltung infrage gestellt werden kann.574 Die „gemischten Akte“ (frz. actes mixtes) sind ebenso wenig von der Ternon-Rechtsprechung betroffen. Der Gesetzgeber hätte in Sachen Klassifizierung oder Vereinfachung der Regime intervenieren können, wenn nicht sogar intervenieren müssen. Dieser gesetzliche Interventionismus war bereits im Baurecht575 und im Ausländerrecht576 konkretisiert, womit nichts dagegensprach, dass der Gesetzgeber sich auch im allgemeinen Verwaltungsrecht einmischte. nistrations: commentaire général de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000, AJDA 2000, 471-495; Pariente, Vers une clarification du régime de retrait des décisions implicites d’acceptation?, RFDA 2001, 653 und 657. Der Autor begrüßt die Bemühungen des Gesetzgebers, doch bedauert die Tatsache, dass die Publikationspflicht nicht genug gefördert wird. 572 Séners, Conclusion Ternon, RFDA 2002, 83 573 Conseil d’État, Urt. v. 26.10.2001, Ternon 574 Conseil d’État, Urt. v. 25.06.1954. Syndicat national de la meunerie à seigle, Recueil Lebon 1954, 379; Conseil d’État, Urt. v. 27.01.1961, Vannier, Recueil Lebon 1961, 60; Conseil d’État, Urt. v. 27.11.1964, Veuve Renard, Recueil Lebon 1964, 590; Boissard, Comment garantir la stabilité des situations juridiques individuelles sans priver l’autorité administrative de tous moyens d’action et sans transiger sur le respect du principe de légalité? Le difficile dilemme du juge administratif, Cahiers du Conseil constitutionnel n° 11, 2001 575 Conseil d’État, Urt. v. 30.07.2003, req. n°255368, Mme Thénault 576 Conseil d’État, Urt. v. 05.12.1997, req. n°159707, Ovet 146 Dritter Teil: Die Rückforderung der rechtswidrigen staatlichen Beihilfe in Frankreich C. Die Kristallisation der Probleme des Conseil d’État I. Der Conseil d’État und die Literatur: Der „Dialog der Tauben“ Eine sinnvolle Möglichkeit bestünde darin, die Stimmen der Literatur, welche nicht Teil des Richtertums sind577, zu berücksichtigen. Diese haben lange die Entscheidungen und die Irrungen der Richter scharf kritisiert578, wurden jedoch nie richtig von den Richtern beachtet, sodass man von einem „Dialog der Tauben“ reden kann. Der Conseil d’État hat, trotz offizieller Anerkennung des Vorrangs des Unionsrechts, in mehreren wesentlichen Punkten eine abweichende und sehr zweifelhafte Politik verfolgt.579 Es bleibt hier festzuhalten, dass das Unionsrecht freilich nur dann gilt, solange es mit der Verfassung kompatibel ist. Es wird folglich in dieser Arbeit das weitere widersprüchliche Verhalten des Conseil d’État analysiert werden, um Erklärungen für dieses zu liefern. 1. Das widersprüchliche Verhalten des Conseil d’État Seit der Anwendung des Vertrags von Rom fand eine tiefgehende Modifizierung der Kompetenzen und der Philosophie des Conseil d’État statt. Die Logik des Service Public, echtes Genom des französischen Verwaltungsrechts, wurde derarthinterfragt, dass die Richter instinktiv versuchten, diese Auswirkungen einzudämmen. Die Beziehungen zwischen dem Conseil d’État und der Kommission bzw. dem EuGH waren auch nicht immer ungetrübt. Während einer längeren Zeit war der Conseil d’État sehr misstrauisch gegenüber den Auswirkungen der Richtlinien. Er rebel- 577 Rivero, Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit administratif, ECDE 1955, 29 578 Pacteau, Les grands arrêts ignorés, RFDA, 2007, 239; Autin, Les grands arrêts disparus, RFDA, 2007, 242; Poirmeur/Fayet, La doctrine administrative et le juge administratif, in: Le droit administratif en mutation, 98; Chevallier, Le droit administratif entre science administrative et droit constitutionnel, in: Le droit administratif en mutation, 11-40; Chevallier, La transformation de la relation administrative: mythe ou réalité? (à propos de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations), in: Dalloz, 2000, 579; spezifischer zur Beihilfeproblematik: Karpenschif, La récupération des aides nationales versées en violation du droit communautaire à l’aune du règlement n°659/1999 CE: du mythe à la réalité, RTDE 2001, 572-573; Karpenschif, Regard sur le droit des aides d’État, LPA 2007, 48-55; Collet, Le juge administratif et le contrôle des aides d’État: de la réception à l’instrumentalisation du droit communautaire, RD public 2009, 1339; Le Roy, Récupérer une aide publique, RDP 2009, 1019; Morson, La récupération des aides octroyées par les Etats en violation du traité CEE, RTDE 1990, 409 ff.; Perrotin, Récupération des aides d’État: insécurité juridique maximum pour les contribuables, LPA 2009, 3-5 579 Karpenschif, La récupération des aides nationales versées en violation du droit communautaire à l’aune du règlement n°659/1999 CE: du mythe à la réalité, RTDE 2001, 572-573; Karpenschif, Regard sur le droit des aides d’État, LPA 2007, 48-55; Collet, Le juge administratif et le contrôle des aides d’État: de la réception à l’instrumentalisation du droit communautaire, RD public 2009, 1339; Leron, La gouvernance Constitutionnelle, l’institutionalisation d’un nouveau mode de régulation de conflit constitutionnel dans l’Union Européenne, 67-69; Lepoutre, Le renvoi préjudiciel et l’instauration d’un dialogue des juges, Jurisdoctoria, n° 6, 2001, 49-59; Broberg/Fenger, L’application de la doctrine de l’acte clair par les juridictions des États membres, RFDA 2011, 861 147 § 2 . Allgemeine Darstellung des französischen Verwaltungsrechts lierte580 nahezu, weil er irrtümlicherweise annahm, praktisch entmachtet zu werden.581 Aber es waren die Verwendung des Acte Clair und der Gebrauch des Acte de gouvernement, die die erwünschte Anwendung des Unionsrechts verzögerten. 2. Die offizielle Anerkennung des Vorrangs des Unionsrechts Durch das Nicolo582-Urteil kündigte der Conseil d’État offiziell an, dass internationale Verträge und somit auch das Gemeinschaftsrecht einen Anwendungsvorrang genie- ßen.583 Zugleich akzeptierte der Conseil d’État, dass er die Kompatibilität eines Gesetzes mit den Vorschriften der Verträge zu überprüfen hat, selbst wenn ein Gesetz nach Ratifizierung des Vertrages in Kraft tritt. Dadurch wurde die Logik der Semoules-Rechtsprechung endgültig korrigiert.584 II. Die Rolle des Richters anhand der Rückwirkungskontrolle während der Annullierung Der Richter ist die zentrale Figur des Verwaltungsrechts585, denn er kann die Verwaltung kontrollieren. Seine Macht, Entscheidungen zu annullieren, spielt dabei eine erhebliche Rolle, weil er nach Bedarf die Reichweite der Annullierung selbst und in voller Unabhängigkeit anpassen kann. Es hängt also von der Einzelfallbetrachtung ab, was wiederum per se für eine „Subjektivation“ des Verwaltungsrechts spricht.586 Die Frage der Macht des Richters wird anhand der Rückwirkung beantwortet werden können. 1. Die Annullierungsentscheidung und ihre Reichweite Nicht jede Annullierungsentscheidung vom Richter ist per se rückwirkend. Daher erscheint es nützlich, den rückwirkenden Effekt der Entscheidung zu erklären. Die Ausnahmen und deren Begründung werden hierbei Berücksichtigung finden. Die Existenzbegründung der recours pour excès de pouvoir liegt in der Illegalität bzw. der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes und seiner Folgen.587 Man versucht dadurch eine Situation zu kreeiren, in der der Verwaltungsakt nie existiert hat und seine Effekte niemals produziert worden sind, was in der Praxis kaum zu erreichen ist. 580 Conseil d’État, Urt. v. 22.12.1978, Ministre de l’Intérieur contre Cohn-Bendit, Recueil Lebon 1978, 524 581 Genevois, L’application du droit communautaire par le Conseil d’État, RFDA 2009, 207-208; Ritleng, L’arrêt Perreux ou la fin de l’exception française sous Conseil d’État 30.10.2009, Perreux, RTDE 2010, 223-237; Quatremer, Le Conseil d’État enterre enfin Cohn-Bendit; Slama, Cohn-Bendit est passé. Les mauvais jours finiront – ils devant la Cour de Strasbourg? 582 Conseil d’État, Urt. v. 20.10.1989, Nicolo, Recueil Lebon 1989, 190 583 Conseil d’État, Analyse zum Urteil Nicolo 584 Conseil d’État, Urt. v. 01.03.1968, Syndicat général des fabricants de Semoule, Recueil Lebon 1968, 149 585 Chevallier, Le droit administratif entre science administrative et droit constitutionnel, in: Le droit administratif en mutation, PUF 1993, 11-40 586 Fraisseix, La subjectivisation du contentieux administratif, LPA 2004, 12; Foulquier, Les droits subjectifs des administrés: Émergence d’un concept en droit administratif français du XIX et XXème Siecle, 163; Crouzatier-Durand, La fin de l’Acte administratif unilatéral, 317-321 587 Crouzatier-Durand, La fin de l’Acte administratif unilatéral, 153 148 Dritter Teil: Die Rückforderung der rechtswidrigen staatlichen Beihilfe in Frankreich Folglich befindet sich der Richter immer in einer juristischen Fiktion der Annullierung, denn er kann physisch nicht sämtliche Effekte beseitigen.588 Die Véron-Réville-Entscheidung ist ein schönes Beispiel für die Anwendung der Rückwirkung und die Grenzen der Fiktion. In dieser Entscheidung ging es um eine rechtswidrige Kündigung eines Beamten, der durch den Annullierungsspruch wieder eingestellt werden musste. Die Behörde musste bei der Frage der Wiedereinstellung die Zeit berücksichtigen, die seit der rechtswidrigen Kündigung des Beamten verstrichen war.589 Die Frage der Karriereentwicklung ab Entlassung des Beamten blieb bis 1995 eine offene Frage590, denn die Bewertung und Einschätzung der Karriere widerspricht dem Streben des Conseil d’État nach Objektivität. Heute ist zwar die Frage dogmatisch geregelt, doch die Richter sind immer wieder auf Schwierigkeiten bei der Bewertung gestoßen, weil sie weder eine Systematisierung noch objektive Kriterien finden konnten, sodass die Richter die jeweiligen Einzelfälle für sich betrachtet beurteilen mussten und auch heute noch müssen (wenngleich die vorgenannte Problematik infolge der Subjektivierung langsam zurückgeht).591 Ohne allzu tief gehen zu müssen, kann man behaupten, es existieren Entscheidungen, die deklaratorisch, konstitutiv oder sowohl deklaratorisch als auch konstitutiv sind.592 Die recours sind somit nicht entscheidend für die Rückwirkung und dessen Reichweite.593 Daher ist der Richter die einzige Variable. Nur der Richter ist derjenige, der die Rückwirkung aussprechen und bestimmen kann. Die Funktion der Annullierung begründet also alleine die Rückwirkung einer solchen Entscheidung. Nur wenn der Richter die Legalität des Verwaltungshandelns kontrolliert, wird er auch als eine Art mächtiges juristisches Bollwerk betrachtet. Die Macht des Richters begründet in diesem Kontext auch die Existenz von vielen Ausnahmen zur Rückwirkung infolge einer Annullierung. 2. Die Grenzen der Rückwirkung: Das Zeichen der Richtermacht Die Annullierung ist immer eine komplexe und schwierige juristische Angelegenheit, denn die gesamten Auswirkungen der Annullierung sind nicht immer klar oder eindeutig ersichtlich.594 Die systemischen Ausnahmen betreffen zwei Gruppen: Die fonctionnaires de fait und die services de fait, also die „De facto-Beamten“ und die „De facto-Leistungen“. Was die fonctionnaires de fait anbetrifft, geht die Rechtsprechung davon aus, dass „[…] solange die Ernennung nicht angefochten ist, die Handlungen des irregulären/illegalen Agents in der Öffentlichkeit im Rahmen seiner Aufgaben als rechtmäßig anzusehen sind“.595 588 Conseil d’État, Urt. v. 27.03.1949, Véron-Réville, Recueil Lebon 1949, 246 589 Conseil d’État, Urt. v. 27.03.1949, Véron-Réville, Recueil Lebon 1949, 246 590 Conseil d’État, Urt. v. 29.12.1995, Kavvadias, Recueil Lebon 1995, 477; Conseil d’État, Urt. v. 25.03.1996, Commune de Saint François, Recueil Lebon 1996, 101. 591 Séners, Conclusions sur Ternon, RFDA 2002, 91 592 Vitu, Des Conflits de lois dans le temps en droit pénal, 82-84. 593 Merle, Essai de contribution à la théorie générale de l’acte déclaratif, 142 594 Chapus, Droit contentieux administratif, 1002-1003 595 Conseil d’État, Urt. v. 08.02.1995, M. Robert, DA 1995 n° 279, 377 149 § 2 . Allgemeine Darstellung des französischen Verwaltungsrechts Bis zur Anfechtungserklärung des „De facto-Beamten“ durch den juge de la nomination (dt.: Richter der Ernennung) wird dieser von der Verwaltung als „befugt“ betrachtet. Sämtliche von ihm getroffenen Entscheidungen bleiben vor dem Aussprechen der Entscheidung unberührt. Was die services de fait, also die „De facto-Leistungen“, anbetrifft, ist Folgendes anzuführen: Die Richter haben im Deberles596-Urteil die folgende Lösung vorgeschlagen: Entscheidet sich der Richter für die Annullierung der Entlassungsmaßnahme eines Agents (dt.: Mitarbeiter), ist der Agent so wieder einzustellen, als wenn die Entlassung nie ausgesprochen worden wäre. Allerdings darf er die Vergütung seiner Aufgabe behalten, wenn sie der Aufgabenerfüllung untergeordnet ist. Hier wird der Logik der Annullierung zum Teil widersprochen, denn die Logik der Annullierung hätte dazu geführt, dass die zu Unrecht ausgezahlte Vergütung zurückzunehmen wäre, weil die Verbindung zwischen Funktion und Vergütung vernichtet worden war. Die Begründung dahinter liegt in der „sozialen Gerechtigkeit“.597 Die Richter wollten sich nicht in schwieriges Gelände vorwagen. Die Rückforderung der Vergütung hätte auch erhebliche wirtschaftliche Folgen für den Betroffenen. Hier wird auch eine gewisse Subjektivität eingeräumt, die dazu dient, die Folgen einer Annullierung einzugrenzen. Maurice Hauriou, einer der einflussreichsten Verwaltungsrechtler Frankreichs, sprach diesbezüglich nicht von „sozialer Gerechtigkeit“. Vielmehr sah er darin die Macht des Richters als Hüter der „sozialen Beziehungen“.598 Der geleistete Service (dt.: Leistung und/oder Dienst) ist auch dann zu vergüten, wenn dieser illegal gewesen ist. Der Akt existiert aus juristischer Perspektive nicht mehr, da seine Folgen ebenfalls annulliert worden und dadurch als „nie eingetreten“ anzusehen sind. Jedoch ist es dem Richter selbst in diesem Fall unmöglich, alle Umstände mit der Annullierung zu erfassen und ihnen Rechnung zu tragen. Die Rückwirkung der Annullierung wird richtigerweise auch als „Fiktion“599 oder sogar als „Postulat/Axiom“600 dargestellt, doch selbst wenn die Natur der Rückwirkung der Annullierung relativ ist, bleibt sie nützlich und notwendig, damit die Verwaltung effizient arbeiten kann.601 Der recours pour excès de pouvoir hat zum einzigen Gegenstand die Annullierung der Entscheidung mit Rückwirkung.602 Wenn der Akt zurückgenommen und diese Rücknahme bestandskräftig geworden ist, bevor der Richter darüber entscheiden 596 Conseil d’État, Urt. v. 07.04.1933, Deberles, Recueil Lebon 1933, 439 597 Weil, Les conséquences de l’annulation d’un acte administratif pour excès de pouvoir, 1952, 19 598 Hauriou, Recueil Sirey 1925, Tome 3, 9 599 Chevallier, Fonction contentieuse et fonction juridictionnelle, in: Mélanges Michel Stassinopoulos, Problèmes de droit contemporain, 1974, 275-290 600 Devys, Conclusions sous Conseil d’État, 07.05.2004, Association AC! et autres, 1; De Boisdeffre, Rapport pour la France du Conseil d’État, 1988, 164. Diese Auffassung ist gestützt auf das Urteil Conseil d’État 26.12.1925, Rodiere, Recueil Lebon 1925, 1025. Dort heißt es: „le principal général est qu’une décision administrative annulée est réputée être ne jamais intervenue.“ Grundsätzlich ist eine annulierte Entscheidung so zu betrachten, als habe sie nie existiert. 601 Odent, Conclusions sur Conseil d’État, 27.05.1949, Véron Réville, Gazette du Palais 1949, 49 602 De Boisdeffre, Rapport pour la France du Conseil d’État, 1988, 164, 167 150 Dritter Teil: Die Rückforderung der rechtswidrigen staatlichen Beihilfe in Frankreich konnte, erlangt die Entfernung der Entscheidung aus dem juristischen Normensystem eine Wirkung für die Vergangenheit. Die zwei Waffen der Verwaltung – namentlich der Retrait und die Abrogation – werden folglich streng von den Richtern beobachtet, da sie potenzielle Gefahren in sich bergen. D. Der Retrait: Die Mischung des Widerrufs und der Rücknahme Der Retrait und die Abrogation stellen die wesentlichen Handlungsmöglichkeiten der Verwaltung dar, um ihre Fehler selbst zu korrigieren bzw. aufzuheben. Der Retrait setzt sich dabei mit der Vergangenheit und der Zukunft des Verwaltungsakts auseinander. Zudem wird er häufig mit „Rücknahme“ übersetzt. Der Retrait darf aber nicht mit der Rücknahme i. S. d. § 48 VwVfG verwechselt werden. I. Der Inhalt des Retrait Die Bedeutung des Retrait ist viel breiter als der deutsche Inhalt der Rücknahme. Der Retrait umfasst sowohl die Rücknahme als auch den Widerruf. Dabei unterscheidet er nicht zwischen den Rechtslagen der Verwaltungsakte, aber wohl zwischen den von der Verwaltung gewünschten Wirkungen. Das heißt allerdings nicht, dass die Rechtswidrigkeit (formell oder materiell) in sich irrelevant ist. Für die Unterscheidung zwischen Abrogation und Retrait ist das Merkmal der „Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts“ nicht relevant. Vielmehr ist die gewünschte Wirkungszeit für die Wahl des einen oder des anderen Rechtsinstituts maßgebend. Soll die Rechtslage von Anfang an wiederhergestellt werden, ist der Retrait am gebräuchlichsten. Soll jedoch die Rechtslage nur für die Zukunft geändert werden, so wird die Abrogation gewählt. Der Retrait löscht den Verwaltungsakt ab initio. Die Rückwirkung ist also eine „implizierte“ und „normale“ Folge.603 Diese Rückwirkung sollte auch vollständig sein und so weit wie möglich Geltung haben. II. Der Begriff der Création de droits Der französische Richter wird die Verwaltungsakte stets in zwei Kategorien einteilen: die actes créateurs de droits und die actes non créateurs de droit. Das französische Recht unterscheidet die Verwaltungsakte nach ihrer Funktion. Es wird daher nach „rechtschaffenden“ Verwaltungsakten und „nicht-rechtschaffenden“ Verwaltungsakten kategorisiert. Diese Unterscheidung ist von systematischer Relevanz und muss deshalb erörtert werden. Der Richter darf bestimmen, welcher Verwaltungsakt (unter welcher Konstellation) als créateur de droit, sprich als „rechtschaffend“, erklärt wird. Eine Subvention oder die Vergabe eines staatlichen Zuschusses wurden lange nicht als „rechtschaffend“ 603 Crouzatier-Durand, La Fin de l’Acte administratif unilatéral, 154-160. 151 § 2 . Allgemeine Darstellung des französischen Verwaltungsrechts oder als „begünstigend“ betrachtet. Da diese Klassifizierung empirisch erfolgt und durch den Richter entstanden ist, lässt sich diese Kategorie schwer systematisch definieren.604 Schlimmer noch: Die Rechtsprechung ist wie erwartet nicht immer einheitlich.605 Dabei ist die Logik der französiche Verwaltungsrichter einfach und nachvollziehbar: Solange der Verwaltungsakt keine Rechte schafft (also im Fall der actes non créateurs de droit), darf die Verwaltung immer den Retrait anordnen. Der Retrait der actes créateurs de droits ist hingegen nur unter strengen Voraussetzungen möglich. Hierzu heißt es im französischen Verwaltungsrecht: „Si la décision est régulière et qu’elle crée des droits, le retrait est en principe exclu.“606 (dt: Wenn die Entscheidung regulär ist und sie Rechte schafft, ist der Retrait im Prinzip ausgeschlossen.) Somit kommt es nur an dieser Stelle darauf an, ob der betroffene Verwaltungsakt irregulär ist oder nicht. Grundsätzlich darf ein acte créateur de droits nicht „zurückgenommen“ werden. Die einzigen Ausnahmen sind durch zwingende Vorschriften „vorgeschrieben“ oder durch die Konsequenzen einer vom Richter entschiedenen Annullierung zustande gekommen.607 Der Fall der irregulären Entscheidung bedarf natürlich einer längeren Auseinandersetzung. Der Retrait ist ein Akt der Behörde, durch welchen die Entscheidung und die rechtlichen Folgen aus dem juristischen Normensystem entfernt werden. Theoretisch sind alle Folgen von dieser Rückwirkung betroffen und die Rechtslage ist so wiederherzustellen wie sie bestünde, wenn die Entscheidung nie in Kraft getreten wäre. 604 Chrétien/Dupuis/Guédon, Droit administratif, Rn. 438 und 740; Conseil d’État, Urt. v. 15.10.1976, Buissière, Recueil Lebon 1976, 419; Labetoulle, conclusions AJDA 1976, 568; Nauwelaers/Fabius, chronique, AJDA 1976, 557; Conseil d’État, 19.12.1952, Mlle Mattéi, Recueil Lebon 1952, 594; Conseil d’État, Urt. v. 03.11.1922, Recueil Lebon 1922, 790, Dame Cachet; Conseil d’État, 26.10.1962, Guillon, Recueil Lebon 1962, 567; Conseil d’État, Urt. v. 14.09.1961, Cazes, Recueil Lebon 1961, 233; Conseil d’État, Urt. v. 15.10.1969, Forasetto, Recueil Lebon 1969, 437; Conseil d’État, Urt. v. 24.10.1956, Rivolier, Recueil Lebon 1956, 302; Conseil d’État, Urt. v. 02.05.1958, Lassalle, Recueil Lebon 1958, 256; Conseil d’État, Urt. v. 12.02.1964, David, Recueil Lebon 1964, 100; Conseil d’État, Urt. v. 24.01.1962, Chiesa, Recueil Lebon 1962, 53; Conseil d’État, Urt. v. 10.07.1957, Commune de Larrazet, Recueil Lebon 1957, 460; Conseil d’État, Urt. v. 03.03.1967, Ministre de la Construction contre Sté Behr Mannig et Sté des Abrasifs Nortion, Recueil Lebon 1967, 105; Conseil d’État, Urt. v. 16.03.1990, Ministre de l’Agriculture contre Consorts Machet, Recueil Lebon 1990, 69; Conseil d’État, Urt. v. 26.10.2001, RFDA 2002, 77; Séners, Conclusions sous Conseil d’État, 26.10.2001, RFDA 2002, 77; Delvolvé, note sous Ternon, RFDA 2002, 81; Collin/Guyomar, chronique, AJDA 2001, 1034; Donnat/Casas, Les décisions administratives accordant un avantage financier sont, de nouveau, créatrices de droits, AJDA 2002, 1434; Austry, Conclusions sous Conseil d’État, Urt. v. 06.11.2002, Mme Soulier, RFDA 2003, 225-233; Conseil d’État, Urt. v. 07.08.2008, Req. N° 285979 605 Conseil d’État, Urt. v. 10.07.1957, Commune de Larrazet, Recueil Lebon 1957, 460; Conseil d’État, Urt. v. 03.03.1967, Ministre de la Construction contre Sté Behr Mannig et Sté des Abrasifs Nortion, Recueil Lebon 1967, 105; Conseil d’État, Urt. v. 15.10.1976, Buissière; Conseil d’État, Urt. v. 16.03.1990, Ministre de l’Agriculture contre Consorts Machet, Recueil Lebon 1990, 69; dem widersprechen allerdings die Entscheidungen: Conseil d’État, 03.11 1922, Dame Cachet, Recueil Lebon 1992, 790; Conseil d’État, Urt. v. 19.12.1952, Mlle Mattéi, Recueil Lebon 1952, 594; Conseil d’État, Urt. v. 14.04.1961, Cazes, Recueil Lebon 1961, 233; Conseil d’État, Urt. v. 26.10.1962, Guillon, Recueil Lebon 1962, 567; Conseil d’État, Urt. v. 15.10.1969, Forasetto, Lebon, 437; Labetoulle, conclusions AJDA 1976, 568; Nauwelaers/Fabius, chronique, AJDA 1976, 557; Conseil d’État, Urt. v. 06.11.2002, Mme Soulier 606 Chrétien/Dupuis/Guédon, Droit administratif, 509, Rn. 643 607 Chrétien/Dupuis/Guédon, Droit administratif, 673-674, Rn. 857-858 152 Dritter Teil: Die Rückforderung der rechtswidrigen staatlichen Beihilfe in Frankreich Daher könnte man behaupten, dass der Retrait der „Annullierung“ sehr ähnlich ist, weil die Rückwirkung die logische Folge davon zu sein scheint, aber durch den Richter bedingt ist.608 Der Retrait ist aber nicht das einzige Rechtsmittel, um rechtswidrige Bescheide zu beseitigen. Spezifisch auf Beihilfen bezogen kennt das französische Recht noch ein weiteres Rechtsmittel: die Abrogation. Dieses ist geeignet, die sog. bestehende Beihilfe zu kontrollieren. E. Exkurs: Die Abrogation – für die Zukunft und für bestehende Beihilfe geeignet Die Abrogation gilt als Retrait für die Zukunft, weil ihre Auswirkungen nur für die Zukunft gelten. Für die Rückforderung einer Beihilfe ist sie daher grundsätzlich nicht sehr hilfreich. Doch der Fall der bestehenden Beihilfe sollte nicht außer Acht gelassen werden. Da der Retrait sowohl für die Zukunft als auch für die Vergangenheit gilt, kann er nur wegen der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts bzw. seiner Inkompatibilität mit dem Unionsrecht ausgesprochen werden. Problematisch ist die Form des angegriffenen Verwaltungsaktes. Es sind zwei Regime möglich. Wenn ein acte réglementaire vorliegt, ist die Abrogation jederzeit mit folgender Begründung möglich: „Die réglementation gewährleistet kein erworbenes Recht.“609 Wenn dieser acte réglementaire rechtswidrig ist, ist die Abrogation verpflichtend.610 Es wird in diesem Fall nicht berücksichtigt, wann die Illegalität eingetreten ist, sei es ab initio wie im Fall Al Italia oder nach einer Änderung der Rechts-611 oder Sachlage.612 Als zweites Regime ist die Gruppe der actes administratifs individuels (dt.: individuelle Verwaltungsakte) zu berücksichtigen. Die Abrogation eines rechtkonformen Verwaltungsaktes ist durch das Prinzip der Unantastbarkeit der Akte streng untersagt. Eine Ausnahme besteht jedoch, wenn ein acte contraire (lat.: actus contrarius) oder der Fall des Nicht-Handelns also der Untätigkeit vorliegt.613 Wenn der individuelle Verwaltungsakt rechtswidrig ist, aber dem Bürger Rechte einräumt, wird die Ternon-Entscheidung Anwendung finden. Das heißt, eine Abrogation ist dann nur innerhalb von vier Monaten möglich. Ist diese Viermonatsfrist nicht eingehalten, hindert dies die Verwaltungsrichter, eine solche Abrogation auszusprechen, selbst wenn der Verwaltungsakt rechtswidrig war.614 Die verwlatungsrichter sind der Auffassung, eine solche Abrogation würde gegen die Rechtssicherheit verstoßen. Bemerkenswert ist die Anwendung der Ternon-Leitsätze im Bereich des Retrait und der Abrogation. Dies ist ein eindeutiges Zeichen dafür, dass der Conseil d’État sein System zu vereinfachen versucht. 608 Conseil d’État, Urt. v. 07.07.2000, Req. n° 213461, Fédération nationale des associations tutélaires et autres 609 Conseil d’État, Urt. v. 27.01.1961, Sieur Vannier, Recueil Lebon 1961, 60 610 Conseil d’État, Urt. v. 03.02.1989, Al Italia, Recueil Lebon 1989, 41 611 Conseil d’État, Urt. v. 10.01.1930, Despujol, Recueil Lebon 1930, 30 612 Conseil d’État, Urt. v. 10.01.1964, Simonet, Recueil Lebon 1964, 19 613 Conseil d’État, Urt. v. 10.04.1959, Fourré Cormeray, Recueil Dalloz 1959, 210 614 Conseil d’État, Urt. v. 06.03.2009, Coulibaly 153 § 3 . Die Hindernisse zur effektiven Umsetzung des Unionsrechts im Bereich des Beihilferechts Die Abrogation kann nicht zur Rückforderung von Beihilfen dienen, denn dazu ist sie nicht erdacht worden.615 Jedoch bleibt sie nützlich in Fällen von Mechanismen, die vor EU-Beitritt entstanden sind und sich nach Kontrolle der Kommission als nicht EU-konform erwiesen haben. Die Kommission wird die Staaten dafür nicht bestrafen, nur wird sie eine Anpassung oder im schlimmsten Fall das Einstellen der Beihilfen verlangen.616 Die juristischen Werkzeuge der Verwaltung und der Richter wurden dargestellt und analysiert. Im nächsten Teil wird erläutert, wie der Conseil d’État seine Anwendung des Unionsrechts dauerhaft, aber nicht problemlos „verbessert“ hat. § 3. Die Hindernisse zur effektiven Umsetzung des Unionsrechts im Bereich des Beihilferechts Europa war und ist synonym für die Rechtsangleichung und die Rechtsharmonisierung. Die Schwierigkeiten des Umdenkens und der Rechtsanpassungen sind für bestimmte Staaten schwieriger als für andere. Frankreich war aufgrund des richterrechtlichen Charakters seines Verwaltungsrechts lange nicht in der Lage, sein Rechtssystem anzupassen. Umso mehr überrascht es, dass das EuG und der EuGH die Systematik des französischen Verwaltungsrechts zum größten Teil wieder aufgenommen haben. In höchst sensiblen Bereichen wie der Services Publics oder der Umsetzung von Richtlinien waren die Reaktionen des Conseil d’État extrem feindlich – wenn nicht sogar „autistisch“.617 Gleichwohl versuchte der Conseil d’État, das Verwaltungsrecht anzupassen.618 In dem Bereich der Beihilfen stellen die Regelungen über den Retrait das Hauptproblem dar. Deswegen müssen wir die Entwicklung der Regelungen analysieren. A. Acte clair und Acte éclairé: Ursprung und Bedeutung Die Hindernisse im Beihilferecht, mit welchen der Conseil d’État und im Allgemeinen die Verwaltungsgerichtsbarkeit konfrontiert wurden, beruhen auf zwei Hauptelementen: einerseits auf dem historischen Tabu des Begriffs der „Actes de gouvernement“, andererseits ist an die Deformierung der „Da Costa/ C.I.F.L.I.T“-Rechtsprechung und somit an die Deformierung des „Acte clair“ zu denken. 615 Le Roy, Récupérer une aide publique, RDP 2009, 1019 616 Mitteilung der Kommission vom 19.07.2006, Staatliche Beihilfen: Kommission fordert Aufhebung der Steuervergünstigungen für Finanzholdings in Luxemburg, IP/06/1021 617 Leron, La gouvernance Constitutionnelle, l’institutionalisation d’un nouveau mode de régulation de conflit constitutionnel dans l’Union Européenne, 94 ff. 618 Genevois, L’application du droit communautaire par le Conseil d’État, RFDA 2009, 201-213 154 Dritter Teil: Die Rückforderung der rechtswidrigen staatlichen Beihilfe in Frankreich I. Der Inhalt des Acte clair Gemäß Artikel 267 AEUV sind die Gerichte der Mitgliedstaaten berechtigt, den EuGH über ein bestimmtes Problem zu befragen. Die nationalen Richter können sich an das EuGH, Experten des Unionsrechts wenden, um das Unionsrecht zu respektieren und zu dessen Fortentwicklung beizutragen. Obwohl eine systematische Befragung der europäischen Richter eine ideale Lösung darstellt, würde eine solche umfangreiche Kontrolle an nicht vorhandenen Mitteln scheitern.619 Das Foto-Frost-Urteil620 betonte wieder die Verpflichtungen der Mitgliedstaaten, ein Vorabentscheidungsverfahren einzuleiten, wenn die nationale Gerichtsbarkeit versucht ist, eine Vorschrift des Unionsrechts als rechtsungültig zu erklären.621 Das Problem ist, zu wissen, ob diese Verpflichtung absolut ist oder einige Abänderungsanträge toleriert. Eine Unterscheidung ist erforderlich: Es gibt den „Acte clair“ und den „Acte éclairé“ sprich „Klarer Akt“ und „Aufgeklärter Akt“. Der Acte éclairé wird angenommen, wenn eine juristische Frage ausreichend durch den EuGH erklärt und geklärt wird, selbst wenn es keinen strikten Zusammenhang zwischen dem vorherigen Fall und der Frage seitens der letzten nationalen Gerichtsbarkeit gibt.622 Ein „Acte clair“ i. S. d. C.I.L.F.I.T.-Entscheidung liegt dann vor, wenn über die Interpretation der Vorschriften „kein vernünftiger Zweifel“ möglich ist, selbst beim Fehlen einer Antwort seitens des EuGH.623 Selbst wenn der Text eine einfache Unterscheidung bietet, ist die Unterscheidung in der juristischen Realität schwer durchzuführen. Wir werden also die ursprüngliche Theorie des „Acte clair“ darstellen und seine „zweifelhafte“624 Anwendung durch den Conseil d’État, welche die Schwierigkeiten der nationalen Richter erklärt, mit dem Beihilferecht zurechtzukommen. Am Ende dieser Darstellung wird es dem Leser eindeutig, wie die französischen verwaltungsrichter immer am Rand der „Legalité“ europarechtsfeindliche Entscheidungen getroffen hatte. Der EuGH erkennt damit implizit die Existenz des „Acte clair“ an, und was eine erhebliche Nuance zur „Da Costa“-Rechtsprechung darstellt, welche eine systematische und uneingeschränkte Verweispflicht vorsah.625 619 Broberg/Fenger, L’application de la doctrine de l’acte clair par les juridictions des États membres, RFDA 2011, 861 620 EuGH, Urt. v. 22.10.1987, Slg. 1987, I-4199, Foto-Frost 621 EuGH, Urt. v. 21.02.1991, Slg. 1991, I-415, Zuckerfabrik Süderdithmarschen et Zuckerfabrik Soest; EuGH, Urt. v. 09.11.1995, Slg. 1995, I-3761, Atlanta Fruchthandelsgesellschaft et autres 622 EuGH, Urt. v. 27.03.1963, Slg. 1963, 61, Da Costa en Schaake NV, Jacob Meijer NV, Hoechst-Holland NV contre Administration fiscale néerlandaise; EuGH, Urt. v. 13.05.1981, Slg. 1981, I-01191, International Chemical Corporation; EuGH, Urt. v. 15.01.1998, Slg. 1995, I-6013, Parfums Christian Dior contre Ebora BV 623 EuGH, Urt. v. 06.10.1982, Slg. 1981, I-3415, Rn. 16, SRL C.I.L.F.I.T. 624 Genevois, L’application du droit communautaire par le Conseil d’État, RFDA 2009, 202; Delvolvé, Le Conseil d’État vu par la doctrine, RA spécial 1997, 50; Lepoutre, Le renvoi préjudiciel et l’instauration d’un dialogue des juges, Jurisdoctoria, n° 6, 2001, 49-59; auch in dieser Richtung: Karpenschif, La récupération des aides nationales versées en violation du droit communautaire à l’aune du règlement n°659/1999 CE: du mythe à la réalité, RTDE 2001, 572-573; Karpenschif, Regard sur le droit des aides d’État, LPA 2007, 48-55 625 EuGH, Urt. v. 27.03.1963, Slg. 1963, 61, Rn. 75, Da Costa 155 § 3 . Die Hindernisse zur effektiven Umsetzung des Unionsrechts im Bereich des Beihilferechts Gleichwohl stellte der EuGH genaue Bedingungen. Den nationalen Richtern ist es erlaubt, selbst beim Vorliegen eines klaren Aktes eine Vorabentscheidung zu treffen.626 Die nationalen Richter müssen von der korrekten Interpretation des Gemeinschaftsrechts überzeugt sein. Zudem muss er sicher sein, dass die Richter der übrigen Mitgliedstaaten und des EuGH auf diese Interpretation gekommen wären.627 Dieser letzte Punkt ist auch interessant, weil aufgrund der Sprachenvielfalt in der Union jegliche geschriebene Fassungen gelten.628 Um eine befriedigende und gültige Interpretation zu erhalten, ist es notwendig, sämtliche Fassungen miteinander zu vergleichen. Die Konkordanzschwierigkeiten der Terminologie zwischen dem deutschen und französischen Verwaltungsrecht sind bereits zahlreich. Somit könnte man legitimerweise denken, dass solche Schwierigkeiten in anderen Bereichen und mit anderen Rechtsordnungen auch auftauchen können. Das Gemeinschaftsrecht neigt dazu, seine eigene juristische Sprache zu entwickeln, welche durchaus in der Lage ist, Umsetzungs- bzw. Übersetzungsprobleme zu bereiten. Einige rechtliche Konzepte, wie bspw. der Vertrauensschutz, lassen sich zum einen zwar in einige Staaten sehr gut exportieren und importieren, zum anderen werden sie aber auch zur Quelle von dogmatischen Problemen. Die deutschen und italienischen Richter sind mit dem Vertrauensschutzprinzip vertraut, doch die französischen Richter stoßen hier noch auf Schwierigkeiten.629 Das Unionsrecht in seiner Allgemeinheit soll als Interpretationsbasis der europäischen Vorschriften verwendet werden. Was auf den ersten Blick offensichtlich erscheint, wird sich möglicherweise durch eine komplette Analyse des Unionsrechts als komplex erwiesen.630 Die von der C.I.L.F.I.T.-Entscheidung gesetzten Bedingungen und Kompetenzverteilungen zwischen dem nationalen und supranationalen Richter hat als Ziel, eine nicht-konforme Auslegung des Unionsrechts durch die nationalen Instanzen zu verhindern. Das Interpretationsmonopol obliegt logischerweise dem EuGH. Trotz des Vorliegens strikter Voraussetzungen durch das C.I.L.F.I.T.-Urteil bleibt der Gebrauch des klaren Aktes häufig. Das liegt vor allem daran, dass die nationalen Instanzen das Vertrauen des EuGH in das effektive Problemlösen der auftauchenden Probleme mit dem Unionsrecht genießen. Durch eine wörtliche Auffassung dieser Theorie und unter dem Anschein das Gemeinschaftsrecht respektieren zu wollen und durchzusetzen, entfernen sich die nationalen Gerichte von der strengen Logik der C.I.L.F.I.T.-Entscheidung. 626 EuGH, Urt. v. 06.10.1982, Slg. 1981, I-3415, SRL C.I.L.F.I.T. 627 EuGH, Urt. v. 06.10.1982, Slg. 1981, I-3415, Rn. 16, SRL C.I.L.F.I.T: „Das innerstaatliche Gericht darf jedoch nur dann davon ausgehen, dass ein solcher Fall vorliegt, wenn es überzeugt ist, dass auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und den Gerichtshof die gleiche Gewissheit bestünde.“ 628 Broberg/Fenger, L’application de la doctrine de l’acte clair par les juridictions des États membres, RFDA 2011, 865 629 Conseil d’État, Urt. v. 24.03.2006, Société KPMG et autres, Recueil Lebon 2006, 154; Guyomar, Conclusions sous Conseil d’État, Société Arcelor Atlantique et Lorraine et autres, RFDA 2007, 384- 401. Der Commissaire verwendet Sécurité juridique an der Stelle des Prinzips des Vertrauensschutzes. 630 Broberg/Fenger, L’application de la doctrine de l’acte clair par les juridictions des États membres, RFDA 2011, 868 156 Dritter Teil: Die Rückforderung der rechtswidrigen staatlichen Beihilfe in Frankreich Ein Bericht der Cour de Cassation liefert uns Informationen über die Anzahl von Fragen an den EuGH: Die Cour de Cassation hat somit 3 Vorabentscheidungen im Jahr 2000, je 2 in den Jahren 2001, 2002 und 2005, eine 2003 und 4 in 2004 vorgelegt. Der Conseil d’État hingegen 1-mal in 2000, 3-mal 2001 und 2002, kein einziges Mal in 2003, 2-mal in 2004 und 5-mal in 2005. Der BGH hatte dem EuGH wiederum 7 Fragen in 2000 und 2001, 3 in 2002, je 2 in 2003 und 2004 und 9 in 2005 gestellt. Die Anzahl der vom BVerwG gestellten Fragen blieb konstant: 4 in 2000 und 2002, 1 in 2001, 3 in 2003, 7 in 2004 und 2 in 2005. Der Bundesfinanzgerichtshof bleibt jedoch die aktivste Institution Deutschlands mit 5 Fragen in 2000, 9 in 2001, je 13 in 2002 und 2004, 8 in 2003 und 7 in 2005. Die britischen Instanzen baten 22-mal in 2000, 11-mal in 2001, 9-mal in 2002, 19-mal in 2003, 18-mal in 2004 und 7-mal in 2005 um Hilfe des EuGH.631 Für solche wichtigen Institutionen kann man daraus 2 Ideen ableiten. Möglicherweise verfügen die nationalen Gerichte über ein großes Vertrauen seitens der europäischen Instanzen in ihren Fähigkeiten, das Europarecht zu interpretieren und zu bewältigen. Doch die geringe Anzahl an Fragen lässt folgende Fragestellung zu: Kann man ernsthaft glauben, dass nur eine Handvoll Entscheidungen in der Lage wäre, Probleme zu erzeugen? Ist es eher nicht ein Zeichen für das Zögern der nationalen Richter? II. Die Kühne&Heitz Rechtsprechung: Beseitigung von Missbräuchen Das Urteil Kühne&Heitz war für den EuGH der Anlass, die Ordnung wiederherzustellen und die Missbräuche der „Acte clair“ einzuschränken.632 Der EuGH verkündet, dass das im Artikel 10 EG verankerte Zusammenarbeitsprinzip eine zweite Überprüfung erforderlich mache633, wenn die durch die nationalen Gerichtsbarkeiten in letzter Instanz getroffenen Entscheidungen auf einer falschen Interpretation des Unionsrechts beruhen. Allein der EuGH ist in der Lage, das Unionsrecht zu „kennen“ und somit zu beherrschen und auszulegen. Seine Entscheidungen sind also nicht so „einfach“ oder selbstverständlich wie die nationalen Instanzen sich das vorstellen können. 631 Dennys, La Cour de Cassation et la construction juridique européenne: L’office du juge: la pratique du renvoi juridictionnel, Rapport annuel de la Cour de Cassation, 2006, 3ème partie 632 EuGH, Urt. v. 05.10.1994, Slg. 1994, I-4915, Voogd Vleesimport en export, Rn. 20 633 EuGH, Urt. v. 13.01.2004, Slg. 2004, I-837, Kühne&Heitz, Rn. 28: Nach allem ist auf die vorgelegte Frage zu antworten, dass der in Artikel 10 EG verankerte Grundsatz der Zusammenarbeit eine Verwaltungsbehörde auf einen entsprechenden Antrag hin verpflichtet, eine bestandskräftige Verwaltungsentscheidung zu überprüfen, um der mittlerweile vom Gerichtshof vorgenommenen Auslegung der einschlägigen Bestimmung Rechnung zu tragen, wenn: – die Behörde nach nationalem Recht befugt ist, diese Entscheidung zurückzunehmen, – die Entscheidung infolge eines Urteils eines in letzter Instanz entscheidenden nationalen Gerichts bestandskräftig geworden ist, – das Urteil, wie eine nach seinem Erlass ergangene Entscheidung vom Gerichtshof zeigt, auf einer unrichtigen Auslegung des Gemeinschaftsrechts beruht, die erfolgt ist, ohne dass der Gerichtshof um Vorabentscheidung ersucht wurde, obwohl der Tatbestand des Artikels 234 Absatz 3 EG erfüllt war, und – der Betroffene sich, unmittelbar nachdem er Kenntnis von der besagten Entscheidung des Gerichtshofs erlangt hat, an die Verwaltungsbehörde gewandt hat. 157 § 3 . Die Hindernisse zur effektiven Umsetzung des Unionsrechts im Bereich des Beihilferechts Das Urteil Kühne&Heitz stellt also eine juristische Vergeltung des Unionsrechts gegenüber den nationalen Gerichten dar. Zudem zeigt dieses Urteil, dass bzw. inwieweit der EuGH nach einer Rationalisierung des nationalen Richters strebt. Selbst wenn der EuGH berechtigterweise auf seine Kompetenzen insistiert, kann man sich fragen, wie viel Ermessensspielraum den nationalen Richtern über den „vernünftigen Zweifel“ hinaus noch verbleiben.634 Eine strikte Anwendung der Voraussetzungen des C.I.L.F.I.T.-Urteils, welche durch Kühne wieder betont wurden, kann lediglich zu einer unnötigen und gefährlichen systematischen Verweisungspolitik führen. Die Meinungen bleiben sehr gespalten und die Sache ist immer noch nicht endgültig gelöst. Einige Stimmen vertreten, dass die nationalen Richter, sobald die Sachverhalte ein unionsrechtlich relevantes Problem beinhalten, diese Rechtsfrage sofort an den EuGH zurückverweisen können bzw. müssen.635 Hingegen vertreten andere Stimmen die Ansicht, dass die nationalen Gerichtsbarkeiten wegen des Vertrauens in den EuGH über einen gewissen Ermessenspielraum verfügen. Folglich können sie die Sachverhalte weiterleiten, müssen dies aber nicht, vor allem dann nicht, wenn die Argumentation einer der Parteien eher eine Verlängerung des Prozesses bezweckt als die Darstellung und Lösung eines unionsrechtlichen Problems.636 Die geringe Anzahl der Weiterleitungen seitens Frankreichs lässt sich durch die „liberale“ Auffassung637 der C.I.L.F.I.T.- und der Foto-Frost-Entscheidung erklären. Für den Conseil d’État findet eine solche Weiterleitung nur dann statt, wenn die Rechtssache „eine ernsthafte Anwendungsschwierigkeit“ darstellt.638 Der Conseil d’État und die anderen höchsten Gerichtsbarkeiten anderer Mitgliedstaaten werden dieses Kriterium ausnutzen, um zu behaupten, die Voraussetzungen der C.I.L.F.I.T.-Entscheidung definiere die „funktionelle Flexibilität“ der Vorlagefrage und gelte somit als Basis für die Bewertung ihrer Weiterleitungsverpflichtung.639 634 Vandersanden, La procédure préjudicielle: À la recherche d’une identité perdue, in: Mélanges en hommage à Michel Waelbroeck, 1999, Volume I, 619-630; Rasmussen, The European Court’s Acte Clair Strategy in C.I.F.L.I.T. Or: Acte Clair, of course! But What Does it Mean?, European Law Review 1984, 242; Masclet, Vers la fin d’une controverse? La cour de justice tempère l’obligation de renvoi préjudiciel en interprétation faite aux juridictions suprêmes, Revue du marché commun 1983, 363 635 Vandersanden, La procédure préjudicielle: À la recherche d’une identité perdue, in: Mélanges en hommage à Michel Waelbroeck, 1999, Volume I, 619-630; Rasmussen, The European Court’s Acte Clair Strategy in C.I.F.L.I.T. Or: Acte Clair, of course! But What Does it Mean?, European Law Review 1984, 242 636 Masclet, Vers la fin d’une controverse? La cour de justice tempère l’obligation de renvoi préjudiciel en interprétation faite aux juridictions suprêmes, Revue du marché commun 1983, 363; Chalmers, European Union Law, 2006, 300-301 637 Ermöglicht durch die Saumons-Rechtsprechung: Conseil d’État, 26.10.1990, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon 638 Conseil d’État, Urt. v. 26.10.1990, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon 639 Kanninen/Telivuo, Rapport général sur le thème du colloque: le renvoi préjudiciel à la cour de justice des Communautés europénnes, 18ème colloque de l’Association des Conseils d’État et des juridictions administratives suprêmes de l’Union européenne 2002, 29 158 Dritter Teil: Die Rückforderung der rechtswidrigen staatlichen Beihilfe in Frankreich Diese liberale Auslegung gefiel dem EuGH nicht, doch sein Pragmatismus brachte ihn dazu etwas konzilianter zu sein.640 Während in der C.I.L.F.I.T.-Entscheidung behauptet wurde, dass die linguistischen Auffassungen gleichermaßen gelten, sah die Praxis im Ergebnis anders aus. Zum Zeitpunkt des Erlasses der C.I.L.F.I.T.-Entscheidung bestand die EG nur aus 10 Mitgliedstaaten mit 7 offiziellen Arbeitssprachen. Heutzutage besteht die EU aus 28 Mitgliedstaaten und hat 23 offizielle Sprachen anerkannt.641 Diese Sprachenvielfalt erschwert logischerweise die Arbeit der Völkerverständigung aus juristischer Perspektive.642 Neben dem Acte clair ist auch den Acte éclairé zu berücksichtigen. III. Der Acte éclairé Der „Acte éclairé“ ist in allen Bereichen zu finden, wo der EuGH zahlreiche Entscheidungen bereits erlassen hat, ohne dass man eine noch nicht gestellte Frage evident beantworten konnte. Dreh- und Angelpunkt der ganzen Angelegenheit ist es zu wissen, ob der EuGH bereits sämtliche Zweifel hinsichtlich der richtigen Anwendung der gemeinschaftlichen Texte ausgeräumt hat. In diesem Fall darf die höchste nationale Gerichtsbarkeit auf einen Verweis an den EuGH verzichten. Zudem hat die Anrufung des EuGH eine Verlängerung des Verfahrens zur Folge. Deswegen hatte der Conseil d’État, dem Hinweis eines Commissaire du gouvernement folgend, auf einen Verweis verzichtet.643 Obgleich einige Richter und Stimmen in der Literatur hinsichtlich der Anwendung des Unionsrechts durch den nationalen Richter ein allgemeines Lob an den Conseil d’État richteten644, können diese jedoch einige Verirrungen nicht verleugnen. Auf diese Weise wurde der Gebrauch der „Acte Clair“-Theorie als „zweifelhaft“645 bezeichnet, gleichwohl wurden „orthodoxe Entscheidungen erlassen“646, sodass das Gemeinschaftsrecht insgesamt genug respektiert sei.647 640 EuGH, Urt. v. 15.09.2005, Slg. 2005, I-8151, Intermodal Transports 641 siehe auch die Schlussanträge des Generalanwalts, StixHackl zur Intermodal Transports BV-Entscheidung C-495/03, Slg. 2005, I-8151, Rn. 99 642 Leron, La gouvernance Constitutionnelle, l’institutionalisation d’un nouveau mode de régulation de conflit constitutionnel dans l’Union Européenne, 67-69 643 Conseil d’État, 20.05.1998, Communauté de communes du Piémont-de-Barr, service des eaux et de l’assainissement du Bas-Rhin, AJDA 1998, 632 644 so Delvolvé, Le Conseil d’État vu par la doctrine, RA spécial 1997, 50; kritisch: Poirmeur/Fayet, La doctrine administrative et le juge administratif, in: Le droit administratif en mutation, PUF, 1993, 98-105 645 Genevois, L’application du droit communautaire par le Conseil d’État, RFDA 2009, 202, Rivero, Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit administratif, ECDE 1955, 29; Poirmeur/ Fayet, La doctrine administrative et le juge administratif, in: Le droit administratif en mutation, PUF, 1993, 98; Vedel, Jurisprudence et doctrine: deux discours, RA spécial 1997, 10; Burdeau, Du sacre au massacre d’un juge. La doctrine et le Conseil d’État statuant au contentieux, in Mélanges Cosnard, Economica, 1990, 309 646 Genevois, L’application du droit communautaire par le Conseil d’État, RFDA 2009, 202-203 647 Genevois, L’application du droit communautaire par le Conseil d’État, RFDA 2009, 202-203; Delvolvé, Le Conseil d’État vu par la doctrine, RA spécial 1997, 50; nuanciertere Darstellung: Stirn, Le Conseil d’État et les juridictions communautaires: un demi siècle de dialogue des juges, in: La Gazette du Palais, 13-14 février 2009, 3-7; Lepoutre, Le renvoi préjudiciel et l’instauration d’un dia- 159 § 3 . Die Hindernisse zur effektiven Umsetzung des Unionsrechts im Bereich des Beihilferechts Hingegen haben einige Autoren berechtigterweise die Missbräuche der Theorie thematisiert.648 „S’il existe le moindre doute, le renvoi devant la CJCE doit être ordonné“649 sprich: Sobald der geringste Zweifel besteht, muss der Verweis systematisch angeordnet werden. B. Die unzureichende Berücksichtigung des Beihilferechts aufgrund der Interpretationsprobleme seitens des französischen Richters Im Bereich des Beihilferechts ist die Kontrolle der Kommission und des EuGH noch intensiver und verhindert faktisch so die Möglichkeit, sich auf einen „Acte clair“ zu berufen, durch welche eine Nichtanwendung des Unionsrechts gerechtfertigt werden könnte. Die EU-Rechtsprechung hat systematisch fast alle Probleme entschärft. Eine Parade zu Interpretationsfragen ist leicht zu realisieren: Es genügt, einfach „keine Zweifel“ zu haben, oder zu vermeiden, welche zu haben. Diese „kindische“ Reaktion ist eher ein Akt der Rebellion mit protektionistischen und „souveränistischen“ Hintergedanken. Noch schlimmer ist das Geständnis der französischen Richter in einer Umfrage, in der sie zu 94 % gestanden650, keinerlei Kenntnisse über das einschlägige Verfahren zu besitzen. Aus diesen Gründen hat der EuGH hinzugefügt, dass die bloße Abwesenheit von Zweifeln nicht ausreichend sei, um den Acte Clair zu konkretisieren. Vielmehr müssen die anderen Gerichte auch auf die gleiche Interpretation kommen. Die Schwäche des Conseil d’État liegt in der Art seiner Entscheidungen, die so konzise sind, dass dort lediglich die einschlägigen Artikelnummern übernommen werden, ohne dabei jedoch die passende Rechtsprechung und ihren Kontext wiederzugeben. Dies ändert sich jedoch progressiv651, obgleich noch einige Fortschritte erzielt werden müssen, damit die „bonne administration“ vorangetrieben wird. Deshalb tauchen Interpretationsprobleme und Rechtsstreitigkeiten vor dem EuGH bzw. der Kommission auf. Der „Geflügelschenkel“-Fall ist leider nicht vereinzelt, relevant ist hier auch der „Schalotten“-Fall652. Der Conseil d’État hat aber seine Fehlbarkeit akzeptiert. Der Conseil d’État hat auch insgesamt ihre Unwissenheit in Bezug auf das Unionsrecht zugegeben. Gleichwohl hat er nicht auf den Gebrauch des „Acte Clair“ verzichtet, hat aber durch die CELF/SIDE-Rechtsstreitigkeit, in der er zwei Vorlagefragen653 gestellt hat, seine geistige logue des juges, Jurisdoctoria, n° 6, 2001, 49-59; Leron, La gouvernance Constitutionnelle, l’institutionalisation d’un nouveau mode de régulation de conflit constitutionnel dans l’Union Européenne, 88-89 648 Le Roy, Récupérer une aide publique, RDP 2009, 1014-1016; Collet, Le juge administratif et le contrôle des aides d’État: de la réception à l’instrumentalisation du droit communautaire, RD public 2009, 1341 649 Genevois, Le Conseil d’État et l’ordre juridique communautaire, EDCE 1979-1980, 73-78 650 Parlement européen, Rapport A6-0224/2008 sur le rôle du juge national dans le système judiciaire européen 4 juin 2008 spécial, 20 651 Conseil d’État, Urt. v. 11.12.2006, Société De Groot en Slot Allium BV et Bejo Zaden 652 EuGH, Urt. v. C-147/04, Slg. 2006, I-245, Rn. 65-66, Société De Groot en Slot Allium BV et Bejo Zaden BV 653 Conseil d’État, Urt. v. 19.12.2008, req. n° 274923, 274967, AJDA 2009, 521 160 Dritter Teil: Die Rückforderung der rechtswidrigen staatlichen Beihilfe in Frankreich Haltung wesentlich verändert. Obwohl der Conseil d’État den Vorrang des Unionsrechts und die Bedeutung der gemeinschaftlichen Verpflichtungen – vor allem hier die der Beihilferegelung – anerkannt hat, offenbarte er seine ernsthaften Schwierigkeiten durch eine dreimal durch die Kommission bestätigte und durch den EuGH angefochtene Rückforderung. Zudem wollte er im konkreten Fall wissen, ob eine Rückforderung durch den Vertrauensschutz hätte verhindert werden können. Der klare Akt ist nicht ausgeschlossen, wenn ein Richter in Erwägung zieht, eine Entscheidung zu erlassen, die geeignet wäre, einen Konflikt mit der Lösung anderer Behörden oder sogar der Literatur654 auszulösen. Aus diesem Grund war der Dialog der Richter655 sowohl zwischen nationalen und supranationalen Richtern als auch zwischen Literatur und nationalen Richtern besonders intensiv.656 Dies ist übrigens dieselbe Literatur, die sich immer gewünscht hatte, dass das nationale Recht mit dem Beihilferecht im Einklang sei.657 I. Die Theorie der Acte de gouvernement als Hindernis zur Rückforderung Zunächst bedarf die Bezeichnung „Actes de gouvernement“ einer Erläuterung, denn diese Kategorie wird immer noch heiß diskutiert und hat einen großen Einfluss auf die von den Richtern auf die Verwaltung ausgeübte Kontrolle. Abhängig davon wird eine erhobene Klage wegen Unzulässigkeit abgelehnt. Die Richter sind in diesem Bereich sehr vorsichtig, denn eine zu umfangreiche Kontrolle wäre geeignet, die demokratischen Prinzipien und die parlamentarische Arbeit zu beeinträchtigen, wenn nicht sogar zu gefährden.658 654 Broberg/Fenger, L’application de la doctrine de l’acte clair par les juridictions des Etats membres, RFDA 2011, 873; EuGH, Urt. v. C-495/03, Slg. 2005, I-08151 Rn. 33 bis 45, Intermodal Transports 655 Genevois, Conclusions sous Arrêt Cohn-Bendit, 1978, Recueil Lebon 1978, 574 656 Rivero, Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit administratif, ECDE 1955, 29; Poirmeur/Fayet, La doctrine administrative et le juge administratif, in: Le droit administratif en mutation, PUF, 1993, 98; Vedel, Jurisprudence et doctrine: deux discours, RA spécial 1997, 10; Delvolvé, Le Conseil d’État vu par la doctrine, RA spécial 1997, 50 657 Genevois, L’application du droit communautaire par le Conseil d’État, RFDA 2009, 202-203; Genevois, Le Conseil d’État et l’ordre juridique communautaire, EDCE 1979-1980, 73-93; Karpenschif, Michael: „La récupération des aides nationales versées en violation du droit communautaire, RTDE 2001, 578; Blanchet, L’usage de la théorie de l’acte clair: une hypothèse de mise en jeu de la responsabilité de l’État du fait de la fonction juridictionnelle, RTDE 2001, 397; Mondou/Poteau, Le contrôle par le juge administratif du pouvoir de notifier les aides à la Commission européenne, RFDA 2009, 123 ff.; Collet, Le juge administratif et le contrôle des aides d’État, RD public 2009, 1341; Ritleng, Jurisprudence administrative française intéressant le droit communautaire, RTDE 2008, 835 ff.; Fourgoux, Droit communautaire, Recueil Dalloz 1998, 258 658 Brémond, Des actes de gouvernement, RDP 1896, Tome V, 23 bis 75; Chapus, L’acte de gouvernement: Monstre ou victime?, Revue Dalloz 1958, 5 161 § 3 . Die Hindernisse zur effektiven Umsetzung des Unionsrechts im Bereich des Beihilferechts 1. Die historische Entwicklung des Begriffs Seit der Unabhängigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit gegenüber der Zivilgerichtsbarkeit659 und dem Verwaltungsapparat660 (Regierung inklusive) findet die „Theorie des Ministre-juge“ (sprich: Theorie des Minister-Richters) noch einige deutliche Anwendungsspuren im Bereich der Regelung der Retraits.661 Die Verwaltungsgerichtsbarkeit hat auf diese Weise versucht, ihre Ablehnung zu begründen, warum sie die Gesamtheit der „Akte der Verwaltung“ nicht kontrollieren will bzw. kann. Das Hauptargument dafür ist das Bemühen, eine Regierung der Richter zu vermeiden.662 Diese Befürchtung ist für den juge administratif genauso groß wie die Inflation für einen deutschen Wirtschaftswissenschaftler. Diese folgende kleine geschichtliche Zusammenfassung wird dazu dienen, das heutige Zögern und die Einstellung des Conseil d’État zu erklären. Der Verwaltungsrichter ist einerseits dem Schutz der Legalität und der öffentlichen Freiheiten verpflichtet, andererseits muss er dem staatlichen Bedürfnis nach genug Handlungsfreiheit berücksichtigen. Doch die notwendige Handlungsfreiheit des Staates darf nicht als Ausrede dienen, außerhalb jeglicher gerichtlicher Kontrollen zu handeln. Noch weniger dürfen die öffentlichen Freiheiten davon gefährdet werden. Es ist nur progressiv und vorsichtig, dass der Verwaltungsrichter analysiert und bewertet, was er beurteilen darf. Diese richterliche Kontrolle gewisser „Actes de gouvernement“ hat sehr früh begonnen. Das Urteil „Prince Napoléon“ gilt als Geburtsurkunde dieser Kontrolle.663 Durch dieses Urteil gab der Conseil d’État die Idee der Unanfechtbarkeit der „fait du Prince“ (sprich der Wille des Prinzen) als willkürliche Entscheidung auf.664 In einer funktio- 659 Tribunal des Conflits 08.02.1873, Blanco, Recueil Lebon 1873, 61 660 Conseil d’État, Urt. v. 13.12.1889, Cadot 661 Séners, Conclusions sur arrêt Ternon, RFDA 2002, 79 662 Die Franzosen hatten dieses System in einer späteren Phase des Ancien Regime auch erleben dürfen. In dieser Periode waren die sogenannten Parlements – das Pendant zu unseren Gerichtshöfen – diejenigen, die die Regierung der Richter verkörperten. Im Rahmen der sog. Justice retenue hatten sie unter anderem die Gesetze und Entscheidungen des Königs zu registrieren und auf ihren Gebieten anzuwenden. Es kam vor allem in der späteren Phase des Ancien Regime zu häufigen Konflikten zwischen den Parlements und dem König. Strahlendes Beispiel ist der sogenannte Discours de la Séance de Flagellation vom 03.03.1766. In dieser Rede wies der König ausdrücklich darauf hin, dass der König die Quelle der Macht der Richter sei und dass diese Richter sich nicht ohne Grund dem König widersetzen sollten. So auch: Teyssiere, Un modèle autoritaire: le discours de la flagellation, Mots 1995, n°43, 118-121. Diese Konflikte haben das Land institutionell betrachtet vollkommenen gelähmt. Es sind die von Richtern produzierten grandiosen Misserfolge, die ein gewisses Misstrauen gegenüber den Richtern nährten. Diese Parlements waren durch ihre kontinuierliche Ablehnung der königlichen Reformversuche mitverantwortlich für die französische Revolution. Dieses von den Richtern verursachte enorme Scheitern führte dazu, dass der Gesetzgeber sehr misstrauisch gegenüber den Richtern wurde. Der Artikel 13 des Gesetzes vom 16-24 August 1790 bestimmte ausdrücklich „les juges ne pourront, à peine de forfaiture troubler de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leur fonctions.“ (Es ist den Richtern unter Androhung der Todesstrafe für Hochverrat untersagt, sich in die Angelegenheiten der Verwaltung einzumischen, des Weiteren ist es ihnen untersagt, Mitglieder des Verwaltungsapparates aufgrund ihrer Tätigkeiten in der Verwaltung vor Gericht zu ziehen.) 663 Conseil d’État, analyse sous Conseil d’État, 19.02.1875, Prince Napoléon 664 Conseil d’État, Urt. v. 19.02.1875, Prince Napoléon 162 Dritter Teil: Die Rückforderung der rechtswidrigen staatlichen Beihilfe in Frankreich nellen Betrachtung versuchte der Vorsitzende-Richter Hauriou den Begriff des Acte de gouvernement zu definieren. Der Acte de gouvernement war für ihn „der Akt, den die Regierung durchführt, da sonst der Staat in seiner Existenz gefährdet ist“.665 2. Der Acte de gouvernement: Eine politische Legitimation (unions-)rechtswidriger Verhalten Auch in heutigen Tagen sorgen diese Akte, trotz der Existenz des Conseil Constitutionnel (Pendant des Bundesverfassungsgerichts), für kontroverse Debatten.666 Da der Conseil Constitutionnel immer mehr Gewicht und Macht erhält, ist es nicht auszuschließen, dass er in der Zukunft mit mehr Legitimität und Autorität diese Kategorie von Verwaltungsakten überprüfen und kontrollieren wird. So denken einige Stimmen in der Literatur, dass es denkbar wäre, einen solchen Mechanismus einzuführen667, gleichwohl geben sie ausdrücklich Hinweise auf die potenziellen Gefahren einer solchen Kontrolle.668 Der Acte de gouvernement rebelle à toute définition669 gilt als undefinierbar670, sodass dem Conseil d’État keine andere Wahl mehr übrig blieb als auf die Rechtsvergleichung zurückzugreifen, um festzustellen, wie absurd diese Debatten sind. Schritt für Schritt grenzte der Conseil d’État die Kategorie der Acte de gouvernement immer mehr ein. Die durch den Borotra-Plan vergebenen staatlichen Beihilfen stellen ein leuchtendes Beispiel dar. 3. Der Borotra-Plan: Die Verwendung der Acte de gouvernement Die Vergabe von Hilfen in Form von „Erleichterungen“ der Sozialabgaben für die Textilindustrie wurde in parlamentarischen Sitzungen diskutiert. Die Kommission erlangte Kenntnis von der Sache und bat um eine zügige Notifizierung, um die Kompatibilität mit dem gemeinsamen Markt zu überprüfen. Nach einer negativen Entscheidung der Kommission entschied sich das Parlament nichtsdestotrotz für die Vergabe der umstrittenen Hilfe. Die Kommission verlangte eine Rückforderung der formell rechtswidrigen Hilfe671 und die französische Regierung bat daraufhin den EuGH um Bestätigung der Kommissionsentscheidung. 665 Conseil d’État, Urt. v. 18.12.1891, Vandelet et Faraut, Recueil Sirey 1891, 761 666 Melleray, L’immunité juridictionnelle des actes de gouvernement en question: le droit français confronté aux développements récents du droit espagnol, RFDA 2001, 1098-1100; Carpentier, L’acte de gouvernement n’est pas insaisissable, RFDA 2006, 661; Favoreu, Pour en finir avec la Théorie des actes de gouvernement, in: Mélanges en l’honneur de Pierre Pactet 2003, 607 ff.; Favoreu, note sous Conseil d’État, 25.03.1987, Goujon, RFDA 1987, 541-543 667 Melleray, L’immunité juridictionnelle des actes de gouvernement en question: le droit français confronté aux développements récents du droit espagnol, RFDA 2001, 1098-1100; Carpentier, L’acte de gouvernement n’est pas insaisissable, RFDA 2006, 661; Favoreu, Pour en finir avec la Théorie des actes de gouvernement, in: Mélanges en l’honneur de Pierre Pactet 2003, 607 ff.; Favoreu, note sous Conseil d’État, 25.03.1987, Goujon, RFDA 1987, 541-543 668 Melleray, L’immunité juridictionnelle des actes de gouvernement en question: le droit français confronté aux développements récents du droit espagnol, RFDA 2001, 1103-1104 669 (sprich: lässt sich nicht definieren) 670 Journal Officiel des Communautés européennes 811/98/EG vom 05.12.1997, 25 671 EuGH, Urt. v. C- 251/97, Slg. 1999, I-6639, République française gegen Kommission 163 §4 . Der Retrait und das Beihilferecht: eine mühsame Modernisierung Dieser Fall weist daraufhin, dass das Parlament trotz der Stand Still- (sprich Unterlassungspflicht) und Notifizierungsverpflichtungen in der Lage ist, gegen das Unionsrecht ohne große Hindernisse zu verstoßen Während die Prävention gegen ein entschlossenes Parlament relativ ineffektiv ist, bleiben die Ahndung und die Zwangsmittel relativ erfolgreich. Der Conseil d’État folgte noch der Auffassung der Semoules-Rechtsprechung672 und wandte immer noch den lat. Grundsatz lex posterior derogat legi priori an. Die völkerrechtlichen Verträge wurden infolgedessen nach der Matter-Doktrin eingestuft673, selbst wenn diese Rechtsauffassung gegen den Artikel 55 der Constitution verstieße.674 Dabei wies der Conseil d’État den Vorwurf eines Verstoßes gegen die Demokratie und Volksrepräsentation strikt ab.675 §4. Der Retrait und das Beihilferecht: eine mühsame Modernisierung A. Die historischen Entwicklungen Der französische Verwaltungsrichter des 19. Jahrhunderts war mächtiger als heutzutage, denn er war wegen der Inexistenz einer supralegislativen Norm der alleinige Verteidiger der öffentlichen Freiheiten und Rechte. Relativ früh haben die Richter erkannt, dass der Retrait für eine funktionsfähige Verwaltung nützlich und notwendig ist. Im Jahre 1922 trafen die Richter durch das Dame Cachet676-Urteil eine grundlegende Entscheidung. I. Die Dame Cachet Entscheidung: Maßgebend für das Verwaltungsrecht 1. Der Sachverhalt Dame Cachet Das Gesetz vom 9. März 1918 plante die Befreiung armer Mieter von ihren Mietzinszahlungen unter bestimmten Voraussetzungen. Frau Cachet bat die Behörde um eine Entschädigung, denn einer ihrer Mieter war kraft des Gesetzes von seiner Mietzahlung befreit. Diese Entschädigung wurde aber nur zum Teil gewährt und erteilt. Genau diese Entscheidung wollte Frau Cachet angreifen, denn sie strebte nach einer vollen Entschädigung. Durch einen Recours hierarchique legte sie vor dem zuständigen Minister 672 Conseil d’État, Urt. v. 01.03.1968, Syndicat général des fabricants de semoules de France, Recueil Lebon 1968, 149; wiederholt durch Conseil d’État, 22.10.1979, UDT, Recueil Lebon 1979, 384. Diese Rechtsauffassung ist bis zum Urteil Nicolo 1989 gültig geblieben. So auch Lerche, Ein Sieg für Europa? – Anmerkung zum Urteil des Conseil d’État v. 20.10.1989, Fall Nicolo, ZaÖRV 50 (1990), 599 ff.; Von Danwitz, Verwaltungsrechtliches System und europäische Integration, 110; Schild, Europäisierte Nationalstaaten, in: Meimeth/Schild (Hrsg.), Die Zukunft von Nationalstaaten in der europäischen Integration: Deutsche und französische Perspektive, 17 673 Matter, Conclusions sur Cour de Cassation, chambre civ. 22.12.1931, Sanchez contre Consorts Gozlaud 674 Questiaux, Conclusions sur Conseil d’État, 01.03.1968, Syndicat général des fabricants de semoules de France, AJDA 1968, 235 675 Questiaux, Conclusions sur Conseil d’État, 01.03.1968, Syndicat général des fabricants de semoules de France, AJDA 1968, 235 676 Conseil d’État, Urt. v. 03.11.1922, Dame Cachet, Recueil Lebon 1922, 790 164 Dritter Teil: Die Rückforderung der rechtswidrigen staatlichen Beihilfe in Frankreich Widerspruch ein.677 Der Minister lehnte nicht nur den Widerspruch, sondern auch die an Frau Cachet erteilte Teilentschädigung ab. Der Conseil d’État annullierte die Entscheidung vom Minister, ohne jedoch Frau Cachet recht zu geben. Die angefochtene Entscheidung verletzt die Rechte der betroffenen Person, weil der Retrait eines rechtschaffenden Verwaltungsaktes nur durch die Verwaltung erfolgen kann. So lange bleibt die Annullierung durch den Conseil d’État möglich. Das heißt, dass der Retrait innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung oder öffentlicher Bekanntmachung möglich ist. Diese Zweimonatsfrist entspricht der Frist für den recours pour excès de pouvoir. Diese Kopplung der Rücknahmefrist und der Anfechtungsfrist war zwar nicht verkehrt678, dennoch hat sie sich als problematisch erwiesen. 2. Die Rechtsprechung Dame Cachet Die Richter erstreckten dann diese Argumentation auf irreguläre bzw. illegale Entscheidungen. Die actes administratifs créateurs de droit, sprich „rechtschaffende“ Verwaltungsakte, bleiben nicht von der Rechtsprechung unbetroffen. Die Anwendung der Dame Cachet-Lösung wurde nicht immer befolgt und es gab Varianten, die geeignet waren, die Verwirklichung der Wünsche der Richter auf eine einheitliche Lösung zu verhindern. Das liegt daran, dass die Richter in ihren Überlegungen die dogmatische Frage des Fristbeginns – wenn keine Publikationsmaßnahmen vorliegen – ignoriert hatten. Bemerkenswerterweise gab der Conseil d’État keine epochenbedingte Antwort. In der ersten Fallgruppe ist der Retrait illegal, wenn dieser nach Ablauf der durch die Notifizierung des Verwaltungsaktes eröffneten Zweimonatsfrist erfolgt.679 In einer anderen Fallkonstellation entschieden die Richter, dass die Rücknahmefrist ab der öffentlichen Bekanntgabe des Verwaltungsaktes680 zu laufen beginnt. Der Conseil d’État hatte auch entschieden, dass die Behörde die Klage eines Dritten, den rechtswidrigen Verwaltungsakt anzugreifen (und zurückzunehmen) erlauben konnte, selbst wenn die Rücknahmefrist abgelaufen war.681 Zur gleichen Zeit legte der Conseil d’État durch sein Monzat-Urteil682 fest, dass die Rücknahme mit Rückwirkung eines legalen rechtschaffenden Verwaltungsaktes strikt verboten ist.683 Durch das Monzat-Urteil wurde im Ergebnis die Dame Cachet-Rechtsprechung verankert und ihre zentrale Bedeutung galt seitdem als Orientierungs- 677 Der Minister durfte als nächstgrößere Stufe die rechtswidrigen Entscheidungen seiner Untergeordneten kontrollieren und ersetzen (Relikt der Théorie der Minister-Richter) 678 Séners, Conclusions sous Arrêt Ternon, RFDA 2002, 77 679 Conseil d’État, Urt. v. 24.11.1922, Baldocchi, Recueil Lebon 1922, 877; Conseil d’État, Urt. v. 09.03.1956, Chesne, Recueil Lebon 1956, 611; Urt. v. Conseil d’État, 16.05.1958, Tomasini et autres, Recueil Lebon 1958, 273. 680 Conseil d’État, Urt. v. 01.06.1923, Gros de Beler, Recueil Lebon 1923, 434; Conseil d’État, Urt. v. 28.12.1923, Recueil Lebon 1923, 902; Conseil d’État, Urt. v. 28.02.1951, Fédération nationale des cadres de l’assurance, Recueil Lebon 1951, 120. 681 Conseil d’État, Urt. v. 22.04.1932, Tettelin, Recueil Lebon 1932, 405. Diese Entscheidung stellt eher einen Sonderfall dar nach Auffassung von François Séners in seiner Conclusions zur Ternon-Entscheidung“ 682 Conseil d’État, Urt. v. 19.11.1926, Monzat, Recueil Lebon 1926, 585 683 De Boisdeffre, Rapport pour la France du Conseil d’État, 1988, 163 165 §4 . Der Retrait und das Beihilferecht: eine mühsame Modernisierung beispiel für das französische Verwaltungsrecht.684 Die Dame Cachet-Rechtsprechung wurde also auf das gesamte Verwaltungsrecht ausgeweitet. Der Conseil d’État erlaubte der Verwaltung zu tun, wozu sie infolge einer Annullierung bzw. Anfechtung vom Richter verpflichtet gewesen wäre. Das öffentliche Interesse verlangt von der Verwaltung, dass sie ihre Fehler „spontan“ korrigiert und ihre Handlung selbst kontrolliert685, was die Behörde effizienter und funktionsfähig macht.686 Die Mentalität der französischen Richter und deren Streben nach einer einfachen und idealen systematischen Lösung führen logischerweise zu einer juristischen und ideologischen Stellungnahme. II. Die Entscheidung Ville de Bagneux: Eine ideale Lösung für die Beihilfe? Durch das Urteil Ville de Bagneux wird die durch die Dame Cachet-Entscheidung gestellte Frage beantwortet.687 1. Zum Sachverhalt Ville de Bagneux Eine Baugenehmigung wurde erteilt und dem Betroffenen zugestellt, doch es fehlte die öffentliche Bekanntmachung, sodass die Klagefrist für den Betroffenen abgelaufen war, nicht jedoch für Dritte. Der Verwaltungsakt war noch nicht definitiv geworden. Die Behörde nahm die Baugenehmigung zurück. Die Formulierung des Conseil d’État ist einleuchtend: „même si la notification à la personne au profit de laquelle des droits susceptibles de naître a entrainé l’expiration du délai de recours en ce qui concerne cette personne, le défaut de notification empêche le délai dont s’agit de courir à l’égard des tiers, lesquels conservent la possibilité de former un recours contentieux ou un recours gracieux; que la décision ne pouvant, dès lors, être réputée avoir acquis un caractère définitif, l’administration peut légalement, en ce cas et même si aucun recours n’a, en fait, été exercé par un tiers intéressé, rapporter d’office la décision entachée d’illégalité.“688 (dt.: Selbst wenn die Bekanntmachung an den Betroffenen – für denjenigen sind bestimmte Rechte entstanden – zum Ablauf der Klagefrist geführt hat, hindert der Publikationsmangel die Klagefrist daran für den Dritten zu laufen. Diese dürfen Widerspruch einlegen. Die rechtswidrige Entscheidung darf jederzeit uneingeschränkt von der Behörde zurückgenommen werden, da sie noch nicht definitiv geworden ist.) Die Verwaltung darf die Entscheidung sofort aufheben, selbst wenn keine Klage von Dritten erhoben wurde. 684 Rivet, Conclusions sous Dame Cachet, RDP 1922, 552 685 Séners, Conclusion sous Ternon, RFDA 2002, 80 686 Crouzatier-Durand, La Fin de l’Acte administratif unilatéral, 154. 687 Conseil d’État, Urt. v. 06.05.1966, Ville de Bagneux, Recueil Lebon 1966, 303; Lecat/Puyssochet, Note, AJDA 1966, 485 688 Braibant, Conclusions sous Ville de Bagneux, RDP 1967, 339 166 Dritter Teil: Die Rückforderung der rechtswidrigen staatlichen Beihilfe in Frankreich 2. Bewertung der Lösung Diese juristisch logische Argumentation setzt sich in der geistigen Linie der Dame Cachet-Rechtsprechung fort, weil sie die Vereinfachung des Prinzips der Stabilität vorzieht. Doch diese Lösung ruft eher mehr Probleme hervor als sie löst. Die Richter waren sich dessen bewusst und haben sich trotzdem dafür entschieden.Nach Auffassung von Richter Braibant war es das Ziel der Ville de Bagneux-Entscheidung, die ursprüngliche konzeptuelle Reinheit und die Schlichtheit der Rücknahmetheorie der Cachet-Entscheidung wiederzufinden. Diese hätte dazu geführt, dass die Rücknahmefrist und die Klagefrist sich immer überschneiden, sodass eine Differenzierung zwischen den beiden nicht mehr möglich ist689, was mit enormen Nachteilen verbunden wäre. „Das Risiko einer Rücknahme wegen mangelhafter Bekanntmachung sei eng beschränkt.“690 Eine andere Motivation des Vorsitzenden Richters Braibant ist in dem folgenden Bonmot zu finden „Mieux vaut un retrait rapide qu’une annulation tardive“ (sprich: lieber ein schneller „Retrait“ als eine späte Annullierung).691 Auch die Glossenschreiber ahnten diese Gefahr692, doch sie wollten diese potenzielle Gefährdung der Rechtssicherheit relativieren. So konnte man folgende Sätze finden: Einige praktische Nachteile lassen nicht die Logik und die Klarheit der Kriterien und somit der Entscheidung verschwinden.693 Diese Rechtsprechung sollte – bis auf zwei Entscheidungen – über 35 Jahre hinweg konstante Anwendung finden. Sie wurde zwar immer dogmatisch kritisiert, aber dennoch immer angewandt. Im Jahre 2001 änderte der Conseil d’État radikal durch die ergriffenen Conclusions des Herrn Séners seine Rechtsprechung. Die von Séners ausge- übte Kritik bringt die Richter dazu, die Objektivität und die „Legalität“ zugunsten der „Rechtssicherheit“ und der „Beziehungen im Einzelfall“ zu opfern. Die Fälle für eine potenzielle und denkbare Anwendung der Ville de Bagneux-Entscheidung sind trotz der Meinung der Richter zahlreich. Wenn – im Falle einer mangelhaften öffentlichen Bekanntmachung – der Conseil d’État eine uneingeschränkte „Rücknahme“ erlaubt, haben die Behörden einen Anreiz, keine Publikationsmaßnahme zugunsten Dritter zu ergreifen. Dieser Anreiz wird auch dadurch bestätigt, dass selbst das Gesetz vom 12.  April 2000 „Loi relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations“ keine Publikationsverpflichtung für alle regelungscharakterlosen Entscheidungen vorsieht.694 689 Braibant, Conclusions sous Ville de Bagneux, RDP 1967, 339, 340 und 344 690 Braibant, Conclusions sous Ville de Bagneux, RDP 1967, 339, 341 691 Braibant, Conclusions sous Ville de Bagneux, RDP 1967, 339, 346. 692 Lecat/Puyssochet, Note, AJDA 1966, 485; Waline, note, RD public 1970, 784; Denoix de Saint Marc/ Labetoulle, chronique, AJDA 1969, 683 693 Conseil d’État, Urt. v. 06.05.1966, Recueil Lebon 1966, 303; Lecat/Puyssochet, Note, AJDA 1966, 485. Die Autoren behaupten dort: „quelques inconvénients pratiques ne font pas disparaître le mérite de la logique et de la clareté du critère“; sprich: einige praktische Probleme sollten nicht das Verschwinden eines logischen und klaren Kriteriums auslösen. 694 Gesetz vom 12.04.2000 „Bürgerrechte in den Beziehungen mit der Verwaltung“, Journal Officiel 13 Avril 2000 N° 88, 5646-5653; Ferrari, Les droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, AJDA 2000, 471-495; Pariente, Vers une clarification du régime de retrait des décisions 167 §4 . Der Retrait und das Beihilferecht: eine mühsame Modernisierung Nach Auffassung Séners liegt es vorwiegend daran, dass die Richter eine strenge Auslegung des Publikationsbegriffs gewählt haben.695 Die Richter wurden auch in zwei Sachverhalten dazu gebracht, die Ville de Bagneux-Rechtsprechung nicht anzuwenden, weil die Verletzung der Rechtssicherheit und die rechtlichen Folgen zu enorm gewesen wären. Das Urteil Sieur Êve696 und das Urteil Dame de Laubier697 stellten solche Ausnahmen dar. In dem ersten Fall wurde die Anwendung der Ville de Bagneux-Lösung mit der Begründung verweigert, dass die Entscheidung nach stillschweigender Annahme der Behörde nicht mehr zurückgenommen werden darf. Das französische Baurecht sieht vor, dass das Stillschweigen einer Behörde innerhalb von zwei Monaten eine Annahme impliziert. Die Êve-Rechtsprechung hat somit implizit anerkannt, dass die Kopplung zwischen der Klagefrist und der Rücknahmefrist nicht immer gegeben ist, und somit stellt die Eve-Rechtsprechung – drei Jahre nach dem Urteil Ville de Bagneux – eine erhebliche Einschränkung dieser Lösung dar.698 Der Fall Dame de Laubier bewegt sich im Bereich des allgemeinen Verwaltungsrechts und ist somit wegen des größeren Anwendungspotenzials interessanter als die Eve-Entscheidung. III. Sieur Êve und Dame de Laubier: Die Vorbereitung zu Rechtsprechungswechseln 1. Die Sieur Ève-Entscheidung Der Landwirtschaftskodex sah eine Genehmigung durch den Préfet für die Erweiterung der Agrarfläche und deren Bewirtschaftung (Kumulierung). Diese Genehmigung muss durch den Préfet begründet erteilt werden. Wenn keine Antwort vorliegt, gilt die Genehmigung erteilt. Der 16. Juni 1966 bat der Herr Êve den Préfet um Erteilung der Genehmigung zur Kumulierung. Der 10. August 1966 informierte der Préfet den Herr Êve, dass er die Genehmigung nicht erteilen wird, da der Agrarausschluss eine negative Stellungnahme emittierte. Für den Préfet war diese Stellungnahme ausreichend und bindend um die Genehmigung nicht zu erteilen. Woraufhin der Herr Êve den Préfet darauf aufmerksam machte, dass die Genehmigung wegen Fristablauf zu erteilen ist. Der Préfet erteilt daraufhin den retrait der Genehmigung. Der Conseil d‘État verkündete folgendes: « il résulte de cette disposition législative qu’à la suite de la décision implicite d’acceptation résultant du silence gardé par le préfet pendant plus de deux mois sur la demande d’autorisation, l’autorité administrative se trouve dessaisie et qu’il ne lui est plus possible, même dans le délai de recours contentieux, de revenir sur ladite décision ». (dt: aus der gesetzlichen Vorschrift folgt, dass das vom Préfet zwei monatimplicites d’acceptation?, RFDA 2001, 653 und 657. Der Autor begrüßt die Bemühungen des Gesetzgebers, doch bedauert die Tatsache, dass die Publikationspflicht nicht genug gefordert wird. 695 Séners, Conclusion sous Ternon, RFDA 2002, 83 696 Conseil d’État, Urt. v. 14.11.1969, Sieur Êve, Recueil Lebon 1969, 498 697 Conseil d’État, Urt. v. 24.10.1997, Dame De Laubier, Recueil Lebon 1997, 371 698 Conseil d’État, Urt. v. 14.11.1969, Sieur Êve, Recueil Lebon 1969, 498 168 Dritter Teil: Die Rückforderung der rechtswidrigen staatlichen Beihilfe in Frankreich lange gehaltene Schweigen bezüglich des Bitten um Genehmigungserteilung die Behörde dazu verhindert, diese Entscheidung in Frage zu stellen) Der Conseil d’État wendete die klassissche Theorie nicht an. Er entschiedet sich dafür die Möglichkeit den retrait auszusprechen aber ließ die implizite Entscheidungen unberührt. Dadurch wurde eine Milderung der Ville de Bagneux Rechtsprechung verankert. Die zweite Milderung kam dreißig jahre später mit der Dame de Laubier Entscheidung. 2. Die Dame de Laubier-Entscheidung Der Generalsekretär für Kriegsveteranen erfasste einen Erlass, durch welchen er die Karriere der Dame de Laubier überprüfte und ihr eine Erhöhung ihrer Pension erteilte. Nach zwei Monaten nahm der Sekretär diesen Erlass mit der Begründung zurück, dass der Verwaltungsakt wegen fehlender Rechtsmittelbelehrung rechtswidrig sei. Frau de Laubier erhob Klage auf Annullierung des Retrait des Erlasses. Die Richter wandten die Ville de Bagneux-Entscheidung insofern an, dass sie an der Bestandskraft des Erlasses festhielten (somit war die Klage abgewiesen). Zugleich fügten sie hinzu, dass die Behörde sich nicht darauf berufen durfte, dass die Nichteinhaltung der Frist und der Rechtsmittelbelehrung ein Grund dafür sei, die Entscheidung uneingeschränkt zurückzunehmen.699 Das Ende der Kopplung ist sehr subtil ausgedrückt: „Nous vous proposerons de juger que le caractère définitif d’un acte désormais s’appréciera de façon dissymétrique pour l’auteur de cet acte et pour son bénéficiaire.“700 Sprich: „Wir werden Ihnen vorschlagen zu beurteilen, dass die Bestandskräftigkeit des Verwaltungsaktes für die erlassende Behörde und ihren Begünstigten unsymmetrisch bewertet werden sollte.“ Bemerkenswert ist die Tatsache, dass die Verwaltungshandlung kritisch und subjektiv bewertet wird. In ihren Conclusions versetzte sich die Commissaire du Gouvernement in die Haut des Bürgers, um die systematische Lage zu bewerten. Die Dame de Laubier-Entscheidung verurteilte die Verwaltung für ihr Verhalten, welches als „untreu“ betrachtet worden war. Die Eve- und Dame de Laubier-Entscheidungen bereiteten die nächste Rechtsprechung des Conseil d’État vor, die höchst umstrittene Ternon-Entscheidung.701 Doch vor der Rechtsprechung änderung interverniert das Gesetz 12. April 2000 droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations. 699 Pécresse, Conclusions sous Dame De Laubier, RFDA 1998, 527-529 700 Pécresse, Conclusions sous Dame De Laubier, RFDA 1998, 533 701 Gaudemet, Faut il retirer l’arrêt Ternon?, AJDA 2002, 739; Delvolvé, Le découplage du retrait et du recours, note sous Conseil d’État, 26.10.2001 Ternon, RFDA, 88-94; Delvolvé, Retrait et obligation: le cas des actes à objet pécuniaire et des actes obtenus par fraude. Note sous Conseil d’État Section 6 novembre 2002, Mme Soulier et 29 novembre 2002, Assistance publique-Hôpitaux de Marseille, RFDA 2003, 240; Sirinelli, Les transformations du droit administratif par le droit européen, une contribution à l’étude du droit administratif européen, 448; Crouzatier-Durand, La Fin de l ’ Acte administratif unilatéral, 266; Botteghi/Liéber, L’étoile du recours pour excès de pouvoir pâlirait elle encore?, AJDA 2009, 583 ff.; ablehnend Lepetit-Collin, Recherches sur le plein contentieux, 228, 229 169 §4 . Der Retrait und das Beihilferecht: eine mühsame Modernisierung IV. Das Gesetz DCRA: Eine Multiplikation der Regime des Retraits Dem Gesetzgeber waren die Probleme des Verwaltungsrechts bewusst. Das Gesetz DCRA droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations sollte diese Probleme regeln. Der Artikel 2 DCRA ist eindeutig: „Les autorités administratives sont tenues d’organiser un accès simple aux règles de droit qu’elles édictent. La mise à disposition et la diffusion des textes juridiques constituent une mission de service public au bon accomplissement de laquelle il appartient aux autorités administratives de veiller.“ – „Die Behörden sind dazu verpflichtet, einen einfachen Zugang zu den von ihr erlassenen gesetzlichen Bestimmungen zu organisieren. Die Bereitstellung und die Verbreitung juristischer Texte sind konstitutiv einer öffentlichen Aufgabe, die der Aufsicht der Behörden unterliegt.“ Je nach Art und Inhalt der Antwort der Verwaltung ändern sich die Fristbestimmungen und der Fristablauf drastisch. Die Verwaltung kann unmittelbar negativ bzw. positiv antworten, aber auch mittelbar negativ bzw. positiv antworten. Die Frist- und Zulässigkeitsvoraussetzungen unterliegen unterschiedlichen Regimen: Der Artikel 20 Abs. 1 S. 2 besagt: „Le délai au terme duquel est susceptible d’intervenir une décision implicite de rejet court à compter de la date de réception de la demande par l’autorité initialement saisie.“ – „Für eine Entscheidung mit impliziter Ablehnung beginnt die Frist zu laufen, ab dem Zeitpunkt, an dem die Behörde ursprünglich in Anspruch genommen wurde.“ Der Artikel 20 Abs. 1 S. 3 bestimmt „Le délai au terme duquel est susceptible d’intervenir une décision implicite d’acceptation ne court qu’à compter de la date de réception de la demande par l’autorité compétente. Si cette autorité informe l’auteur de la demande qu’il n’a pas fourni l’ensemble des informations ou pièces exigées par les textes législatifs et réglementaires en vigueur, le délai ne court qu’à compter de la réception de ces informations ou pièces.“ – (dt.:„Für eine Entscheidung mit impliziter Annahme kann die Frist nur anfangen zu laufen, indem die zuständige Behörde in der Rechtsfrage zur Kenntnis erlangt ist. Wenn diese Behörde den Rechtsersucher darauf hinweist, dass er nicht die vollständigen Informationen und die von gesetzlichen Texten verlangten Beweise offenbart, beginnt diese Frist ab dem Moment des Empfangs der vollständigen Unterlagen zu laufen.“) Die décisions implicites d’acceptations, sprich die „Entscheidungen mit implizierter Annahme“ sind im Artikel 23 des Gesetzes DCRA wie folgt geregelt702: „Une décision implicite d’acceptation peut être retirée, pour illégalité, par l’autorité administrative: 1° Pendant le délai de recours contentieux, lorsque des mesures d’information des tiers ont été mises en œuvre; 2° Pendant le délai de deux mois à compter de la date à laquelle est intervenue la décision, lorsqu’aucune mesure d’information des tiers n’a été mise en oeuvre; 3° Pendant la durée de l’instance au cas où un recours contentieux a été formé.“ 702 Loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations 170 Dritter Teil: Die Rückforderung der rechtswidrigen staatlichen Beihilfe in Frankreich „Eine Entscheidung mit implizierter Annahme kann durch die Behörde im Falle der Rechtswidrigkeit zurückgenommen werden: 1° Während der Klagefrist, wenn die Publikationsmaßnahmen gegenüber Dritten ergriffen worden sind; 2° Während einer Frist von 2 Monaten laufend ab dem Einsatzdatum, sofern keine Publizitätsmaßnahmen Dritten gegenüber ergriffen worden sind; 3° Während des Prozesses, falls eine Klage erhoben wurde.“ Zu beachten ist, dass dieses Gesetz im Jahre 2013 geändert worden ist. Im Zuge einer erneuten „Vereinfachung“ des Verwaltungsrechts wurden die Regeln erneut und tiefgründig abgeändert. Die Faustregel lautet: „Le silence gardé pendant deux mois par l’autorité administrative sur une demande vaut décision d’acceptation“703, sprich, dass das Schweigen der Verwaltung eine Annahme bedeutet. Problematisch ist aber, dass sich die Ausnahmen zum ehemaligen Prinzip nicht verändert haben. Der Artikel 21 DCRA beinhaltet sehr viele Ausnahmen704: „La liste des procédures pour lesquelles le silence gardé sur une demande vaut décision d’acceptation est publiée sur un site internet relevant du Premier ministre. Elle mentionne l’autorité à laquelle doit être adressée la demande, ainsi que le délai au terme duquel l’acceptation est acquise.“ – „Die Liste der Verfahren, in denen das Schweigen bzgl. einer Frage mit einer Annahme gleichzustellen ist, wird auf der Website des Premierministers veröffentlicht. Diese Liste besagt, welche Behörde zuständig ist, und gibt die Frist an, ab der die Annahme erlangt ist.“ 703 Art. 21des Loi n° 2000-321 du 12. avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations modifiziert durch das loi n° 2013-1005 du 12 novembre 2013 habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l’administration et les citoyens 704 Le premier alinéa n’est pas applicable et, par dérogation, le silence gardé par l’administration pendant deux mois vaut décision de rejet: 1° Lorsque la demande ne tend pas à l’adoption d’une décision présentant le caractère d’une décision individuelle; 2° Lorsque la demande ne s’inscrit pas dans une procédure prévue par un texte législatif ou réglementaire ou présente le caractère d’une réclamation ou d’un recours administratif; 3° Si la demande présente un caractère financier sauf, en matière de sécurité sociale, dans les cas prévus par décret; 4° Dans les cas, précisés par décret en Conseil d’État, où une acceptation implicite ne serait pas compatible avec le respect des engagements internationaux et européens de la France, la protection de la sécurité nationale, la protection des libertés et des principes à valeur constitutionnelle et la sauvegarde de l’ordre public; 5° Dans les relations entre les autorités administratives et leurs agents. Sinngemäß: Das Schweigen der Verwaltung bedeutet eine implizite Ablehnung in den Fällen: - 1° des Nicht-Ersuchens einer inviduellen Entscheidung. - 2° wo die Frage nicht im Rahmen eines gesetzlichen Verfahrens angeleitet wurde bzw. wie eine Forderung gegenüber der Verwaltung oder wie eine Beschwerde gegen die Verwaltung wirkt. - 3° wo eine Geldleistung in Frage kommt (außer im Sozialrechtswesen) - 4° wo die implizite Annahme nicht mit den internationalen Verpflichtungen, mit der nationalen Sicherheit, mit dem Schutz der individuellen Freiheiten und Verfassungsprinzipien bzw mit dem Schutz des Ordre Public übereinstimmend wäre. - 5° der Beziehungen zwischen Behörden und deren Agenten. 171 §4 . Der Retrait und das Beihilferecht: eine mühsame Modernisierung Diese Liste beinhaltet mehr als 1.200 unterschiedliche Verfahren und Fristen.705 Diese Vielfältigkeit an Regelungen führt zu einer Fragmentierung der „Rücknahme“. Es ist durchaus möglich, dass Sachverhalte sich in diesem Mahlstrom verlaufen haben.706 Die Verwaltungshandlung kann hierdurch erschwert werden und in Sachen Beihilferecht könnte die Verwaltungsentscheidung schnell in Bestandskraft erwachsen. Die Absichten, die Rechtsbeziehungen zu stabilisieren und die Regelungen zu vereinfachen, können nicht erfüllt werden. Für die Durchsetzung der Rückforderung rechtswidriger Beihilfe oder gar für die Durchsetzung der Beihilferechtsdisziplin ist eine derartige Regelung mehr als problematisch. Die zahlreichen Regelungen führen zu einer verstärkten Unlesbarkeit der Normenkomplexe und widersprechen somit dem vom Gesetzgeber verfolgten Ziel der Gesetzesvereinfachung. Der Verwaltungsrichter hat durch eine Rechtsprechungsänderung die Rücknahme richterrechtlich weiter verändert. Die Ternon-Rechtsprechung sollte das Hauptproblem der Rücknahmeregime lösen. B. Die Ternon Entscheidung: Ein Anfang der Lösung Die durch die Ternon-Rechtsprechung gesetzten Regeln beendeten nicht die Problematik des Retrait. Von einem generellen viermonatigen Rücktrittsrecht kann nicht die Rede sein. Es bleiben zahlreiche Fälle, die nicht von dieser Rechtsprechung abgedeckt sind. Die actes non créateurs de droits, sprich die „nicht-rechtschaffenden Akte“ und die actes réglementaires (sprich in etwa die Allgemeinverfügungen) sind wegen ihrer Rechtswidrigkeit immer zurücknehmbar. Der Sachverhalt ist jedoch relativ komplex. Diese Rechtstreitigkeit erstreckte sich über 18 Jahre und beinhaltet an vielen Stellen mehrere gravierende Rechtsfehler, was sicherlich die Länge der Entscheidungsfindung erklärt. I. Sachverhalt Herr Ternon war seit Dezember 1982 Angestellter (Privatrechts) in einer Anstalt des öffentlichen Rechts der Region Languedoc-Roussillon. Die regionale Versammlung erließ Ende 1982 eine rechtswidrige Satzung, die die Verbeamtung des Herren Ternon begründete. Herr Ternon stieg progressiv in der Hierarchie auf. Diese Satzung wurde nicht infrage gestellt und war somit bestandskräftig geworden. 1985 erließ die regionale Versammlung eine neue (rechtswidrige) Satzung, die auch die Ernennung des Herren Ternon vorsah. Doch der Préfet, als Ausübender der Staatsaufsicht, erhob gegen die Ernennungsbescheide einen Recours pour excès de pouvoir, der vom Conseil d’État bestätigt wurde.707 1986 fanden dann regionale Wahlen statt. Der neu gewählte Regionspräsident entließ Herrn Ternon, der diese Entlassung unverzüglich und erfolgreich 705 Die Liste der Verfahren befindet sich unter folgender Adresse: http://www.legifrance.gouv.fr/ Droit-francais/Silence-vaut-accord-SVA/Procedures-SVA 706 Karpenschif, La récupération des aides nationales versées en violation du droit communautaire à l’aune du règlement n°659/1999 CE: du mythe à la réalité, RTDE 2001, 572-573; Karpenschif, Regard sur le droit des aides d’État, LPA 2007, 48-55 707 Conseil d’État, Urt. v. 29.12.1987, Pénavaire et autres, Recueil des tables annuelles 1987, 778 172 Dritter Teil: Die Rückforderung der rechtswidrigen staatlichen Beihilfe in Frankreich vor dem Conseil d’État anfocht.708 Herr Ternon wurde wieder in die Behörde eingegliedert, doch nicht als Beamter, sondern als „Angestellter des öffentlichen Rechts“. Genau diese Einstufung wollte Herr Ternon anfechten, denn er wollte wieder als Beamter aufgenommen werden. Nach seiner Wiedereingliederung wurde ihm keine Aufgabe zugeteilt. Per Schreiben bat Herr Ternon um Anerkennung seiner damaligen Verbeamtung, welche vom Präsidenten abgelehnt wurde. Wie damals die Dame Cachet-Entscheidung bildet die Ternon-Entscheidung einen Kompromiss zwischen der Rechtssicherheit auf der einen und der Stabilität der Rechtsbeziehungen zwischen Privatpersonen und der Verwaltung, aber auch der Rechtsbeziehungen zwischen Dritten und der Verwaltung auf der anderen Seite. Die Begründung der Rechtsprechungsänderung war, das von der Ville de Bagneux-Entscheidung verlorene Gleichgewicht wiederherzustellen.709 II. Der Begriff der droits acquis: Hindernis zur effektiven Rückforderung Die Ternon-Entscheidung sieht vor, dass der Retrait eines rechtswidrigen acte administratif créateur de droits nur innerhalb von 4 Monaten möglich ist, und zwar ab dem Datum der Unterschrift der Behörde, sofern dies keine gesetzlichen Vorschriften anders bestimmen. Der Begriff der création de droit ist zwar nicht neu, aber der Conseil d’État wollte auch diesen Begriff erweitern, indem er den Terminus droits acquis710 verwendete. Der Begriff der droits acquis lässt sich schwer übersetzen, denn er beinhaltet eine rechtspolitische Komponente. In der Sprache des allgemeinen Verwaltungsrechts wäre „erworbene Rechte“ eine gültige Übersetzung. Hingegen wäre „erkämpfte Rechte“ die sinnvollere Übersetzung im Sozialrecht. Es ist auch weiterhin unklar und umstritten, ob die droits acquis von den actes créateurs de droit zu trennen sind oder als eins angesehen werden sollten.711 Dieser Streit ist für das hiesige Problem allerdings nicht relevant. Werden die durch den Verwaltungsakt gewährten Rechte als acquis angesehen, kann der Retrait nur sehr eingeschränkt gelten.712 Nur durch Anfechtungsklage oder anderweitige Aufhebung kann dieser Verwaltungsakt gefährdet werden. 708 Conseil d’État, Urt. v. 15.02.1991, Région Languedoc-Roussillon, Recueil des tables annuelles 1991, 1008 709 Séners, Conclusions sur Ternon, RFDA 2002, 77, 79 und 84 710 Conseil d’État, 14.11.1958, Ponard, Recueil Lebon 1958, 554; Conseil d’État, 26.06.1959, Syndicat général des ingénieurs-conseils, Recueil Lebon, 364; Conseil d’État, 09.07.1997, Commune de Théoule sur Mer; Sauvé, L’entreprise et la sécurité juridique, in: Intervention lors du Colloque organisé par la Société de législation comparée au Conseil d’État, 21.11.2014; Poulet-Gibot Leclerc, Droit administratif Sources moyens et contrôles, 128-129 711 Auvret, La notion de droits acquis en droit administratif francais, RDP 1985, 53 ff.; Yannakopoulos, La notion des droits acquis en droit administratif francais, 77-87 712 Morand-Deviller, Droit administratif, 399-403; Auvret, La notion de droits acquis en droit administratif francais, RDP 1985, 53-101; Yannakopoulos, La notion des droits acquis en droit administratif francais, S. 80; Conseil d’État, Urt. v. 26.01.1973, Société Leroi, AJDA 1973, 252; Conseil d’État, Urt. v. 19.11.1986, Société Smanor, AJDA 1986, 714; Conseil d’État, Urt. v. 01.07.1988, Avesques, Recueil Lebon 1988, 267; Conseil d’État, Urt. v. 10.03.1995, Association des pilotes professionnels, Recueil Lebon 1995, 645 173 §4 . Der Retrait und das Beihilferecht: eine mühsame Modernisierung III. Die Trennung der Rücknahmefrist mit der Anfechtungsklage Zwei Hauptargumente sprechen für die Wahl des Datums der Unterschrift. Zum einen ist der Verwaltungsakt der Rechtsprechung des Conseil d’État nach ab dem Moment der Unterschrift als wirksam anzusehen.713 Zum anderen weiß die betroffene Behörde, wann sie ihre Unterschrift gesetzt hat. Zudem ist die Wahrscheinlichkeit, dass sie die Bekanntgabe oder die Notifikation des Verwaltungsaktes kennt, geringer. Da der Retrait eine Verwaltungsentscheidung ist, ist es logisch, auf die Perspektive der Behörde abzustellen.714 Wenn der Conseil d’État sich für das Unterschriftdatum entschieden hätte, hätte es dazu geführt, dass er im Fall einer mangelhaften Bekanntgabe eine neue anwendbare Regelung hätte finden müssen.715 Die Ternon-Entscheidung gewährt auch den Vorteil, dass sie die Teilung der Macht effektiv durchsetzt. Durch das Verbot des Retraits im Falle einer mangelhaften Publikation wird den Richtern alleine die Macht gegeben, die getroffene Entscheidung zu annullieren, wenn eine Anfechtungsklage erhoben wird. Dritte, die ein „berechtigtes“ Interesse haben, dürfen auch den Retrait der Entscheidung verlangen und ebenso eine Anfechtungsklage erheben. Diese wird jedoch logischerweise systematisch abgelehnt, wenn das Klageinteresse „zu indirekt“ ist.716 Folglich wird auch die Antizipationsfähigkeit der Behörde faktisch ausgeschaltet. Die Ternon-Entscheidung unterscheidet somit zwischen dem Retrait durch die Verwaltung und der Annullierung durch den Richter. Dies sind Unterscheidungen, die durch die Ville de Bagneux-Entscheidung aus den Augen verloren wurden. Die allgemeinen Regelungen des Retrait durch die Behörde beruhen also nicht nur auf den Cachet-, Bagneux- und Ternon-Entscheidungen, sondern auch auf den Êve- und Dame de Laubier-Entscheidungen und bilden daher ein dogmatisches und komplexes System. Die Komplexität dieses Systems ist insoweit problematisch, als dass sie die „Rechtsklarheit“ und somit die Rechtssicherheit beeinträchtigen kann. Aus diesem Grund wurde versucht, das System durch Gesetze und eine neue Rechtsprechung zu vereinfachen. IV. Bedeutung für das Beihilferecht Folgt man alleine der Logik der Ternon-Rechtsprechung, stößt man auf erhebliche Schwierigkeiten. Ist die Subvention durch einen Verwaltungsakt ergangen, kann diese Subvention nur infrage gestellt werden, wenn die Behörde innerhalb von vier Monaten handelt. Ist die Viermonatsfrist verstrichen, darf die Behörde keine Rücknahme mehr verlangen. Eine Anfechtungsklage durch „berechtigte“ Dritte ist dann die einzige 713 Conseil d’État, Urt. v. 19.12.1952, Mlle Mattei, Recueil Lebon 1952, 594; Conseil d’État, Urt. v. 14.05.1954, Clavel, Recueil Lebon 1954, 270; Conseil d’État, Urt. v. 10.01.1958, Deville, Recueil Lebon 1958, 27 714 Séners, Conclusions Ternon, RFDA 2002, 87. Auch in diesem Sinn, aber enger: Struillou, Conclusions sous Conseil d’État, Urt. v. 21.12.2007, Sarl BRETIM, RFDA 2008, 475. Der Autor vertritt die Auffassung, dass die Behörde dieses Unterschriftsdatum kennen muss und nicht lediglich kennen sollte. 715 Séners, Conclusions Ternon, RFDA 2002, 88 716 Collin/Guyomar, L’administration dispose d’un délai de quatre mois au maximum, à compter de la prise de décision, pour retirer un acte individuel créateur de droits entaché d’illégalité, AJDA 2001, 1040-1041 174 Dritter Teil: Die Rückforderung der rechtswidrigen staatlichen Beihilfe in Frankreich Möglichkeit, eine gerichtliche Kontrolle zu erhalten.717 Diese wäre allerdings nur dann denkbar, wenn die Subventionierung als „begünstigend“ anzusehen wäre, was unter der Ternon-Rechtsprechung nicht der Fall war. C. Die Entscheidung Dame Soulier: Die Subvention als „Rechtsbegünstigung“? Die erste große Ergänzung der Ternon-Rechtsprechung erfolgte mit der Dame Soulier-Entscheidung. In dieser Entscheidung ging es darum, dass Frau Soulier eine Gehaltserhöhung in Form eines Bonus für die Erfüllung bestimmter Aufgaben vom Bürgermeister erhielt. Im darauffolgenden Jahr bat der Préfet den Bürgermeister, diese Erhöhung zurückzunehmen, woraufhin der Bürgermeister der Aufforderung des Préfets nachkam. Frau Soulier erhob eine „Anfechtungsklage“, welche nur teilweise angenommen wurde. Die Entscheidung ist insoweit interessant, da sie den Begriff der „rechtschaffenden“ Verwaltungsakte erweitert, indem sie solche Bewilligungen als „rechtschaffende“ Verwaltungsakte anerkennt. Im deutschen Recht wären sie eher als „rechtbegünstigend“ zu bezeichnen. Geldleistungen waren für die Richter718 und auch für die Literatur719 immer ein großes Problem, doch grundsätzlich wurde die Geldleistung bis zur Dame Soulier-Entscheidung nicht als „rechtschaffend“ angesehen.720 Die juristische Logik dahinter beruht auf einer grammatischen Auslegung des Wortes „rechtschaffend“. Das Prinzip beruht auf der Idee, dass Geldleistungen keinerlei Rechte schaffen, denn sobald der Behörde kein Ermessensspielraum eingeräumt wird, kann diese lediglich feststellen, ob die Rechtslage gegeben ist oder nicht.721 Ihre Intervention hat somit keine Auswirkung auf die tatsächliche Rechtslage des Betroffenen.722 Doch trotz dieser Rechtsauffassung hat der Conseil d’État – entgegen 717 Der Begünstigte kann sich an die Verwaltung nach Fristablauf wenden, um den Retrait selbst zu verlangen. Conseil d’État, Urt. v. 29.10.2003, req. n° 241235 718 Conseil d’État, Urt. v. 03.11.1922, Dame Cachet. Die gesetzliche Entschädigung des Vermieters ist als Geldleistung anzusehen. Auch in dieser Richtung: Conseil d’État, Urt. v. 02.05.1958, Lassalle, Recueil Lebon 1958, 255 (Fall der Änderung der Rente der Soldaten); Conseil d’État, Urt. v. 23.03.1956, Teulières (Retrait einer Steuerbegünstigung), Recueil Lebon 1956, 140; Conseil d’État, Urt. v. 24.01.1962, Chiesa (Aufhebung einer Geldstrafe), Recueil Lebon 1963, 53; Gegenauffassung in: Conseil d’État, Urt. v. 15.10.1976, Buissière, Recueil Lebon 1976, 419 (die vom Staat gewährte Hilfe zur Restrukturierungsabfindung ist nicht als rechtschaffend anzusehen); Conseil d’État, Urt. v. 13.11.1998, Mullender (Retrait der Beförderung und der erhöhten Soldatenvergütung), Recueil Lebon 1998, 406 719 Odent, Contentieux administratif, Tome II, fascicule III, 1107-1116: Der Autor definiert „negativ“ die Kategorie der rechtschaffenden Verwaltungsakte. Für die Geldleistung besagt er, diese seien „grundsätzlich nicht rechtschaffend“ unter enumerierten Ausnahmen. Eine Systematisierung lässt sich nicht erkennen; Delvolvé, Le découplage du retrait et du recours, note sous Conseil d’État, 26.10.2001, Ternon, RFDA, 88-94. Der Autor bezeichnet den Begriff der Geldleistung als umfassende Kategorie und mangels Kriterien systemisch undefinierbar; Labetoulle, note sous Conseil d’État, 3 Novembre 1922 Dame Cachet, GAJA, n°40, 241. Der Autor vertritt die Auffassung, dass die Geldleistungen in sich als rechtschaffend anzusehen sind. 720 Conseil d’État, Urt. v. 12.07.1957, Mlle Dineke Algera et autres, Recueil Lebon 1957, 81 721 Austry, Retrait et abrogation: le cas des actes à objet pécuniaire et des actes obtenus par fraude. Conclusions sur Conseil d’État, Section, 6 novembre 2002, Mme Soulier, RFDA 2003, 228 722 gleiche Argumentation in: Conseil d’État, Urt. v. 15.10.1976, Buissière, Recueil Lebon 1976, 419 175 §4 . Der Retrait und das Beihilferecht: eine mühsame Modernisierung der Behauptung, er verfolge eine konstante Rechtsprechung723 – mehrfach abweichende Entscheidungen getroffen.724 Die Dame Soulier-Entscheidung hat den Vorteil, dass sie eine Vereinheitlichung des Systems bringt und somit zur Rechtssicherheit und Rechtsklarheit beiträgt, indem diese Entscheidung die Ternon-Leitsätze übernimmt.725 I. Die Ternon-Dame Soulier-Rechtsprechung im Hinblick auf die Systematik des französischen Verwaltungsrechts Die allgemeinen Regelungen über den Retrait waren dadurch nicht kodifiziert. Der allgemeine Teil des Verwaltungsrechts blieb nach wie vor sehr stark richterrechtlich geprägt und der Gesetzgeber mischte sich nicht ein. Vielmehr griff er nur dort ein, wo seine „Hilfe“ keinen großen Durchbruch schuff, sondern große Unklarheit.726 Heutzutage hat man bezüglich der Rücknahmefristen ein kodifiziertes Baurecht, welches sehr vom kodifizierten Sozialrecht und Arbeitsrecht abweicht. Die Kodifikation eines allgemeinen Verfahrensgesetzes – wie häufig von der Literatur gewünscht727 – erscheint heutzutage umso wichtiger, weil die Regelungen des Retrait eine unerträgliche Komplexität erreicht haben.728 Die Ternon-Entscheidung sollte auch in diesem Sinne gelesen werden. Sie verkörpert den Aufruf der Richter an den Gesetzgeber, Klarheit zu schaffen und Entscheidungen zu treffen. Darüber hinaus scheint die Kodifizierung eines Verfahrensgesetzes per se nicht die richtige Lösung zu sein, weil die Kodifizierung fragmentierter Rücknahmeregelungen nichts anderes bringen würde, als das, was wir bisher im französischen Recht fande. Die Richter des öffentlichen Rechts werden also diese Regeln festlegen, sodass der Con- 723 Conseil d’État, Urt. v. 25.09.1987, Ministre chargé des Postes et Télécommunications, Recueil des Tables annuelles, 658-660; Lasserre/Tiberghien, note sous Conseil d’État, 13. novembre 1981, Commune de Houilles, AJDA 1982, 79-89; Austry, Retrait et abrogation: le cas des actes à objet pécuniaire et des actes obtenus par fraude. Conclusions sur Conseil d’État, Section, 6 novembre 2002, Mme Soulier, RFDA 2003, 229 724 Conseil d’État, Urt. v. 12.01.1977, Agence nationale pour l’amélioration de l’habitat contre Dalbos, Recueil Lebon 1977, 19; Conseil d’État, Urt. v. 08.02.1985, Syndicat intercommunal de la Marana, Recueil Lebon 1985, 28; Conseil d’État, Urt. v. 16.03.1990, Ministère de l’Agriculture contre Consorts Machet, Recueil Lebon 1990, 69 725 Delvolvé, Retrait et obligation: le cas des actes à objet pécuniaire et des actes obtenus par fraude. Note sous Conseil d’État Section 6 novembre 2002, Mme Soulier et 29. novembre 2002, Assistance publique-Hôpitaux de Marseille, RFDA 2003, 240, 247 und 252. Gleichwohl ist der Autor sehr skeptisch, denn die Ternon-Soulier-Rechtsprechung könnte leicht umgangen werden. 726 Gaudemet, Faut il retirer l’arrêt Ternon?, AJDA 2002, 740 727 Vedel, Le droit administratif peut-il rester indéfiniment jurisprudentiel?, EDCE, 1979-1980, 31; Wiener, Vers une codification de la procédure administrative: étude de science administrative comparée, 454; Legrand, La codification de la procédure administrative en France, Revue international de droit comparé 1981, 181; Larzul, Les mutations des sources du droit administratif, 321- 325, 445; Théron, La substitution de la loi à la jurisprudence administrative: la jurisprudence codifiée ou remise en cause par la loi, RFDA 2004, 230; 728 Burdeau, La complexité n’est-elle pas inhérente au droit administratif?, Clés pour le siècle, in: Recueil Dalloz, 2000, S. 417. Für den Autor ist die Komplexität der Verwaltung ein charmantes Merkmal des französischen Verwaltungsrechts. 176 Dritter Teil: Die Rückforderung der rechtswidrigen staatlichen Beihilfe in Frankreich seil d’État seine historische Rolle aufrechterhalten kann und sodass die Literatur und die Rechtsdenker das Verwaltungsrecht weiter beeinflussen können. Des Weiteren lag die deutlich ersichtliche Kritik an einem derartigen System in der Dauer der Rechtsanpassung und der damit einhergehenden Rechtsunsicherheit.729 Die Problematik der droits acquis730 (der erworbenen/erkämpften Rechte) wird durch die Ternon-Rechtsprechung nicht gelöst, doch sie versucht die Rechte der Bürger „besser“ zu berücksichtigen. Der Geist des Urteils Ternon ist mit dem Geist des Gesetzes DCRA übereinstimmend. Beide streben nach Rechtssicherheit für die Bürger und nach Transparenz und Klarheit bei Handlungen der Behörde.731 Der Conseil d’État hätte in der Ternon-Entscheidung Mittel finden können, das allgemeine Verwaltungsrecht zu vereinfachen und zu rationalisieren. Der Vergleich mit dem deutschen Verwaltungsrecht macht deutlich, wo die Schwächen des französischen Systems zu finden waren. Die Vermehrung von Regelungsmechanismen wurde durch die Richter und den Gesetzgeber ermöglicht, die immer wieder neue Kategorien und Unterkategorien von „Verwaltungsakten“ geschaffen haben. Der deutsche Begriff des „Verwaltungsakts“ ist viel ersichtlicher und „einfacher“, wodurch jegliche unsinnige Unterkategorien vermieden werden. Es wäre wünschenswert, diese „Vereinfachung“ zu übernehmen, denn dadurch würde die Arbeit der Richter erleichtert, da sie die Rechtsnatur des Aktes systematisch analysieren könnten, um das anwendbare Regime zu finden. II. Die Ternon-Dame Soulier Rechtsprechung im Hinblick auf das Beihilferecht Die Rechtsprechung Dame Soulier regelt endgültig die Rechtsnatur der Subventionierung. Die Subventionierung ist „rechtschaffend“. Diese Wahl erscheint nicht unlogisch. Das deutsche Recht sieht auch die Subventionierung als begünstigend an. Der Umstand, dass die Subventionierung als „rechtbegünstigend“ angesehen wird, scheint jedoch mehr als fraglich.732 Es erscheint nicht logisch, die Subventionierung als „rechtschaffend“ und noch weniger als „rechtbegünstigend“ anzusehen. Zweifelsohne ist eine Subvention für den Empfänger ein wirtschaftlicher Vorteil, doch kein rechtlicher Vorteil in sich. Darüber hinaus erwachsen solche Subventionsverhältnisse aus Schutz. Dadurch werden Subventionen als „rechtbegünstigend“ betrachtet, wodurch die Ternon-Rechtsprechung automatisch Anwendung findet. Auch durch die Dame Soulier-Entscheidung lässt sich keine besondere Berücksichtigung des Beihilferechts oder gar des Unionsrechts feststellen. Diese Berücksichtigung zeigte sich durch 2 Fälle besonders. Der Conseil d’État erkannte den Vorrang des EG-Rechts bis in die Öffentlichkeit an. Des Weiteren erfasste er durch eine Recht- 729 Melleray, Le droit administratif doit-il redevenir jurisprudentiel? Remarques sur le déclin paradoxal de son caractère jurisprudentiel, AJDA, 2005, 637; Deguergue, La jurisprudence et le droit administratif: une question de point de vue, AJDA, 2005, 1313 730 Collière, Le retrait des décisions individuelles créatrices de droits: un régime peu satisfaisant, AJDA 2008, 334-335 731 Séners, Conclusions Ternon, RFDA 2002, 79 732 Odent, Contentieux administratif, Tome II, fascicule III, 1107-1116 177 §4 . Der Retrait und das Beihilferecht: eine mühsame Modernisierung sprechungsänderung733 den „vollen Umfang“ i. S. d. Deutsche Milchkontor-Entscheidung. Die Entscheidungen Gardedieu734 und VINIFLOHR735 regelten die Rücknahme rechtswidriger Beihilfe abschließend. Doch der Conseil d’État versuchte vorher, seine Europarechtsfreundlichkeit zu verkünden und zu beweisen. D. Die Entscheidung Gardedieu: Die Berücksichtigung der Haftung des Staates wegen seiner Gesetzgebung I. Sachverhalt der Gardedieu Entscheidung Ein Décrêt736 hatte die Berechnungsmodalitäten der Beiträge für die Zahnärzterentenkasse modifiziert. Herr Gardedieu, ehemaliger Zahnarzt, sah in diesen Modifizierungen eine Verletzung seiner Rechte. Der Gesetzgeber war interveniert, um die ständigen Zahlungsaufforderungen rückwirkend zu bestätigen.737 Herr Gardedieu war somit zur Zahlung der Beiträge verpflichtet. Gegen die Zahlungsverpflichtung erhob er vor dem Verwaltungsgericht Klage, um die Haftung des Staates zu erwirken. In erster Instanz berief er sich auf eine Haftung ohne Verschulden des Staates wegen Ungleichheit vor den öffentlichen Lasten. In der Berufung berief er sich auf die Staatshaftung mit Verschulden in Bezug auf die Bestätigungsgesetze. Des Weiteren berief er sich auf eine Verletzung des Artikels 6 EMRK. II. Errungenschaft der Gardedieu-Entscheidung Die Haftung des Staates für Ungleichheit vor den öffentlichen Lasten wurde bereits von der La Fleurette738-Entscheidung verankert Der Staat kann aufgrund eines Gesetzes haften, ohne dass hierfür die Verfassungsmäßigkeit bzw. die Völkerrechtmäßigkeit überprüft worden ist. Diese Haftung ist objektiver Natur, denn sie führt zur Entschädigung für abnormalen und speziellen Schaden, welchen das „gesetzmäßige“ Gesetz verursacht hat. Allerdings müssen bestimmte Voraussetzungen vorliegen, damit eine derartige Entschädigung erhalten werden darf.739 Doch der Conseil d’État wollte auch die Kritik bezüglich der Abwesenheit von Staatshaftung wegen Europarechtswidrigkeit eines Gesetzes beseitigen. Der Conseil d’État kreierte durch die Entscheidung Gardedieu diese Haftung. Anders als die La Fleurette-Entscheidung basiert diese Staatshaftung auf einem Verschulden des Staates. 733 Conseil d’État, Urt. v. 21.02.2000, Vogel; Conseil d’État, Urt. v. 29.06.2001, Vassilikiotis, Recueil Lebon 2001, 303 734 Conseil d’État, Urt. v. 18.02.2007, Gardedieu 735 Conseil d’État, Urt. v. 28.10.2009, Office national interprofessionnel des fruits, des légumes, des vins et de l’Horticulture, Recueil Lebon 2009, 400 736 Décret n° 85-283 des 27.02.1985, JO 01.03.1985, 2600 737 Loi n° 94-637, 25.07. 1994, Artikel 41-IV, JO 27.07.1994, 10815 738 Conseil d’État, Urt. v. 14.01.1938, Société anonyme des produits laitiers, Recueil Lebon 1938, 25 739 Conseil d’État, Urt. v. 30.03.1966, Compagnie générale d’énergie radio-électrique, Recueil Lebon 1966, 257 178 Dritter Teil: Die Rückforderung der rechtswidrigen staatlichen Beihilfe in Frankreich Es ist also für den Rechtsersucher viel einfacher, eine Entschädigung zu erhalten, denn er braucht nicht mehr zu beweisen, dass der Schaden „abnormal“ und „speziell“ ist. Bis dahin erkannte die Richter die Staatshaftung wegen völkerrechtswidriger Rechtsverordnungen740 an und erstreckte diese auch auf „individuelle Akte“, die solche „Gesetze“ anwendeten.741 Der Conseil d’État hatte dennoch nie dieses Prinzip anerkannt, nach welchem der Staat für die unmittelbar durch Gesetz verursachten Schäden entschädigen sollte, ohne dass sich dabei die „Vertragswidrigkeit“ auf den Verwaltungsakt überträgt. Die exekutive Gewalt wurde bis dahin immer dafür verantwortlich gemacht. Der Gesetzgeber, wenn er ein Gesetz verabschiedete, welches gegen ein vorheriges internationales Abkommen verstieß, sah sein Gesetz höchstens als nicht anwendbar an.742 Dennoch hatte der Gesetzgeber nicht schuldhaft gehandelt. Zumindest fühlte sich der Verwaltungsrichter nicht dafür zuständig (da illegitim), eine Staatshaftung anzuerkennen. Es ist diese Tatsache, die das Urteil Gardedieu korrigieren wollte. III. Die Gardedieu Entscheidung im Bezug auf das Beihilferecht Das Urteil Gardedieu hindert das Parlament daran, Bestätigungsgesetze zu erlassen, die dazu geeignet sind, einen i. S. d. §§ 107, 108 AEUV unionsrechtswidrigen Verwaltungsakt nachträglich zu bestätigen. Besser gesagt, das Gesetz wird nicht gekippt, aber der Staat wird aufgrund seines legalen, aber unionsrechtswidrigen Gesetzes zur Zahlung einer angemessenen Entschädigung verpflichtet. Ferner erkennt der Conseil d’État die volle Effektivität des Unionsrechts an und konformiert sich mit den Entscheidungen Francovich743 und Brasserie du pêcheur744 des EuGH. Die Gardedieu-Entscheidung sollte mit der Arcelor745-Entscheidung gelesen werden. Nur so ergibt sich das Bild der langsamen Konformität des Conseil d’État mit dem Unionsrecht.746 E. Die Arcelor Entscheidung: Eine Loyalitätserklärung des Conseil d’État an die europäischen Höfe Parallel zu der Gardedieu-Entscheidung führte der Conseil d’État am gleichen Tag seine drastische Rechtsprechungsänderung durch das Arcelor-Urteil weiter. Seit 2007 hat sich die Stellungnahme des Conseil d’État drastisch verändert. Er erkennt die Suprematie der gemeinschaftlichen Rechtsordnung an, selbst wenn hierdurch verfassungsrechtliche Vorschriften infrage gestellt werden. Die Ziele dieser „Loyalitätserklärung“ sind eindeutig. Sie hat auf zwei Ebenen Auswirkungen: Auf der nationalen und auf der supranationalen Ebene. Für die nationale 740 Conseil d’État, Urt. v. 28.02.1992, Société Arizona Tobacco Products, Recueil Lebon 1992, 81 741 Conseil d’État, Urt. v. 30.10.1996, Société Jacques Dangeville 742 Conseil d’État, Urt. v. 20.10.1989, Nicolo 743 EuGH, Urt. v. 19.11.1991 C-9/90, Slg. 1991, 5357 744 EuGH, Urt. v. 05.03.1996, Slg. 1996, I-1029 745 Conseil d’État, Urt. v. 08.02.2007, Société Arcelor atlantique lorraine 746 Chevallier, Le droit administratif entre science administrative et droit constitutionnel, in: Le droit administratif en mutation, 37 179 §4 . Der Retrait und das Beihilferecht: eine mühsame Modernisierung Ebene wird ein starkes Zeichen gesetzt. So ist das Unionsrecht genauso zu respektieren wie das nationale Recht. Es wird kein (absichtlicher) Missbrauch mehr geduldet. Demzufolge dürfte die Viermonatsfrist der Ternon-Rechtsprechung gegen die Rückforderung rechtswidriger Beihilfen keine Anwendung finden.747 Der Conseil d’État scheint verstanden zu haben, dass er die Lösungen des nationalen Rechts nicht auch im Bereich des Beihilferechts anwenden kann. Er versucht somit zunächst mit dem Unionsrecht in Einklang zu stehen748, bevor er das nationale Recht modernisiert und rationalisiert. Durch die Berücksichtigung der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften wird seine Arbeit deutlich erleichtert. Die zweite Ebene der „Loyalitätserklärung“ ist die supranationale Ebene, also die Kommission und der EuGH. Die Spannungen zwischen der Kommission und den nationalen Instanzen waren geeignet, die in Artikel 10 AEUV statuierte „loyale Zusammenarbeit“ zu verhindern. Es erschien dem Conseil d’État notwendig, seine Kollegen zu besänftigen. De facto tut der Conseil d’État sehr viel, um die Kritik langfristig zu beseitigen. Er hat das gemeinschaftliche Prinzip des Vertrauensschutzes akzeptiert749, jedoch nicht ohne Einschränkungen. Diese Confiance légitime ist ein seltsamer Begriff, denn er ist sehr eng mit der sécurité juridique – sprich der Rechtssicherheit – verbunden, sodass die Literatur sehr häufig den einen Begriff für den anderen benutzte.750 Allerdings erweist sich der Conseil d’État als noch sehr streng und lehnt die Anwendung des Prinzips des Vertrauensschutzes im nationalen Recht strikt ab.751 Der Conseil d’État hat die Auswirkungen der Richtlinien endlich in Einklang mit dem Unionsrecht gebracht.752 747 Conseil d’État, Urt. v. 28.10.2009, Office national interprofessionnel des fruits, des légumes, des vins et de l’Horticulture, Recueil Lebon 2009, 400 748 Cour administrative d’Appel de Paris, 3ème chambre, 23.01.2006, AJDA 2006, 1142; Conseil d’État, Urt. v. 30.12.2011, req. n° 274923; Cour administrative d’Appel de Rennes 13.10.2011, Dalloz Jurisprudence n°9, 2376; Cour administrative d’Appel de Lyon, 23.09.2011, Dalloz jurisprudence n°10, 2857, Tribunal Administratif Clermont-Ferrand, 23.09.2004, AJDA 2005, 385 749 Conseil d’État, Urt. v. 24.03.2006, n° 288460, Sté KPMG et autres; EuGH, Urt. v. C-57-69, Slg. 1972, 933, Azienda Colori Nazionali gegen Kommission; Triantafyllou, La confiance légitime en tant qu’instrument de cohésion en droit communautaire, RFDA 2000, 246-253; Chatiel, Le principe de sécurité juridique et le principe de légalité, Développements récents, AJDA 2009, 1650-1656; Vincent, Le faible impact du principe de confiance légitime en droit administratif français, RFDA 2000, 254 750 Vertreter der Abgrenzung der Prinzipien: Delvolvé, Retrait et obligation: le cas des actes à objet pécuniaire et des actes obtenus par fraude, 243-246. Über die Betrachtungen der Commissaire du gouvernement verwendet Professor Delvolvé diesen Satz „Weder der Vertrauensschutz noch die Rechtssicherheit fanden hier Anwendung“; Bellier, De l’art de découvrir des principes: le Conseil d’État entre sécurité juridique et confiance légitime, Les principes et le droit, 84; Vertreter der Assimilierung: Sirinelli, Les transformations du droit administratif par le droit européen, une contribution à l’étude du droit administratif européen, 448; Crouzatier-Durand, La Fin de l’Acte administratif unilatéral, 266 751 Conseil d’État, Urt. v. 24.03.2006, Société KPMG et autres; Conseil Constitutionnel, req. n° 96- 385 DC du 30 décembre 1996, Loi de finances pour 1997, considérant 18; Camby, La sécurité juridique: une exigence juridictionnelle (Observations à propos de l’arrêt du Conseil d’État du 24 mars 2006, Société KPMG), RDP, 2006, n° 5, 1169 752 Heers, La sécurité juridique en droit administratif français: vers une consécration du principe de confiance légitime?, RFDA, 1995, 963; Conseil d’État, Urt. v. 19.11.2008, Société Getecom, n°292948; Conseil d’État, Urt. v. 02.06.2010, Fondation de France, n°318014; Joannard-Lardant, Les principes 180 Dritter Teil: Die Rückforderung der rechtswidrigen staatlichen Beihilfe in Frankreich Auch der Conseil Constitutionnel (dt.: Bundesverfassungsgericht) lehnt formell die Existenz eines autonomen Prinzips der confiance légitime ab753, dennoch beginnen indirekt dessen Auswirkungen auch in der Rechtsprechung des Conseil Constitutionnel.754 Der Conseil d’État hat die Auswirkungen der Richtlinien endlich in Einklang mit dem Unionsrecht gebracht.755 Die Europäisierung des Verwaltungsrechts scheint ihn nicht mehr zu erschrecken.756 Er versucht seine Juristen und Mitarbeiter durch Praktika und Kolloquien757, die sogenannte Aktion Robert Schuman758, mit dem Unionsrecht vertraut zu machen. Eine Stimme in der Literatur759 hat diese „Loyalitätserklärung“ der Europäischen Union gegenüber mit einem machiavellischen Manöver verglichen. Laut Collet würde der Conseil d’État eine derartige Stellungnahme nur dann öffentlich bekanntgeben, wenn er damit etwas Konkretes erreichen möchte.760 Das Jahr 2006 ist im Bereich des Beihilferechts ein sehr gutes Jahr gewesen, in dem die Kommission sehr viel erreicht hat.761 Doch für den Professor Collet liegt die Motivation des Conseil d’État an anderer Stelle begründet. Ihm zufolge wollte der Conseil d’État mit seiner Kompromissbereitschaft eine Milderung der Sanktionen erreichen und gleichzeitig Verhandlungen zwischen den Richtern nationaler und supranationaler Instanzen ermöglichen. Diese Stellungnahme findet ihre Erklärung in den CELF/SIDE-Entscheidungen, in denen Frankreich durch eine Vorlagefrage um die Hilfe des EuGH gebeten hatte. Die verfolgten Ziele des Conseil d’État seien nach Collet die Lenkung der Entscheidungen, um so eine Milderung möglicher Strafen zu ermöglichen und den Dialog zwischen den Richtern zu fördern. An der Theorie der Entwicklung eines Dialogs der Richter762 gibt es de sécurité juridique et de confiance légitime en droit fiscal, Revue de droit fiscal, n° 10, 2014, étude 191, 17 753 Conseil Constitutionnel, req. n° 96-385 DC du 30 décembre 1996, Loi de finances pour 1997, considérant 18 754 Conseil Constitutionnel, req. n° 2013-682 DC du 19 décembre 2013, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2014, considérant 14; Delaunay, La confiance légitime entre discrètement au Conseil constitutionnel, AJDA, 2014, 649; Dutheillet de Lamotte, La sécurité juridique: le point de vue du juge constitutionnel, in: Rapport public 2006, Sécurité juridique et compléxité du droit, 372 755 Tigroudja, Le juge administratif français et l’effet direct des engagements internationaux, RFDA 2003, 154; Genevois, L’application du droit communautaire par le Conseil d’État, RFDA 2009, 207- 208; Ritleng, L’arrêt Perreux ou la fin de l’exception française, RTDE 2010, 223-237 756 Collet, Le juge administratif et le contrôle des aides d’État: de la réception à l’instrumentalisation du droit communautaire, RD public 2009, 1338 757 Cassia, Droit administratif français et droit de l’Union européenne, RFDA 2008, 1054; Conseil d’État, Les aides d’État, in: Les Entretiens du Palais Royal, colloque du 14 Mars 2008 758 Beschluss Nr. 1496/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Aktionsprogramm zur stärkeren Sensibilisierung der Juristen für das Gemeinschaftsrecht (Aktion Robert Schuman) 759 Collet, Le juge administratif et le contrôle des aides d’État: de la réception à l’instrumentalisation du droit communautaire, RD public 2009, 1319-1324 760 Collet, Le juge administratif et le contrôle des aides d’État: de la réception à l’instrumentalisation du droit communautaire, RD public 2009, 1319-1324 761 Karpenschif, Regard sur le droit des aides d’État en 2007, LPA 2008, 62 762 Genevois, Conclusions sous Arrêt Cohn-Bendit, 1978, Recueil Lebon 1978, 574; Genevois, Le Conseil d’État et l’Ordre juridique communautaire, EDCE 1979-1980, 73-93; De Gouttes, Le dialogue des Juges, Conseil constitutionnel, 21-27 181 §4 . Der Retrait und das Beihilferecht: eine mühsame Modernisierung nichts auszusetzen, doch gegen die Theorie der Milderung der Haltung der Kommission und des EuGH könnte man sehr wohl argumentieren. Zunächst wird hier vergessen, dass die Rückforderung europarechtswidriger Beihilfen keine Strafe darstellt, sondern lediglich den Versuch, die ursprüngliche rechtliche und ökonomische Lage wiederherzustellen.763 So zumindest legt dies die Stellungnahme der Kommission und des EuGH nahe. In Wirklichkeit kann die wirtschaftliche Lage ex ante nie wiederhergestellt werden, sodass die schlichte und blinde Rückforderung nicht geeignet ist, den Wettbewerb zu bereinigen. Zudem ist die Pleite von begünstigten Unternehmen als eine den „Wettbewerb“ wiederherstellende Maßnahme kritisch zu betrachten. Diese Denkweise führt zu weiteren Eingriffen in einen bereits fragilisierten Wettbewerb und verhindert somit dessen „Stabilität“. Zweitens ist die Haltung der europäischen Ebenen mehr oder weniger konstant geblieben. Es erscheint sehr schwierig, die Grundphilosophie des „Genoms“ des Wettbewerbsrechts neu zu definieren. Doch die Intervention Collets ist insoweit interessant, als dass er auf die Probleme des Beihilferechts hinweist, insbesondere auf die Rigidität des EuGH und der Kommission. Das große Problem ist, dass die Pleite eines Beihilfeempfängers in Frankreich als unerträglich gilt, während diese auf EU-Ebene als vollkommen normal betrachtet wird. Die Frustration einiger Autoren ist nachvollziehbar.764 Der Beitrag Prof. Collets lädt dazu ein, die Zusammenarbeit zwischen den verschiedenen „Parteien“ zu überdenken und die Modalitäten der Rückforderung neu zu verhandeln, weil das Beihilferecht zu strikt bzw. zu rigide ist. Collet kommt es vielmehr darauf an, dass der Conseil d’État seine Politik auch aus anderen Gründen als nur aus reiner Europhilie betreibt. F. Die Entscheidung VINIFLOHR: Das Ende der Actes de Gouvernement im Hinblick auf das Notifizierungsverfahren Das Jahr 2008 markierte durch das VINIFLOHR-Urteil einen wichtigen Schritt. Dieses Urteil war für den Conseil d’État die Gelegenheit, seine Beziehungen mit den europäischen Instanzen zu verbessern. Der Versuch hatte bereits mit dem Urteil Gardedieu765 angefangen. In diesem Urteil wollte der Conseil d’État die „notwendige Rechtsfolge“ der EG-Rechtsprechung anwenden lassen. Der Conseil d’État und der Commissaire du 763 EuGH, Urt. v. 17.06.1999, Slg. 1999, I-3671, Rn. 65, Belgien gegen Kommission; EuGH, Urt. v. 25.01.1979, Slg. 1993, I-3131, Rn. 16, Kommission gegen Griechenland; Bekanntmachung der Kommission — rechtswidrigen und mit dem gemeinsamen Markt unvereinbaren staatlichen Beihilfen: Gewährleistung der Umsetzung von Rückforderungsentscheidungen der Kommission in den Mitgliedstaaten, Amtsblatt Nr. C 272 vom 15.11.2007, 4-17, Rn. 13 764 Karpenschif, La récupération des aides nationales versées en violation du droit communautaire à l’aune du règlement n°659/1999 CE: du mythe à la réalité, RTDE 2001, 572-573; Karpenschif, Regard sur le droit des aides d’État, LPA 2007, 48-55; Collet, Le juge administratif et le contrôle des aides d’État: de la réception à l’instrumentalisation du droit communautaire, RD public 2009, 1339; Le Roy, Récupérer une aide publique, RDP 2009, 1019; Morson, La récupération des aides octroyées par les Etats en violation du traité CEE, RTDE 1990, 409 ff.; Perrotin, Récupération des aides d’État: insécurité juridique maximum pour les contribuables, LPA 2009, 3-5 765 Conseil d’État, Urt. v. 18.02.2007, Gardedieu 182 Dritter Teil: Die Rückforderung der rechtswidrigen staatlichen Beihilfe in Frankreich gouvernement versuchten nicht, eine erneute Debatte über den Begriff zu beginnen. Stattdessen versuchten sie, die Rechtsstreitigkeiten eher pragmatisch zu lösen. Die Conclusions zu diesem Urteil waren insoweit erstaunlich, als dass diesmal keine abstrakte Debatte stattfand. Vielmehr weisen die Conclusions zu diesem Urteil auf andere doktrinale766 Auseinandersetzungen hin. Dieses Urteil ist für die vorliegende Arbeit aufgrund der neuen Inanspruchnahme wichtiger Kompetenzen für die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger Hilfen relevant. Der Conseil d’État legt die gemeinschaftlichen Verpflichtungen und den effet utile sehr breit aus, wie es das Unionsrecht von ihm gemäß Art. 107 und 108 AEUV verlangt. I. Zum Sachverhalt Die Vorschriften des Artikels L. 632-6 des Code rural sahen die Erhebung von sogenannten cotisations volontaires obligatoires (CVOs) vor. Es wird durch diese die Möglichkeit eröffnet, einen Verband von Agrarproduzenten zusammenzustellen, welcher durch Mitgliederbeiträge finanziert wird. Jedes Branchenmitglied, das dieses Abkommen unterschrieben hat, ist daher verpflichtet, die Beiträge zu bezahlen. Stichwort: Zwangsmitgliedschaft. Diese Abgabe wird aber auch auf ausländische importierte Produkte erhoben.767 An dieser Stelle stellt sich die Frage, ob die Vorschriften mit dem Unionsrecht vereinbar sind oder ob sie möglicherweise als Beihilfe anzusehen oder dazu geeignet sind, die Freiheit des Warenverkehrs einzuschränken und den Wettbewerb zu verzerren. Der Agrarverband bat daher die französische Regierung um Klärung der Rechtslage und verlangte des Weiteren die Notifizierung des CVO-Mechanismus, was jedoch von der Regierung abgelehnt wurde. Der Verband erhob folglich gegen die Ablehnung der Notifizierung Klage vor dem Verwaltungsgericht. II. Die Conclusions des Commissaire du gouvernement Die Conclusions des Commissaire du gouvernement sind einleuchtend: die Vorschriften des CVO seien per se nicht wettbewerbsverzerrend und mithin nicht als Beihilfe zu qualifizieren.768 Der Mechanismus der CVO kann jedoch dann als Beihilfe angesehen werden, wenn die durch Beiträge finanzierten Maßnahmen die einheimischen Produkte (also die französischen Produkte) fördern würden. Demnach ist die Gefährdung nur als potenziell anzusehen. Dieser Mechanismus stellt ein Problem dar, sei es in Anbetracht des Artikels 90 EG oder der Artikel 107 und 108 AEUV.769 766 Fombeur/Raynaud, Régime des actes parlementaires et notion d’acte de gouvernement, AJDA 1999, 409; Geffray/Lieber, Le Refus de notifier n’est pas un acte de gouvernement, AJDA 2008, 2384 767 Glaser, Le contrôle du refus de notifier une aide d’État à la Commission européenne, RFDA 2009, 113 768 Glaser, Le contrôle du refus de notifier une aide d’État à la Commission européenne, RFDA 2009, 113 769 Der Rivesaltes-Plan (dessen Maßnahmen durch diese CVO finanziert waren) wurde durch die Kommission als Beihilfe angesehen. Vgl. Kommission, Entsch. v. 19.01.2005, n° 2007/253/EG, 183 §4 . Der Retrait und das Beihilferecht: eine mühsame Modernisierung Viel problematischer war die Zulässigkeit der richterlichen Kontrolle einer Ablehnung der Notifizierung an die Kommission. Diese Frage hatte sich damals für die Beihilfe aufgrund des Borotra-Plans gestellt und wurde auch von der Doctrine (sprich: der fachbezogenen Literatur) heiß debattiert.770 Der Argumentationsaufbau der Conclusions verrät vieles. Zuerst erklärte der Commissaire, wie die Beihilfekontrolle funktioniert und welche gemeinschaftliche Logik herrscht. Daraufhin befasste er sich mit der Notifizierungsablehnung und dem Acte de gouvernement. Für den Commissaire war die Rechtssache eindeutig: Die Notifizierungsablehnung ist kein Acte de gouvernement, welcher aufgrund der Effektivität des Unionsrechts der Kontrolle des Verwaltungsrichters unterliegen muss. Der Commissaire brachte den Conseil d’État dazu, seinen Machtbereich zu erweitern, sodass die Schöpfung von juristischen „toten Winkeln“ stark eingeschränkt wurde. Hierdurch sollte die Effektivität der Rückforderung deutlich verstärkt werden, da die Notifizierungsablehnung nicht mehr als Ausrede verwendet werden konnte. Der Commissaire behauptete, es sei nicht zu leugnen, dass die mit einem Notifizierungszwang verbundene Annullierung der Notifizierungsablehnung nicht stillschweigend vom Parlament hingenommen werden würde. Doch die Notifizierung hat keine Auswirkungen auf das abgestimmte Gesetz.771. Der Conseil d’État legt jedoch die gemeinschaftlichen Verpflichtungen und den effet utile sehr breit aus, wie es das Unionsrecht von ihm gemäß Art. 107 und 108 AEUV verlangt. Dadurch wird der Einwand des Commissaire zumindest in Teilen relativiert. III. Rechtsfrage: Ist die Entscheidung der „Nichtnotifizierung“ vom Richter kontrollierbar? Fraglich war, ob die Ablehnung der Notifizierung in die Kategorie der Actes de gouvernement fiel oder ob diese Ablehnung durch den Verwaltungsrichter kontrollierbar war. Für den Commissaire ist die Rechtssache eindeutig: Die Notifizierungsablehnung ist kein Acte de gouvernement, welcher aufgrund der Effektivität des Unionsrechts der Amtsblatt Nr. L 112 vom 30/04/2007, 0001-0013. Bestätigung durch: EuG, Entsch. v. 20.09.2007, Slg. 2007, II-4063, EARL Salvat père et fils et autres; EuGH, Urt. v. 22.03.1977, Slg. 1976, I- 597-616, Steinike&Weinlig 770 Fombeur/Raynaud, Régime des actes parlementaires et notion d’acte de gouvernement, AJDA 1999, 409; Geffray/Lieber, Le Refus de notifier n’est pas un acte de gouvernement, AJDA 2008, 2384; Glaser, Le contrôle du refus de notifier une aide d’État à la Commission européenne Conclusions sur Conseil d’État, assemblée, 7 novembre 2008, Comité national des interprofessions des vins à appellations d’origine et autres, RFDA 2009, 113. Der im Jahre 1996 vom Parlament verabschiedete Borotra-Plan führte zu einem langen Rückforderungsverfahren; Tribunal Administratif Grenoble, 15.10.2003, n° 0102341, Société Stephane Kélian; Tribunal Administratif Paris, 15.01.2004, n° 0019646/7, Société C2S; Tribunal Administratif Lille, 15.11.2005, Société Filature Saint Liévin et autres; Cour Administrative d’Appel Paris, 23.01.2006, Société Groupe Salmon Arcen-ciel, AJDA 2006, 766. Disant, Le juge administratif et l’obligation communautaire de récupération d’une aide incompatible, RFDA 2007, 547-555 771 Glaser, Le contrôle du refus de notifier une aide d’État à la Commission européenne, RFDA 2009, 120-121: Das Zitat lautet konkret: „qu’il est indéniable que l’annulation du refus de notifier, avec une astreinte à notifier, ne resterait pas sans retentissement au Parlement mais que la notification n’aurait aucun effet sur la loi passée.“ 184 Dritter Teil: Die Rückforderung der rechtswidrigen staatlichen Beihilfe in Frankreich Kontrolle des Verwaltungsrichters unterliegen muss. Dem Verwaltungsrichter wurde die Macht zuerkannt, die Maßnahme unter die Beihilfe zu subsumieren.772 Im Rahmen der ihm gewährten Kompetenzen773 erscheint es notwendig, dem Conseil d’État die Möglichkeit einzuräumen, über die Notifizierung und die Ablehnung der Notifizierung zu entscheiden. Es mag zwar ein „Akt der Regierung“ sein, doch dies genügt nicht, um daraus einen Acte de gouvernement zu konstituieren. Die juristische Rechtfertigung ist in den Aufgaben des Parlaments zu finden. Das Parlament arbeitet mit der Regierung zusammen und kann entscheiden, einen Mechanismus einzuführen, welcher dann von der Kommission als rechtswidrig bzw. als nicht mit dem gemeinsamen Markt vereinbar erklärt werden kann.774 IV. Die Rechtslösung: Kein Vorliegen eines Acte de gouvernement Der Verwaltungsrichter war mit einer schwierigen Frage konfrontiert: Ist die Ablehnung der Notifizierung konstitutiv eines Acte de Gouvernement? Die Notifizierung hat keine Auswirkung auf die parlamentarische Arbeit. Aus diesem Grund war dies ein eindeutiges Zeichen dafür, dass die Notifizierungsablehnung keinen Acte de gouvernement konkretisiert und demzufolge durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit kontrollierbar ist.775 Diese Erweiterung war für den Conseil d’État alles andere als selbstverständlich. Durch die Einwilligung des Conseil d’État, die Notifizierungsablehnungen zu kontrollieren, erlaubte dies dem Verwaltungsrichter eine Beschleunigung des Kontrollverfahrens durch die Kommission und durch den EuGH. Während eine Notifizierungsablehnung durch einen nationalen Richter kontrollierbar ist, ist die Notifizierungsentscheidung in Anbetracht der europäischen Reglementierung von der europäischen Ebene zu kontrollieren. Folglich stellt die Notifizierungsentscheidung keinen Acte de gouvernement dar. V. Konsequenzen für den Retrait gemeinschaftsrechtswidriger rechtschaffender Bescheide Parallel zur Ablehnung des Vorliegens eines Acte de gouvernement setzte der Conseil d’État endgültig die Regelung des Retrait fest. Bemerkenswert sind die sehr ausführlichen Verweise auf die unterschiedlichen europäischen Entscheidungen und auf die gesamte Rechtsprechung der europäischen Ebene.776 772 EuGH, Urt. v. 22.03.1977, Slg. 1976, I- 597-616, Steinike&Weinlig 773 EuGH, Urt. v. 21.11.1991, Slg. 1991, I-5505=RFDA 1991, 59, saumons 774 Disant, Le juge administratif et l’obligation communautaire de récupération d’une aide incompatible, RFDA 2007, 547-555 775 Fombeur/Raynaud, Régime des actes parlementaires et notion d’acte de gouvernement, AJDA 1999, 409; Geffray/Lieber, Le Refus de notifier n’est pas un acte de gouvernement, AJDA 2008, 2384 776 Conseil d’État, 28.10.2009, Office national interprofessionnel des fruits, des légumes, des vins et de l’Horticulture, Recueil Lebon 2009, 400, Considérant 3. In der Entscheidung hieß es genau: „Considérant qu’ainsi que l’a jugé la Cour de justice des Communautés européennes, notamment dans ses arrêts du 21 septembre 1983 Deutsche Milchkontor et autres (aff. C-205/82 à 215/82) et du 185 §4 . Der Retrait und das Beihilferecht: eine mühsame Modernisierung Der Conseil d’État begründete systematisch, welches Regime anwendbar ist. Des Weiteren bestimmte er, wie die einschlägigen Vorschriften auszulegen sind. Die Hilfemaßnahmen nehmen die Form des Verwaltungsakts an. Diese Hilfsmaßnahmen, Geldleistungen aus staatlichen Mitteln, haben einen „rechtschaffenden“ Charakter i. S. d. Dame Soulier-Entscheidung. Die Rückforderung der rechtswidrigen Hilfsmaßnahme orientiert sich demzufolge an den Ternon- und Soulier-Rechtsprechungen. Der Retrait darf nur innerhalb der Viermonatsfrist erfolgen. Dieses Ergebnis würde aber die volle Effektivität des Gemeinschaftsrechts verhindern. Daher erkannte der Conseil d’État die Notwendigkeit, die Regelung des Retraits so auszulegen, dass die Effektivität (welche in den Verträgen vorgesehen ist) durchgesetzt wird. Es heißt in der Entscheidung: „Considérant qu’ainsi qu’il a été dit, il appartient au juge national de s’assurer que cette règle nationale est compatible avec les exigences du droit communautaire.“ 777 (dt.: „Es ist Aufgabe des nationalen Richters, sich über die Kompatibilität der nationalen Rechtsnorm mit dem Verlangen des Gemeinschaftsrechts zu vergewissern.“) Das Prinzip des Guten Glaubens ist nicht berührt und kann sich nicht der Effektivität des Gemeinschaftsrechts widersetzen. Der Conseil d’État kam also zu dem Ergebnis, dass die rechtswidrigen Beihilfebescheide doch außerhalb der Viermonatsfrist möglich sind, wenn die Effektivität des Gemeinschaftsrechts eine derartige Rückforderung verlangt. Die Entscheidung vermag „richtig“ zu sein. Es fehlt allerdings eine Ausführung zum Vertrauensschutz. Durch die KPMG-Rechtsprechung ist die Berufung auf den europäischen Vertrauensschutz vor dem französischen Verwaltungsrichter möglich. G. Exkurs: Die Modernisierung des materiellen Verwaltungsverfahrensrechts zur Anwendung des EG Rechts am Beispiel der CELF/SIDE-Entscheidungen Der Conseil d’État hatte über eine lange Periode den EuGH missachtet. Die CELF/ SIDE-Entscheidungsreihe war der Anfang einer neuen Ära. 13 mars 2008 Vereniging Nationaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening (aff. C-383/06), en l’absence de disposition communautaire, les modalités de récupération d’une aide indûment versée sur le fondement d’un texte communautaire sont soumises aux règles de droit national, sous réserve que l’application de ces règles se fasse de façon non discriminatoire au regard des procédures visant à trancher des litiges nationaux du même type et qu’elle ne porte pas atteinte à l’application et à l’efficacité du droit communautaire ou n’ait pas pour effet de rendre pratiquement impossible ou excessivement difficile la récupération des sommes octroyées; que le droit communautaire ne s’oppose pas à ce qu’une législation nationale exclue la répétition d’une aide indûment versée en prenant en compte des critères tels que la protection de la confiance légitime, la disparition de l’enrichissement sans cause ou l’écoulement d’un délai; qu’il exclut en revanche, ainsi que l’a par exemple jugé la Cour de justice des Communautés européennes dans son arrêt du 12 mai 1998 Steff-Houlberg Export et autres, (aff. C-366/95), qu’un opérateur qui n’a pas été de bonne foi pour demander et obtenir une aide puisse se prévaloir des dispositions limitant le délai dans lequel une décision d’octroi de l’aide peut être retirée; qu’il appartient en tout état de cause au juge national d’apprécier si, pour le règlement du litige qui lui est soumis, la règle de droit national doit être écartée ou interprétée, afin que la pleine efficacité du droit communautaire soit assurée.“ Ersichtlich ist die Heranziehung der europäischen Rechtsprechung, was allerdings damals neu war. 777 Conseil d’État, 28.10.2009, Office national interprofessionnel des fruits, des légumes, des vins et de l’Horticulture, Recueil Lebon 2009, 400, Considérant 15 186 Dritter Teil: Die Rückforderung der rechtswidrigen staatlichen Beihilfe in Frankreich I. Die CELF/SIDE-Entscheidungen Frankreich hatte ab 1980 dem Centre d’exportation du livre francais (CELF) eine umstrittene finanzielle Unterstützung gewährt. Unternehmensgegenstand der CELF war die Lieferung französischer Bücher an Unternehmen und Verbraucher, um die Verbreitung der französischen Kultur zu fördern. Diese Unterstützung wurde der Kommission auch mitgeteilt, aber erst nach Vergabe der Hilfe. Ein direkter Konkurrent der CELF, das Unternehmen société internationale de diffusion et d’edition (SIDE), wollte bzgl. der Unterstützung und ihrer Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt Auskünfte bei der Kommission einholen. Das EuG traf diesbezüglich folgende Entscheidung: „Nach Darstellung der französischen Regierung funktioniert der Unterstützungsmechanismus in folgender Weise: Die Buchhändler, die in kleinen Mengen Werke benötigten, die von verschiedenen Verlegern veröffentlicht worden seien, gäben ihre Bestellungen bei der CELF auf, die dann die Funktion eines Ausfuhrkommissionärs wahrnehme. Die Subvention ziele speziell darauf ab, die Ausführung der Bestellungen mit einem Auftragswert von weniger als 500 FF (ohne Transportkosten) zu ermöglichen, die nach allgemeiner Ansicht unter der Rentabilitätsschwelle lägen. Diese Geschäftsvorgänge hätten im Jahr 1992 27 % der Bestellungen, d. h. mehr als 9 000, ausgemacht, obwohl sie nur 3 % des Gesamtumsatzes der CELF erbrächten. Ein Viertel der im vorangegangenen Jahr bewilligten Subvention werde zu Beginn des Jahres ausgezahlt; der Restbetrag werde im Herbst zur Verfügung gestellt, nachdem die Behörden die Prognosen für die Geschäftstätigkeit der CELF und die Umsätze im ersten Teil des Geschäftsjahres geprüft hätten. Innerhalb von drei Monaten nach Abschluß des Geschäftsjahres müsse dem Kulturministerium eine Abrechnung über die Subventionsverwendung mit einem Verzeichnis der Belege vorgelegt werden.“ 778 Die Kommission hatte in Rahmen ihrer Kompetenzen bereits über die Vereinbarkeit der Hilfe mit dem Binnenmarkt positiv entschieden. Der EuGH annullierte jedoch die Vereinbarkeitsentscheidung der Kommission. In der Begründung heißt es: „[…] die Entscheidung ist für nichtig zu erklären, soweit sie die Beihilfe betrifft, die ausschließlich der CELF gewährt wird, um die Mehrkosten für die Bearbeitung der geringen Bestellungen französischsprachiger Werke, die von im Ausland ansässigen Buchhändlern aufgegeben werden, auszugleichen.“ 779 Im Juni 1998 stellte die Kommission fest, dass die Hilfen an sie nicht notifiziert worden und deshalb formell rechtswidrig waren. Dennoch kündigte sie erneut an, die Hilfe sei mit dem Binnenmarkt vereinbar und somit materiell rechtmäßig. Bedenklich ist hierbei die Tatsache, dass der EuGH diese Entscheidung aufgrund eines Verfahrensfehlers und nicht aufgrund eines materiellen Fehlers780 aufhob. In der Tat beklagte der EuGH mehr die Verfahrenswege der Kommission zur Marktdefinition als die Definition des Marktes selbst. Auch die zweite Entscheidung der CELF/SIDE-Saga verrät viel über die steife Haltung des EuGH und die Misserfolge der Verfahrensverordnung EG 659/1999. Der 778 EuG, Entsch. v.. 18.09.1995, Slg. 1995, II-02501, Rn. 7, SIDE gegen Kommission 779 EuG, Entsch. v.. 18.09.1995, Slg. 1995, II-02501, Rn. 76 SIDE gegen Kommission 780 Karpenschif, La récupération des aides nationales versées en violation du droit communautaire à l’aune du règlement n°659/1999 CE, RTDE 2001, 566 187 §4 . Der Retrait und das Beihilferecht: eine mühsame Modernisierung EuGH folgte den Schlussanträgen des Generalanwalts Mazak.781 Der EuGH hatte unter anderem die Vereinbarkeitsentscheidung mit dem Binnenmarkt der Kommission mit folgender Begründung angefochten. „Folglich hätte die Kommission die Auswirkungen der fraglichen Beihilfe auf den Wettbewerb und den Handel zwischen den übrigen Wirtschaftsteilnehmern, die die gleiche Tätigkeit ausüben wie die, für die die Beihilfe gewährt wurde, im vorliegenden Fall die Bearbeitung geringer Bestellungen französischsprachiger Bücher, prüfen müssen. Indem sie den Markt für die Ausfuhr französischsprachiger Bücher im Allgemeinen als Referenzmarkt auswählte, konnte die Kommission nicht die tatsächlichen Auswirkungen der Beihilfe auf den Wettbewerb prüfen. Demnach ist der Kommission in Bezug auf die Bestimmung des Marktes ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen.“ 782 Nach Inkrafttreten der EG-Verordnung 659/1999 hätte man sich erhoffen können, dass solche Unklarheiten endgültig beseitigt worden wären. Im Jahre 2002 schuf Frankreich die umstrittene Hilfe ab.783 Diese Verordnung hat die Arbeitsweise der Kommission und der Richter stark beeinflusst und vereinfacht, indem sie sehr viele traditionelle Umgehungsversuche vor den nationalen Instanzen verhinderte. Doch es blieben noch kleine Elemente, die der Conseil d’État im Zuge seiner neuen Politik gegenüber der Kommission und dem EuGH vorgetragen hatte. Allerdings lagen die Absichten des Conseil d’État anders als in der ständigen – und eher vorgetäuschten – Europhilie784. Der Conseil d’État hatte vorher noch nie die Gelegenheit gehabt – oder besser gesagt genutzt – sich in den Medien direkt zu äußern. Als dies im Jahre 2007 passierte, war es ein äußerst wichtiger Augenblick, in welchem der Conseil d’État die volle Anerkennung der europäischen Institution verkündete. Der politische Kontext war dabei auch entscheidend, denn Frankreich hatte der europäischen Integration durch seine Volksabstimmung einen heftigen Schlag versetzt, indem gegen den Verfassungsvertrag abgestimmt worden war. II. Eine progressive Einführung des Prinzips des Vertrauensschutzes auch im französischen Verwaltungsrecht? Ein wichtiges Beispiel für die progressive Einführung des Vertrauensschutzprinzips im französischen Verwaltungsrecht ist im KPMG-Urteil785 zu finden, durch welches der Vertrauensschutz anerkannt worden ist (allerdings nur in Fällen, in denen es um europarechtliche Sachverhalte geht). Das französische Verwaltungsrecht ist per se ein objektives Recht786, sodass es auf dogmatische Schwierigkeiten stößt, wenn es um die Einführung einer Dosis an Subjektivität geht. Vorwiegend tauchen aufgrund der unscharfen 781 Mazak, Jan, Schlussanträge zur Rs. C-199/06, Slg. 2006, I-472-485 782 EuG, Entsch. v.. 28.02.2002, Slg. 2002, II-01179 Rn. 71 783 EuG, Entsch. v.. T-348/04, Slg. 2005, II-8151 784 Conseil d’État, Urt. v. 08.02.2007, Société Arcelor, nicht in den Recueil Lebon veröffentlicht; Quatremer, Le Conseil d’État affirme la supériorité du droit européen sur la Constitution, Libération, 08.02.2007 785 Conseil d’État, Urt. v. 24.03.2006, Société KPMG et autres 786 Hourquebie, La mise en œuvre des droits fondamentaux par les règles de procédure administrative 188 Dritter Teil: Die Rückforderung der rechtswidrigen staatlichen Beihilfe in Frankreich Trennung zwischen Rechtssicherheit und Vertrauensschutz Probleme auf.787 Doch die CELF-Entscheidungen weisen darauf hin, dass der Conseil d’État diese Schwierigkeiten überwunden hat. Die Rückforderung von unionsrechtswidrigen Beihilfen richtet sich nicht nach der Ternon-Rechtsprechung und ihrer Viermonatsfrist, sondern nach den europäischen Vorschriften, weil es in Frankreich keine verfahrensrechtlichen Vorschriften wie etwa das deutsche Verwaltungsverfahrensgesetzbuch gibt. Die Weigerung des Conseil d’État, die Grundsätze der Ternon-Entscheidung anzuwenden, war also heilbringend, denn in Abwesenheit eines solchen Gesetzbuches hat sich der nationale Richter automatisch an der gemeinschaftlichen Logik und Vorschriften orientiert. Was damals ein Hindernis war, erweist sich heute als Stärke, denn das Richterrecht erlaubt einen größeren Ermessensspielraum. Das richterrechtliche Verwaltungsrechtssystem Frankreichs basiert auf seinen Richtern. Die französischen Richter bemühen sich, europarechtsfreundlich zu sein, und weigern sich nicht mehr, mit den gemeinschaftlichen Instanzen zu kooperieren. Natürlich erheben sich einige Kritiker gegen diese neue geistige Haltung, da sie ihrer Ansicht nach nicht mehr der traditionellen und ursprünglichen Philosophie des französischen Verwaltungsrechts entspreche.788 Doch der Conseil d’État ist nicht der einzige mögliche Richter in Sachen Rückforderung europarechtswidriger Subventionsbescheide. Zwar erfolgt die wohl überwiegende Mehrheit der Beihilfen durch den Erlass eines oder mehrerer Verwaltungsakte, den actes administratifs unilatéraux, aber es kann auch sein, dass diese auf privatrechtlicher Basis konkretisiert werden. Doch bei einer solchen Veränderung erschien es dem Conseil d’État notwendig, seine Würde und somit seine Glaubwürdigkeit zu erhalten, indem er den Anschein erweckte, dass die Zusammenarbeit mit der Kommission selbst gewählt worden war. Die plötzliche Anerkennung und Akzeptanz war und ist allerdings nicht neutral. Die Richter zeigen hierdurch, dass sie mit gutem Willen gemeinsam mit der Union Lösungen finden wollen. Somit scheint die Kooperation gewählt und nicht mehr erzwungen. Diese Akzeptanz wurde auch in der CELF/SIDE-Serie deutlich ersichtlich, aber in anderer Form, nämlich in der Vorlagefrage.789 Zwar stand die Formulierung einer Vorlagefrage vor dem EuGH den nationalen Instanzen immer zur Verfügung, doch Frankreich zeichnete sich bedauerlicherweise dadurch aus, diese Rechtsbehelfsmöglichkeit ignoriert zu haben, indem es gemein- 787 Vertreter der Abgrenzung der Prinzipien: Delvolvé, Retrait et obligation: le cas des actes à objet pécuniaire et des actes obtenus par fraude. Note sous Conseil d’État Section 6 novembre 2002, Mme Soulier et 29 novembre 2002, Assistance publique-Hôpitaux de Marseille, 243 ff. Vertreter der Assimilierung: Sirinelli, Les transformations du droit administratif par le droit européen, une contribution à l’etude du droit administratif européen, 448; Crouzatier-Durand, La Fin de l’Acte administratif unilatéral, 263-267 788 Perrotin, Récupération des aides d’État, LPA, 2009, 3-5 789 Coutron, La lente conversion du Conseil d’État à l’effet direct des directives, AJDA 2010, 1412. Auch dieser Auffassung: Collet, Le juge administratif et le contrôle des aides d’État: de la réception à l’instrumentalisation du droit communautaire, RD public 2009, 1340-1341. Die Gegenauffassung von einem vorsitzenden Richter des Conseil d’État in folgenden Aufsatz zu finden. Genevois, L’application du droit communautaire par le Conseil d’État, RFDA 2009, 202. Der Autor gesteht, dass die Verwendung der Theorie „discutable“, sprich „zweifelhaft“, war.; Broberg/Fenger, L’application de la doctrine de l’acte clair par les juridictions des États membres, RFDA 2011, 861 189 §4 . Der Retrait und das Beihilferecht: eine mühsame Modernisierung schaftliche Theorien umdeutete, um seine Rechtsprechung fortzuführen wie es dies wünschte. Die Theorie des Acte Clair wurde auf Basis eines erheblichen Denkfehlers instrumentalisiert, um eine doppelte Ablehnung zu verkünden. Dadurch sollten sämtliche Formen der Subordination zum EuGH und eine Zusammenarbeit mit der Kommission790 vermieden werden. Durch die an den EuGH gerichtete Vorlagefrage wollte der Conseil d’État sich in eine verhandlungsbereite Position bringen, indem er Verständnis für die Sorgen der Kommission und des EuGH zeigte. Diese Vorlagefrage791 bestand eigentlich aus zwei Fragen: a) Darf der nationale Richter die Stellungnahme über die Vereinbarkeit der Hilfe mit den Regeln des gemeinsamen Markts verschieben, solange bis die Kommission sich durch endgültige Entscheidung äußert, wenn eine erste vereinbarkeitsfeststellende Entscheidung der Kommission durch die EU-Richter annulliert wurde? b) Wenn die Kommission die Vereinbarkeit der Hilfe mit dem gemeinsamen Markt dreimal bestätigt, bevor diese Entscheidungen durch die erste Instanz der Europäischen Gemeinschaften annulliert werden, ist diese Lage dann ausreichend, um einen außergewöhnlichen Umstand zu begründen, welcher den nationalen Richter berechtigen könnte, die Rückforderung der Hilfe zu mildern? 792 Die erste Fragestellung ist eher gewöhnlich und bedarf keiner größeren Erklärungen oder keines größeren Aufwandes. Die traditionelle dogmatische Rechtsprechung der EU-Instanzen lässt keinerlei Zweifel daran, dass der Conseil d’État grundsätzlich auf die Analyse der Kommission und ihre Antwort zu warten hat, bevor er überhaupt Stellung nehmen darf.793 Hingegen ist die zweite Frage des Conseil d’État, trotz ein paar Ungeschicklichkeiten in der Redaktion, viel subtiler und interessanter. Zweifelsohne sind diese Ungeschichklichkeiten bewusst und absichtlich erdacht worden. Genauer gesagt formuliert 790 Labayle, Le Conseil d’État et le renvoi préjudiciel à la CJCE, AJDA 1983, 169 791 Conseil d’État, Urt. v. 19.12.2008, n° 274923, 274967, Renvoi préjudiciel à la CJCE de questions relatives à la répétition des aides d’État, AJDA 2009, 521 792 Aide d’État non notifiée, en méconnaissance du traité instituant la Communauté européenne. Décisions de la Commission européenne, saisie par un tiers, déclarant cette aide compatible avec le marché commun. Annulation par le juge communautaire des trois décisions prises successivement en ce sens par la Commission. Conclusions tendant à l’annulation du refus opposé par l’administration de récupérer les montants versés au titre de cette aide. Présentent une difficulté sérieuse justifiant un renvoi préjudiciel à la Cour de justice des Communautés européennes les questions suivantes: a) Le juge national peut-il surseoir à statuer sur la question de l’obligation de répétition d’une aide d’État jusqu’à ce que la Commission se soit prononcée par une décision définitive sur la compatibilité de l’aide avec les règles du marché commun, lorsqu’une première décision de la Commission déclarant cette aide compatible a été annulée par le juge communautaire? b) Lorsque la Commission a déclaré à trois reprises l’aide compatible avec le marché commun, avant que ces décisions soient annulées par le Tribunal de première instance des Communautés européennes, une telle situation est-elle susceptible de constituer une circonstance exceptionnelle pouvant conduire le juge national à limiter l’obligation de récupération de l’aide?» 793 Le Roy, Récupérer une aide publique, RDP 2009, 1014-1016; Collet, Le juge administratif et le contrôle des aides d’État: de la réception à l’instrumentalisation du droit communautaire, RD public 2009, 1341 190 Dritter Teil: Die Rückforderung der rechtswidrigen staatlichen Beihilfe in Frankreich der Conseil d’État folgende Idee: Das europäische Beihilferecht – so schön und wichtig es auch sein mag – ist möglicherweise doch zu rigide bzw. starr niedergeschrieben. Somit ist das ganze System unbefriedigend, denn die supranationalen Instanzen konnten nach 17-jährigen Rechtsstreitigkeiten keine befriedigende Entscheidung treffen. Noch schlimmer ist die Tatsache, dass sich die Entscheidungen dieser Instanzen permanent widersprechen: Die Kommission, die die Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt festgestellt hatte, sieht zu, wie der EuGH die bloße Form der Entscheidungsnahme kritisiert. Vor allem wird der EuGH die Problematik der Marktbegrenzung und der Betroffenheit des Marktes794 und die Argumentation der Kommission, welche keinesfalls wie eine Kopie der Argumentation des Mitgliedstaates aussehen darf795, heranziehen. Deswegen annullierte der EuGH die Entscheidungen der Kommission. Der Conseil d’État fragte also voller Ironie, ob es unter diesen vorliegenden Umständen nicht möglich wäre, dass das Prinzip des Vertrauensschutzes Anwendung finden könnte. Dieses Prinzip ist neuerdings, solange es das Unionsrecht betrifft, anerkannt. Im nationalen Recht hingegen ist es immer noch nicht anwendbar.796 Der Conseil d’État weiß, dass auf seine Frage eine negative Antwort folgen wird, denn der Vertrauensschutz ist im Bereich der Beihilfen von den europäischen Instanzen immer sehr restriktiv ausgelegt worden.797 Umso seltsamer ist dies, wenn man bedenkt, dass dieses Prinzip im Bereich des generellen EU-Wettbewerbsrechts größere Anwendung findet.798 Darüber hinaus erscheint es legitim zu fragen, warum der Conseil d’État diese Vorlagefrage stellt. III. Die Auswertung des Ersuchens des Conseils d’État mit der Vorlagefrage Mit der Vorlagefrage hatte der Conseil d’État sein Glück versucht. Hätte er Erfolg gehabt, wäre er in der Lage gewesen, die EU-Instanzen direkt zu manipulieren und zu beeinflussen. Allerdings hatte er im Endeffekt keinen Erfolg, wodurch er sich den Anweisungen der Kommission beugen musste, aber wenigstens ein reines Gewissen behielt. Eine bessere Antwort wäre in folgender Metapher zu finden: Ein rebellischer Schüler, der versucht, die Gunst seines Lehrers wiederzuerlangen, wird zwangsläufig seine geistige Haltung und sein Verhalten ändern müssen. Er wird Fragen stellen müssen, um sein Interesse zu bezeugen, damit er vom Lehrer eine zweite Chance erhält. Angesichts der historischen Beziehung zwischen dem Conseil d’État und der europäischen Ebene – welche immer von Konflikten geprägt war799 – ist diese neue Politik des Conseil 794 EuG, Entsch. v. 18.09.1995, Slg. 1995, II-02501, Rn. 49 795 EuG, Entsch. v. 28.02.2002, Slg. 2002, II-01179, Rn. 65-69 796 Conseil d’État, Urt. v. 24.03.2006, Société KPMG et autres, Recueil Lebon 2006, 154 797 EuGH, Urt. v. 25.01.1979, Slg. 1979, I-69, Racke gegen Hauptzollamt Mainz, Rn. 20; EuGH, Urt. v. 15.04.2008, Slg. 2008, I-2483, Rn. 52-54 und 66 798 Derenne, Le principe de confiance légitime ne peut être invoqué que dans des circonstances exceptionnelles pour s’opposer à la récupération d’aides d’État, Concurrences n°1, 2005, 96 799 Collet, Le juge administratif et le contrôle des aides d’État: de la réception à l’instrumentalisation du droit communautaire, RD public 2009, 1320-1331 191 §4 . Der Retrait und das Beihilferecht: eine mühsame Modernisierung d’État zu begrüßen und lässt endlich erhoffen, dass eine fruchtbare Zusammenarbeit zwischen den nationalen und supranationalen Instanzen entstehen wird.800 Das Wichtigste an dieser Haltungsänderung ist das damit vermittelte Zeichen des guten Willens. In dieser Form erkennt der Conseil die Rolle der Kommission und des EuGH als allein zuständige Entscheidungsträger an. Collet vertrat sogar die Auffassung, diese Rolle sei ein sardonisches Mittel, um den Einfluss der Unionsinstanzen zu mildern.801 § 5. Fazit zum französischen Recht Die Modernisierungen erfolgen zwar intern, sind aber das Ergebnis einer Internationalisierung und Europäisierung des nationalen Verwaltungsrechts802 mit der Folge, dass die richterlichen Entwicklungen des Conseil d’État immer weiter infrage gestellt werden. Das französische Verwaltungsrecht und das Regime der Retraits der Actes administratifs unilatéraux haben seit dem Urteil Dame Cachet im Jahre 1922 eine grundlegende Wandlungen erlebt. Der Conseil d’État scheint einen großen Teil des Unionsrechts akzeptiert zu haben und hat sich auch dafür engagiert, das Unionsrecht durchzusetzen und umzusetzen, selbst wenn er einige Prinzipien im nationalen Recht nicht anerkennen will. Der allgemeine Teil des französischen Verwaltungsrechts war lange nicht kodifiziert und deswegenstark durch den Richter als Institution beeinflusst. Sehr viele Stimmen der Literatur plädierten für ein VwVfG französischer Art, um das Verwaltungsrecht zu vereinfachen.803 Es stimmt, dass es sinnvoll wäre, über ein solches Gesetzbuch bei rein internen Rechtstreitigkeiten zu verfügen. Dennoch kann in Bezug auf die Problematik der staatlichen Beihilfen behauptet werden, dass dieses Gesetztbuch als Lösung weniger interessant erscheint. Die Arbeit der Richter ist innerhalb von 20 Jahren sehr viel effizienter und effektiver geworden, ohne dass hierfür ein Verfahrensgesetzbuch geschaffen oder verwendet wurde. Es hat sehr viel Zeit in Anspruch genommen, bis die Richter endlich verstanden haben, dass die nationalen verfahrensrechtlichen Vorschriften mit den Interessen der Europäischen Union in Einklang stehen müssen. Der Conseil d’État, auch unter leichtem Zwang des EuGH und unter Einfluss anderer Rechtssysteme, verfolgt eine langsame Modernisierung des Verwaltungsrechts. Selbst wenn der Conseil d’État nicht mehr alleine dafür zuständig ist, das Verwaltungs- 800 Genevois, L’application du droit communautaire par le Conseil d’État, RFDA 2009, 205. Der Autor betrachtet die französische Auslegung des Acte Clair als zwar zweifelhaft, aber europarechtskonform. 801 Collet, Le juge administratif et le contrôle des aides d’État: de la réception à l’instrumentalisation du droit communautaire, RD public 2009, 1318, 1324 802 Sirinelli, Les transformations du droit administratif par le droit européen, une contribution à l’étude du droit administratif européen, 451 803 Gonod, La codification de la procédure administrative, AJDA 2006, 489; Lafferière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, Tome I, 7; Issac, La procédure administrative non contentieuse; Schwartz, Le code de l’administration, AJDA 2004, 1860-1878; Jorat, Supprimer la justice administrative… deux siècles de débats, RFDA 2008, 456-470 192 Dritter Teil: Die Rückforderung der rechtswidrigen staatlichen Beihilfe in Frankreich recht zu kreieren und zu gestalten804, sollte diese Lage nicht als problematisch eingestuft werden, sondern als Opportunität. Das französische Verwaltungsrecht ist aufgrund seiner richterrechtlichen Ausprägung in der Lage, sich zu adaptieren und permanent zu erneuen. Hierfür ist aber die Herstellung der Diagnose von großer Bedeutung und der Conseil d’État scheint den Weg der Normalisierung eingeschlagen zu haben. Sehr viele Geisteshaltungen und ideologische Reflexe sind progressiv überwunden worden oder im Prozess der Überwindung.805 Es ist festzustellen, dass es nicht die neuen Fälle von Beihilfen sind, welche sich als problematisch erweisen, sondern die älteren Fälle, wie etwa die CELF-Entscheidung und die sicherlich noch auftretenden Folgen des Borotra-Plans. Als neuer problematischer Bereich ist hierbei aktuell an die wirtschaftlichen und politischen Forderungen der „Grünen Politik“ zu denken. Aufgrund seiner starken richterrechtlichen Ausprägung sind der Conseil d’État und die Verwaltungsrichter in der Lage gewesen, den europäischen „Verfahrensrechtsembryo“ zu übernehmen und nationale Betrachtungen beiseitezulassen. Das allgemeine Verwaltungsrecht Frankreichs ist demnach durchaus dazu befähigt, rechtswidrige Beihilfen zu beseitigen, ohne mit Widersprüchen nationaler Gesetze konfrontiert zu werden. Die Fehler von damals beruhten auf Stolz, Unbelehrsamkeit und Bequemlichkeit. Die Richter des öffentlichen Rechts scheinen dem Unionsrecht gegenüber nunmehr freundlich eingestellt zu sein. Im Folgenden wird der Fall der Subventionierung durch Verwaltungsakt dargelegt. Ist eine Rückforderungsanordnung der Kommission erlassen, entsteht für die französische Stelle eine Verpflichtung, diese Beihilfe zurückzufordern. Aufgrund der autonomie procédurale nationale (dt.: Nationale Verfahrensautonomie) und in Ermangelung einer abschließenden europäischen Regelung erfolgt diese Rückabwicklung nach einschlägigen Verfahrensnormen. Das französische allgemeine Verwaltungsrecht und das Verwaltungsverfahrensgesetz sind zumeist richterrechtlich begründet. Der Retrait ist einschlägig für jeden rechtswidrigen Verwaltungsakt, dessen Rechtsfolgen auch für die Vergangenheit aus den juristischen Ordnungen zu entfernen sind. Doch aufgrund seines starken Eingriffs in die Sphäre des Bürgers unterliegt der Retrait einer starken Kontrolle der Behörde und ferner des Richters. Es ist mehr als fraglich, ob eine Beihilfe oder eine Subvention als „rechtschaffend“ anzusehen ist. Der Conseil d’État hat durch seine Dame Soulier-Rechtsprechung die Tatsache anerkannt, dass die „Rechtsbegünstigung“ für alle Verwaltungsakte mit Geldleistungen anzunehmen und die wirtschaftliche Begünstigung nicht mehr für den Verwaltungsakt neutral ist. Folglich ist die Beihilfe als „rechtschaffend“, (im etwa rechtsbegünstigend) zu betrachten. 804 Auby, Droit Administratif francais et construction européenne, in: L’état actuel et les perspectives du droit administratif européen. Analyses de droit comparé, Schwarze (Hrsg.), 99 Rn. 38 805 Bonichot, Le droit communautaire et le droit administratif francais, AJDA numero spécial 1996, 15; Maetz, L’influence du droit communautaire sur les concepts du droit public francais, in: Incidences du droit communautaire sur les concepts du droit public francais, 166 193 §4 . Der Retrait und das Beihilferecht: eine mühsame Modernisierung Für die Fälle eines rechtswidrigen rechtbegünstigenden Verwaltungsakts ist die Ternon-Rechtsprechung einschlägig. Grundsätzlich ist ein „rechtswidriger und rechtschaffender“ Verwaltungsakt nur sehr eingeschränkt zurücknehmbar. Es ist mehr als fraglich, ob eine Beihilfe oder eine Subvention als rechtschaffend anzusehen ist. Aus der Ternon-Rechtsprechung geht hervor, dass der Retrait einer „rechtswidrigen“, aber „rechtschaffenden“ Verwaltungsentscheidung, nur dann erfolgen darf, wenn dieser Retrait vier Monate nach der Intervention de la décision, sprich nach dem Erfolgen der Entscheidung, ergangen ist. Ist die Rücknahmefrist abgelaufen, darf die Verwaltung diesen rechtswidrigen Subventionsbescheid nicht mehr zurücknehmen. Unter Beachtung der traditionelleren Dame Cachet-Rechtsprechung bedeutet dieser Ablauf der Rücknahmefrist auch die Unmöglichkeit für den „Interessierten“, eine Anfechtungsklage oder Verpflichtungsklage zu erheben. Die Ternon-Rechtsprechung wollte auch dieses Problem lösen. Die Kopplung der Rücknahmefrist mit der Anfechtungsklage erwies sich als problemführend, denn der Verwaltungsakt war nach zwei Monaten nicht mehr unantastbar. Die Ternon-Rechtsprechung trennt endgültig den Retrait und den recours pour excès de pouvoir, also die Rücknahme und die Anfechtungsklage. Die Rücknahme darf nur innerhalb von vier Monaten nach Intervention der Entscheidung erfolgen. Doch die Anfechtungsklage ist innerhalb von zwei Monaten nach der Notifizierung des Subventionsbescheides an den Betroffenen möglich. Intervention des Verwaltungsaktes und Notifizierung des Aktes sind dabei scharf getrennt. Das Einleiten des Widerpruchsverfahrens seitens des Konkurrenten oder eines „Interessierten“ begründet jedoch nicht automatisch einen Rechtsschutz und ist noch weniger eine Voraussetzung für die Zulässigkeit der Klage. Der „Interessierte“ kann sich direkt an den Richter wenden, um den Subventionsbescheid kontrollieren zu lassen. Dabei ist anzumerken, dass das französische Verwaltungsrecht eine breite Auslegung des „Klageinteresses“ kennt.806 Zwar wird die Actio popularis weitgehend von Richtern im Ergebnis abgelehnt807 (selbst wenn der vorsitzende Richter Hauriou808 sich dafür stark eingesetzt hatte), aber das Interesse versteht sich mehr als eine übliche „subjektive“ Komponente. Der Conseil d’État spricht hierzu nämlich von einem Kläger en qualité de (dt.: Kläger in sozio-professioneller Funktion).809 Der Conseil d’État stellt sozio-professionelle Gruppen her, welche mehr oder weniger dazu berechtigt sind, zu intervenieren (Interventionsberechtigt können daher lediglich Berufsgruppen, aber auch Verbrauchervereine sein).810 806 Melleray, A propos de l’intérêt donnant qualité à agir en contentieux administratif, Le „moment 1900“ et ses suites, AJDA 2014, 1530 807 Pinault, Rapport de la délégation francaise, S. 46-54 808 Hauriou, Anmerkung zu Conseil d’État, 24.07. und 07.08.1903, Chabot et Commune de Massât, Recueil Sirey 1904, 783. 809 Melleray, A propos de l’intérêt donnant qualité à agir en contentieux administratif, Le „moment 1900“ et ses suites, AJDA 2014, 1530-1533 810 Conseil d’État, Urt. v. 04.08.1905, Recueil Lebon 1905, 749; Conseil d’État, Urt. v. 11.12.1903, Recueil Lebon 1903, 780; Conseil d’État, Urt. v. 20.04.1956, Ministre de l’agriculture contre consorts Grimouard; Conseil d’État, Urt. v. 26.06.1968, Sieur Auregan et Moulonguet-Doleris, Recueil Lebon 1968, 398; Conseil d’État, Urt. v. 14.10.1977, Recueil Lebon 1977, 39; Tribunal Administratif Clermont-Ferrand, Entsch. v. 23.09.2004, AJDA 2005, 385; Cour administrative d’Appel Paris, Urt. v. 194 Dritter Teil: Die Rückforderung der rechtswidrigen staatlichen Beihilfe in Frankreich Dabei ist das Ziel nicht nur, die rechtschaffenden Verwaltungsentscheidungen zu kontrollieren, sondern diese Kontrolle möglichst weit auszuweiten811, ohne die Actio popularis zu bestätigen. Die qualité der Steuerzahler scheint auch ein genügendes Kriterium zu sein, um das „Klageinteresse“ zu begründen.812 Der Conseil d’État fürchtet sich allerdings vor Vorwürfen und hält die Durchsetzbarkeit eines solchen Klagesystems für lähmend. 813 Geldleistungen waren sowohl für den Conseil d’État 814 und auch für die Literatur815 immer ein großes Problem, doch grundsätzlich wurde die Geldleistung bis zur Dame Soulier-Entscheidung nicht als „rechtschaffend“ angesehen.816 Die juristische Logik dahinter beruht auf einer grammatischen Auslegung des Wortes „rechtschaffend“. Das Prinzip beruht auf der Idee, dass Geldleistungen keinerlei Rechte schaffen, denn sobald der Behörde kein Ermessensspielraum eingeräumt wird, kann diese lediglich feststellen, ob die Rechtslage gegeben ist oder nicht.817 Ihre Intervention hat somit keine Auswirkung auf die tatsächliche Rechtslage des Betroffenen.818 Doch trotz dieser Rechtsauf- 23.01.2006, Société Groupe Salmon Arc-en-ciel, AJDA 2006, 766; Cour administrative d’Appel de Lyon, Urt. v. 23.09.2011, Dalloz jurisprudence n° 10, 2857; Cour administrative d’Appel de Rennes, 13.10.2011, Dalloz Jurisprudence n°9, 2376; Cour administrative d’Appel Douai, 24.10.2013, n°- 12DA00464; Cour administrative d’Appel Douai, 11.07.2013, n° 12DA00978; Cour administrative d’Appel Douai, 11.07.2013, n° 12DA00923; Cour administrative d’Appel Nancy, 07.11.2013, n° 12 NC01484 811 Lafferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, Band 2, S. 405 812 Conseil d’État, Urt. v. 04.08.1905, Recueil Lebon 1905, 749 813 Gleiche Argumentation: Conseil d’État, Urt. v. 15.10.1976, Buissière, Recueil Lebon 1976, 419. 814 Conseil d’État, Urt. v. 03.11.1922, Dame Cachet. Die gesetzliche Entschädigung des Vermieters ist als Geldleistung anzusehen. Auch in dieser Richtung: Conseil d’État, Urt. v. 02.05.1958, Lassalle, Recueil Lebon 1958, 255 (Fall der Änderung der Rente der Soldaten); Conseil d’État, Urt. v. 23.03.1956, Teulières (Retrait einer Steuerbegünstigung), Recueil Lebon 1956, 140; Conseil d’État, Urt. v. 24.01.1962, Chiesa (Aufhebung einer Geldstrafe), Recueil Lebon 1963, 53; Gegenauffassung in: Conseil d’État, Urt. v. 15.10.1976, Buissière, Recueil Lebon 1976, 419 (die vom Staat gewährte Hilfe zur Restrukturierungsabfindung ist nicht als rechtschaffend anzusehen); Conseil d’État, Urt. v. 13.11.1998, Mullender (Retrait der Beförderung und der erhöhten Soldatenvergütung), Recueil Lebon 1998, 406 815 Odent, Contentieux administratif, Tome II, fascicule III, 1107-1116: Der Autor definiert „negativ“ die Kategorie der rechtschaffenden Verwaltungsakte. Für die Geldleistung sagt er, diese seien „grundsätzlich nicht rechtschaffend“ unter enumerierten Ausnahmen. Eine Systematisierung lässt sich nicht erkennen; Delvolvé, Le découplage du retrait et du recours, note sous Conseil d’État, 26.10.2001, Ternon, RFDA, 88-94. Der Autor bezeichnet den Begriff der Geldleistung als umfassende Kategorie und mangels Kriterien systemisch undefinierbar; Labetoulle, note sous Conseil d’État, 3 Novembre 1922, Dame Cachet, GAJA, n°40, 241. Der Autor vertritt hier die Auffassung, dass die Geldleistungen in sich als rechtschaffend anzusehen sind. 816 Conseil d’État, Urt. v. 12.07.1957, Mlle Dineke Algera et autres, Recueil Lebon 1957, 81 817 Austry, Retrait et abrogation: le cas des actes à objet pécuniaire et des actes obtenus par fraude. Conclusions sur Conseil d’État, Section, 6 novembre 2002, Mme Soulier, RFDA 2003, 228 818 gleiche Argumentation: Conseil d’État, Urt. v. 15.10.1976, Buissière, Recueil Lebon 1976, 419 195 §4 . Der Retrait und das Beihilferecht: eine mühsame Modernisierung fassung hat der Conseil d’État – entgegen der Behauptung, er verfolge eine konstante Rechtsprechung819 – mehrfach abweichende Entscheidungen getroffen.820 Die Dame Soulier-Entscheidung hat den Vorteil, dass sie eine Vereinheitlichung des Systems bringt und somit zur Rechtssicherheit und Rechtsklarheit beiträgt, indem in dieser Entscheidung die Ternon-Leitsätze übernommen werden.821 Die Rechtsprechung Dame Soulier regelt endgültig die Rechtsnatur der Subventionierung. Die Subventionierung ist „rechtschaffend“. Diese Wahl erscheint nicht unlogisch. Das deutsche Recht sieht auch die Subventionierung als begünstigend an. Darüber hinaus erwachsen solche Subventionsverhältnisse aus Schutz. Dadurch werden Subventionen als „rechtbegünstigend“ betrachtet, wodurch die Ternon-Rechtsprechung grundsätzlich Anwendung findet. Der Conseil d’État erkannte den Vorrang des EG-Rechts bis in die Öffentlichkeit an. Des Weiteren erkannte er auch durch eine Rechtsprechungsänderung den „vollen Umfang“ i. S. d. Deutsche Milchkontor-Entscheidung an. In den Entscheidungen Gardedieu822 und VINIFLOHR823 wurde die Rücknahme rechtswidriger Beihilfen abschlie- ßend „geregelt“. Ferner erkannte der Conseil d’État die volle Effektivität des Unionsrechts an und konformierte sich mit den Entscheidungen Francovich824 und Brasserie du pêcheur825 des EuGH. Das Urteil Gardedieu hindert das Parlament daran, Bestätigungsgesetze zu erlassen, die dazu geeignet sind, einen i. S. d. §§ 107, 108 AEUV unionsrechtswidrigen Verwaltungsakt nachträglich zu konfirmieren. Es ist die Aufgabe der nationalen Richter, sich über die Kompatibilität der nationalen Rechtsnorm mit dem Verlangen des Gemeinschaftsrechts zu vergewissern. Daher erkannte der Conseil d’État die Notwendigkeit, die Regelung des Retraits so auszulegen, dass dessen Effektivität (welche in den Verträgen vorgesehen ist) durchgesetzt wird. Der Conseil d’État kommt also zum Ergebnis, dass die Rückforderung der rechtswidrigen Beihilfebescheide auch außerhalb der Viermonatsfrist möglich ist, wenn die Effektivität des Gemeinschaftsrechts eine derartige Rückforderung verlangt. 819 Conseil d’État, Urt. v. 25.09.1987, Ministre chargé des Postes et Télécommunications, Recueil des Tables annuelles, 658-660; Lasserre/Tiberghien, note sous Conseil d’État, 13 novembre 1981, Commune de Houilles, AJDA 1982 n°2, 79-89; Austry, Retrait et abrogation: le cas des actes à objet pécuniaire et des actes obtenus par fraude. Conclusions sur Conseil d’État, Section, 6 novembre 2002, Mme Soulier, RFDA 2003, 229. 820 Conseil d’État, Urt. v. 12.01.1977, Agence nationale pour l’amélioration de l’habitat contre Dalbos, Recueil Lebon 1977, 19; Conseil d’État, Urt. v. 08.02.1985, Syndicat intercommunal de la Marana, Recueil Lebon 1985, 28; Conseil d’État, Urt. v. 16.03.1990, Ministère de l’Agriculture contre Consorts Machet, Recueil Lebon 1990, 69 821 Delvolvé, Retrait et obligation: le cas des actes à objet pécuniaire et des actes obtenus par fraude. Note sous Conseil d’État Section 6 novembre 2002, Mme Soulier et 29 novembre 2002, Assistance publique-Hôpitaux de Marseille, RFDA 2003, 240, 247 und 252. Gleichwohl ist der Autor sehr skeptisch, denn die Ternon-Soulier-Rechtsprechung könnte leicht umgangen werden. 822 Conseil d’État, Urt. v. 18.02.1994, Gardedieu n°112587 823 Conseil d’État, Urt. v. 28.10.2009, Office national interprofessionnel des fruits, des légumes, des vins et de l’Horticulture, Recueil Lebon 2009, 400 824 EuGH, Urt. v. 19.11.1991, Slg. 1991, I-5357 825 EuGH, Urt. v. 05.03.1996, Slg. 1996, I-1029 197 Vierter Teil: Abschließende Bewertung Das Beihilferecht ist wahrscheinlich das Recht der Union, das die Gewohnheiten und die Konzepte der nationalen Verwaltungsrechte am stärksten infrage gestellt hat. Zwar ist der Einfluss des Unionsrechts relativ destabilisierend, aber diese Destabilisierung ist keinesfalls nur eine Quelle von Elend, sondern auch eine Quelle von Möglichkeiten, die bestehenden Mechanismen zu verbessern. Es existiert eine Art Embryo eines europäischen Verwaltungsrechts, der aus dem primären und dem sekundären Recht stammt und welcher die Kompetenzen und den Verwaltungsaufbau zwischen mitgliedstaatlichen und europäischen Stellen regelt. Vermutlich ist das Beihilferecht der Hauptantrieb der administrativen Integration zwischen den Mitgliedstaaten. Diese semantische Debatte ist selbst dann nicht bedeutungslos, wenn wir von einem progressiven „In-Einklang-Bringen“ reden sollten. Unter dem Einfluss der Europäischen Union haben die Verwaltungsrechte der Mitgliedstaaten (insbesondere ihre materiellrechtlichen Aspekte) eine Reihe von progressiven Aktualisierungen der alten Konzepte erfahren Die Rückforderung der durch Verwaltungsakte gewährten rechtswidrigen Beihilfen hängt von der Art der Rechtswidrigkeit ab. Die Beihilfe kann materiell bzw. formell rechtswidrig sein. Verletzt die Beihilfe die Notifizierungspflicht des Art. 107 Abs. 1 AEUV, ist diese Beihilfe formell rechtswidrig. Ist die Kommission der Auffassung, dass die Beihilfe nicht mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, wird die Kommission diese Beihilfe als materiell rechtswidrig betrachten. Ist die Beihilfe materiell und formell rechtswidrig, ist die komplette Rückforderung anzuordnen. Hinzu kommt die von der Kommission als „angemessen“ vorgesehene Verzinsung, um die Wettbewerbsverzerrung zu beseitigen und somit die ex ante-Lage wiederherzustellen. Ist die Beihilfe nur formell rechtswidrig, können entweder die Zinsvorteile nach § 49a Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 818 Abs. 1 BGB zurückerstattet oder die komplette Beihilfe zurückgefordert werden.826 Die Rückforderungsanordnung der Kommission wird dann an die nationalen Stellen weitergegeben, deren Aufgabe darin besteht, die Beihilfe nach nationalem Recht zurückzufordern. Die Behörden dürfen nicht die in § 80 Abs. 4 S. 1 VwGO vorgesehene Aussetzung anordnen. Zudem dürfen die nationalen Richter durch die Anerkennung von Aufschiebungseffekten einiger Rechtsbehelfe die „sofortige Vollstreckung“ der Rückforderung abwenden.827 Die Mitgliedstaaten haben diese Rückforderungsanordnung „sofort und tatsächlich“ zu vollstrecken. Die Ausschlussfristen und der Vertrauensschutz müssen so ausgelegt werden, dass diese Rückforderungen nicht verhindert werden. Aufgrund der richterlichen Ausprägung des französischen Verwaltungsrechts und Verfahrensrechts ist die Ternon-Dame Soulier-Rechtsprechung einschlägig. Für 826 EuGH, Urt. v. 12.02.2008, Slg. 2008, I-469, CELF I; EuGH, Urt. v. 11.03.2010, Slg. 2010, I-2099, CELF II 827 EuGH, Urt. v. 05.10.2006, Slg. 2006, I-10071-10114, Scott=Rosenfeld, Gemeinschaftsrechtlicher Anwendungsvorrang bei Rückforderung von Beihilfen, EuZW 2007, 56-61 198 Vierter Teil: Abschließende Bewertung das deutsche Recht, soweit keine spezielleren Vorschriften Anwendung finden müssen, ist die Regelung der §§ 48, 49 VwVfG einschlägig. Die Rücknahmebeschränkungen des § 48 Abs. 2 VwVfG gelten, aber sind so abgeschwächt, dass man sich nur in äußerst seltenen Fällen darauf berufen kann. Die Rücknahmebeschränkungen sind auf eine Art und Weise durch das Unionsrecht „modifiziert“, dass die Rückforderung unverzögert oder unverhindert erfolgen darf. A. Zusammenfassung der historischen Entwicklung I. Deutschland Das deutsche Verwaltungsrecht hat sich im Laufe der Jahrzehnte stark verändert und seine Anpassungsfähigkeit gezeigt. In früheren Zeiten des europäischen Projekts wurde das Beihilfeverbot des EGKS-Vertrags in Artikel 4 litt. c kaum berücksichtigt.828 Bis zum Inkrafttreten des VwVfG im Jahr 1976 wurde das deutsche Verwaltungsrecht durch das französische Verwaltungsrecht inspiriert. Die Kodifizierung sollte das Problem der Unsicherheit und Diversität innerhalb des Bundes lösen. Die Richter und die Verwaltung waren nicht mehr mit allgemeinen und ungeschriebenen Rechtsgrundsätzen konfrontiert. Vielmehr mussten und müssen sich die Richter immer noch mit den Inhalten der Normen auseinandersetzen und die historische Perspektive berücksichtigen. Mit der Kodifizierung hat sich am Problem der Rückforderung EG-rechtswidriger Beihilfe nichts geändert. Die Deutsche Milchkontor-Entscheidung war nur ein Symptom eines noch schlimmeren „Übels“ als die Konformität mit dem Gemeinschaftsrecht. So warf die Deutsche Milchkontor-Entscheidung eine Identitätsfrage und eine Auslegungsfrage des Vertrauensschutzes und der nationalen Autonomie auf. Die deutschen Richter mussten zunächst eine Art Aggiornamento durchführen. Das Problem bestand darin, dass das Europarecht nicht weiter gewachsen war und es keinen erheblichen Einfluss auf das nationale Verwaltungsrecht gehabt hätte. Die Richter nahmen sich möglicherweise die nationale Autonomie in der Verfahrenssache zu sehr zu Herzen. Alternativ kann man von einem Desinteresse an die europaische Union sprechen. Während die Hohe Autorität/EG-Kommission und der EuGH progressiv das Ende der Wettbewerbsverfälschung durch Vergabe EG-rechtswidriger Beihilfe anstrebte, waren die deutschen Richter mit rein nationaldogmatischen Streitigkeiten beschäftigt. Zu diesem Zeitpunkt war es ihnen unmöglich feststellen zu können, wie weitreichend die Konsequenzen des europäischen Projekts sein würden. Das deutsche Verwaltungsrecht hat seine Kodifikation geschafft, indem es die richterrechtlichen Innovationen im Gesetzestext implementierte. Die Zwei-Stufen-Theorie spielt dabei eine große Rolle und zeigt, wie die Richter sich bemüht haben, die Logik des Verwaltungsrechts und der Aufgabenteilung zu respektieren. Die öffentlich-rechtlichen Verträge sie haben das Potenzial, nützliche und zuverlässige Werkzeuge einer Subventionspolitik zu werden. Allerdings wird eine solche Anwendung der öffentlich-rechtlichen Verträge kaum thematisiert. 828 Hatje, Rechtssicherheit und Vertrauensschutz, in: L’état actuel et les perspectives du droit administratif européen, S. 239 199 A . Zusammenfassung der historischen Entwicklung Die Rückforderungstechnik ist nun „banal“ und ein weniger heißes Thema geworden, weil gut beherrscht ist. Allerdings ist die Rückforderung nicht frei von Kritik und weiterhin aktuell. Eine große Kritik am deutschen System könnte darin liegen, dass immer noch eine Diskrepanz zwischen dem Wortlaut des Textes und den unionsrechtlichen Verpflichtungen besteht. Blickt der durchschnittliche Bürger, der nach Stabilität und Rechtssicherheit strebt, in die §§ 48, 49 VwVfG, wird er nicht merken, dass die unionsrechtbedingte Rückforderung rechtswidriger Beihilfen eine Umgehung der niedergeschriebenen Rücknahme mit sich bringt. Die Schaffung einer spezielleren Norm (in etwa die Schaffung eines § 48a VwVfG), die für Subventionen und Beihilfen gilt, wäre eine Möglichkeit, mehr Klarheit zu schaffen. Die Suche nach Effizienz darf keine Rechtfertigung dafür sein, „gefährliche“ Wege einzuschlagen. Dabei ist an die Rückforderung eines privatrechtlichen Vertrags durch die Vorschriften §§ 48, 49 VwVfG zu denken. Doch das Problem befindet sich nicht so sehr auf deutscher Ebene. Vielmehr liegt diese ungünstige Lage an der „Unfähigkeit“ der europäischen Institution (Kommission und Rat), eine klare Lösung voranzutreiben. Die Existenz der Beihilfeverordnung weist darauf hin, dass der Rat kompetent genug ist, solche Verordnungen zu erlassen. Wäre es daher nicht sinnvoller, den Anfang eines europäischen Verwaltungsverfahrensgesetzes zu initiieren? Rechtlich betrachtet ist diese Lösung möglich, verlangt jedoch eine politische Entscheidung. Problematischer ist die Konsequenz einer solchen Verordnung. Diese wirft aber die Frage der Identität der Union auf, denn eine weitergehende Verordnung würde zu einer starken Zentralisierung der Europäischen Union führen. II. Frankreich Das allgemeine Verwaltungsrecht Frankreichs ist weitgehend richterrechtlich geprägt. Es bestehen also nicht die gleichen Probleme wie im deutschen Recht. Es sind in Frankreich die Richter, die die staatlichen Stellen und Beamten immer aufmerksam darauf machen, dass Rückforderungen aufgrund von Verstößen gegen §§ 107, 108 AEUV möglich sind, und die „Gesetzeslage“ bestimmen bzw. erläutern. Das Problem des französischen Rechts ist zweigeteilt. Zum einen bleibt die Gesetzeslage nach wie vor für den Bürger nicht nachvollziehbar. Das Fehlen eines kodifizierten und zugänglichen Gesetzes stellt nicht nur ein Hindernis für den Bürger dar, sich schnell und zuverlässig über die Rechtslage Frankreichs zu informieren.829 Vielmehr könnte eine Verletzung der Rechtssicherheit in Erwägung gezogen werden.830 Diese Wünsche (und Sorgen831 der Bürger) sind längst dem Conseil d’État bekannt und gelten heutzutage als Verlangen.832 829 Conseil Constitutionnel, req. n° 99-241 DC du 16 décembre 1999; Conseil Constitutionnel, req. n°96-385 DC du 30 décembre 1996, Loi de finances pour 1997, considérant 18; Camby, La sécurité juridique: une exigence juridictionnelle (Observations à propos de l’arrêt du Conseil d’État du 24 mars 2006, Société KPMG), RDP, 2006, n° 5, 1169 830 Conseil d’État, Rapport public 2006, Sécurité juridique et compléxité du droit, 281 831 Pacteau, La jurisprudence, une chance du droit administratif?, RA 1999, n° spécial 6, 79 832 Cristau, L’exigence de sécurité juridique, Recueil Dalloz, 2002, n° 37, 2814; Dutheillet de Lamotte, La sécurité juridique: le point de vue du juge constitutionnel, in: Rapport public 2006, Sécurité 200 Vierter Teil: Abschließende Bewertung Der Verwaltungsrichter bleibt maßgeblich für die Schaffung des Verwaltungsrechts. Bedenklicher ist die Tatsache, dass der Conseil d’État „unkontrolliert“ bleibt. Solange der Conseil d’État unionsrechtfreundlich bleibt, wird die Zusammenarbeit gut erfolgen. Wir haben im Rahmen dieser Untersuchung jedoch gesehen, dass die geistige Umstellung noch sehr jung ist. Die alten Reflexe können daher immer wieder auftauchen. Das französische Recht hat ebenfalls erhebliche Probleme gehabt. Anders als in Deutschland lassen sich kaum Literatur und Meinungen zur Problematik der Rückforderung rechtswidriger Beihilfen finden. Über die Ursachen dieser Schwäche der Rechtsprechung und der Literatur kann nur spekuliert werden. Entweder war das französische Recht von der Konformität seiner Rechtslösungen mit dem Gemeinschaftsrecht/Unionsrecht überzeugt oder die französischen Richter waren nicht von der Idee begeistert, sich infrage zu stellen und haben absichtlich oder aus fehlendem Interesse heraus die Rückforderungsproblematik beiseitegelassen. Die Lösung Dame Cachet war eindeutig problematisch für die Rückforderung begünstigender rechtswidriger Beihilfen. Die Bestandskräftigkeit war von der Ermessensfrist der Behörde über die Geeignetheit der Rücknahme nicht zu trennen. Dieser Lösung nach waren zwei Monate nach Bekanntgabe der (Verwaltungs-) Entscheidung keine Anfechtungsklage und keine Rücknahme durch die Behörde möglich. Diese Rechtslösung war gültig bis 1966, das heißt zehn Jahre nach Inkrafttreten des Artikels 4 litt. c EGKS bezüglich des Beihilfeverbots. Die Entscheidung Ville de Bagneux aus dem Jahr 1966 sollte diese Kopplung der Anfechtungsklage mit der Bestandskraft endgültig und eindeutig trennen. Damit war die absolute Gesetzmäßigkeit der Verwaltungshandlung vorangetrieben worden. Das Ergebnis war eindeutig: Die Rücknahme eines Verwaltungsakts war dann, selbst nach Notifizierung an den Betroffenen, uneingeschränkt gültig, wenn die Informationsmaßnahmen zugunsten Dritter nicht „veröffentlicht“ worden waren. Die Entscheidung war dadurch nicht „definitiv“, also nicht bestandskräftig, und konnte jederzeit von der Behörde infrage gestellt werden, wenn keine „Informationsmaßnahmen“ zugunsten Dritter veröffentlicht wurden. Diese harsche Lösung hat den immensen Vorteil der Einfachheit. Allerdings stellt sich dadurch wiederum die Frage nach der „Gerechtigkeit“ einer solchen Rechtsprechung. Im Hinblick auf die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger Subventionsbescheide entsprach diese Lösung den Anforderungen des Beihilfeverbots der EGKS, aber die Richter bagatellisierten damit die Bedenken bezüglich des Prinzips der Rechtssicherheit. Die Tatsache, dass Frankreich dafür bekannt ist, dem EuGH ständig zu trotzen und seine eigenen „Rechtskreationen“ und seine eigene Rechtslage durchzusetzen, können durchaus die Schwierigkeiten Frankreichs erklären, den europäischen Verpflichtungen nachzukommen. In der Literatur wurde der Conseil d’État als „élève indocile“833 oder juridique et compléxité du droit; Molfessis, Combattre l’insécurité juridique ou la lutte du système juridique contre lui-même, in: Rapport public annuel 2006, Sécurité juridique et complexité du droit, Études et documents, n° 57, 2006, 391; Valembois, La constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique en droit français, in: Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 17, mars 2005, 7 833 Dt.: rebellischer Schüler 201 A . Zusammenfassung der historischen Entwicklung aktueller als „enfant terrible“834 bezeichnet.835 Unter anderem ist an folgende Dinge zu denken: die Gültigkeit der Theorie der Loi-Écran, die systematische Missachtung der Richtlinienwirkung und das Eingeständnis der französischen Richter über ihre „Schwierigkeiten“, eine Vorlagefrage an den EuGH zu formulieren. Selbst der vorsitzende Richter des Conseil d’État betrachtete rückblickend den Umgang des Conseil d’État mit dem EuGH und dem EG-Recht, insbesondere im Hinblick auf die Beihilfe und Vorlagefrage, als „zweifelhaft“.Das Einsetzen der soziologischen Untersuchung des Conseil d’État vermag zu erklären, warum es dazu kam. Die Richter des Conseil d’État bildeten einen Ersatz zum Conseil Constitutionnel. Weder der Conseil d’État noch der Conseil Constitutionnel waren bzw. sind so mächtig wie das Bundesverfassungsgericht. Doch in der Periode des Legicentrisme hatte der Conseil d’État alleine das Sagen. Die jetzige Rechtslage scheint hingegen sehr entspannt zu sein. III. Die Überformung der Rücknahme und des Retraits durch die europäische Ebene Die Union und die vorgesehene loyale Zusammenarbeit überlässt den Mitgliedstaaten eine weitgehende Verfahrensautonomie.836 In Ermangelung einer konkreten und eindeutigen europäischen Vorschrift diesbezüglich müssen die Mitgliedstaaten die rechtswidrigen bzw. mit dem gemeinsamen Markt unvereinbaren Beihilfen zurückfordern.837 Im Bereich des öffentlichen Rechts bedeutet dies, dass die (ursprünglichen) Bewilligungsbescheide zurückgefordert werden sollten. Die Heranziehung des Instituts der Rücknahme nach § 48 VwVfG als lex generalis838 ist die logische juristische Folge in Ermangelung einer europäischen Vorschrift. Der EuGH scheint ebenfalls eine interessante Modifizierung zum Inhalt des Vertrauensschutzes beigetragen zu haben. Der Vertrauensschutz ist kein reiner Glaubensschutz. Der Vertrauensschutz lässt sich nicht auf „nationaler“ Basis begründen oder sogar auf dieser feststellen. Vielmehr wird der Vertrauensschutz gewährt, wenn das Verhalten einer Institution der Union auf die Rechtmäßigkeit der Hilfe hindeutet839 834 Dt.: schreckliches Kind 835 Biacanrelli, L’évolution des rapports entre le droit de l’Union européenne et le droit français depuis près d’un demi-siècle, in: Schwarze (Hrsg.), Das Verhältnis von nationalem Recht und Europarecht im Wandel der Zeit, Band I, S. 126-143; Leron, La gouvernance Constitutionnelle, S. 94 ff.; Biacanrelli, Juges nationaux et juges européens 836 EuGH, Urt. v. 16.12.1976, Slg. 1976, I-2043, Comet BV contre Produktschap voor Siergewassen 837 Die Unterscheidung je nachdem, ob es sich um eine EG-Beihilfe oder eine gegen das Unionsrecht verstoßende rein nationale Subvention handelt, spielt keine Rolle. Siehe: EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor; EuGH, BUG-Alutechnik 838 Ehlers, Rechtsprobleme der Rückforderung von Subventionen, GewArch 1999, 305-310 839 Die Rechtsprechung des EuGH ist auch nicht besonders einheitlich. In den folgenden Entscheidungen ist Vertrauensschutz gegeben: EuGH, Urt. v. 26.02.1987, Slg. 1987, I-1005, Consorzio Cooperative d’Abruzzo gegen Kommission, Rn. 14; EuGH, Urt. v. 24.11.1987, Slg. 1987, I 4617; in der folgenden Entscheidung wurde der Vertrauensschutz verneint: EuGH, Urt. v. 14.01.1997, Slg. 1997, I-135, Rn. 53 „Der Umstand, daß die Kommission ursprünglich beschlossen hatte, keine Einwendungen gegen die streitigen Beihilfen zu erheben, kann kein geschütztes Vertrauen des begünstigten Unternehmens begründen, da diese Entscheidung fristgemäß auf dem Klageweg angefochten und sodann vom Gerichtshof für nichtig erklärt wurde. Dieser Irrtum der Kommission kann, so bedauerlich er auch sein mag, nicht die Konsequenzen des rechtswidrigen Verhaltens des Königreichs Spanien beseitigen.“ 202 Vierter Teil: Abschließende Bewertung oder nicht in einer angemessen Frist antwortet.840 Im Hinblick auf das Beihilferecht bleibt von dem „deutschen“ Vertrauensschutz nach §  48 Abs. 2-4 VwVfG praktisch nicht mehr viel übrig. Die Regeln gelten aufgrund der Verfahrensautonomie841 der Mitgliedstaaten, aber diese dürfen nicht die Rückforderung rechtswidriger (Beihilfe-) Bescheide undurchführbar842 oder unmöglich843 machen. Der EuGH hatte seit den Entscheidungen Deutsche Milchkontor und Simmenthal seinen Willen und Gedankenweg offenbart. Da sich selbst verfassungsrechtliche Bestimmungen nicht dem Interesse der Gemeinschaft und den Zielen der Verträge widersetzen können, war es nur eine Frage der Zeit, bis dieser Begriff logischerweise durch den EuGH hinterfragt wurde. Die Bestandskraft, ist ein gemeinsamer Begriff aller Mitgliedstaaten und wurde darüber hinaus ins Unionsrecht übernommen. Es lässt sich leicht konzipieren, dass die wirtschaftlichen Akteure nach Stabilität und Vorhersehbarkeit der Rechts- und Sachlage streben. Insbesondere wenn man die Problematik der Trésorerie berücksichtigt, erscheint es umso mehr notwendig, die Voraussetzungsgewährungen der Subventionen genau zu kontrollieren. Im Grunde genommen geht es darum, nicht nur eine auf Vertrauen basierende rechtliche Beziehung zwischen dem Staat und den Bürgern zu schützen, sondern auch die Glaubwürdigkeit des Staats zu gewährleisten. Die Anerkennung eines solchen Prinzips scheint eine Selbstverständlichkeit zu sein. Doch die französische Rechtsordnung wehrt sich (immer noch) strikt dagegen, im nationalen Recht dieses Prinzip anzuwenden. Dies selbst dann, wenn die Richter erkennen, dass die Anwendung dieses Prinzips in Fällen mit europarechtlichen Bezügen möglich ist. Der französische Verwaltungsrichter präferiert die Objektivität und Unbeweglichkeit der Rechtssicherheit und der „Gesetzmäßigkeit“. Deshalb ist die Verwendung der Rescrits im Abgabewesen von Bedeutung. Die Rescrits, selbst wenn sie keinerlei Rechtsschutz bieten, sorgen für eine Beziehung auf Vertrauensbasis.844 Der Grundsatz des bonne foi (dt: Gutgläubigkeit) bietet ein bisschen mehr Greifbarkeit, denn es wird nur das objektive Verhalten des Bürgers analysiert. Wird die Handlung als „im guten Glauben“ erfolgt bewertet, wird der Richter diese Handlung berücksichtigen und zu schützen versuchen. Allerdings wird niemals von Verwaltungsrichtern erwartet, dass der Bürger dem Staat blind vertraut. Festzustellen ist eine progressive Berücksichtigung des Vertrauensschutzes. Diese hat mit der KPMG-Rechtsprechung angefangen und die Verwendung der Rescrits weist darauf hin, dass der Verwaltungsrichter immer mehr subjektive Elemente berücksichtigen möchte. 840 EuGH, Urt. v. 21.03.1991, Slg. 1991, I-1603, Rn. 28, Italien gegen Kommission 841 EuGH, Urt. v. 12.07.1957, Slg. 1957, I-81, Algera; EuGH, Urt. v. 22.03.1961, Slg. 1961, I-111, S.N.U.P.A.T.; EuGH, Urt. v. 01.06.1999, Slg. 1999, I3055, Eco Swiss 842 EuGH, Urt. v. 05.03.1980, Slg. 1980, I-617, Ferwerda 843 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor; EuGH, Urt. v. 12.05.1998, Slg. 1998, I-2661, Steff-Houlberg Export; sowie hinsichtlich des nationalen Verfahrensrechts: EuGH, Rs. 14.12.1995, Slg. 1995, I-4599, Peterbroeck; EuGH, Urt. v. 14.12.1995, Slg. 1995, I-1995, 4705, Van Schijndel u. Van Veen 844 Conseil d’État, Le rescrit: sécuriser les initiatives et les projets, 202 203 B . Rücknahme rechtswidriger Subventionsbescheide in den jeweiligen Rechtssystemen B. Rücknahme rechtswidriger Subventionsbescheide in den jeweiligen Rechtssystemen im Lichte der europäischen Rechtsprechung I. Rücknahme und Retrait: Ähnlichkeiten Rücknahme und Retrait sind sehr ähnlich und dennoch unterschiedlich. Funktionell betrachtet, erfüllen Rücknahme und Retrait die gleiche Funktion. Es sind beides Rechtsinstitute, die dazu konzipiert sind, der Verwaltung zu ermöglichen, ihre eigenen Fehler zu korrigieren. Beide Rechtsinstitute greifen sehr stark in die Rechte des Betroffenen ein oder können dies zumindest. Aus diesem Grund wird die Reichweite der Rechtsfolgen einer Rücknahme oder eines Retraits begrenzt und kontrolliert. Das deutsche Recht unterscheidet zwischen der rechtsbelastenden, rechtbegünstigenden und feststellenden Natur des Verwaltungsakts, während das französische sich mit der création de droit, sprich der „rechtschaffenden Natur“ des Verwaltungsakts auseinandersetzt. II. Rücknahme und Retrait: Unterschiede 1. Der französische Retrait: Die Summe der Rücknahme und des Widerrufs Rücknahme und Widerruf beziehen sich auf den Erlassenspunkt, also den ursprünglichen Punkt ihrer rechtlichen Existenz. Der rechtswidrig gewordene Verwaltungsakt ist thematisiert und erweist sich als „problematisch“.845 Der französische Retrait konzentriert sich nicht auf den Erlass. Vielmehr kreiert die Verwaltungsordnung zwei Rechtsinstitute, die sich nur nach den Wirkungsabsichten unterscheiden wollen. Der Retrait beschäftigt sich alleine mit der (möglichst weiten) Wiederherstellung der ex ante-Lage. Die Frage eines „Rechtswidrigwerdens“ des betroffenen Verwaltungsakts ist somit nicht thematisierbar. 2. Begriff des rechtschaffenden Verwaltungsakts und der „begünstigenden Natur“ des Verwaltungsakts Diese Unterscheidung erklärt, warum die französische Literatur uneins war bezüglich der Qualifizierung der Subventionierung. Bis 2002 waren die dogmatische Lage und die Rechtslage nicht zusammengehend. Das Urteil Dame Soulier bestätigt die begünstigende Natur der Subvention und erklärt somit die Subventionierung als „rechtschaffend“. Dieses Merkmal der Rechtschaffung durch den Verwaltungsakt ist im deutschen Recht unter dem Begriff der „Begünstigung“ durch den Verwaltungsakt zu finden. Die grammatische und historische Auslegung der „Rechtschaffung“ bezog sich ursprünglich auf die Schaffung von Individualrechten durch den Verwaltungsakt zugunsten des Betroffenen. Die Subvention als Geldleistung wird gewährt, wenn bestimmte Voraussetzungen gegeben sind. Des Weiteren kreiert sie keine „Rechte“, sondern gewährt nur einen wirtschaftlichen Vorteil. Diese Debatte wurde 2002 endgültig vom Conseil d’État 845 Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen. Kollisionen im Spannungsverhältnis zwischen Gemeinschafts- und nationalem Recht, 161-162; Schenke/Baumeister, Der rechtswidrig gewordene Verwaltungsakt, JuS 1991, 547-550 204 Vierter Teil: Abschließende Bewertung gelöst durch eine Annäherung und Interpretation der Rechtschaffung hin zum deutschen Merkmal der „Begünstigung“. Das Merkmal der Begünstigung scheint also anders wahrgenommen zu werden. Die frühere Auffassung des Conseil d’État sah die Subventionierung nicht als rechtschaffend und noch weniger als -begünstigend an. Diese Auffasung würde dazu tendieren, diese Begünstigung nur auf das rechtliche zu reduzieren. Selbst unter der aktuell geltenden Dame Soulier-Rechtsprechung wird die alte Gegenauffassung, nach der es sich nur um einen reinen feststellenden Verwaltungsakt handele, zwar nicht mehr in der Praxis angewandt, findet aber noch Anerkennung in der Literatur. Der Retrait, aufgrund seiner Vergangenheitsausrichtung, ist mehr als die deutsche Rücknahme. Dadurch beinhaltet der Retrait sowohl die deutsche Rücknahme als auch den Widerruf mit Wirkung für die Vergangenheit. Maßgeblicher Unterschied zwischen Retrait und Rücknahme ist demnach die Wirkungsabsicht der Regelung des Retraits, welcher die volle Beseitigung einer rechtswidrigen „Vergangenheit“ beabsichtigt. Dabei ist der Rechtsstreit darüber, ob der ursprüngliche Verwaltungsakt rechtswidrig geworden oder nur die bloße Aufrechterhaltung des rechtmäßigen Verwaltungsakts als rechtswidrig anzusehen ist, nicht mehr zu beanstanden. C. Vertrauensschutz im deutschen und im französischen Recht I. Das deutsche Recht Die Rechtsgrundsätze der Rechtssicherheit und sogar des Vertrauensschutzes wurden innerhalb Deutschlands thematisiert. Die Tiefe der juristischen Debatte erweist sich als mehr als lehrreich und ist noch genauso aktuell wie auch das Beihilferecht aktuell ist. Die harschen Auseinandersetzungen haben gefruchtet. Nur dadurch konnte der Grundsatz des Vertrauensschutzes besser verstanden werden. Die Tatsache, dass dieser „Schutz“ durch den nationalen Richter immer „impliziert“ war und durch das Gesetz quasi vorgegeben ist, war dafür geeignet, eine Verwechslung hervorzurufen. Die Ableitung des Vertrauensschutzes aus dem Grundsatz Treue und Glauben ist sicherlich eine Erklärung für diesen Fehler. Der Vertrauensschutz ist kein reiner Glaubensschutz. Der EuGH verlangt zu Recht, dass dieser Vertrauensschutz nur gegeben werden kann, wenn der Berufende tatsächlich sein Bestmögliches getan hat, um sich über seine eigene Rechtslage zu vergewissern. Das Vertrauen kann der Anfang von allem sein, doch Kontrolle ist in diesem Fall besser, denn nur durch Kontrolle kann Folgendes erreicht werden: Die Gewissheit über die jetzige Rechtslage. Des Weiteren ist das bloße Fragen ein Zeichen des Interesses betreffend die eigene rechtliche Stellung. Die Auffassung des Vertrauensschutzes vor der Alcan-Entscheidung war zu sehr am Prinzip Treue und Glauben orientiert und zu passiv. Wahrlich ist die Auffassung Otto Mayers über das Handeln des Staates so stark, dass der Bürger nur auf folgende Idee kommen kann: „Das Wort des Staates hatte man zu glauben“, und dies genügte, um das „Vertrauen“ zu gewähren. Durch seine Rechtsprechung hat der EuGH ein neues Licht auf das deutsche Konzept geworfen und dem deutschen Recht geholfen, sich selbst zu erforschen und zu kennen. 205 C . Vertrauensschutz im deutschen und im französischen Recht Das deutsche Verwaltungsrecht in § 48 VwVfG spricht von den Voraussetzungen, unter welchen die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes zu erfolgen hat. Dieser ist die klare Folge und der Ausdruck des Grundprinzips der „Gesetzmäßigkeit“ im weiteren Sinne nach Art. 20 Abs. 3 GG. Eine totale und uneingeschränkte Unterwerfung der Verwaltung unter das Prinzip der Gesetzmäßigkeit würde zu Instabilität und Rechtsunsicherheit führen. Daher sieht § 48 VwVfG das Bestehen von Schranken für bestimmte Verwaltungsakte vor. Während die belastenden Verwaltungsakte stets rücknehmbar sind, sind die begünstigenden Verwaltungsakte „geschützt“. Die legalen Einschränkungen, die ebenfalls Ausdruck verfassungsrechtlicher Prinzipien sind846, befinden sich in den §§ 48 Abs. 2-4 VwVfG und sollten gemäß dem oben genannten Prinzip der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten in vollem Umfang gelten.847 Als Ausschluss der Rücknahme eines rechtswidrigen Bewilligungsbescheids kommen der Vertrauensschutz und die Jahresfrist nach § 48 Abs. 5 VwVfG in Betracht. Der Vertrauensschutz scheidet automatisch nach § 48 Abs. 2 S. 3 aus, wenn der Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt wurde848 oder auch wenn die vom Begünstigten gemachten Angaben unvollständig bzw. unrichtig849 waren oder wenn die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts infolge grober Fahrlässigkeit nicht bekannt war. Dieser Vertrauensschutz auf deutscher Ebene wird vermutet und gilt grundsätzlich. Der Vertrauensschutz wird als „passiv“ angesehen.850 Der Vertrauensschutz erfüllt seinen Zweck auf der Ebene der „Rechtssicherheit“, aber auch aus Sicht des Bürgers. Der Bürger erwartet legitim, dass die von ihm beauftragte Verwaltung (Verwaltung im weitesten Sinne) ein klares und rechtes851 normatives Feld schafft. Darunter fallen also ebenso daraus resultierenden Verwaltungsakte. Der Vertrauensschutz nach § 48 Abs. 2 wird dem Begünstigten grundsätzlich zuerkannt, es sei denn, der Begünstige hat einen von drei Ausschlussgründen des Vertrauensschutzes erfüllt. Dieser Vertrauensschutz alleine stellt keine Erfolgsgarantie dar. Vielmehr wird dieser Schutz auf dem (Fort-)Bestand rechtlicher Beziehungen mit dem „öffentlichen Interesse“ abgewogen. Die Logik des EuGH hat dazu geführt852, dass der übliche Ermessensraum der Behörde nach § 48 Abs. 2 S. 1 intendiert wird. Hier sind die gesetzlichen Vorschriften, 846 EuGH, Urt. v. 12.07.1957, Slg. 1957, I-81, Algera; EuGH, Urt. v. 22.03.1961, Slg. 1961, I-99, S.N.U.P.A.T.; EuGH, Urt. v. 01.06.1999, Slg. 1999, I-3055, Eco Swiss, Rn. 46-47; Frenz, Grundrechtlicher Vertrauensschutz – nicht nur ein allgemeiner Rechtsgrundsatz, EuR 2008, 468-489 847 Scholz, Zum Verhältnis von europäischem Gemeinschaftsrecht und nationalem Verwaltungsverfahrensrecht, DöV 1998 263-268; Scholz/Hofmann, Perspektiven der europäischen Rechtsordnung, ZRP 1998, 295-298; Frowein, Kritische Bemerkungen zur Lage des deutschen Staatsrechts aus rechtsvergleichender Sicht, DöV 1998, 807 f. 848 Ehlers, Rechtsprobleme der Rückforderung von Subventionen, GewArch 1999, 305-313 849 VGH München, 08.08.1986, BayVBl. 1987, 696: „objektiv nachprüfbare Tatsachen aus der Sphäre des Antragstellers“ werden erwartet. Für die Entscheidungsfindung der Behörde sollten diese Informationen maßgeblich sein. Bestätigend: BVerwG, Urt. v. 20.10.1987, NVwZ 1998, 368; BVerwG, Urt. v. 24.11.1995, JurionRS 1995, 29509; Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 814 850 BGH, 06.11.2008, EuZW 2009, 28-32 851 Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band I, S. 93 852 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor; EuGH, Urt. v. 15.06.1987, Slg. 1987, I -2589, EuGH, Urt. v. 20.09.1990, Slg. 1990, I-3437, BUG-Alutechnik; EuGH, Urt. v. 20.03.1997, Slg. 206 Vierter Teil: Abschließende Bewertung die in Betracht kommen sollten, nicht die nationalen Vorschriften sondern die europäischen Regelungen (seien es Entscheidungen der Kommission bzw. des EuGH oder auch Mitteilungen) ihre gesetzliche Kraft. Das Ermessen wird so ausgeübt, dass den öffentlichen Interessen (gegebenenfalls den Interessen der Union853) ein derartiges Gewicht zukommt, durch welches die Behörde ihren Ermessensspielraum auf null reduziert. Hier sind die Entscheidungen des EuGH „Soll-“Vorschriften. Die Reduzierung des Ermessens zeigt sich insbesondere anhand der Ausschlussfrist. Erlangt die Verwaltung nach dem Erlass nachträglich Kenntnis über Tatsachen, die die Rücknahme rechtfertigen, verfügt die Behörde über ein Jahr Zeit, um über die „Geeignetheit“ der Rücknahme zu entscheiden. Die Anforderungen an dieser Stelle sind sehr hoch gesetzt, da die Rückforderung in Form einer Rücknahme weder aussprechbar noch durchsetzbar wäre.854 Die Alcan-Entscheidung ist ein gutes Beispiel dafür. Selbst wenn die Behörde die Rückforderung der Beihilfe in Form einer Rücknahme des ursprünglichen Bewilligungsbescheids versäumt hat, kann sich der Beihilfeempfänger nicht darauf berufen oder irgendeinen Rechtsschutz damit begründen. Die Entscheidungen Deutsche Milchkontor, Alcan II und Ölmühle sind von zentraler Bedeutung, denn sie ermöglichen, den Inhalt und die Tragweite bestimmter Prinzipien, bspw. das Prinzip des Vertrauensschutzes, zu ergründen. Der EuGH erkennt sowohl die Geltung als auch die Heranziehung solcher Prinzipien oder Grundsätze an, doch die folgende Formulierung in der Ölmühle-Entscheidung vom EuGH mag problematisch sein. Dort heißt es, dass „das Gemeinschaftsrecht grundsätzlich einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die den Ausschluß der Rückforderung zu Unrecht gezahlter Gemeinschaftsbeihilfen zuläßt und hierfür auf Kriterien wie den Wegfall der Bereicherung abstellt (…), insoweit die gleichen Voraussetzungen gelten wie bei der Rückforderung rein nationaler finanzieller Leistungen“.855 Dieses Gleichgewicht zwischen nationaler Verfahrensautonomie und gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen der Mitgliedstaaten war schwierig zu finden. Eine sorgfältige und intensive Auseinandersetzung durch die Literatur hat diese Gleichgewichtseinstellung ermöglicht: 1997, I-1591, Alcan; EuGH, Urt. v. 12.02.2008, Slg. 2008, I-469, CELF I; EuGH, Urt. v. 11.03.2010, Slg. 2010, I-2099, CELF II 853 EuGH, Urt. v. 16.05.2000, Slg. 2000, I-3201, Preston gegen NHS Trust, Rn. 31; EuGH, Urt. v. 07.01.2004, Slg. 2004, I-723, Wells, Rn. 67 854 EuGH, Urt. v. 05.03.1980, Slg. 1980, I-617, Ferwerda; EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor; EuGH, BUG-Alutechnik 855 EuGH, Urt. v. 16.07.1998, Rn. 38, Oelmühle 207 C . Vertrauensschutz im deutschen und im französischen Recht Au fh eb un g vo n Ve rw al tu ng sa kt en §  49 V w Vf G D er V er w al tu ng sak t i st re ch tm äß ig : W id er ru f Be gü ns tig en de r V er w al tu ng sa kt (D efi ni tio n in §  4 8 A bs . 1 S . 2 ) §  49 A bs . 2 : D er W id er ru f g ilt n ur fü r d ie Z uk un ft un d nu r: w en n er d ur ch R ec ht sv or sc hr ift zu ge la ss en o de r i m V er w al tu ng sa kt v or be ha lte n ist o de r m it de m V er w al tu ng sa kt e in e Au fla ge v er bu nd en ist u nd d er B eg ün st ig te d ie se n ic ht o de r n ic ht in ne rh al b ei ne r i hm g es et zt en F ris t e rf ül lt ha t. w en n di e Be hö rd e au fg ru nd n ac ht rä gl ic h ei ng et re te ne r T at sa ch en b er ec ht ig t w är e, de n Ve rw al tu ng sa kt n ic ht zu e rla ss en . w en n di e Be hö rd e au fg ru nd e in er g eä nd er te n Re ch ts la ge b er ec ht ig t w är e, de n Ve rw al tu ng sa kt n ic ht zu e rla ss en (s ow ei t d er B eg ün st ig te vo n de r V er gü ns tig un g no ch k ei ne n G eb ra uc h ge m ac ht o de r a uf gr un d de s V er w al tu ng sa kt s n oc h ke in e Le ist un ge n em pf an ge n ha t) . w en n oh ne d en W id er ru f d as ö ffe nt lic he In te re ss e ge fä hr de t w är e od er w en n sc hw er e N ac ht ei le fü r d as G em ei nw oh l z u ve rh üt en o de r g ar zu b es ei tig en si nd . N ac h §  49 A bs . 3 k an n de r W id er ru f u nt er b es tim m te n Be di ng un ge n au ch fü r d ie V er ga ng en he it ge lte n. Fr is t: G em äß §  4 9 A bs . 2 S . 2 b zw . A bs . 3 S . 2 je w ei ls in ne rh al b de r J ah re sf ris t n ac h §  48 A bs . 4 S . 1 (A us na hm e: b ei T äu sc hu ng , D ro hu ng u nd B es te ch un g. S ie he §  4 8 A bs . 4 S . 2 ) Be la st en de r V er w al tu ng sa kt §  49 A bs . 1 : D er W id er ru f g ilt n ur fü r d ie Z uk un ft, n ac h Er m es se n de r B eh ör de g rd s. zu lä ss ig (A us na hm e: w en n ei n Ve rw al tu ng sa kt m it gl ei ch em In ha lt er ne ut e rla ss en w er de n m üs st e od er au s a nd er en G rü nd en e in W id er ru f u nz ul äs sig is t). Fr is t: Ke in e Fr ist : §  4 9 A bs . 1 v er w ei st n ic ht au f §  4 8 A bs . 4 . §  48 V w Vf G D er V er w al tu ng sak t i st re ch ts w id rig : Rü ck na hm e de s Ve rw al tu ng sa kt s Be gü ns tig en de r V er w al tu ng sa kt (§  4 8 A bs . 1 S . 2 ) G el d- /S ac hle ist un g ge ric ht et §  48 A bs . 2 : K ei ne R üc kn ah m e, so w ei t d er B eg ün st ig te au f d en B es ta nd d es V er w al tu ng sa kt es v er tr au t h at u nd se in V er tr au en u nt er A bw äg un g m it de m ö ffe nt lic he n In te re ss e an e in er R üc kn ah m e sc hu tz w ür di g ist . D as V er tr au en is t i n de r R eg el sc hu tz w ür di g, w en n de r B eg ün st ig te g ew äh rt e Le ist un ge n ve rb ra uc ht h at (§  4 8 A bs . 2 S . 1 -2 ). K ei n Ve rt ra ue ns sc hu tz (§  4 8 A bs . 3 ): Be i a rg lis tig er T äu sc hu ng , D ro hu ng , B es te ch un g od er in w es en tli ch er B ez ie hu ng u nr ic htig en o de r u nv ol lst än di ge n A ng ab en ; o de r b ei K en nt ni s b zw . g ro b fa hr lä ss ig er U nk en nt ni s d er R ec ht sw id rig ke it de s V er w al tu ng sa kt s. D ie R üc kn ah m e fü r d ie Z uk un ft ist g rd s. zu lä ss ig , a uß er b ei sc hu tz w ür di ge r V er m ög en sd isp os iti on . D ie R üc kn ah m e fü r d ie V er ga ng en he it ist g rd s. un zu lä ss ig , a uß er w en n ke in V er tr au en ss ch ut z g ew äh rt w ird . Fr is t: In ne rh al b Ja hr es fr ist n ac h §  48 A bs . 4 S . 1 (A us na hm e: b ei T äu sc hu ng , D ro hu ng u nd B es te ch un g. S ie he §  4 8 A bs . 4 S . 2 ). R ec ht sf ol ge : B ei R üc kn ah m e fü r V er ga ng en he it Er st at tu ng sa ns pr uc h de r B eh ör de g em äß §  4 9a V w Vf G . So ns tig e Be gü ns tig un g Rü ck na hm e fü r d ie Z uk un ft od er V er ga ng en he it na ch E rm es se n de r B eh ör de ; k ei ne w ei te re n A nf or de ru ng en . Fr is t: In ne rh al b de r J ah re sf ris t n ac h §  48 A bs . 4 S . 1 (A us na hm e: b ei T äu sc hu ng , D ro hu ng u nd B es te ch un g. S ie he §  4 8 A bs . 4 S.  2 ). Be la st en de r Ve rw al tu ng sa kt §  48 A bs . 1 : R üc kn ah m e fü r Z uk un ft od er V er ga ng en he it na ch E rm es se n de r B eh ör de . Fr is t: Ke in e Fr ist : §  4 8 A bs . 4 g ilt n ic ht g em äß §  4 8 A bs . 1 S . 2 b ei §  4 8 A bs . 1 S . 1 . 208 Vierter Teil: Abschließende Bewertung In vorheriger Tabelle wird die Aufhebung von Verwaltungsakten im deutschen Recht schematisch dargestellt. Die Aufhebung von Verwaltungsakten erfolgt durch Anwendung der §§ 48, 49 VwVfG, sofern keine speziellere Norm vorliegt (bspw. § 10 MOG).856 II. Das französische Recht Es hat Tradition in Frankreich, kein Vertrauen in den Staat zu haben. Deswegen wird auch die Möglichkeit, direkt vor den Richter zu treten, ohne vorher ein Widerspruchsverfahren einleiten zu müssen, als große Errungenschaft betrachtet.857 Das französische System musste inhaltlich seine eigene Rechtsprechung in Einklang mit sich selbst bringen. Für den Conseil d’État ist das Prinzip der „Sécurité juridique“ alleine ausschlaggebend. Das Prinzip der „Sécurité juridique“ lässt sich übersetzen und verstehen als Rechtssicherheit. Der französische Richter weigert sich noch, ein subjektives Element zu behandeln, es sei denn, er wird vom EuGH dazu gebracht. Der Conseil d’État hat 2006 die Möglichkeit für „Interessierte“ eingeräumt, sich auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes zu berufen, jedoch nur für die Fälle, die in engen Kontakt mit dem Gemeinschaftsrecht kommen.858 Für die Beihilfen und Subventionen sind auch Klagen der Bürger als „Steuerzahler“ zulässig.859 Dies zeigt die breite Auslegung von „Klageinteressierten“, sprich „Klagebefugten“, in der französischen Verwaltungsrechtsprechung. Der Conseil d’État musste seine internen Probleme lösen, wobei gleichzeitig von ihm erwartet wurde, dass er sich mit einem ihm überlegenen ausländischen Recht auseinandersetzt. Besser gesagt war der Conseil d’État eher „konfliktbereit“ orientiert als „gesprächsbereit“. Heute könnte man annehmen, dass die „Rebellionsphase“ des Conseil d’État Schnee von gestern ist. Dies bedeutet aber nicht, dass er sämtliche Änderungen akzeptiert. Er erkennt die Überlegenheit des Unionsrechts an, inspiriert sich zum Teil davon, aber er bleibt sein eigener Herr860 und will seine Identität wahren. Der französische Richter hält lieber am Prinzip der Rechtssicherheit fest. Die Berücksichtigung der unterschiedlichen Fristen und die sorgfältige Herstellung des Katalogs der „rechtschaffenden“ Verwaltungsakte, der eine großzügige Zulässigkeit der Klagebefugnis einräumt, und die Gebundenheit der Verwaltung an die Gesetzmäßigkeit und Verfassungsmäßigkeit sind für den Richter ausreichend, um die Handlung der Verwaltung zu kontrollieren. Die Tatsache, dass der Conseil d’État nur das europäische 856 Die Tabelle inspiriert sich am Aufsatz vom Lupac und der Tabelle von Burchard sowie von Martini. Vgl. Lupac, Aufhebung von Verwaltungsakten; Burchard, Aufhebung von Verwaltungsakten; Martini, Die Aufhebung von Verwaltungsakten nach §§ 48 ff. VwVfG – Überblick über die Rücknahme nach § 48 VwVfG, S. 443 857 Pinault, Rapport de la délégation francaise, 46-54 858 Conseil d’État, Urt. v. Société KPMG 859 Conseil d’État, Urt. v. 29.03.1901, Casanova, Recueil Lebon 1901, 333; Hauriou, Note sous Conseil d’État, 29.03.1901, Casanova; Triantafyllou, La fiscalité faconnée par la discipline des aides d’État, in: EC State Law/Le Droit des aides d’État, Santaolalla Gadea (Hrsg.), S. 416-420 860 Die Problematik des Vertrauensschutzes im Hinblick auf das Urteil KPMG ist symptomatisch für die Mentalität des Conseil d’État. 209 C . Vertrauensschutz im deutschen und im französischen Recht Prinzip des Vertrauensschutzes für Berührungsfälle anerkennt spricht dafür, dass er nicht die Absicht hat, diese „objektive“ Rechtsauffassung aufzugeben. Allerdings ist die Rechtsprechung des Conseil Constitutionnel relativ liberal und könnte erneut die Stellungnahme des Conseil d’État überprüfen. Trotz vehementen Ablehnens des „Vertrauensschutzes“ als selbstständiges und subjektives Prinzip wirkt der Begriff der droits acquis wie eine Ausrede für den Richter. Der Conseil d’État erkennt auch die bona fides an. Vielleicht steckt in der Formulierung Droits acquis mehr als es scheint. Dafür spricht zunächst die grammatische Interpretation der Droits acquis. Je nach Verwaltungsakt wird dieser Verwaltungsakt „Rechte“ für den Betroffenen kreieren. Wenn diese Rechte „begünstigend“ sind, werden diese vom Conseil d’État als „acquis“ betrachtet, sprich als „erworben/erkämpft“. Diese erworbenen Rechte sind grundsätzlich vom Richter geschützt und die Behörden können sich nicht einmischen.861In solchen Fällen verbietet das Prinzip der Rechtssicherheit der Verwaltung, eine Rücknahme durchzuführen. Der Verwaltungsakt muss dann durch eine Anfechtungsklage infrage gestellt werden.862 Das heißt, der Richter kann nur feststellen, ob ein Verwaltungsakt Rechte schafft und ob diese erworbenen Rechte schützenswert sind. Die Errungenschaften der Rechtsprechungen Gardedieu863 und VINIFLOHR864 haben die letzten Zweifel beseitigt. Ist die Viermonatsfrist zum Retrait abgelaufen, ist der Verwaltungsakt nicht mehr durch die Verwaltung angreifbar. Es sei denn, eine disposition réglèmentaire865 oder legislative bestimmt es anders. Dies bedeutet, dass die Artikel 107, 108 AEUV kein nationalrechtliches Hindernis mehr kennen und dass die Rückforderungsanordnung sich schnell durchführen lässt. Zur Verständigung und Durchschaubarkeit der französischen Systematik des Retrait und der einschlägigen Regime dient folgende Tabelle. Diese stellt die französische Systematik des Retrait dar866. 861 Boissard, Comment garantir la stabilité des situations juridiques individuelles sans priver l’autorité administrative de tous moyens d’action et sans transiger sur le respect du principe de légalité? Le difficile dilemme du juge administratif, Cahiers du Conseil constitutionnel n° 11, 2001; Conseil d’État, Urt. v. 03.11.1922, Dame Cachet, Recueil Lebon 1922, 790; Conseil d’État, Urt. v. 30.11.1990, Association Les Verts, Recueil Lebon 1990, 339 862 Conseil d’État, Urt. v. 06.03.2009, n° 306084, Coulibaly 863 Conseil d’État, Urt. v. 08.08.2007, Gardedieu: „Der Conseil d’État zieht aus der europäischen Rechtsprechung die notwendigen Rechtsfolgen.“ 864 Conseil d’État, 28.10.2009, Office national interprofessionnel des fruits, des légumes, des vins et de l’Horticulture, Recueil Lebon 2009, 400 865 Reglémentaire bezieht sich auf die Rechtsverordnung, sowohl die europäische als auch die des nationalen Rechts. 866 Die folgende Tabelle orientiert sich auch an Aufsätzen und Befunden in Lehrbüchern. Vgl. Delblond, Acte administratif unilatéral: suppression. Crouzatier-Durand, La fin de l’Acte administratif unilatéral, 88-245 210 Vierter Teil: Abschließende Bewertung N ic ht re ch ts ch aff en de A kt e: - N ic ht ig e A kt e - D ur ch B et ru g er w irk te A kt e - I nd iv id ue lle re ch ts be la st en de A kt e C on se il d’ Ét at , 2 9. 11 .2 00 2, A ss ist an ce p ub liq ue -H ôp ita ux d e M ar se ill e: D ie zu st än di ge n Be hö rd en si nd b er ec ht ig t, di e A kt e je de rz ei t u nd sp on ta n zu rü ck zu ne hm en . D ie d ur ch B et ru g er w irk te n A kt e sin d rü ck w irk en d ni ch t m eh r a ls be gü ns tig en d an zu se he n. C on se il d’ Ét at , 1 8. 03 .1 99 8, M . K he lli l: D ie n ic ht ig en A kt e sc ha ffe n ke in e Re ch te . C on se il d’ Ét at , 3 0. 06 .1 95 0, Q ué ra lt: F ür d ie b el as te nd en A kt e be st im m t d as In te re ss e d es O pf er s d ie L ös un g. A lle rd in gs d ür fe n di e A kt e ke in e be gü ns tig en de n Re ch te zu gu ns te n D rit te r h ab en . I n di es em F al l w är e de r R et ra it re ch ts w id rig . A kt e m it Re ch te n, d ie n ic ht a ls ac qu is be tr ac ht et w er de n kö nn en . A ct e A dm in is tr at if U ni la té ra l R ég le m en ta ir e (A AU -R ) /A llg em ei ne Ve rf üg un g Re ch ts ko nf or m C on se il d’ Ét at , 2 5. 06 .1 94 8, S oc ié té d u jo ur na l L ’A ur or e: Au fg ru nd d es P rin zi ps d er N ich t-R üc kw irk un g d er V er or dn un g g en ie ße n di es e A kt e Sc hu tz v or d em R et ra it. C on se il d’ Ét at , 2 1. 10 .1 96 6, S oc ié té G ra cie t e t C ie : J ed oc h ka nn e in so lc he r A kt le ga l j ed er ze it zu rü ck ge no m m en w er de n, w en n di es er A AU -R no ch n ic ht b eg on ne n ha t, A nw en du ng zu fi nd en . C on se il d’ Ét at , 1 5. 04 .1 98 8, S oc ié té ci vi le Le T ah iti : W en n ei n re ch tm äß ig er A AU -R d efi ni tiv ge w or de n ist u nd w en n er e in en A nf an g de r D ur ch fü hr un g ge no ss en h at , i st e r n ic ht m eh r z ur üc kz un eh m en . N oc h ni ch t b eh an de lt ist d er Fa ll de s r ec ht m äß ig en A AU -R , d er n oc h ni ch t d efi ni tiv g ew or de n ist , a be r b eg on ne n ha t, A nw en du ng zu fi nd en Re ch ts w id rig C on se il d’ Ét at , 2 1. 10 .1 96 6, S oc ié té G ra cie t e t C ie : D er re ch ts w id rig e A AU -R k an n le ga l j ed er ze it zu rü ck ge no m m en w er de n, w en n di es er A AU -R n oc h ni ch t b eg on ne n ha t, A nw en du ng zu fi nd en . C on se il d’ Ét at , 0 4. 12 .2 00 9, M m e. La ve rg ne : W en n ei n re ch ts w id rig er A AU -R d efi ni tiv g ew or de n ist u nd w en n er A nw en du ng g ef un de n ha t, ist e r n ic ht m eh r z ur üc kz un eh m en . N oc h ni ch t b eh an de lt ist d er F al l d es re ch tw id rig en A AU -R , d er n oc h ni ch t d efi ni tiv g ew or de n ist , a be r be go nn en h at , A nw en du ng zu fi nd en . D ie E nt sc he id un g C on se il d’ Ét at , 0 4. 12 .2 00 9, M m e L av er gn e t en di er t f ür d ie R üc kn ah m e ei ne s s ol ch en A kt es A ct e ad m in is tr at ifs U ni la té ra ux - In di vi du el s (A AU -I ) fe st st el le nd -A AU -I d ek la ra to ri sc h -A AU -I m it A ufl ag e -A AU -I vo rü be rg eh en d Re ch ts ko nf or m W en n di e A AU -I m it Re ch te n, d ie a ls ac qu is be tr ac ht et w er de n kö nn en , l eg al si nd , k ön ne n di es e ni ch t z ur üc kg en om m en w er de n. Re ch ts w id rig C on se il d’ Ét at , 1 5. 10 .1 97 6, B ui ss iè re : W en n di e A AU -I m it Re ch te n, d ie a ls ac qu is be tr ac ht et w er de n kö nn en , i lle ga l s in d, k ön ne n di es e zu rü ck ge no m m en w er de n. D er R et ra it da rf je de rz ei t e rf ol ge n. A ct e ad m ini st ra tif s U ni la té ra ux - In di vi du el s. (A AU -I ) A kt e m it Re ch te n, d ie al s a cq ui s b etr ac ht et w er de n kö nn en . Re ch ts ko nf or m C on se il d’ Ét at , 1 4. 11 .1 96 9, E ve : D ie R üc kn ah m e ei ne r r ec ht m äß ig en E nt sc he id un g m it im pl iz ie rt er A nn ah m e ist u nm ög lic h. A uß er w en n: - e in e hö he rr an gi ge B es tim m un g di es en R et ra it ve rla ng t ( di e U m se tz un gs fr ist k an n pe r G es et z b es tim m t w er de n un d ka nn à d ef au t j ed er ze it er fo lg en ) - d er B eg ün st ig te se lb st u m d en R et ra it bi tte t, um e in e no ch g ün st ig er e En ts ch ei du ng d er V er w al tu ng zu e rh al te n (m it de r E in sc hr än ku ng , da ss d ie s k ei ne n Ei ng riff fü r b es ta nd sk rä fti ge R ec ht e D rit te d ar st el lt. ) ( Si eh e C on se il d’ Ét at , 0 9. 01 .1 95 3, D es fo ur , b es tä tig t a uc h du rc h C on se il d’ Ét at , 0 9. 04 .1 99 9, S au ni er ) - e in G es et ze st ex t d as E in le ite n ei ne s r ec ou rs h ie ra rc hi qu e vo rs ie ht . ( Si eh e C on se il d’ Ét at , 0 1. 02 .1 98 0, C lin iq ue A m br oi se P ar é) D ie h öh er e St el le w ird d an n de n Re tr ai t d ur ch fü hr en . Re ch ts w id rig Ex pl iz it D er R et ra it ist g es et zm äß ig , w en n er in ne rh al b vo n 4 M on at en n ac h U nt er sc hr ift d er E nt sc he id un g er fo lg t. (S ie he : C on se il d’ Ét at , 2 6. 10 .2 00 1, Te rn on ). Es se i d en n: - e in e ge se tz lic he B es tim m un g sie ht e tw as a nd er es v or . ( Si eh e C on se il d’ Ét at , 2 6. 10 .2 00 1, T er no n) - d er B eg ün st ig te b itt et se lb st u m d en R et ra it, u m e in e no ch g ün st ig er e En ts ch ei du ng d er V er w al tu ng zu e rh al te n (M it de r E in sc hr än ku ng , da ss d ie s k ei n Ei ng riff fü r b es ta nd sk rä fti ge R ec ht e D rit te r d ar st el lt. C on se il d’ Ét at , 0 9. 01 .1 95 3, D es fo ur , b es tä tig t a uc h du rc h C on se il d’ Ét at , 09 .0 4. 19 99 , S au ni er ) - d ie v ol le W irk sa m ke it de s U ni on sr ec ht s v er la ng t d en R et ra it au ße rh al b de r V ie rm on at sf ris t ( Si eh e C on se il d’ Ét at , 2 9. 03 .2 00 6, C en tr e d’e xp or ta tio n du li vr e fr an ça is, b es tä tig t d ur ch C on se il d’ Ét at , 2 8. 10 .2 00 9, V IN IF LO H R) . Im pl iz it M it A nn ah m e D er R et ra it ist g es et zm äß ig : W äh re nd d er K la ge fr ist , w en n di e Pu bl ik at io ns m aß na hm en g eg en üb er D rit te n er gr iff en w or de n sin d, o de r w äh re nd e in er F ris t v on 2 M on at en , l au fe nd a b de m E in sa tz da tu m , s of er n ke in e Pu bl iz itä ts m aß na hm en D rit te n ge ge nü be r e rg riff en w or de n sin d, o de r w äh re nd d es P ro ze ss es , f al ls ei ne K la ge e rh ob en w ur de (A rt . 2 3 de la lo i d u 12 av ril 2 00 0 D C RA )) M it A bl eh nu ng D er R et ra it ist g es et zm äß ig , w en n er w äh re nd d er K la ge fr ist e rf ol gt . ( Si eh e C on se il d’ Ét at , 0 3. 11 .1 92 2 D am e C ac he t, be st ät ig t d ur ch C on se il d’ Ét at , 2 6 ja nv ie r 2 00 7, S A S K ae fe r W an ne r) 211 D . Bestandskraft und Rechtskraft D. Bestandskraft und Rechtskraft I. Der europäische Kontext Die loyale Zusammenarbeit zwischen der europäischen Ebene und den Mitgliedstaaten und das Effektivitätsgebot des Unionsrechts, gestützt auf ein Kernelement der europäischen Konstruktion, lassen insgesamt kaum Spielraum für eine Bestandskraft.867 Zu beachten ist die Tatsache, dass der EuGH selbst ein Prinzip der Rechtssicherheit868 anerkennt, welches über eine leicht andere Definition des Prinzips der Rechtssicherheit als die Mitgliedstaaten verfügt.869 Denn dieses Prinzip bleibt von zentraler Bedeutung in den Mitgliedstaaten und lässt sich nicht relativieren.870 Für den EuGH lässt sich dieses Prinzip wohl anhand der (rechtlichen bzw. sachlichen) Umstände und verfolgten Zwecke anpassen. Das Beihilferecht ist möglicherweise der Bereich, in dem der EuGH und die Kommission besonders auf die Interessen der Union achten. Wenn man davon ausgehen kann, dass die Mitgliedstaaten nicht immer „kooperativ“ sind, kann dieser Vorwurf ebenfalls an die Kommission adressiert werden. Dennoch war die Kommission betreffend der Bestandskraft der Auffassung, dass diese, gestützt durch die Rechtssicherheit und die Verfahrensautonomie, zu verteidigen sei.871 Bezogen auf die Bestandskraft erhält der Vertrauensschutz eine weitere Dimension. Es geht auch um den möglichen Fortbestand einer „begünstigenden“ staatlichen Entscheidung. Es stellt sich auch die Frage, ob das Erhalten einer unionsrechtswidrigen Subvention noch als „begünstigend“ anzusehen ist. Unter bestimmten Umständen kann die rechtswidrige begünstigende Verwaltungsentscheidung ein schutzwürdiges Vertrauen begründen. Dieser Konstellationsfall ist die Bewährungsprobe für den Vertrauensschutz.872 Das Schweigen der Rechtsprechung bezüglich des Wiederaufgreifens des Verfahrens ist eine offene Baustelle. Eine Behörde ist verpflichtet, die bestandskräftige Entscheidung zu überprüfen, wenn: – nach nationalem Recht diese Rücknahme vorgesehen wurde; – die Bestandskraft durch Urteil eines Gerichts in letzter Instanz gewonnen wurde; – das nationale Urteil auf einer falschen Auslegung des Unionsrechts und auf einem Verstoß gegen Vorlagepflichten nach § 267 Abs. 3 AEUV beruht; 867 EuGH, Urt. v. 13.01.2004, Slg. 2004, I-837, Kühne & Heitz; EuGH, Urt. v. 19.09.2006, Slg. 2006, I-8559, i-21 Germany; EuGH, Urt. v. 12.02.2008, Slg. 2008, I-411, Kempter 868 EuGH, Urt. v. 22.03.1961, Slg. 1961, I-111, S.N.U.P.A.T.; EuGH, Urt. v. 06.04.1962, Slg. 1962, I-99, De Geus en Uitdenbogerd; EuGH, Urt. v. 20.09.2003, Slg. 2003, I-10239, Köbler 869 EuGH, Urt. v. 13.01.2004, Slg. 2004, I-837, Kühne & Heitz; EuGH, Urt. v. 19.09.2006, Slg. 2006, I-8559, i-21 Germany; EuGH, Urt. v. 12.02.2008, Slg. 2008, I-411, Kempter 870 EuGH, Urt. v. 20.09.2003, Slg. 2003, I-10239, Köbler; EuGH, Urt. v. 13.01.2004, Slg. 2004, I-837, Kühne & Heitz; EuGH, Urt. v. 12.02.2008, Slg. 2008, I-411, Kempter 871 Schlussanträge des Generalanwalts Léger zur Rs. C-453/00, Kühne & Heitz, Rn. 34 872 Hatje, Rechtssicherheit und Vertrauensschutz, in: L’état actuel et les perspectives du droit administratif européen, Schwarz (Hrsg.), 239; Siehe auch: BVerwG, Urt. v. 27.01.1994, BVerwGE 95, 86-92 212 Vierter Teil: Abschließende Bewertung – der Betroffene sich unverzüglich nach Kenntniserlangung der Entscheidung vom EuGH an die nationale Behörde wendet.873 II. Die französische Antwort Die Bestandskraft ist zwar ein Hindernis, lässt sich aber relativ leicht umgehen. Allerdings ist die Rechtskraft eines Rechtspruchs zu wichtig für den Conseil d’État, als dass es für die Richter unmöglich erscheint, ein derartiges Wiederaufgreifen zu erlauben. Dies gilt selbst dann, wenn der Verwaltungsakt durch Betrug erwirkt worden war.874 Das französische Recht, was das „Wiederaufgreifen des Verfahrens“ angeht, erfüllt zweifelsohne die Anforderungen der Kühne&Heitz-Rechtsprechung.875 Der Richter darf über eine Rücknahme entscheiden, selbst wenn diese Rücknahme nach der viermonatigen Frist erfolgen sollte. Allerding darf es nicht dazu führen, dass der Richter eine richterliche Entscheidung „noch einmal“ kontrolliert.876 Das französische Verwaltungsrecht ist an dieser Stelle eher ablehnend.877 Im Hinblick auf die Rechtsprechung und Philosophie des EuGH kann man davon ausgehen, dass diese Möglichkeit zur Pflicht wird, wenn die in dem Urteil genannten Voraussetzungen gegeben sind. III. Die deutsche Antwort Für das deutsche Verfahrensrecht stellt sich die Frage, ob eine Aufhebung oder Modifizierung der ursprünglichen Verwaltungsentscheidung nach dem Eintreten der Bestandskraft oder sogar nach Eintreten der Rechtskraft möglich ist. Selbst wenn die Fristen einen Ausdruck der Rechtssicherheit darstellen, lässt sich feststellen, dass das „Wiederaufgreifen des Verfahrens“ nach §§  48 und 51 VwVfG genügend Spielraum erlaubt, um einer derartigen „Pflicht“ nachzukommen. Das BVerfG setzt sich auch gemäß § 31 BVerfG mit der Problematik der Normenkontrollurteile auseinander, welche ebenfalls Wirkung inter omnes haben. Die Normenkontrollentscheidungen fallen nicht unter § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG und sind daher keine Vorlage für eine „Änderung der Rechtslage“.878 Wenn die Entscheidung Unanfechtbarkeit erlangt, genießt sie im deutschen Recht einen effektiven Schutz – selbst dann, wenn die nationale Entscheidung unrichtig war und gegen das Unionsrecht verstoßen sollte (wie im Kühne&Heitz-Fall). Diese unrich- 873 EuGH, Urt. v. 13.01.2004, Slg. 2004, I-837, Kühne&Heitz 874 Conseil d’État, Urt. v. 05.12.1997, n° 159707 875 Pinault, Rapport de la délégation francaise, S. 47-48 876 Pinault, Rapport de la délégation francaise, S. 48 877 Colloque de l’Association des Conseils d’État et des juridictions administratives suprêmes de l’Union européenne: Conséquences de l’incompatibilité de décisions administratives définitives et de jugements définitifs des juridictions administratives des États membres avec la législation européenne Cour administrative suprême de Pologne, S. 9-10; Huglo, La Cour de cassation et le principe de la sécurité juridique, in: Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 11, 2001, 4 878 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51, Rn. 100 213 E . Eine letzte Baustelle: Die Klarheit des nationalen Gesetzes tige Entscheidung genießt einen hohen Schutz. Dieser Schutz erweist sich sogar größer als jener, welcher für die Entscheidung der Verwaltung gilt.879 Selbst wenn die Bestandskraft der Verwaltungsentscheidung durch Fristen gewonnen worden ist, hatte der EuGH aus dem Grundsatz von Art. 10 EGV einen Weg gefunden, diese Bestandskraft kritisch zu betrachten.880 Das Unionsrecht fordert nur, dass die europarechtlichen Sachverhalte nicht anders behandelt werden als ähnliche rein nationale Sachverhalte.881 Die aktuelle Rechtsprechung des BVerwG lässt eine Lockerung der Bestandskraft durch ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 VwVfG zu882, aber diese Durchbrechung ist weder generell noch absolut.883 Es scheint nach wie vor schwierig und nicht wünschenswert, die Rechtskraft auch nur leicht infrage zu stellen.884 E. Eine letzte Baustelle: Die Klarheit des nationalen Gesetzes I. Die deutsche Lage In Deutschland erfolgte die Anpassung nicht ohne Schwierigkeiten. Wenngleich die Probleme bezüglich der Rückforderung und des Vertrauensschutzes jetzt „geregelt“ sind, bleiben die Artikel 48 und 49 VwVfG unklar. Weder dem nicht ausreichend ausgebildeten Beamten noch dem einfachen Bürger ist es möglich, sich anhand der §§ 48, 49 VwVfG über die potenzielle Gefahr einer Rückforderung Gedanken zu machen. Es wäre wünschenswert, das Gesetz an dieser Stelle zu präzisieren, denn das Gesetz muss klar sein. Die Anwälte und Richter mögen wissen, wie die Rechtslage ist, jedoch ist zu bezweifeln, dass die Amtswalter der Verwaltung das komplette Verwaltungsrecht und die Problematik des Beihilferechts beherrschen. Das französische Verwaltungsrecht bleibt sehr weitgehend vom Richter geprägt. Es bestehen also nicht die gleichen Probleme wie für das deutsche Recht. Die französischen Verwaltungsrichter weisen die staatlichen Stellen und Beamten darauf hin, dass die Rückforderung aufgrund von Verstößen gegen §§ 107, 108 AEUV möglich ist und wie die „Rückforderung“ zu erfolgen hat. 879 Groepper, in: The Colloquium of the Association of the Councils of State and the Supreme administrative Juridictions of the European Union: Consequences of incompatibility with the EU-Law for final administrative decisions and final judgements of administrative Courts in the Member States. 880 EuGH, Urt. v. 13.01.2004, Slg. 2004, I-837, Kühne & Heitz 881 EuGH, Urt. v. 18.12.2014, Consumer Finance und andere. Noch nicht veröffentlicht 882 BVerwG, Urt. v. 22.10.2009 883 Das Wiederaufgreifen des Verfahrens ist nur möglich bei sogenannten Dauerverwaltungsakten und nicht bei Verwaltungsakten mit einmaliger Leistung. 884 Die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Urteils bzw. der Entscheidung könnte unter Umständen vom Gebrauch sein. Die Auslegung dieser „offensichtlichen Rechtswidrigkeit“ könnte sich am Beispiel des § 51 EuGVO orientieren. 214 Vierter Teil: Abschließende Bewertung II. Die französische Lage und die Kodifikation Das Fehlen eines kodifizierten und zugänglichen Gesetzes stellte nicht nur ein Hindernis für den Bürger dar, sich schnell und zuverlässig über die Rechtslage Frankreichs zu informieren.885 Vielmehr könnte eine Verletzung der Rechtssicherheit in Betracht gezogen werden.886 Diese Wünsche (und Sorgen887 der Bürger) sind längst vom Conseil d’État bekannt und gelten heutzutage als Verlangen.888 Der Verwaltungsrichter bleibt maßgebend für die Schaffung des Verwaltungsrechts. Bedenklicher ist die Tatsache, dass der Conseil d’État „unkontrolliert“ bleibt.889 Das ganze Verwaltungsrechtssystem liegt auf den Schultern des Richters. Nur der Richter kann kontrollieren, was die Behörde macht, und nur der Richter kontrolliert, was er selbst macht. Heute könnte man annehmen, dass die „Rebellionsphase“ des Conseil d’État Schnee von gestern ist.890 Dies bedeutet allerdings nicht, dass er sämtliche Änderungen akzeptiert. Er erkennt die Überlegenheit des Unionsrechts an, inspiriert sich zum Teil davon, aber der Conseil d’État bleibt sein eigener Herr891 und will seine Identität beibehalten. Anhand der obengenannten Problematik der Unwissenheit der französischen Richter bezüglich der Vorlagefrage kann angezweifelt werden, dass die Rechtsanwendung unproblematisch wird. Positiv ist allerdings die Tatsache, dass der Conseil d’État unionsrechtfreundlich bleibt und sich an dem deutschen Beispiel orientiert und die Zusammenarbeit mit der Union gut erfolgen wird. Heutzutage ist die Problematik des Beihilferechts weiterhin aktuell und weist darauf hin, dass das Beihilferecht zwar trocken erscheint, aber sehr lebendig und wirtschaftlich relevant ist. Eine abschließende Verfahrensverordnung auf europäischer Ebene ist immer noch ein süßer Traum. Die Lösung hat den Schein des Einfachen, wirft aber die Frage nach der Identität der Union auf. Eine derartige Verordnung würde zweifelsohne den Weg zur Zentralisierung Europas bedeuten. Ob die Europäische Union ihrer Phi- 885 Conseil Constitutionnel, req. n° 99-241 DC du 16 décembre 1999; Conseil Constitutionnel, req. n° 96-385 DC du 30 décembre 1996, Loi de finances pour 1997, considérant 18; Camby, La sécurité juridique: une exigence juridictionnelle (Observations à propos de l’arrêt du Conseil d’État du 24 mars 2006, Société KPMG), RDP, 2006, n° 5, 1169 886 Conseil d’État, Rapport public 2006, Sécurité juridique et compléxité du droit, S. 281 887 Pacteau, La jurisprudence, une chance du droit administratif?, RA 1999, n° spécial 6, 79 888 Cristau, L’exigence de sécurité juridique, Recueil Dalloz, 2002, n° 37, 2814; Dutheillet de Lamotte, La sécurité juridique: le point de vue du juge constitutionnel, in: Rapport public 2006, Sécurité juridique et compléxité du droit; Molfessis, Combattre l’insécurité juridique ou la lutte du système juridique contre lui-même, in: Rapport public annuel 2006, Sécurité juridique et complexité du droit, Études et documents, n° 57, 2006, 391; Valembois, La constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique en droit français, in: Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 17, mars 2005, 7 889 Stirn, Les libertés en question, 78; Sauvé, Justice administrative et État de droit, intervention du 18 février 2014; Chevallier, Le droit administratif entre science administrative et droit constitutionnel, in: Le droit administratif en mutation, S. 19-20; Pacteau, La sécurité juridique, un principe qui nous manque?, AJDA, 1995, n° spécial, S. 151 890 Chevallier, Le droit administratif entre science administrative et droit constitutionnel, in: Le droit administratif en mutation, S. 37-40 891 Die Problematik des Vertrauensschutzes im Hinblick auf das Urteil KPMG ist symptomatisch für die Mentalität des Conseil d’État. 215 F . Abschließendes Fazit losophie treu bleibt oder diesen Weg der Zentralisierung einschlagen wird, werden die zukünftigen Entwicklungen der europäischen und nationalen Verfahrensordnungen zeigen. F. Abschließendes Fazit Oftmals wurde die Problematik als banal dargestellt. Dabei wird unterschätzt, dass bestimmte Montagen so komplex sind, dass sie ein erhöhtes Risiko darstellen. Dies ist an der EEG-Umlage 2012 ersichtlich geworden. Weiterhin hat es noch keinen Fall gegeben, in dem die Rückforderung gegen Grundrechte oder sogar Grundprinzipien des Mitgliedstaats verstieß. Die Rückforderungspolitik ist und darf nicht absolut sein. Trotz der guten Beherrschung der Rückforderung ist die Technik nicht frei von Kritik und die Problematik bleibt aktuell. Die große Kritik am deutschen System könnte darin liegen, dass immer noch eine Diskrepanz zwischen dem Wortlaut des Textes und den unionsrechtlichen Verpflichtungen besteht. Das Gesetz müsste dem Bürger zugänglich sein und nicht nur dem Richter. Die Schaffung einer spezielleren Norm (in etwa die Schaffung eines § 48a VwVfG), die für Subventionen und Beihilfen gilt, wäre eine Möglichkeit, mehr Klarheit zu schaffen. Die Rückforderung eines privatrechtlichen Vertrags durch die Vorschriften §§ 48, 49 VwVfG sollte nicht weiter gefördert werden, da sie Probleme hinsichtlich des Vorliegens der Ermächtigungsgrundlage verursacht. Doch das Problem befindet sich nicht so sehr auf deutscher Ebene. Vielmehr liegt diese ungünstige Lage in der „Unfähigkeit“ der europäischen Institution (Kommission und Rat) begründet, eine klare Lösung voranzutreiben. Die Existenz der BVVO weist darauf hin, dass der Rat kompetent genug ist, solche Verordnungen zu erlassen. Eine derartige Verordnung wäre zwar rechtlich möglich, aber rechtspolitisch problematisch (Problematik der Zentralisierung Europas). Wenngleich die Probleme bezüglich der Rückforderung und des Vertrauensschutzes jetzt „geregelt“ sind, bleiben die §§ 48 und 49 VwVfG unklar. Weder dem nicht ausreichend ausgebildeten Beamten noch dem einfachen Bürger ist es möglich, sich anhand der §§ 48, 49 VwVfG über die potenzielle Gefahr einer Rückforderung Gedanken zu machen. Es wäre wünschenswert, das Gesetz an dieser Stelle zu präzisieren, denn das Gesetz muss klar sein. Die Tradition in Frankreich, dem Staat kein Vertrauen zu schenken, ist historisch bedingt. Dieses Misstrauen drückt sich u. a. dadurch aus, dass es die Möglichkeit gibt, direkt vor den Richter zu treten, ohne vorher ein Widerspruchsverfahren einleiten zu müssen. Die Möglichkeit, den Richter unmittelbar und schnell zu fragen, wird als große Errungenschaft betrachtet. Die Probleme Frankreichs waren sowohl systematischer als auch rechtlicher Natur. Das französische System musste zuerst inhaltlich seine eigene Rechtsprechung in Einklang bringen. Der Conseil d’État musste die Prinzipien der Rechtsprechung festlegen bzw. modernisieren. Dabei stand er unter dem immer weiter wachsenden Druck eines Conseil Constitutionnel. Für den Conseil d’État ist das Prinzip der „Sécurité juridique“ alleine ausschlaggebend. 216 Vierter Teil: Abschließende Bewertung Das Prinzip der „Sécurité juridique“ ist das französische Pendant zur Rechtssicherheit. Der Conseil d’État hat 2006 die Möglichkeit anerkannt, sich auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes zu berufen – allerdings nur, wenn der Rechtsfall dem Unionsrecht unterliegt. Heute ist der Conseil d’État ein Mitarbeiter des EuGH geworden. Er erkennt die Überlegenheit des Unionsrechts an, inspiriert sich zum Teil davon, aber er bleibt souverain892. Ist die Viermonatsfrist zum Retrait abgelaufen, ist der Verwaltungsakt nicht mehr durch die Verwaltung angreifbar. Es sei denn, eine disposition réglèmentaire893 oder legislative bestimmt es anders. Dies bedeutet, dass die Artikel 107, 108 AEUV kein nationalrechtliches Hindernis mehr kennen und dass die Rückforderungsanordnung sich schnell durchführen lässt. Zu beachten ist allerdings die Einführung einer Kodifizierung des französischen Verwaltungsrechts.894 Die französische Regierung hat durch Ordonnance, also eine Rechtsverordnung, die Kodifizierung des Verwaltungsverfahrensrechts erzwungen. Der Conseil d’État scheint sich nicht darüber erkundigt oder informiert zu haben und es lässt sich keine Debatte finden. Selbst wenn die Regulierung zum Retrait erst im Juni 2016 in Kraft getreten ist895, können einige Anmerkungen zum Code des relations entre le Public et l’Administration (CRPA) bereits geäußert werden. Die gewählte Formulierung ist bürgernah und verständlich, sodass sich die Verwaltung und das Publikum auf gleichem Wissensstand befinden. Betreffend der Regulierung des Retrait ist die Viermonatsfrist der Ternon- und VINIFLOHR-Entscheidung verankert worden. Die Spuren der Ternon-Rechtsprechung sind im Artikel L. 242-1 CRPA zu finden. Demnach: „L’administration ne peut abroger ou retirer une décision créatrice de droits de sa propre initiative ou sur la demande d’un tiers que si elle est illégale et si l’abrogation ou le retrait intervient dans le délai de quatre mois suivant la prise de cette décision.“ (dt.: Die Verwaltung kann nur einen rechtschaffenden Verwaltungsakt zurücknehmen oder widerrufen nach Verlangen des Begünstigten oder eines Dritten, wenn dieser Akt rechtswidrig ist und wenn der Widerruf bzw. die Rücknahme innerhalb 4 Monaten erfolgt.) Des Weiteren ist die Berücksichtigung des Unionsrechts offizialisiert durch die Übernahme der VINIFLOHR-Rechtsprechung im Gesetzestext. Die Formulierung des Artikel L. 241-1 CRPA ist einleuchtend „Sous réserve des exigences découlant du droit de l’Union européenne et de dispositions législatives et réglementaires spéciales, les règles applicables à l’abrogation et au retrait d’un acte administratif unilatéral pris par 892 Die Problematik des Vertrauensschutzes im Hinblick auf das Urteil KPMG ist symptomatisch für die Mentalität des Conseil d’État. 893 Reglémentaire bezieht sich auf die Rechtsverordnung, sowohl die europäische als auch die des nationalen Rechts. Die Formulierung ist vage, sodass nur reine Rechtsverordnungen gemeint waren. 894 Melzer, Die Kodifikation des französischen Verwaltungsverfahrensrechts – Das Ende eines französischen Sonderwegs, S. 149 ff. 895 https://www.legifrance.gouv.fr/Droit-francais/Codification/Tables-de-concordance/Code- desrelations-entre-le-public-et-l-administration 217 F . Abschließendes Fazit l’administration sont fixées par les dispositions du présent titre.“ (dt.: Unter Vorbehalt der aus dem Unionsrecht sich ergebenen Verpflichtungen und speziellen gesetzlichen Vorschriften gelten die Dispositionen dieses Kapitels für den Widerruf bzw. die Rücknahme der Verwaltungsakte.) Zu beklagen ist das Fehlen der Fristbestimmung im Fall des nachträglichen Erfahrens rechtfertigender Rücknahmeelemente. Dieses Verfahren fehlt komplett in der CRPA, und dies ist bedauerlich. Dies wäre für den Gesetzgeber die Möglichkeit gewesen, die Empfehlung vom Generalanwalt Bot zur Entscheidung Willy Kempter zu berücksichtigen.896 Die Formulierung nimmt zusehends definitiv die Angst einer europarechtsfeindlichen Interpretation. Die europarechtswidrigen Subventionsbescheide werden in der Zukunft besser kontrolliert und durch Artikel L. 242-1 CRPA alleine geregelt. Zweifelsohne ist der Gesetzestext verständlich und berücksichtigt die Existenz der europäischen Union und die daraus resultierenden Verpflichtungen. Der deutsche Gesetzgeber könnte sich demzufolge ein Beispiel an Frankreich nehmen und seine Gesetzeslage ebenfalls modernisieren. 896 Bot, Schlussanträge zur EuGH, Urt. v. 12.02.2008, Rs. C-2/06, Willy Kempter 219 Fünfter Teil: Literaturverzeichnis §1. Deutsche Literatur Badura, Peter, Das Verwaltungsverfahren, in: Erichsen/Martens (Hrsg.): Allgemeines Verwaltungsrecht, Berlin, 1975, S. 233-298, Badura, Peter, Das Verwaltungsverfahren, in Erichsen/Martens (Hrsg.): Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. 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C-224/97, Slg. 1999, I-2517, Ciola 244 Sechster Teil: Rechtsprechungsverzeichnis EuGH, 04.05.1999, Rs. C-262/96, Slg. 1999, I-2685, Sürül EuGH, 01.06.1999, Rs. C-126/97, Slg. 1999, I-3055, Eco Swiss EuGH, 17.06.1999, Rs. C-75/97, Slg. 1999, I-3671, Belgien gegen Kommission EuGH, 17.06.1999, Rs. C-295/97, Slg. 1999, I-3735, Ifitalia EuGH, 05.10.1999, Rs. C- 251/97, Slg. 1999, I-6639, Frankreich gegen Kommission EuGH, 09.03.2000, Rs. C-437/97, Slg. 2000, I-1157, EKW und Wein&Co EuGH, 10.02.2000, Rs. C-50/96, Slg. 2000, I-743, Deutsche Telekom EuGH, 16.05.2000, Rs. C-78/98, Slg. 2000, I-3201, Preston gegen NHS Trust EuGH, 16.05.2000, Rs. C-83/98 P, Slg. 2000, I-3271, Frankreich gegen Ladbroke Racing Ltd. und Kommission EuGH, 12.09.2000, Rs. C-180/98 Slg. 1998, I-6451, Pavel Pavlov bis C-184/98, EuGH, 19.09.2000, Rs. C-156/98, Slg. 2000, I-6857, Deutschland gegen Kommission EuGH, 27.06.2000, Rs. C-404/97, Slg. 2000, I-4897, Kommission gegen Portugal EuGH, 13.03.2001, Rs. 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C-194/09 P, Slg. 2011, I-6311, Alcoa Trasformazioni Srl gegen Kommission EuG, 02.04.2014, Rs. T-313/09, nicht veröffentlicht, Onidol gegen Kommission Kommission, 15.07.1987, Rs. 87/585/EWG, Amtsblatt L 352, 42-51 Kommission, 18.05.1993, Rs. NN 127/92, Amtsblatt JO C 174, 6 Kommission, 22.09.1993, Rs. 93/625/EWG, Amtsblatt L 300 S. 15-21 Kommission, 10.06.1998, Rs. 1999/133/EG, Amtsblatt L 44/37 Kommission, 17.02.2003, Rs. C 2003/757/EG, Amtsblatt L. 282, 30.10.2003 Kommission, 20.04.2004, Rs. 2005/262/EG, Amtsblatt L 85/27 Kommission, 19.01.2005, Rs. C 2007/253/ EG, Amtsblatt L 112, S. 1-13 Kommission, 10.11.2008, Rs. N 561/2008, Amtsblatt. 2009 C 116, S. 14 §2. Deutsche Rechtsprechung BFH, 21.12.1982, Az. VII S 25/82, BFHE 137, 156 BFH, 05.03.1985, Az. VII R 156/82, NVwZ 1986, 156 BGH, 23.10.1957, Az. V ZR 219/55, BGHZ 25, 390-392 BGH, 25.04.1960, Az. III ZR 81/59, NJW 1960, 1457-1459 BGH, 07.11.1963, Az. VII ZR 189/61, BGHZ 40, 206-210 BGH, 29.05.1969, Az. 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I ZR 136/09; BGHZ 188, 326 I ZR 213/08, PrOVG, PrOVGE, 22, 381 BVerfG, 21.05.1952, Az. 2 BvH 2/52, BVerfGE 1, 299-322 BVerfG, 24.07.1957, Az. 1 BvL 23/52, BVerfGE 7, 89-95 BVerfG, 06.05.1958, Az. 2 BvL 37/56; BVerfGE 8, 155-173 2 BvL 11/57, BVerfG, 08.01.1959, Az. 1 BvR 425/52, BVerfGE 9, 83-89 BVerfG, 31.05.1960, Az. 2 BvL 4/59, BVerfGE 11, 139-149 BVerfG, 19.12.1961, Az. 2 BvL 6/59, BVerfGE 13, 261-274 BVerfG, 11.10.1962, Az. 1 BvL 22/57, BVerfGE 14, 288-306 BVerfG, 14.11.1961, Az. 2 BvR 345/60, BVerfGE 13, 215-224 BVerfG, 07.07.1964, Az. 2 BvL 22/63; BVerfGE 18, 135-145 2 BvL 23/63, BVerfG, 19.07.1967, Az. 2 BvL 1/65, BVerfGE 22, 241-254 BVerfG, 18.10.1967, Az. 1 BvR 248/63, BVerfGE 22, 293-299 1 BvR 216/67, BVerfG, 28.01.1970, Az. 1 BvL 4/67, BVerfGE 27, 375-390 BVerfG, 23.03.1971, Az. 2 BvL 17/69, BVerfGE 30, 392-406 BVerfG, 09.06.1971, Az. 2 BvR 225/69, BVerfGE 31, 145-180 BVerfG, 29.05.1974, Az. 2 BvL 52/71, BVerfGE 37, 271-305 BVerfG, 28.10.1975, Az. 2 BvR 883/73, BVerfGE 40, 237-261 BVerfG, 14.02.1979, Az. 1 BvR 924/78, BVerfGE 50, 244-290 BVerfG, 16.12.1981, Az. 1 BvR 898/79; BVerfGE 59, 128-172 1 BvR 1132/79; 1 BvR 1150/79; 1 BvR 1333/79; 1 BvR 1181/79; 1 BvR 83/80; 1 BvR 416/80; 1 BvR 1117/79; 1 BvR 603/80, BVerfG, 23.02.1983, Az. 1 BvR 1019/82, BVerfGE 63, 215-226 BVerfG, 24.04.1985, Az. 2 BvF 2/83; 2 BvF 3/83; BVerfGE 69, 1-222 2 BvF 4/83; 2 BvF 2/84, BVerfG, 22.10.1986, Az. 2 BvR 197/83, BVerfGE 73, 339-388 BVerfG, 14.01.1987, Az. 1 BvR 1052/79 BVerfGE 74, 129, 162 BVerfG, 08.04.1987, Az. 2 BvR 687/85, BVerfGE 75, 223-246 BVerfG, 12.10.1993, Az. 2 BvR 2134/92; BVerfGE 89, 155-213 2 BvR 2159/92, BVerfG, 22.06.1995, Az. 2 BvL 37/91, BVerfGE 93, 121-165 248 Sechster Teil: Rechtsprechungsverzeichnis BVerfG, 08.04.1997, Az. 1 BvR 48/94 BVerfGE 95, 267-322 BVerfG, 31.03.1998, Az. 2 BvR 1877/97; BVerfGE 97, 350-377 2 BvR 50/98, BVerfG, 17.02.2000, Az. 2 BvR 1210/98, DVBl. 2000, 900 BVerfG, 07.06.2000, Az. 2 BvL 1/97, BVerfGE 102, 147-166 BVerfG, 30.06.2009, Az. 2 BvE 2/08; BVerfGE 123, 267-437 2 BvE 5/08; 2 BvR 1010/08; 2 BvR 1022/08; 2 BvR 1259/08; 2 BvR 182/09, BVerfG, 12.09.2012, Az. 2 BvR 1390/12; BVerfGE 132, 195-287 2 BvR 1421/12; 2 BvR 1438/12; 2 BvR 1439/12; 2 BvR 1440/12; 2 BvR 6/12, BVerfG, 18.03.2014, Az. 2 BvE 6/12, NJW 2014, 1505-1518 BVerwG, 29.10.1954, Az. II C 249.53, NJW 1955, 315-326 BVerwG, 28.06.1957, Az. IV C 235.56, NJW 1958, 154-156 BVerwG, 25.10.1957, Az. III C 370.56, BVerwGE 5, 312-315 BVerwG, 09.05.1958, Az. III C 42.57, NJW 1958, 1506-1508 BVerwG, 23.07.1958, Az. V C 328.56, BVerwGE 7, 180-187 BVerwG, 29.08.1961, Az. I C 69.58, NJW 1962, 506-508 BVerwG, 19.10.1967, Az. III C 123.66, BVerwGE 28, 122-128 BVerwG, 26.06.1970, Az. 4 C 99.67, DÖV 1970, 713-716 BVerwG, 30.01.1974, Az. VIII C 20.72, BVerwGE 44, 333-339 BVerwG, 29.11.1979, Az. 3 C 103.79, BVerwGE 59, 148-168 BVerwG, 25.06.1982, Az. 8 C 122.81, BVerwGE 66, 61-65 BVerwG, 14.04.1983, Az. 3 C 8.82, BVerwGE 67, 99-104 BVerwG, 15.04.1983, Az. 8 C 170. 81 BVerwGE 67, 129, 134 BVerwG, 27.01.1984, Az. C 164.81, NVwZ 1984, 717 BVerwG, 19.12.1984, Gr. Sen. 1 und 2. 84 BVerwGE 70, 356-365 BVerwG, 17.01.1986, Az. 4 C 80.82, BVerwGE 72, 362-365 BVerwG, 05.06.1986, Az. 3 C 12.82, BVerwGE 74, 241-250 BVerwG, 14.08.1986, Az. 3 C 9.85, BVerwGE 74, 357-367 BVerwG, 29.08.1986, Az. 7 C 51.84, NVwZ 1987, 215-216 BVerwG, 20.10.1987, Az. 9 C 255.86, BVerwGE 78, 139-147 BVerwG, 22.10.1987, Az. 3 C 27.86, NVwZ 1988, 349-350 BVerwG, 20.05.1988, Az. 7 B 79.88, NVwZ 1988, 822 BVerwG, 21.07.1989, Az. 7 B 184.88, NJW 1990, 134 f. BVerwG, 16.08.1989, Az. 7 B 57.89, DVBl. 1989, 1196-1197 BVerwG, 16.11.1989, Az. 2 C 43.87 BVerwGE 84, 111 BVerwG, 15.12.1989, Az. 7 C 6.88, BVerwGE 84, 236 BVerwG, 09.11.1990, Az. 8 C 36.89, BVerwGE 87, 77 249 §2 . Deutsche Rechtsprechung BVerwG, 11.02.1993, Az. 4 C 18.91, BVerwGE 92, 56 BVerwG, 17.02.1993, Az. 11 C 47.92, BVerwGE 92, 81-88 BVerwG, 27.01.1994, Az. C 12.92, BVerwGE 95, 86-92 BVerwG, 15.04.1994, Az. 3 B 23.94, JurionRS 1994, 21780 BVerwG, 19.05.1994, Az. 1 B 104/94, NVwZ-RR 1994, 580 BVerwG, 28.09.1994, Az. 11 C 3.93, NVwZ 1995, 703-707 BVerwG, 26.01.1995, Az. 3 C 21.93, NVwZ 1996, 171-174 BVerwG, 24.11.1995, Az. 11 B 98.95, JurionRS 1995, 29509 BVerwG, 19.12.1995, Az. 5 C 10.94, BVerwGE 100, 199 BVerwG, 17.12.1997, Az. 8 C 1.96, NVwZ 1998, 1061 BVerwG, 23.04.1998, Az. 3 C 15.97, BVerwGE 106, 328-338 BVerwG, 07.12.1999, Az. 1 C 13.99, BVerwGE. 110, 140, 143 BVerwG, 11.05.2000, Az. 11 B 26/00, NVwZ 2000, 1039-1040 BVerwG, 19.09.2001, Az. 6 C 13.00, BVerwGE 115, 125-139 BVerwG, 17.02.2002, Az. 7 B 48.02 JurionRS 2002, 27655 BVerwG, 26.06.2002, Az. 8 C 30/01, NVwZ 2003, 221-224 BVerwG, 10.12.2003, Az. 3 C 22.02, NVwZ-RR 2004, 413-415 BVerwG, 03.08.2004, Az. 1 C 29.02, BVerwGE 121, 315-324 BVerwG, 15.03.2005, Az. 3 B 86.04, DÖV 2005, 651-652 BVerwG, 08.09.2005, Az. 3 C 50/04, NVwZ 2006, 480 BVerwG, 15.12.2005, Az. 3 C 53.04, BVerwGE 125, 34-39 BVerwG, 23.10.2007, Az. 1 C 10.07, BVerwGE 129, 367-381 BVerwG, 20.11.2008, Az. 3 C 13.08, BVerwGE 132, 250-253 BVerwG, 11.12.2008, Az. 3 C 37/07, BVerwGE 132, 324-330 BVerwG, 30.04.2009, Az. 7 C 14.08 DVBl. 2009, 1054-1055 BVerwG, 22.10.2009, Az. 1 C15.08, BVerwGE 135, 121-137 BVerwG, 21.10.2010, Az. 3 C 4/10, NVwZ 2011, 949-955 BVerwG, 16.12.2010, Az. 3 C 44.09, BVerwGE 138, 322-336 BVerwG, 03.03.2011, Az. 3 C 13.10, DÖV 2011, 580 BVerwG, 18.07.2012, Az. 8 C 4.11, BVerwGE 143, 335-363 LVG Düsseldorf, 12.02.1959, Az. 6 Kl 1677/57, NJW 1959, 1386 OVG Hamburg, 11.05.1950, Az. Bf. II 38/50, MDR 1950, 570-571 OVG Berlin, 14.11.1956, Az. VII B 12.56, DÖV 1957, 753 OVG Münster, 25.11.1959, Az. III A 1161/59, DÖV 1961, 154 OVG Münster, 22.09.1982, Az. 4 A 989/8, NVwZ 1984, 522-526 OVG Koblenz, 25.06.1986, Az. 8 A 92/85, NVwZ 1987, 899-900 OVG Münster, 26.08.1987, Az. 6 A 1910/84, NVwZ-RR 1988, 1- 2. OVG Koblenz, 26.11.1991, Az. 6 A 11676/90, NVwZ 1993, 82-85 OVG Münster, 26.11.1991, Az. 4 A 1346/88, NVwZ 1993, 79-82 OVG NRW, 01.02.1996, Az. 13 B 3388/95, DVBl. 1997, 670-672 OVG NRW, 01.04.1999, Az. 10 A 3381/97, NWVBl. 2000, 105 OVG Frankfurt (Oder), Az. 2 A 53/98, NVwZ-RR 2002, 479-484 05.04.2001, 250 Sechster Teil: Rechtsprechungsverzeichnis OVG Greifswald, 20.02.2002, Az. 2 L 212/00, NVwZ-RR 2002, 805-806 OVG Münster, 14.11.2002, Az. 12 A 5021/00, NVwZ-RR 2003, 473-475 OVG Münster, 22.02.2005, Az. 15 A 1065/04, NZBau 2006, 64-67 OVG Berlin, 07.11.2005, Az. 8 S 93/05, NVwZ 2006, 104-106 OVG Hamburg, 14.12.2005, Az. 3 Bs 79/05, NVwZ-RR 2006, 576-577 OVG Weimar, 14.02.2007, Az. 8 K 71/05, DÖV 2010, 787 OVG Weimar, 29.06.2010, Az. 3 KO 524/08, DVBl. 2011, 242-245 VGH Bayern, 20.05.1983, Az. 23 B 81 A.1968, DVBl. 1983, 946-948 VGH München, 08.08.1986, Az. 11 B 84 A.1775, BayVBl. 1987, 696 VGH München, 29.05.1996, Az. 4 B 94.2586, BayVBl. 1996, 659-661 VGH Bayern, 28.07.2005, Az. 4 B 01.2536, BayVBl. 2006, 731-733 VG Mainz, 07.06.1990, Az. 1 K 103/89, EuZW 1990, 389-392 VG Frankfurt/Main, 25.04.2002, Az. 1 E 5580/00, NVwZ-RR 2003, 69-70 VG Potsdam, 15.07.2002, Az. 3 K 2782/00, NVwZ-RR 2003, 329-330 VG Berlin, 15.08.2005, Az. 20 A 135.5, EuZW 2005, 659-661 VG Gießen, 21.12.2007, Az. 8 E 2287/06, OpenJur 2012, 29360 VG Gelsenkirchen, 15.12.2011, Az. 5 K 5300/10, JurionRS 2011, 33840 VG Berlin, 16.08.2012, Az. 3 K 145.12, OpenJur 2012, 129442 §3. Französische Rechtsprechung Conseil Constitutionnel, 16.12.1999, Req. n° 99-241 DC, Loi d’habilitation 1999 Conseil Constitutionnel, 30.12.1996, Req. n°96-385 DC, Loi de finances pour 1997 Conseil Constitutionnel, 19.12.2013, Req. n°2013-682 DC, Loi de financement de la séurité sociale pour 2014 Conseil d’État, 19.02.1875, Recueil Lebon 1875, S. 155, Prince Napoléon Conseil d’État, 13.12.1889, Recueil Lebon 1889, S. 1148 Cadot Conseil d’État, 18.12.1891, Recueil Sirey 1891, S. 761, Vandelet et Faraut Conseil d’État, 29.03.1901, Recueil Lebon 1901, S. 333, Casanova Conseil d’État, 11.12.1903, Recueil Lebon 1903, S. 780, Sieur Lot Conseil d’État, 27.03.1905, Recueil Lebon 1905, S. 749 Mariani Conseil d’État, 04.08.1905, Recueil Lebon 1905, S. 768, Mariani Conseil d’État, 03.11.1922, Recueil Lebon 1922, S. 790, Dame Cachet Conseil d’État, 24.11.1922, Recueil Lebon 1922, S. 877, Baldocchi Conseil d’État, 01.06.1923, Recueil Lebon 1923, S. 434, Gros de Beler Conseil d’État, 28.12.1923, Recueil Lebon 1923, S. 902, Stefanini Conseil d’État, 26.12.1925, Recueil Lebon 1925, S. 1025, Rodiere 251 §3 . Französische Rechtsprechung Conseil d’État, 19.11.1926, Recueil Lebon 1926, S. 585, Monzat Conseil d’État, 10.01.1930, Recueil Lebon 1930, S. 30, Despujol Conseil d’État, 22.04.1932, Recueil Lebon 1932, S. 405, Tettelin Conseil d’État, 07.04.1933, Recueil Lebon 1933, S. 439, Deberles Conseil d’État, 06.11.1936, Recueil Lebon 1936, S. 966, Arrighi Conseil d’État, 14.01.1938, Recueil Lebon 1938, S. 25, La Fleurette Conseil d’État, 25.06.1948, Recueil Lebon 1948, S. 289, Société du journal L’Aurore Conseil d’État, 27.03.1949, Recueil Lebon 1949, S. 246, Véron-Réville Conseil d’État, 17.02.1950, Recueil Lebon 1950, S. 110, Dame Lamotte contre Ministre de l’agriculture Conseil d’État, 30.06.1950, Recueil Lebon 1950, S. 413, Quéralt Conseil d’État, 28.02.1951, Recueil Lebon 1951, S. 120, Fédération nationale des cadres de l’assurance Conseil d’État, 19.12.1952, Recueil Lebon 1952, S. 594, Mlle Mattei Conseil d’État, 09.01.1953, Recueil Lebon 1953, S. 5, Desfour Conseil d’État, 14.05.1954, Recueil Lebon 1954, S. 270, Clavel Conseil d’État, 25.06.1954, Recueil Lebon 1954, S. 379, Syndicat national de la meunerie à seigle Conseil d’État, 09.03.1956, Recueil Lebon 1956, S. 611, Chesne Conseil d’État, 23.03.1956, Recueil Lebon 1956, S. 140, Teulières Conseil d’État, 20.04.1956, Recueil Lebon 1956, S. 168, Ministre de l’agriculture contre consorts Grimouard Conseil d’État, 24.10.1956, Recueil Lebon 1956, S. 302, Rivolier Conseil d’État, 10.07.1957, Recueil Lebon 1957, S. 460, Commune de Larrazet Conseil d’État, 12.07.1957, Recueil Lebon 1957, S. 81, Mlle Dineke Algera et autres Conseil d’État, 10.01.1958, Recueil Lebon 1958, S. 27, Deville Conseil d’État, 02.05.1958, Recueil Lebon 1958, S. 255, Lassalle Conseil d’État, 16.05.1958, Recueil Lebon 1958, S. 273, Tomasini et autres Conseil d’État, 14.11.1958, Recueil Lebon 1958, S. 554, Ponard Conseil d’État, 26.06.1959, Recueil Lebon 1959, S. 364, Syndicat général des ingénieurs-conseils Conseil d’État, 10.04.1959, Recueil Dalloz 1959, S. 210, Fourré Cormeray Conseil d’État, 27.01.1961, Recueil Lebon 1961, S. 60, Sieur Vannier Conseil d’État, 14.09.1961, Recueil Lebon 1961, S. 233, Cazes Conseil d’État, 24.01.1962, Recueil Lebon 1962, S. 53, Chiesa Conseil d’État, 26.10.1962, Recueil Lebon 1962, S. 567, Guillon Conseil d’État, 10.01.1964, Recueil Lebon 1964, S. 19, Simonet Conseil d’État, 12.02.1964, Recueil Lebon 1964, S. 100, David Conseil d’État, 27.11.1964, Recueil Lebon 1964, S. 590, Veuve Renard 252 Sechster Teil: Rechtsprechungsverzeichnis Conseil d’État, 30.03.1966, Recueil Lebon 1966, S. 257, Compagnie générale d’énergie radio- électrique Conseil d’État, 21.10.1966 Recueil Lebon 1966, S. 560, Société Graciet et Cie Conseil d’État, 06.05.1966, Recueil Lebon 1966, S. 303, Ville de Bagneux Conseil d’État, 03.03.1967, Recueil Lebon 1967, S. 105, Ministre de la Construction contre Sté Behr Mannig et Sté des Abrasifs Nortion Conseil d’État, 01.03.1968, Recueil Lebon 1968, S. 149, Syndicat général des fabricants de Semoule Conseil d’État, 26.06.1968, Recueil Lebon 1968, S. 398, Sieur Auregan et Moulonguet-Doleris Conseil d’État, 15.10.1969, Recueil Lebon 1969, S. 437, Forasetto Conseil d’État, 14.11.1969, Recueil Lebon 1969, S. 498, Sieur Êve Conseil d’État, 26.01.1973, AJDA 1973, S. 252, Société Leroi Conseil d’État, 15.10.1976, Recueil Lebon 1976, S. 419, Buissière Conseil d’État, 12.01.1977, Recueil Lebon 1977, S. 19, Agence nationale pour l’amélioration de l’habitat contre Dalbos Conseil d’État, 14.10.1977, Recueil Lebon 1977, S. 39 C.G.T contre Ministre du Travail Conseil d’État, 22.12.1978, Recueil Lebon 1978, S. 524, Ministre de l’Intérieur contre Cohn-Bendit Conseil d’État, 22.10.1979, Recueil Lebon 1979, S. 384, UDT Conseil d’État, 01.02.1980, Recueil Lebon 1980, S. 62, Clinique Ambroise Paré Conseil d’État, 08.01.1982, Recueil Lebon 1982, S. 8, Aldana Berrana Conseil d’État, 06.05.1983, Recueil Lebon 1983, S. 180, Société d’exploitation des établissements Roger Revellin Conseil d’État, 23.03.1984, Recueil Lebon 1984, S. 127, Société Alivar Conseil d’État, 08.02.1985, Recueil Lebon 1985, S. 28, Syndicat intercommunal de la Marana Conseil d’État, 19.11.1986, Recueil Lebon 1986, S. 259, Société Smanor Conseil d’État, 25.09.1987, Recueil des tables Ministre chargé des annuelles 1987, S. 658, Postes etTélécommunications Conseil d’État, 29.12.1987, Recueil des tables Pénavaire et autres annuelles 1987, S. 778, Conseil d’État, 25.03.1987, Recueil Lebon 1987, S. 103, Goujon 253 §3 . Französische Rechtsprechung Conseil d’État, 01.07.1988, Recueil Lebon 1988, S. 267, Avesques Conseil d’État, 15.04.1988, Recueil Lebon 1988, S. 140, Société civile Le Tahiti Conseil d’État, 03.02.1989, Recueil Lebon 1989, S. 41, Al Italia Conseil d’État, 16.03.1990, Recueil Lebon 1990, S. 69, Ministre de l’Agriculture contre Consorts Machet Conseil d’État, 20.10.1989, Recueil Lebon 1989, S. 190, Nicolo Conseil d’État, 16.03.1990, Recueil Lebon 1990, S. 69, Ministère de l’Agriculture contre Consorts Machet Conseil d’État, 26.10.1990, Recueil Lebon 1990, S. 294, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon Conseil d’État, 30.11.1990, Recueil Lebon 1990, S. 339, Association Les Verts Conseil d’État, 15.02.1991, Recueil des Tables Région Languedocannuelles 1991, S. 1008, Roussillon Conseil d’État, 28.02.1992, Recueil Lebon 1992, S. 1, Société Arizona Tobacco Products Conseil d’État, 18.02.1994, Recueil des Tables Gardedieu annuelles 1994, S. 1199, Conseil d’État, 08.02.1995, DA 1995 n° 279, S. 377, M. Robert Conseil d’État, 10.03.1995, Recueil Lebon 1995, S. 645, Association des pilotes professionnels Conseil d’État, 29.12.1995, Recueil Lebon 1995, S. 477, Kavvadias Conseil d’État, 25.03.1996, Recueil Lebon 1996, S. 101, Commune de Saint François Conseil d’État, 30.10.1996, Recueil Lebon 1996, S. 399, Société Jacques Dangeville Conseil d’État, 09.07.1997, Recueil Lebon 1997, S. 95, Commune de Théoule sur Mer Conseil d’État, 24.10.1997, Recueil Lebon 1997, S. 371, Mme De Laubier Conseil d’État, 05.12.1997, Recueil Lebon 1997, S. 459, Ovet Conseil d’État, 19.02.1998, Recueil Lebon 1998, S. 91, M. Khellil Conseil d’État, 20.05.1998, Recueil Lebon 1998, S. 201, Communauté de communes du Piémont-de-Barr, service des eaux et 254 Sechster Teil: Rechtsprechungsverzeichnis de l’assainissement du Bas-Rhin Conseil d’État, 13.11.1998, Recueil Lebon 1998, S. 406, Mullender Conseil d’État, 09.04.1999, Recueil Lebon 1999, S. 127, Saunier Conseil d’État, 21.02.2000, Recueil Lebon 2000, S. 321, Vogel Conseil d’État, 29.06.2001, Recueil Lebon 2001, S. 303, Vassilikiotis Conseil d’État, 07.07.2000, Req. n°213461, Fédération nationale des associations tutélaires et autres Conseil d’État, 06.11.2002, Recueil Lebon 2002, S. 369, Dame Soulier Conseil d’État, 29.11.2002, Recueil Lebon 2002, S. 414, Assistance publique- Hôpitaux de Marseille Conseil d’État, 30.07.2003, Recueil des Tables Mme Thénault a nnuelles 2003, S. 923, Conseil d’État, 29.10.2003, Recueil Lebon 2003, S. 647, Mme X Conseil d’État, 07.05.2004, Recueil Lebon 2004, S. 197, Association AC! et autres Conseil d’État, 24.03.2006, Recueil Lebon 2006, S. 154, Société KPMG et autres Conseil d’État, 29.03.2006, Recueil Lebon 2006, S. 173, Centre d’exportation du livre français Conseil d’État, 08.02.2007, Recueil Lebon 2007, S. 56, Société Arcelor atlantique Lorraine Conseil d’État, 26.01.2007, Recueil Lebon 2007, S. 24, SAS Kaefer Wanner Conseil d’État, 18.02.2007, Recueil Lebon 2007, S. 78, Gardedieu Conseil d’État, 21.12.2007, Recueil Lebon 2007, S. 519, Sarl BRETIM Conseil d’État, 07.11.2008, Recueil Lebon 2008, S. 399, Comité national des interprofessions des vins, CNIVAO Conseil d’État, 19.11.2008, Recueil Lebon 2008, S. 425 Société Getecom Conseil d’État, 19.12.2008, AJDA 2009, S. 521 Centre d’exportation du livre français Conseil d’État, 06.03.2009, Recueil Lebon 2009, S. 7, Coulibaly Conseil d’État, 04.12.2009, Recueil Lebon 2009, S. 489, Mme Lavergne Conseil d’État, 28.10.2009, Recueil Lebon 2009, S. 400, Office national interprofessionnel des fruits, des légumes, des vins et de l’horticulture Conseil d’État, 02.06.2010, Req. n° 318014, Fondation de France Conseil d’État, 30.12.2011, Req. n° 274923, CELF Conseil d’État, 22.05.2012, Req. n° 326367, SNC MSE Le Haut des Epinettes 255 §3 . Französische Rechtsprechung Conseil d’État, 03.11.2014, Req. n° 382619, Seine Maritime contre Société mutuelle assurance bâtiment et travaux publics Cour administrative d’Appel, Paris 23.01.2006, AJDA 2006, S. 1142 N.N Cour administrative d’Appel, Paris 23.01.2006, AJDA 2006, S. 766, Groupe Salmon Arc-en-ciel Cour administrative d’Appel, Lyon, 23.09.2011, Dalloz n° 10, 2857 N.N Cour administrative d’Appel, Rennes, 13.10.2011, Dalloz n°9, 2376 N.N Cour administrative d’Appel, Douai, 24.10.2013, Req. n° 12 DA00464 N.N Cour administrative d’Appel, Douai, 11.07.2013, Req. n° 12 DA00978 N.N Cour administrative d’Appel, Douai, 11.07.2013, Req. n° 12 DA00923 N.N Cour administrative d’Appel, Req. n° 12 NC01484 N.N Nancy, 07.11.2013, Tribunal Administratif, AJDA 2005, S. 385, N.N Clermont-Ferrand, 23.09.2004, Tribunal Administratif, Req. n° 0102341, Société Stephane Kélian Grenoble, 15.10.2003, Tribunal Administratif, Req. n° 0019646/7, Société C2S Paris, 15.01.2004, Tribunal Administratif, Req. n° 0502859, Société Filature Saint Lille, 15.11.2005, Liévin et autres Tribunal des Conflits, 08.02.1873, Recueil Lebon 1873, S. 61 Blanco

Zusammenfassung

Der Autor erörtert, was eine Beihilfe ist und wann und unter welchen Voraussetzungen sie als europarechtswidrig zu betrachten ist. Er untersucht, wie sich die Verwaltungsrechte in Frankreich und Deutschland angesichts der europäischen Verpflichtungen im Laufe der Jahrzehnte entwickelt haben. Zudem gibt er Einblicke darin, wie die Systeme sich voneinander unterscheiden, sich beeinflussen und voneinander lernen können.

Angesichts der immer weiter steigenden Finanzierung der Energiewende, der Kosten der Finanzkrise und der politischen Ereignisse, wie im etwa dem Brexit, erlangen die genannten Aspekte eine besondere Wichtigkeit, bieten sie doch einen möglichen Anstoß zu Überlegungen möglicher zukünftiger Entwicklungen im Bereich der nationalen und europäischen Wirtschaftspolitiken und Rechtsentwicklungen im Bereich der Subventionen.

References

Zusammenfassung

Der Autor erörtert, was eine Beihilfe ist und wann und unter welchen Voraussetzungen sie als europarechtswidrig zu betrachten ist. Er untersucht, wie sich die Verwaltungsrechte in Frankreich und Deutschland angesichts der europäischen Verpflichtungen im Laufe der Jahrzehnte entwickelt haben. Zudem gibt er Einblicke darin, wie die Systeme sich voneinander unterscheiden, sich beeinflussen und voneinander lernen können.

Angesichts der immer weiter steigenden Finanzierung der Energiewende, der Kosten der Finanzkrise und der politischen Ereignisse, wie im etwa dem Brexit, erlangen die genannten Aspekte eine besondere Wichtigkeit, bieten sie doch einen möglichen Anstoß zu Überlegungen möglicher zukünftiger Entwicklungen im Bereich der nationalen und europäischen Wirtschaftspolitiken und Rechtsentwicklungen im Bereich der Subventionen.