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Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechtswidrigenstaatlichen Beihilfe inDeutschland in:

Romaric Cécillon

Die Rücknahme europarechtswidriger Subventionsbescheide in Deutschland und in Frankreich, page 49 - 138

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-3947-2, ISBN online: 978-3-8288-6690-4, https://doi.org/10.5771/9783828866904-49

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 89

Tectum, Baden-Baden
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49 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland § 1. Das Wahlrecht der Verwaltung Wie haben sich die Rücknahmevorschriften und -voraussetzungen im Laufe der Zeit und der Ereignisse durch das Europarecht bzw. Unionsrecht verändert? Was waren die Probleme der Rückforderung bei Anwendung der §§ 48, 49 VwVfG? Was besagen die Rücknahmevorschriften? Wo gab es Probleme und wie wurden diese gelöst? Im Mittelpunkt steht das Prinzip des Vertrauensschutzes. Wo kommt dieses Prinzip her, wie wurde es aufgefasst und was war dabei problematisch? Man kann diese Fragen nur unter Heranziehung eines chronologischen Ablaufs lösen, denn das Vertrauensschutzprinzip stammt aus einer Kodifizierung des richterrechtlichen Verwaltungsrechts. A. Die Art der Beihilfegewährung nach Maßgabe der Rückabwicklungsmethode und die Zwei-Stufen-Theorie I. Die Zwei-Stufen-Theorie Die Form der Rückabwicklung wird von der Art der Beihilfengewähr bestimmt. Die staatlichen Beihilfen können durch einen einmaligen Verwaltungsakt „einstufig“ vergeben werden, aber die Vergabe kann auch in zwei Stufen erfolgen. Die Verwaltung verfügt in diesem Sinne über ein Wahlrecht zur Gestaltung der Rechtsverhältnisse.113 Selbst wenn die Verwaltung nicht immer konsequent die Lehre der Wahlfreiheit vertritt114, bleibt diese aber weiterhin gültig. Wenn die Beihilfe einstufig gewährt wurde, kann die Behörde entweder nach Privatrecht oder nach öffentlichem Recht vorgehen. Im öffentlichen Recht kann die Vergabe der Beihilfe durch einen Verwaltungsakt i. S. d. § 35 VwVfG, aber auch durch den öffentlich-rechtlichen Vertrag i. S. d. § 54 VwVfG erfolgen. Diese Unterscheidung in der öffentlich-rechtlichen Alternative zwischen Vergabe durch Verwaltungsakt und öffentlich-rechtlichem Vertrag ist auch von großer Bedeutung. Wird die Beihilfe durch denselben Verwaltungsakt bewilligt und gewährt, muss die Rückforderung durch einen Verwaltungsakt erfolgen. Neben der einstufigen Variante der Beihilfegewährung steht die zweistufige Alternative. Diese Alternative stammt aus der Zwei-Stufen-Theorie115, welche zwischen dem „Ob“ und „Wie“ der Vergabe unterscheidet. Bemerkenswert ist die Parallele zwischen 113 Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 34 ff. 114 Hier ist an das fiskalische Handeln der Verwaltung zu denken. 115 Ipsen, Verfassung – Verwaltung – Finanzen, in: Festschrift für Wacke 1972, 139 ff. 50 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland dieser Theorie und dem „Abstraktionsprinzip“. In beiden Rechtsfiguren führt die Ungültigkeit des einen Geschäfts nicht zur Ungültigkeit des anderen. Beide Stufen bleiben unabhängig voneinander. Der Zwei-Stufen-Theorie zufolge kann ein Bescheid zur Bewilligung bestimmter Hilfsmaßnahmen öffentlich-rechtlicher Natur sein, die Konkretisierung dieser Hilfe kann (muss aber nicht) privatrechtlich erfolgen.116 Auf der ersten Ebene wird geklärt, „ob“ eine Beihilfe überhaupt vergeben werden darf. Auf der zweiten Ebene werden die Vergabemodalitäten (bzw. Rückforderungsmodalitäten) festgelegt. Für die Rückforderung der rechtswidrigen Beihilfen ist die rechtliche Natur der Konkretisierungsform entscheidend. Erfolgt die Konkretisierung durch bspw. einen Darlehensvertrag oder günstigen Mietvertrag, finden die einschlägigen privatrechtlichen Vorschriften Anwendung. Erfolgt die Vergabe hingegen durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, wird also das öffentliche Recht maßgeblich sein. In dieser Konstellation muss berücksichtigt werden, ob die öffentlich-rechtliche Bewilligung den Rechtsgrund des Beihilfevertrags oder lediglich einen Anspruch auf einen Rechtsgrund privatrechtlicher Natur darstellt. Wenn Letzteres der Fall ist, wird sich das Privatrecht durchsetzen. In anderen Worten: Es finden die zivilrechtlichen Vorschriften Anwendung bei der Rückabwicklung der Beihilfe. In der vorliegenden Arbeit wird nur die Rückforderung des ursprünglichen Bescheids behandelt. Das heißt, dass sowohl die privatrechtlichen als auch die aus den öffentlich-rechtlichen Verträgen stammenden Rückforderungsmöglichkeiten an dieser Stelle nicht näher analysiert werden, sondern in einem Exkurs. Für die Frage nach dem „Wie“ der Rückforderung einer unionsrechtswidrigen Beihilfe gibt es zwei Hauptlösungen. Entweder wird die Rückforderung durch das Privatrecht organisiert oder vom öffentlichen Recht regiert. Dieser Rechtsweg beinhaltet wiederherum zwei Zweige: Im ersten wird die Rückforderung durch Vorschriften betreffend der öffentlich-rechtlichen Verträge erfolgen. Im zweiten wird die Rückforderung durch die §§ 48, 49 VwVfG erfolgen. Eine der ersten Entscheidungen hat bereits vor dem Erlass des VwVfG von der Zwei-Stufen-Theorie Gebrauch gemacht. Dies zeigt die Qualität der damaligen Richter, die versuchten, die Meinungen der Literatur in ihren Entscheidungen zu berücksichtigen.117 Sachverhalt Der Kläger bezog als Vertriebener während der Jahre, in denen er ein Realgymnasium besuchte, zunächst nach dem SHG und später nach der LAG-Ausbildungsbeihilfe. Diese betrug anfangs 20 DM, dann 30 sowie 35 und schließlich 65 DM und wurde dem Kläger über 3 Jahre gezahlt. Später erhielt der Kläger seine vollen Versorgungsbezüge, die ihm rückwirkend zuerkannt worden waren. Die ihm damit zufließende Nachzahlung belief sich auf 27.121,43 DM. Mit diesem Bescheid stellte das Ausgleichsamt 116 BVerfG, Urt. v. 21.05.1952, BVerfGE 1, 299, 308 bis 310; BVerfG, Urt. v. 29.04.1958, BVerfGE 7, 180, 182; BGH, Urt. v. 07.11.1963, BGHZ 40, 206, 210; BGH, Urt. v. 29.05.1969, BGHZ 52, 155-166 117 BVerwG, Urt. v. 09.05.1958, NJW 1958, 1506 51 § 1 . Das Wahlrecht der Verwaltung daraufhin die Weitergewährung der Ausbildungshilfe ein und forderte die gesamte bis dahin gezahlte Beihilfe in Höhe von 1.535 DM zurück. Der Titel vermag in die Irre zu führen, denn es ging nicht um eine staatliche Beihilfe i. S. d. Art.  108 AEUV oder des Unionsrechts, sondern vielmehr um reine nationale Subventionsbescheide, also in diesem Falle um eine Hilfe zur Ausbildung. Die Zwei-Stufen-Theorie wurde entwickelt, damit man die Probleme der Subventionen lösen und die Kontrolle der Subventionierung vereinfachen konnte. Indem die Teilung der Aufgaben zwischen öffentlichen und privatrechtlichen Aufgaben abgegrenzt wurde, sollte auch die Rückforderung der Subventionen erreicht werden. Ein pragmatischer Kompromiss wurde somit verhandelt, welcher in der Lage war, die Empfindlichkeiten der Richter beider Rechtswege zu besänftigen. Mit einer genaueren Analyse der Entscheidung sind die Fragen bezüglich der unterschiedlichen Fristen und des Ausschlusses der Rückforderung aufgrund einer Verletzung des Vertrauensschutzes zu beantworten. Das damalige Rechtssystem Deutschlands hat sich durch das französische und sogar das europäische System inspirieren lassen118, da beide Systeme das Konzept der „angemessenen Frist“ (nicht aber das der gesetzlich bestimmten Frist) verwenden. Die Verwendung dieses Konzepts durch die deutschen Richter ist gleichwohl nicht zu bestreiten.119 Trotz der Effizienz der von den Verwaltungsrichtern geleisteten Arbeit war die Rechtslage nicht klar genug – schlimmer noch: Das Vorliegen zahlreicher und immer inflationärer zunehmender Rechtsvorschriften auf Länderebene ließ die Entstehung einer Diskrepanz innerhalb der Länder befürchten.120 Die Kodifizierung auf Bundesebene als eine Art Knochengerüst für ein einheitliches und bundesweit anwendbares Verwaltungsverfahrensgesetz wurde als notwendig erachtet, damit die Länder nicht in die oben genannte Lage gerieten.121 Dabei sollte durch das Vorantreiben der Vorhersehbarkeit und der Übersichtlichkeit des Verwaltungsrechts eine größere Rechtssicherheit für die Bürger erreicht werden. Im nächsten Kapitel wird die Rückforderung durch die Rücknahme aus §  48 VwVfG näher diskutiert. Die Probleme im Hinblick auf den Inhalt des § 48 VwVfG und die Lösungsansätze zur Überwindung dieser Probleme werden besonders erörtert. II. Die Zwei-Stufen-Theorie und das Beihilferecht Die Zwei-Stufen-Theorie mag generell Anwendung finden, aber das OVG Berlin hat im Jahr 2005 eine andere interessante Entscheidung getroffen, die beihilferechtlich relevant ist.122 118 EuGH, Urt. v. 22.03.1961, Slg. 1961, I-111, S.N.U.P.A.T. 119 OVG Hamburg, Urt. v. 11.05.1950, MDR 1950, 570-571; BVerwG, Urt. v. 28.06.1957, NJW 1958, 154, 156; OVG Münster, Urt. v. 25.11.1959, DÖV 1961, 154; LVG Düsseldorf, Urt. v. 12.02.1959, NJW 1959, 1386 120 Schwarz, in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, § 1, Rn. 55-56, 59 121 Spanner, in: Verhandlungen des 43. Deutschen Juristentages München, Band I, 45 122 OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 07.11.2005, NVwZ 2006, 104 52 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland 1. Der Fall Ostdeutsche Werften Die Ostdeutschen Werften mussten nach Kommissionsauffassung umstrukturiert werden. Infolgedessen wurde eine Privatisierung mit Gewährung einer Beihilfe vorgesehen, welche dazu dienen sollte, die Umsetzungskosten und nicht etwa die Betriebskosten zu decken. Die Form der Privatisierung erfolgte durch den Verkauf zahlreicher Anteile an anderen GmbHs. Nach dem Prüfverfahren stellte die Kommission fest, dass diese Werften zu viel an Beihilfe bekommen hatten, und verlangte deshalb die zuvor zu viel vergebene Beihilfe mit Verzinsung zurück. Gegen diese Rückforderung hat die Antragstellerin Klage erhoben. Das VG Berlin hat dem Antrag entsprochen. Das OVG Berlin-Brandenburg hat die Rückforderung einer durch privatrechtlichen Vertrag gewährten und europarechtswidrigen Beihilfe durch einen Verwaltungsakt als „nicht offensichtlich rechtswidrig“ angesehen. In der Begründung hieß es: „Die Rückforderung der Beihilfe lasse sich materiell-rechtlich auf den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch stützen. […] Nur eine Rückforderung mittels Verwaltungsakt könne eine sofortige und tatsächliche Vollstreckung der Kommissionsentscheidung gewährleisten.“ Die Entscheidung mag überraschen, weil das OVG behauptet, die Rechtsverhältnisse seien immer aufgrund der Kommissionsentscheidung öffentlich-rechtlicher Natur. Der Richter wendet hier die Subordinationstheorie an. Das öffentliche Recht findet Anwendung, weil das allgemeine Interesse dadurch besser berücksichtigt scheint. Der Beweis dafür, dass der Richter diese Theorie bevorzugt, ist an folgenden Stellen zu finden: „Deutschland sei verpflichtet, die Kommissionsentscheidung, die unter die Bedingung sofortiger Vollstreckbarkeit gestellt worden sei, auf dem schnellsten Weg, also mittels Verwaltungsakts, durchzusetzen.“123 „Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt das öffentliche Interesse das private Aussetzungsinteresse.“124 Die Subordinationstheorie ist per se nicht falsch. Nur die Konsequenzen ihrer Anwendung sind an zahlreichen Stellen bedenklich. Auf der einen Seite ignoriert man den Sachverhalt. Es ging um einen Verkauf privatrechtlicher Natur, für den eine Beihilfe gewährt wurde. Das heißt, dass die Beihilfe ihren Gegenstand und ihren Rechtsgrund innerhalb des Kaufrechts findet. Die Rückforderung sollte demnach eher nach Privatrecht erfolgen, in etwa nach den bereicherungsrechtlichen Vorschriften wie bspw. § 812 Abs. 1 BGB. Auf der anderen Seite aber verlangt die Kommission die schnelle Durchsetzung ihrer Entscheidung. Dabei müssen die einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften eingehalten werden. Dies hat der EuGH auch ausdrücklich bestimmt.125 Dem Prinzip des Vorbehalts des Gesetzes nach bedürfen Eingriffe seitens der Verwaltung in die Rechte der (natürlichen bzw. juristischen) Personen einer gesetzlichen Grundlage. Diese Notwendigkeit ergibt sich aus dem sich in Artikel 20 Abs. 3 GG befindenden Vorbehalt des Gesetzes.126 123 OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 07.11.2005, NVwZ 2006, 104 124 OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 07.11.2005, NVwZ 2006, 104 125 EuGH, Urt. v. 27.06.2000, Slg. 2000, I-4897, NVwZ 2001, 310 126 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, §  6, Rn. 21; Sommermann, in: Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Band II, Art. 20 Rn. 281 f.; ablehnend: Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofman/ 53 § 1 . Das Wahlrecht der Verwaltung Weil die Subventionsvergabe nur aufgrund besonderer Subventionsgesetze, deren Begünstigter und deren wichtigste Vergabemodalitäten bestimmt werden müssen, möglich sein sollte, wird aus diesem Grund an dieser Stelle die Logik eines totalen Vorbehalts des Gesetzes vertreten.127 Andere Stimmen aus der Literatur128 und des BVerfG129 teilen diese Ansicht nicht, weil sie bspw. davon ausgehen, dass bestimmte Subventionen aufgrund ihrer Geringfügigkeit nicht dazu geeignet sind, den Wettbewerb zu verzerren.130 Der Totalvorbehalt des Gesetzes erscheint notwendig. Um einen Eingriff seitens der Verwaltung zu rechtfertigen, braucht die Verwaltung immer eine gesetzliche Grundlage. Nur der Richter deformiert die Vorschriften des Artikels 14 Abs. 3 der Beihilfeverfahrensverordnung um diese Schwierigkeit zu umgehen. Für das OVG Berlin gebiete dieser Artikel, „die Rückforderung durch sofort vollziehbaren Verwaltungsakt geltend zu machen und aus Gründen des Gemeinschaftsrechts von einer nationalen gesetzlichen Grundlage ausnahmsweise abzusehen.“131 Der Artikel 14 Beihilfeverfahrensverordnung besagt nicht, dass die Rückforderung zwangsläufig durch einen Verwaltungsakt erfolgen muss oder sollte. Er besagt lediglich, dass der Mitgliedstaat nur seiner Rückforderungspflicht nachkommen muss, indem er alle notwendigen Maßnahmen ergreift und dieser dabei sowohl das Unionsrecht als auch das anwendbare nationale Recht beachten muss. Diese Rückforderung darf nicht gegen die allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts verstoßen.132 Die Mitgliedstaaten müssen innerhalb der Rahmenbedingungen der BVVO alle Maßnahmen ergreifen, die die Vollstreckung der Kommissionsentscheidung ermöglichen. Zudem kann man sich mit der Annahme einer solchen Rückforderung zu Recht fragen, ob die Rechtsformwahl noch Sinn ergibt, wenn ein privatrechtlicher Vertrag durch einen Verwaltungsakt infrage gestellt werden kann. Dadurch werden die Transparenz und die Rechtssicherheit erheblich bedroht. Hopfauf, Grundgesetz Kommentar, 683-684, Rn. 70: „Es genügt für Subventionen die Ermächtigung im Haushaltsplan“; BVerfG, Urt. v. 06.05.1958, BVerfGE 8, 155, 167, 173 127 Huber, Konkurrentenschutz im Verwaltungsrecht, 1991, 497-501; Zuleeg, Subventionskontrolle durch Konkurrentenklage, 1974, 82 ff. 128 Detterbeck, Öffentliches Recht, Rn. 1330; Katz, Staatsrecht, § 10, S. 99-100; Müller, Die innerstaatliche Umsetzung von einseitigen Maßnahmen der Auswärtigen Gewalt, 1992, 32-33 129 BVerfG, Urt. v. 24.04.1985, BVerfGE 69, 1 (109); BVerfG, Urt. v. 28.10.1975, BVerfGE 40, 237, 348 f. 130 Wenn man eine derartige Argumentation vertritt, neigen wir dazu die reale Wirtschaft zu vernachlässigen. Nehmen wir den folgenden Fall an: Der Dönerbetreiber D darf 200.000 € laufend über 3 Jahren erhalten, ohne dass es sich um eine „erhebliche“ Subvention handele. Die Höhe der Subvention mag „gering“ sein, doch für den betroffenen Markt sind die Konkurrenten (andere kleine Dönerbetreiber) verhältnismäßig extrem benachteiligt. Die „Höhe“ der Subvention sollte nicht maßgebend sein, sondern lediglich ihre „Intensität“ innerhalb des betroffenen Marktes. 131 OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 07.11.2005, NVwZ 2006, 104; Hermann/Kruis, Die Rückforderung vertraglich gewährter gemeinschaftsrechtswidriger Beihilfen unter Beachtung des Gesetzesvorbehalts, EuR 2007, 141-149 132 Fischer, ZIP 1999, 1426 54 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland 2. Bewertung der Lösung Insgesamt ist die Entscheidung zwar rechtlich betrachtet interessant, aber sie steht eher am Rande der Rechtsprechung. Die Rechtsprechung133 und Stimmen der Literatur134 geben dieser Entscheidung nicht ihre Zustimmung und – soweit ersichtlich ist – findet die „Zwei-Stufen“-Theorie öffentlichen Wirtschaftsrechts Deutschlands Anwendung. Diese Entscheidung hinterlässt ein gemischtes Gefühl. Zwar klingt die Rückforderungsmöglichkeit eines privatrechtlichen Darlehensvertrags mithilfe eines Verwaltungsaktes sehr interessant, aber die daraus entstehenden Nachteile (Problematik des Vorbehaltes des Gesetzes und die Reduzierung des Vertrauensschutzes) dürfen nicht vernachlässigt werden. Diese Entscheidung ist in der Logik des französischen Rechts anzusiedeln, weil die Begründung bezüglich der (Un-)Wahl der Rechtswege, sprich die Frage danach, ob das Verwaltungsrecht oder das Privatrecht Anwendung findet, als Rückforderungsrechtsform auch in Frankreich verwendet wird, selbst wenn das französische Recht ein Quasi- Monopol der öffentlich-rechtlichen Rückforderung bevorzugt. Der Conseil d’État begründet dies ebenfalls durch eine ähnliche Übernahme der nachfolgenden Formulierung: „Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt das öffentliche Interesse das private Aussetzungsinteresse.“135 Für den Conseil d’État heißt es nämlich: „une des fonctions les plus importantes de la notion d’intérêt général dans la jurisprudence administrative est de limiter, au nom des finalités supérieures qu’elle représente, l’exercice de certains droits et libertés individuelles, au nombre desquels on peut ranger notamment le droit de propriété et la liberté d’entreprendre.“136 Daraus leitete der Conseil d’État Kompetenzen und Befugnisse ab. Das öffentliche Interesse, sprich das intérêt général, begründet die legitime Intervention des Staats und legitimiert somit die Kontrolle der Richter über den Staat.137 Die Annahme einer solchen Lösung führt zweifelsohne zur schnelleren Reaktion der Richter im Hinblick auf die Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen. Die Suche nach dem einschlägigen Rechtsweg und der 133 Vorherige Rechtsprechung: BVerfG, Urt. v. 21.05.1952, BVerfGE 1, 299, 308 bis 310; BVerfG, Urt. v. 21.07.1989, NJW 1990, 134 f.; BGH BB 1973, 258 f.; BGH, Urt. v. 29.05.1969, BGHZ 52, 155, 160 ff.; BGHZ 61, 296-303; spätere Rechtsprechung: OVG Weimar, Urt. v. 14.02.2007, DÖV 2010, 787; OVG Weimar, Urt. v. 29.06.2010, DVBl. 2011, 242-245; BVerwG, Urt. v. 08.09.2005, NVwZ 2006, 480 134 Schmitt-Glaeser/Horn, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 46; Castillon/Hildebrandt, Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, NVwZ 2006, 298 ff.; Heidenhain, Keine Rückzahlungspflicht einer gemeinschaftsrechtwidrigen Beihilfe, EuZW 2005, 659; Schenke, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 118; Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofman/Hopfauf, Grundgesetz Kommentar, S. 683-684, Rn. 70; VG Berlin, Beschluß vom 15.08.2005=EuZW 2005, 659 ff.; zustimmend aber: Kreße, Das Verbot des venire contra factum proprium bei vertraglichen Beihilfen, EuZW 2008, 394, 397 135 OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 07.11.2005, NVwZ 2006, 104-106 136 Conseil d’État, Rapport public, Considérations générales „L’intérêt général“, ECDE 1999; Lenoir, in: Mathieu/Verpeaux (Hrsg.), L’intérêt général, norme constitutionnelle, Actes de la deuxième journée d’étude annuelle du C.R.D.C., Dalloz, collec. Cahiers constitutionnels de Paris I, 2006, 102-108; Idot, L’intérêt général: limite ou pierre angulaire du droit de la concurrence?, Journal de Droit Européen, 2007, 225-231 137 Chevallier, Réflexions sur l’idéologie de l’intérêt général, in: Variations autour de l’idéologie de l’intérêt général, PUF 1978, 11-45 55 § 1 . Das Wahlrecht der Verwaltung zuständigen Gerichtsbarkeit wird dadurch vereinfacht, denn der Verwaltungsrichter könnte sich somit durch die Zwei-Stufen-Theorie für alle Fälle als zuständig erklären. Trotz dieser Entscheidung vom OVG Berlin bleibt die Zwei-Stufen-Theorie maßgebend. Das heißt, dass die Rückabwicklungsmethode von der Art der Beihilfengewährung abhängt. Für die beihilferechtlich relevanten Fälle bedeutet diese Zwei-Stufen-Theorie eine größere Aufwandsarbeit und dadurch einen geringfügigen Zeitverlust, aber dennoch kein Hindernis in sich. Dadurch zeigt sich das deutsche Verwaltungsrecht ausdifferenziert und versucht in Einzelfällen die zuständige Gerichtsbarkeit zuzuordnen und dabei gerecht zu bleiben. B. Die Rückforderung der durch öffentlich rechtlichen Vertrag zustande gekommenen Beihilfe Zunächst müssen wir die öffentlich-rechtlichen Verträge von den Verwaltungs akten mit Nebenbestimmungen bzw. Auflagen abgrenzen. Selbst wenn beide ähnliche Effekte haben und ähnliche Ziele verfolgen, wird die Rücknahme auf unterschiedlichen Anspruchsgrundlagen beruhen. Der Verwaltungsakt mit nicht erfüllten Nebenbestimmungen ist daher als rechtswidrig anzusehen, wodurch die Vorschriften der § 48 und § 49a zu beachten sind.138 Dabei ist der Verwaltungsakt widerrufbar, wenn die Bedingungen zur Subventionsvergabe nicht erreichbar sind oder nicht mehr zu erreichen sind.139 Infolge der zunehmenden Privatisierung, ist eine Art Kooperation zwischen der Öffentlichkeit und den Privatunternehmen zustande gekommen. Diese Kooperation hat zum Ziel, das Erledigen von „bisher“ öffentlichen Aufgaben, die der Privatsektor effizienter bzw. günstiger erledigen sollte, zu ermöglichen. Diese Konstellation wird häufig Private Public Partnership genannt. Unter diesem Aspekt können Beihilfen vergeben werden. Allerdings sind diese dann umso schwieriger zu enttarnen, da sie grundsätzlich mit dem Binnenmarkt vereinbar sind, wenn sie einen Ausgleich zur Betreibung einer öffentlichen Aufgabe darstellen. Die öffentlich-rechtlichen Verträge sind „Sonderverträge“. Auch wenn sie Gemeinsamkeiten mit den privatrechtlichen Verträgen haben, weichen sie von diesen Verträgen erheblich ab. Dies sieht man auch anhand der Vollstreckungsmöglichkeiten, der Haftungsregelungen und der vereinfachten Vertragsauflösung. Man kann von einem Verwaltungsvertrag sprechen, wenn zumindest ein Hoheitsträger an diesem Vertrag beteiligt ist.140 Allerdings wird dem auch durch die Figur des „fiskalischen Handelns“ zum Teil widersprochen. Entscheidend ist deshalb 138 OVG Frankfurt (Oder), Urt. v. 05.04.2001, NVwZ-RR 2002, 479 ff.; VG Potsdam, Beschluss v. 15.07.2002, NVwZ-RR 2003, 329-330; OVG Greifswald, Urt. v. 20.02.2002, NVwZ-RR 2002, 805 139 OVG Frankfurt (Oder), Urt. v. 05.04.2001, NVwZ-RR 2002, 479 ff.; OVG Greifswald, Urt. v. 20.02.2002, NVwZ-RR 2002, 805 140 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, §  14, Rn. 10; Gurlit, in: Erichsen/Ehlers, Verwaltungsrecht, § 30, 769, Rn. 2; BGH, Urt. v. 25.04.1960, NJW 1960, 1458; Lange, Die Abgrenzung des öffentlich-rechtlichen Vertrages vom privatrechtlichen Vertrag, NVwZ 1983, 313-318 56 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland der Gegenstand des Vertrags. Wenn dieser Vertragsgegenstand öffentlich-rechtlicher Natur ist, wird der Vertrag als öffentlich-rechtlicher Vertrag angesehen werden.141 Bestimmte Bereiche oder Vertragstypen sind auch nicht eindeutig, sodass die Richter sehr sorgfältig arbeiten müssen und häufig zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen. Während das BVerwG im Fall Warnow-Werft von einem öffentlich-rechtlichen Vertrag und von der Veräußerung als Erscheinungsform des Subventionsvertrags ausgegangen ist142, ging das OVG Berlin-Brandenburg hier von einem privatrechtlichen Vertrag aus.143 Da die Bestimmung der Natur des Vertrags nach dem Gegenstand und den verfolgten Zielen des Vertrags erfolgt, erfordert sie viel Mühe. Dennoch bleibt der öffentlich-rechtliche Vertrag im Grunde genommen ein Vertrag. Erfolgt die Gewährung der Beihilfe durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, werden für die Rückabwicklung auch die Vorschriften des Privatrechts Berücksichtigung finden müssen.144 Weil aber der öffentlich-rechtliche Vertrag ein Vertrag ist, sind entstehende Probleme wie bei einer privatrechtlich gewährten Beihilfe zu berücksichtigen. Ein weiteres Problem der öffentlich-rechtlichen Verträge ist, dass sie nicht bundesweit einheitlich sind. Zwischen den Verfahrensgesetzen des Bundes und der Länder können Unterschiede auftauchen, selbst wenn diese Ländergesetze die Anwendung des Bundesrechts im Endeffekt zulassen.145 I. Die Möglichkeit der Vertragsanpassung nach § 60 Abs. 1 VwVfG Wenn entweder der öffentlich-rechtliche Vertrag nicht an der Kommission notifiziert oder wenn die Kommission ihre endgültige (negative) Entscheidung über die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt getroffen hat, ist dieser öffentlich-rechtliche Vertrag nach § 58 Abs. 2 S. 2 VwVfG als unwirksam anzusehen. Denkbar ist die „Rettung“ dieses Verwaltungsvertrags durch die Anwendung der Vertragsanpassung nach § 60 VwVfG. Diese Vorschrift bildet eine interessante Parallele zu §  313 BGB (Wegfall der Geschäftsgrundlage). Ziel dieser Vorschrift war es, das Verwaltungsvertragsrecht so sehr wie möglich am Privatrecht zu orientieren, um eine Rechtseinheit zu bilden. Während der § 60 Abs. 2 S. 1 VwVfG die Übernahme des § 313 BGB (mit einer zustimmungsbedürftigen Anpassung) durchführt, wird mit § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG ein Kündigungsrecht für die Verwaltung eingeräumt. Dies wird durch den Schutz des Gemeinwohls gerechtfertigt.146 141 BVerwG, Urt. v. 11.02.1993, BVerwGE 92, 56, 58; Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 54, Rn. 34-38; OVG Münster, Urt. v. 22.09.1982, NVwZ 1984, 522-526; Knirsch, Gestaltungsfreiräume kommunaler Subventionsgewährung, NVwZ 1984, 495 142 BVerwG, Urt. v. 15.12.1989, NVwZ 1990, 665-666 143 OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 07.11.2005, NVwZ 2006, 104 144 VG Frankfurt am Main, Beschluss. v. 25.04.2002=NVwZ-RR 2003, 69-70 145 Frenz/Götzkes, Beihilfe durch einen europäischen öffentlich-rechtlichen Vertrag?, EWS 2009, 22 146 Lorenz, Der Wegfall der Geschäftsgrundlage beim verwaltungsrechtlichen Vertrag, DVBl. 1997, 865-868; Müller, in: Huck/Müller, VwVfG, § 49, Rn. 21 57 § 1 . Das Wahlrecht der Verwaltung Eine Lockerung der Bindungskraft des Vertrags nach §  60 Abs. 1 VwVfG setzt eine wesentliche Änderung in den Vertragsverhältnissen voraus. Diese Änderung mag sowohl subjektiv als auch objektiv sein. Eine objektive Änderung (rechtlicher bzw. sachlicher Natur147) liegt dann vor, wenn sich die Änderung über den maßgeblichen Vertragsinhalt hinaus erstreckt. Die subjektive Änderung ist dann gegeben, wenn die Fortsetzung des ursprünglichen Vertrags für eine Partei nicht mehr zumutbar ist. Das gilt auch dann, wenn die Parteien „bei Kenntnis dieser Änderung“ den Vertrag mit dem identischen Inhalt abgeschlossen hätten.148 Dabei muss auch diese Änderung vorgesehen worden und im Vertrag als Alea berücksichtigt sein.149 Das heißt also, dass die Konkretisierung des normalen Risikos nicht ausreichend ist, um den Tatbestand der „Unzumutbarkeit“ zu erfüllen. Ein solcher Fall ist gegeben, wenn eine der Vertragsparteien in eine Lage gebracht wird, in welcher es ihr im Rahmen der vereinbarten Regelung unmöglich wird, ihre Interessen auch nur annähernd als gewahrt zu sehen.150 Die Bewertung, ob etwas Unverhältnismäßiges vorliegt, lässt sich nicht systematisieren und gehört zu den Aufgaben der Richter, die diese „Umstände“ im Einzelfall mit dem Treu und Glauben-Grundsatz als Maßstab abwägen. Die Richter haben unter anderem die Aufgabe, eine gegen das Treu und Glauben-Prinzip verstoßende Rechtslage zu vermeiden.151 Die Interessen der Vertragsparteien sind durchaus geeignet, eine Aufhebung des Vertrags und der Bindung an diesen Vertrag zu verhindern, wenn die Vertragsparteien Vertrauen in den Bestand des Vertrags hatten, und sind deswegen zu berücksichtigen. Im Fall der Beihilfegewährung durch die öffentlich-rechtlichen Verträge kommt ein öffentliches Interesse hinzu. In einer früheren Rechtsprechung galt dieses öffentliche Interesse als ausreichend, um eine einfachere Lösung des Vertrags zu konstituieren.152 Das Inkrafttreten des § 60 VwVfG hat diese erleichterte Vertragslösung beendet und zielt eher auf die Zustimmung zu einer Vertragsanpassung, die für die Zukunft gelten sollte, ab. Dieses öffentliche Interesse ist besonders relevant für die Überprüfung der Zumutbarkeit.153 Dieses Interesse ist, wie bei Rücknahme der Verwaltungsakte, deutlich stärker als das Interesse der anderen Vertragspartner. Das lässt sich dadurch erklären, dass die Verwaltung stark an die Gesetzmäßigkeit gebunden ist und dass das Unionsrecht und insbesondere das Beihilferecht zwingendes Recht geworden ist. Das Recht der öffentlich-rechtlichen Verträge will also die im BGB geltenden Grundsätze möglichst berücksichtigen. Verstößt der öffentlich-rechtliche Vertrag gegen ein Verbotsgesetz im Sinne des §  134 BGB, kommt die Nichtigkeit infrage.154 147 BVerwG, Urt. v. 29.08.1961, NJW 1962, 71 148 Kopp, VwVfG, § 60, Rn. 7, Fn. 17; VGH München, Urt. v. 29.05.1996, BayVBl. 1995, 659; BGH, Urt. v. 23.10.1957, BGHZ 25, 390, 392; BGH, Urt. v. 17.04.1973, BGHZ 61, 153, 160=NJW 1973, 1685 149 BVerwG, Urt. v. 09.11.1990, BVerwGE 87, 77, 80 ff. 150 BGH, Urt. v. 31.05.1990, NJW 1991, 1478; BGH, Urt. v. 08.03.1984, BGHZ 90, 273 151 Kopp in: Knack/Henneke, VwVfG, § 60, Rn. 6 152 Meyer, Das neue öffentliche Vertragsrecht und die Leistungsstörungen, NJW 1977, 1711 153 Kopp in: Knack/Henneke, VwVfG § 60, Rn. 10 154 Remmert, Nichtigkeit von Verwaltungsverträgen wegen Verstoßes gegen das EG-Beihilfenrecht, EuR 2000, 469; Pechstein, Nichtigkeit beihilfegewährender Verträge, EuZW 1998, 495, 497; 58 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Immer wieder geht es um die Frage, ob die Artikel 107 und 108 AEUV und die Beihilfeverfahrensverordnung als „Verbotsgesetze“ i. S. d. § 134 BGB anzusehen sind. Nach herrschender Meinung werden solche privatrechtlichen Verträge für nichtig erklärt, auch wenn diese Lösung als bedenklich zu erachten ist. Dies wurde, wie oben dargelegt, früher aufgrund der ex tunc-„Heilungswirkung“ (auf materieller Ebene) der Positiventscheidung der Kommission (falls sie die Beihilfe als vereinbar mit dem Binnenmarkt erachtet hatte, und vorausgesetzt, dass der EuGH nicht diese Kommissionsentscheidung angefochten) verneint. Der EuGH spricht von der Ungültigkeit der getroffenen Maßnahmen. Da die nationalen Vorschriften einschlägig sind, wäre das Modell der schwebenden Unwirksamkeit besser geeignet als das Modell der absoluten Nichtigkeit.155 Aus diesem Grund erscheint die Nichtigkeit des Beihilfevertrages öffentlich-rechtlicher Natur nicht überzeugend. Fällt die Kommissionsentscheidung über die Vereinbarkeit der Hilfe mit dem Binnenmarkt positiv aus, dann tritt die Wirksamkeit ein156, wodurch der öffentlich-rechtliche Vertrag gerettet wird. Wenn nicht, wird der Vertrag für nichtig erklärt. Diese Nichtigkeit besteht nicht nach der Maßgabe des Europarechts, sondern wird durch das nationale Recht bestimmt. Der Anspruch auf eine Vertragsanpassung nach § 60 VwVfG erfolgt trotz Anlehnung an § 313 Abs. 1 BGB nicht automatisch.157 Die Vertragsanpassung ist nur möglich, wenn die Zustimmung zur Anpassung an die neue Situation (in schriftlicher Form) gesichert ist.158 Wird also der öffentlich-rechtliche Vertrag für unvereinbar mit dem Binnenmarkt erklärt und als rechtswidrige Beihilfe angesehen, so wird der Beihilfevertrag nicht durch die Zustimmung der anderen Parteien wirksam, weil die Rechtswidrigkeit von vornherein bestand und hätte beseitigt werden müssen. Der Rechtsgrund fehlt ab initio und hatte eine Pflicht zu einer neuen Verhandlung zur Folge, damit der Vertrag für die Zukunft Bestand hat. Der EuGH geht von einer Ungültigkeit aus, während im nationalen deutschen Recht der Vertrag als unwirksam betrachtet wird. Diese ab initio-Unwirksamkeit verhindert damit eine Anpassung, weil die Anpassung einen wirksamen Vertrag voraussetzt. Ergebnis: Der Vertragsanpassung als Lösungsweg kann nicht gefolgt werden, denn der betroffene Vertrag muss wirksam gewesen sein. Der Kommission und dem EuGH nach sind rechtswidrige Beihilfemaßnahmen als unwirksam zu betrachten. Da die europäischen Entscheidungen zu vollstrecken sind, erscheint es wenig plausibel einen derartigen öffentlich-rechtlichen Vertrag zu „retten“. Dies würde auch dem Effektivitätsgebot des Unionsrechts widersprechen. Im Ergebnis ist die Anwendung des § 60 Abs. 1 VwVfG abzulehnen. Schmidt-Räntsch, Zivilrechtliche Wirkungen von Verstößen gegen das EU-Beihilferecht, NJW 2005, 106-109 155 so auch: Quardt/Nielandt, Nichtigkeit von Rechtsgeschäften bei gegen das Durchführungsverbot des Art. 88 III EG, EuZW 2004, 203-205; ablehnend Schmidt-Räntsch, Zivilrechtliche Wirkungen von Verstößen gegen das EU-Beihilferecht, NJW 2005, 106-109 156 EuGH, Urt. v. 20.03.1997, Slg. 1997, I-1591, NJW 1998, 47 ff. 157 Detterbeck, Öffentliches Recht, Rn. 1330 158 BVerwG, Urt. v. 26.01.1995, NVwZ 1996, 171-174 59 § 1 . Das Wahlrecht der Verwaltung Da die Vertragsanpassung nicht mehr im Weg steht, stellt sich die Frage nach dem „Wie“ der Rückabwicklung der durch den Verwaltungsvertrag gewährten Beihilfe. Diese Rückabwicklung ist nur durch den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch i. S. d. § 59 VwVfG möglich. II. Die Rückabwicklung durch den allgemeinen öffentlich rechtlichen Erstattungsanspruch Gilt der Beihilfe gewährende, öffentlich-rechtliche Vertrag als unwirksam und wurde eine Rückforderungsanordnung an den Mitgliedstaat adressiert, stellt sich die Frage nach der Form der Rückabwicklung des Beihilfevertrags. Die Versuchung, reines öffentliches Recht für öffentlich-rechtliche Verträge anzuwenden, ist groß. Dabei ist die Verwendung des Verwaltungsakts (des Rückforderungsbescheids) sehr verführerisch, aber grundsätzlich nicht zugelassen. Hierfür ist eine spezielle Ermächtigungsgrundlage erforderlich. Bestimmt der Vertrag, dass die Rückforderung in Form eines Rückforderungsbescheids erfolgen sollte, muss diese Vertragsbestimmung außer Acht gelassen werden, weil die gesetzlichen Grundlagen nicht ersetzt werden dürfen.159 Das Gesetz hat somit einen Anwendungsvorrang und kann nicht außer Kraft gesetzt werden. Der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch findet auch Echo in den Vorschriften des § 812 BGB, also in der Herausgabe des grundlos Erlangten. Die „Rechtsgrundlosigkeit“ des § 812 Abs. 1 BGB erstreckt sich dabei auf die Beihilfe selbst und die daraus entstehenden Wettbewerbsvorteile. Als erster Schritt ist folglich an das Fehlen eines Rechtsgrundes zu denken. An dieser Stelle werden der Wegfall der Geschäftsgrundlage und die Vertragsanpassung in Erwägung gezogen. Ferner wird über die Nichtigkeit und ihre Alternativen diskutiert. 1. Das Fehlen eines rechtlichen Grundes: Der Wegfall der Geschäftsgrundlage und die Vertragsanpassung Ein privatrechtlicher Vertrag ohne Rechtsgrund ist als nichtig zu betrachten. Der § 59 Abs. 1 VwVfG beinhaltet einen ähnlichen Gedankenweg. Demnach ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag nichtig, wenn sich die Nichtigkeit aus der „entsprechenden Anwendung von Vorschriften des BGB ergibt“.160 Unter den zahlreichen Nichtigkeitsmöglichkeiten ist §  134 BGB anwendbar. Verstößt ein öffentlich-rechtlicher Vertrag gegen die Anti-Beihilfen-Vorschriften des Unionsrechts, ist dieser öffentlich-rechtliche Vertrag nach § 59 Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 134 BGB und Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV nichtig. Diese absolute Nichtigkeit für vertraglich gewährte Subventionen wird sowohl vom BGH als auch von einem großen Teil der Literatur vertreten. Deren Argumentation ist dogmatisch betrachtet nicht falsch, aber unbefriedigend, denn dabei wird die Wirkung der Genehmigungsentscheidung seitens der Kommission deutlich beiseitegelassen. 159 VG Frankfurt am Main, Beschluss v. 25.04.2002=NVwZ-RR 2003, 69-70 160 Müller, Verwaltungsrecht, S. 146-147; Wienbracke, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 84 ff. 60 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Die Systematisierung der schwebenden Unwirksamkeit erscheint, wie oben dargelegt, im Einzelfall viel gerechter und entmachtet die Nichtigkeit nicht als solche. Die schwebende Unwirksamkeit darf Anwendung finden, denn gemäß §  62 S.  2 VwVfG gelten weiterhin ergänzend die Vorschriften des BGB.161 Die schwebende Unwirksamkeit ist in §  58 Abs. 2 VwVfG zu finden. Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, der in Rechte eines Dritten eingreift, wird erst wirksam, wenn der Dritte schriftlich zustimmt. In Fällen der europarechtswidrigen Beihilfen haben sowohl die Deutschen als auch die europäischen Konkurrenten daran ein Interesse. Theoretisch müssten diese Konkurrenten befragt werden, ob sie dem Vertrag zustimmen, damit dieser Vertrag überhaupt wirksam werden kann. Ferner sollte eine derartige Zustimmung genauso bewertet werden wie ein freiwilliger Verzicht auf Entschädigung wegen der Konkurrentenklage. Dieses Modell ist, anders als bei Beihilfen aus privatrechtlichen Verträgen, aus pragmatischer Sicht nicht anzuwenden, denn die Identifizierung jeglicher potenzieller Konkurrenten ist sehr mühsam.162 Hinzu kommt, dass die Artikel 107 und 108 AEUV nach dem Schutz des Wettbewerbs als Konzept streben und die entstandenen Wettbewerbsverletzungen beseitigen wollen.163 Selbst wenn alle konkurrierenden Unternehmen dem Vertrag zustimmen würden, wäre dieser Vertrag objektiv betrachtet von der Kommission als Beihilfe anzusehen und müsste demnach rückabgewickelt werden, egal ob alle Betroffenen ihre Zustimmung deutlich gegeben haben. Der Wettbewerbsschutz geht über den Schutz der Konkurrenten hinaus. Die Ungültigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages ergibt sich demnach nicht aus § 58 Abs. 2 VwVfG, sondern aus § 59 VwVfG.164 Wenn der öffentlich-rechtliche Vertrag nichtig ist, wird die Rückgewährung der Beihilfe nicht durch § 812 ff. BGB, sondern durch den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch durchgeführt.165 Die Anwendung des § 59 Abs. 1 VwVfG ist im Ergebnis abzulehnen, denn sie kann keineswegs die Wettbewerbsverzerrungen heilen. Eine Lösung könnte in §  58 Abs. 2 VwVfG gefunden werden. 2. Die Anwendung des § 58 Abs. 2 VwVfG: Eintritt des Vertrags anstelle eines Verwaltungsakts Wird anstelle eines Verwaltungsaktes, bei dessen Erlass nach einer Rechtsvorschrift die Genehmigung, die Zustimmung oder das Einvernehmen einer anderen Behörde erforderlich ist, ein Vertrag geschlossen, so wird dieser erst wirksam, nachdem die andere Behörde in der vorgeschriebenen Form mitgewirkt hat. Dabei sind solche Verträge subordinationsrechtlicher Natur, denn sie ersetzen zwar einen Verwaltungsakt, aber sie behalten weiterhin den Inhalt, also den Regelungscharakter, des Verwaltungsaktes.166 161 Schliesky, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 62, Rn. 2-3 162 Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, 181 163 Cremer, in: Callies/Ruffert, AEUV Kommentar, Art. 107, Rn. 1-25 164 Ehlers, Rechtsprobleme der Rückforderung von Subventionen, GewArch 1999, 318 165 Koenig, Nichtigkeit beihilfegewährender Verträge! Was nun?, EuZW 2003, 417 166 Schliesky, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 58, S. 1225 61 § 1 . Das Wahlrecht der Verwaltung Die Beihilfe gewährenden Verträge sind somit auch subordinationsrechtlicher Natur, weil sie einen einfachen Bewilligungsbescheid ersetzen und das Verhältnis zwischen Staat und Begünstigtem aufrechterhalten.167 In Sachen Beihilfe kann diese Vorschrift Anwendung finden. Zwar befindet sich die Europäische Kommission außer Reichweite des nationalen VwVfG, aber sie gilt als die Stelle, welche die Aufgaben öffentlich-rechtlicher Natur i. S. d. § 1 VwVfG wahrnimmt. 3. Kein Ausschluss des Rückerstattungsanspruchs Um das Effektivitätsgebot zu konkretisieren, darf die Rückerstattung nicht praktisch verhindert sein. Dies hat zur Folge, dass die Einrede der §§ 814, 817 BGB ebenso wenig Anwendung finden kann wie oben dargelegt. 4. Zusammenfassung Das deutsche Verwaltungsrecht hat seine Kodifikation geschafft, indem es richterrechtliche Innovationen im Text des Gesetzes implementierte. Die Zwei-Stufen-Theorie spielt dabei eine große Rolle und zeigt, wie die Richter sich bemüht haben, die Logik des Verwaltungsrechts und der Aufgabenteilung zu respektieren. Die öffentlich-rechtlichen Verträge werden eher selten als Form der Subventionierung gewählt. Doch sie haben das Potenzial, nützliche und zuverlässige Werkzeuge einer Subventionspolitik zu werden. Weil diese Form selten gewählt wird, werden die öffentlich-rechtlichen Verträge kaum thematisiert. Die Rückforderungstechnik ist zwar nun etwas banal geworden, da gut beherrscht, aber die Rückforderung ist nicht frei von Kritik. Die größte Kritik, die an das deutsche System adressiert werden kann, liegt im Hiatus zwischen dem Wortlaut des Textes und den unionsrechtlichen Verpflichtungen begründet. Konsultiert der durchschnittliche Bürger, der nach Stabilität und Rechtssicherheit strebt, die §§ 48, 49 VwVfG, wird er nicht merken, dass die Rückforderung von Beihilfen infolge der Rücknahme anderen Voraussetzungen unterliegt, als jenen, welche im Gesetz verankert sind. Eine speziellere Norm, die für Subventionen und Beihilfen gilt, wäre eine Möglichkeit, mehr Klarheit zu schaffen. Allerdings darf die Suche nach Effizienz keine Rechtfertigung sein, einen nicht passenden Rechtsweg zu nutzen. Dabei ist an die Rückforderung eines privatrechtlichen Vertrags durch die Vorschriften §§ 48, 49 VwVfG zu denken. Doch das Problem befindet sich nicht so sehr auf der deutschen Ebene. Vielmehr liegt diese ungünstige Lage an der „Unfähigkeit“ der europäischen Institutionen (Kommission und Rat), eine klare Lösung voranzutreiben. Die Existenz der Beihilfeverfahrensverordnung weist darauf hin, dass der Rat kompetent genug ist, solche Verordnungen zu erlassen. Wäre es dann nicht sinnvoller, den Anfang eines europäischen Verwaltungsverfahrensgesetzes zu initiieren?168 167 Finck/Gurlit, Die Rückabwicklung formell unionsrechtswidriger Beihilfen, JURA 2011, 93 168 Miecke, Regelmäßigkeiten der Entstehung einer Kodifikation des Verwaltungsverfahrensrechts in Deutschland und Österreich mit Ausblick auf die Europäische Union, 2007, S. 60 ff. 62 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Dies wäre sicherlich wünschenswert, doch die Entwicklung des europäischen Privatrechts und insbesondere des „Draft common frame of reference“ (sprich: des Gemeinsamen Referenzrahmens für das europäische Vertragsrecht)169 zeigt, wie mühsam und heikel das Thema ist. Dies liegt daran, dass sich die Mitgliedstaaten entmachtet fühlen und die Union keine klaren Kompetenzen dazu hat. Das deutsche Verwaltungsrecht hat sich im Laufe der Jahre stark verändert und seine Anpassungsfähigkeit gezeigt. In früheren Zeiten des europäischen Projekts war das Beihilfeverbot des EGKS-Vertrags in Artikel 4 litt. c kaum berücksichtigt.170 Bis zum Inkrafttreten des VwVfG im Jahr 1976 wurde das deutsche Verwaltungsrecht durch das französische Verwaltungsrecht inspiriert. Mit der Kodifizierung hat sich an dem Problem der Rückforderung EG-rechtswidriger Beihilfen nichts geändert. Die Richter und die Verwaltung waren nicht mehr mit allgemeinen und ungeschriebenen Rechtsgrundsätzen konfrontiert. Vielmehr mussten die Richter sich mit dem Inhalt der Normen auseinandersetzen und die historische Perspektive berücksichtigen. Die deutschen Richter mussten erstmals eine Art Aggiornamento durchführen. Das Problem bestand darin, dass das Europarecht nicht weiter wuchs und keinen erheblichen Einfluss auf das nationale Verwaltungsrecht haben konnte. Die Richter nahmen sich möglicherweise die nationale Autonomie der Verfahrenssache zu sehr zu Herzen. Alternativ ist an ein Desinteresse am europäischen Interesse zu denken. Während die Hohe Autorität (später als EG-Kommission bezeichnet) und der EuGH progressiv das Ende der Wettbewerbsverfälschung durch Vergabe EG-rechtswidriger Beihilfe anstrebten, waren die deutschen Richter mit rein national-dogmatischen Streitigkeiten beschäftigt. Zu diesem Zeitpunkt war es ihnen unmöglich feststellen zu können, inwieweit dies Konsequenzen für das europäische Projekt haben würde, oder gleichsam, wie das europäische Projekt seinerseits Konsequenzen auf nationaler Ebene haben würde. Die Rechtsgrundsätze der Rechtssicherheit und sogar des Vertrauensschutzes wurden nur innerhalb nationaler Fälle thematisiert, mit teilweise interessanten Schlussfolgerungen von „Ablehnern des Vertrauensschutzes“. Die Rückforderung der durch Verwaltungsakte gewährten rechtswidrigen Beihilfen hängt von der Art der Rechtswidrigkeit ab. Die Beihilfe kann materiell bzw. formell rechtswidrig sein. Verletzt die Beihilfe die Notifizierungspflicht des Art. 107 Abs. 1 AEUV, ist diese Beihilfe formell rechtswidrig. Ist die Kommission der Auffassung, dass die Beihilfe nicht mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, wird die Kommission diese Beihilfe als materiell rechtswidrig betrachten. 169 Van Bar, European Contract Code: Preliminary draft, Università di Pavia, 2001: Le groupe d’études sur un Code civil européen, RIDC 2001, 127-139; Lando/Beale, The principles of european contract law. Auch die Kommission hat versucht, zur Uniformierung des Privatrechts beizutragen: Richtlinie 85/374/EWG des Rates vom 25.07.1985 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte, Amtsblatt Nr. L 210 vom 07.08.1985, 29-33 170 Hatje, Rechtssicherheit und Vertrauensschutz, in: L’état actuel et les perspectives du droit administratif européen, S. 239 63 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung Die Kommissionsentscheidung wird dann an die nationale Stelle weitergegeben und vollstreckt werden. Die Behörden dürfen also nicht die in § 80 Abs. 4 S.  1 VwGO vorgesehene Aussetzung anordnen.171 Ebenso wenig dürfen die nationalen Richter durch die Anerkennung von Aufschiebungseffekten einiger Rechtsbehelfe die „sofortige Vollstreckung“ der Rückforderung verhindern.172 Ist die Beihilfe nur formell rechtswidrig, können entweder die Zinsvorteile nach § 49a Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 818 Abs. 1 BGB zurückerstattet oder die komplette Beihilfe zurückgefordert werden.173 Ist die Beihilfe materiell und formell rechtswidrig, so ist die komplette Rückforderung anzuordnen. Hinzu kommt die von der Kommission als „angemessen“ betrachtete Verzinsung174, um die Wettbewerbsverzerrung zu beseitigen. Hierdurch sollte somit die ex ante-Lage wiederhergestellt werden.175 Die Rücknahmebeschränkungen des § 48 Abs. 2 VwVfG gelten weiterhin. Allerdings sind sie so geschwächt, dass man sich nur in seltenen Fällen auf sie berufen könnte. Die Rücknahmebeschränkungen sind deshalb sehr durch das Unionsrecht „modifiziert“, damit die Rückforderung verzögert oder verhindert wird. Letztlich haben die Mitgliedstaaten die Rückforderungsanordnung nicht nur umzusetzen, sondern „sofort und tatsächlich“ zu vollstrecken. Ausschlussfristen und Vertrauensschutz werden somit entschärft.176 § 2. Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung A. Die Rücknahme und der Widerruf nach §§ 48, 49 im Allgemeinen Soweit keine spezielleren Vorschriften Anwendung finden (wie bspw. § 21 BImSchG oder § 45 WaffG) sind die §§ 48, 49 VwVfG anwendbar, um die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung durchzusetzen. Das deutsche Verwaltungsverfahrensrecht kennt im Unterschied zum französischen Recht eine sehr detaillierte und umfangreichere Abgrenzung. So unterscheidet das VwVfG zwischen dem rechtmäßigen und dem rechtswidrigen Verwaltungsakt. Grundsätzlich ist der Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts maßgeblich, wobei § 49 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwVfG gelten, auch wegen nachträglicher Änderung der Sach- und Rechtslage. Der Verwaltungsakt ist ausnahmsweise bei einer rückwirkenden Änderung der Rechtslage zu beseitigen oder wenn die Voraussetzungen eines auf laufende Geldleistungen gerichteten Verwaltungsaktes während des Bewilligungszeitraumes wegfallen.177 171 BVerwG, Urt. v. 20.11.2008, BVerwGE 132, 250 172 EuGH, Urt. v. 05.10.2006, Slg. 2006, I-10071, Kommission gegen Frankreich=Rosenfeld, Gemeinschaftsrechtlicher Anwendungsvorrang bei Rückforderung von Beihilfen, EuZW 2007, 56-61; Frenz, Vollzug durch nationale Behörde, in: Handbuch Europarecht, Band 3, S. 467, Rn. 1485 173 EuGH, Urt. v. 12.02.2008, Slg. 2008, I-469, CELF I; EuGH, Urt. v. 11.03.2010, Slg. 2010, I-2099, CELF II 174 Mitteilung der Kommission über die Änderung der Methode zur Festsetzung der Referenz- und Abzinsungssätze, ABl. C 14 vom 19.01.2008, S. 6. 175 Cremer, in: Callies/Ruffert (Hrsg.), Art. 107, Rn. 1-25 176 Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10, S. 254, 255, Rn. 756 177 BVerwG, Urt. v. 16.11.1989, BVerwGE 84, 111 (113 f.) 64 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Ferner wird genau abgegrenzt zwischen dem rechtbegünstigenden und dem rechtsbelastenden Verwaltungsakt. Der Begriff der Begünstigung ist im § 48 Abs. 1 Satz 2 legal definiert als ein „Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat.“ Das ist der Fall für eine Subvention. Dem gegenüber und abgesehen von den feststellenden Verwaltungsakten steht der Begriff der Rechtsbelastung. Darunter fallen alle Verwaltungsakte, die ein Ge- oder Verbot auferlegen, die eine Vergünstigung entziehen und die allgemein eine Last für den Betroffenen darstellen. Bei Geldleistungen ist auch ein Sonderfall zu berücksichtigen. Die Belastung kann sich verschlimmern (auch als Verböserung178 bekannt) und umgekehrt kann sich die Begünstigung noch verbessern. Die §§  48, 49 VwVfG unterscheiden jeweils entsprechend der Rechtswidrigkeit sowie der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts, sodass vier Fallgruppen zu berücksichtigen sind. So richtet sich die Rücknahme rechtswidriger belastender Verwaltungsakte nach § 48 Abs. 1 S. 1 und Abs. 5 VwVfG, während die Rücknahme rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakte durch § 48 Abs. 1 S. 1, Abs. 2-4 VwVfG zu erfolgen hat. Der Widerruf rechtmäßiger belastender Verwaltungsakte erfolgt durch § 49 Abs. 1, Abs. 4 und Abs. 5 VwVfG, während der Widerruf rechtmäßiger Verwaltungsakte durch § 49 Abs. 2-6 VwVfG erfolgt. I. Die Rücknahme eines rechtswidrigen belastenden Verwaltungsakts nach § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG Die Rücknahme – sei es für die Zukunft oder für die Vergangenheit – steht im Ermessen der Behörde. Hier kommt auch der Konflikt zwischen Rechtssicherheit und Gesetzmä- ßigkeit der Verwaltung zum Ausdruck. Der Betroffene kann sich gegen den Verwaltungsakt mit Widerspruch bzw. Klage wehren; tut er das nicht, nimmt die Rechtsordnung grundsätzlich in Kauf, dass ein rechtswidriger Verwaltungsakt bestehen bleibt. Unter Umständen kann sich das Ermessen auf null reduzieren nach § 48 Abs. 1 S.  1 VwVfG. Selbst dann, wenn das Verhalten der Behörde gegenüber dem Begünstigten als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheint. Die Rückforderung der durch Verwaltungsakte gewährten rechtswidrigen Beihilfen hängt von der Art der Rechtswidrigkeit ab. Die Beihilfe kann materiell bzw. formell rechtswidrig sein. Verstößt die Beihilfe gegen die Notifizierungspflicht des Art.  107 Abs. 1 AEUV, ist diese Beihilfe formell rechtswidrig. Ist die Kommission der Auffassung, dass die Beihilfe nicht mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, wird die Kommission diese Beihilfe als materiell rechtswidrig betrachten. Die Rücknahmebeschränkungen des §  48 Abs. 2 VwVfG gelten, aber sind so geschwächt, dass man sich nur in äußerst seltenen Fällen darauf berufen kann. Die Rücknahmebeschränkungen sind in dieser Weise durch das Unionsrecht „modifiziert“ worden, damit die Rückforderung nicht verzögert oder verhindert wird. 178 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 2014, § 48, Rn. 78; aus der Rechtsprechung: BVerwG, Urt. v. 15.04.1983, BVerwGE 67, 129, 134; BVerwG, Urt. v. 29.08.1986, NVwZ 1987, 215 65 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung II. Die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakts 1. Die Regelungen des § 48 Abs. 2 VwVfG Der § 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG beinhaltet ein grundsätzliches Rücknahmeverbot für Verwaltungsakte, die eine einmalige Geldleistung gewähren, eine laufende Geldleistung gewähren oder eine teilbare Sachleistung gewähren. Dabei muss der Verwaltungsakt Voraussetzung für die genannten Leistungen sein. Des Weiteren muss der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut haben und das betätigte Vertrauen muss unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an der Rücknahme für schutzwürdig erklärt worden sein (§ 48 Abs. 2 S. 2, 3 VwVfG). Dieses Vertrauen unterscheidet automatisch nach § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG zwischen drei Fallkonstellationen. § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG Nr. 1 ist gegeben, wenn der Begünstigte den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat. Der § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG Nr. 2 findet Anwendung, wenn der Begünstigte den Verwaltungsakt durch Angaben, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren, erwirkt hat – ob schuldhaft oder nicht, ist irrelevant. Der § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG Nr. 3 ist erfüllt, wenn die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis des Begünstigten von der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts vorlag. Das heißt quasi, dass der Begünstigte mit der Rücknahme des Verwaltungsakts hätte rechnen müssen – selbst dann, wenn das Vertrauen nicht automatisch ausscheidet und wenn dieses Vertrauen betätigt ist, in dem der Begünstigte die gewährten Leistungen verbraucht oder Vermögensdispositionen getroffen hat, die er nicht oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Das einfache Vertrauen wird demnach nicht als schutzwürdig erachtet. Das betätigte Vertrauen muss anhand bestimmter Gesichtspunkte abgewogen werden (bspw. anhand des Verhaltens der Behörde, des Zustandekommens des Verwaltungsakts usw.) Die Auswirkungen der Rücknahme bzw. der Nichtrücknahme für den Begünstigten, die Allgemeinheit oder Dritte, z. B. hohe laufende Geldzahlungen als eine Belastung für die Allgemeinheit, sprechen für die Rücknahme. Auch die Art und das Zustandekommen des VA (je förmlicher das Verfahren, desto mehr darf der Begünstigte auf den Bestand des VA vertrauen). Des Weiteren spielen das Ausmaß der Rechtswidrigkeit sowie die vergangene Zeitspanne seit dem Erlass des VAs eine erhebliche Rolle bei der behördlichen Bewertung der Geeignetheit einer Rücknahme bzw. der Nichtrücknahme. Beim schutzwürdigen Vertrauen greift das Rücknahmeverbot des § 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG nur, soweit das Vertrauen des Begünstigten schutzwürdig ist. Soweit es greift, tritt die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung hinter den Vertrauensschutz zurück. Der § 48 Abs. 2 S. 4 VwVfG sieht vor, dass in den Fällen des § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG die Rücknahme mit Wirkung grundsätzlich für die Vergangenheit gilt (intendiertes Ermessen). Nur bei Vorliegen besonderer Gründe wird eine Rücknahme ex nunc oder überhaupt keine Rücknahme in Betracht kommen. 66 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland 2. Die Erstattung des Erlangten bei der Rücknahme des Verwaltungsakts (§ 49a VwVfG) Eine Erstattungspflicht des Begünstigten im Fall der Rücknahme bzw. des Widerrufs des Verwaltungsakts ist in § 49a Abs. 1 S. 1 VwVfG beinhaltet. Die zu erstattende Leistung wird von der Behörde durch einen schriftlichen Verwaltungsakt festgesetzt, gemäß § 49a Abs. 1 S. 2 VwVfG. Die Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung nach BGB gelten entsprechend (abgesehen von Verzinsung) des § 818 Abs. 3 BGB: keine Erstattungspflicht, soweit der Begünstigte nicht mehr bereichert ist. Aber es gilt § 49a Abs. 2 S. 2 VwVfG: Soweit der Begünstigte Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis bzgl. der zur Rücknahme des Verwaltungsakts führenden Umstände hatte, kann er sich nicht auf Entreicherung berufen. Der §  49a Abs. 3, 4 VwVfG beinhaltet Sonderregelungen für Verzinsung. Der Wegfall der Bereicherung (§ 49a Abs. 2 VwVfG i. V. m. § 818 Abs. 3 BGB) steht der Rücknahme nicht entgegen. § 48 VwVfG fungiert insofern lediglich als nationalrechtlicher Durchsetzungsmechanismus zur Verwirklichung der unionsrechtlichen Rückforderungsanordnung. 3. Die Regelungen des § 48 Abs. 3 VwVfG Der § 48 Abs. 3 VwVfG betrifft Verwaltungsakte, die nicht unter § 48 Abs. 2 VwVfG fallen. Der § 48 Abs. 3 VwVfG beinhaltet kein Rücknahmeverbot, sondern beinhaltet nur ein Entschädigungsgebot. Das bedeutet, dass Verwaltungsakte i. S. d. § 48 Abs. 3 VwVfG nach Ermessen zurückgenommen werden können (§ 48 Abs. 1 VwVfG), aber dafür erhält der Betroffene eine Entschädigung, die von der Behörde festgesetzt wird. Als Voraussetzung für den Entschädigungsanspruch muss der Begünstigte auf Bestand des Verwaltungsakts vertraut haben und dieses Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse schutzwürdig sein. Der § 48 Abs. 3 S. 2 VwVfG sieht auch vor, dass der Antrag auf Entschädigung innerhalb eines Jahres zu stellen ist in den Fällen des § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG, in denen keine Schutzwürdigkeit gewährt ist. Die Frist beginnt mit dem Hinweis der Behörde nach § 48 Abs. 3 S. 5 VwVfG. Auch die Höhe der Entschädigung wird von der Behörde durch einen Verwaltungsakt festgesetzt nach §  48 Abs. 3 S.  4 VwVfG, allerdings wird nur das sogenannte negative Interesse ersetzt.179 Das heißt, der Betroffene ist so zu stellen wie er stünde, wenn er auf den Bestand des Verwaltungsakts nicht vertraut hätte (§ 48 Abs. 3 S. 3 VwVfG). Dabei ist allerdings zu beachten, dass es eine Obergrenze gibt. Der Betroffene darf im Rahmen des Ersatzes des negativen Interesses keinesfalls besser gestellt werden als er stünde, wenn der Verwaltungsakt bestehen bliebe (positives Interesse). 4. Die Regelungen des § 48 Abs. 4 VwVfG Die Rücknahme des Verwaltungsakts ist nur innerhalb eines Jahres nach Fristbeginn mit Kenntnisnahme der Behörde von den rechtfertigenden Tatsachen möglich. Diese Frist gilt nicht in den Fällen des § 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 VwVfG (wenn der Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt worden ist). Die übli- 179 Stober, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 34 IV, 262 67 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung chen Problemkreise bei Fristen kommen immer wieder. Wann beginnt die Jahresfrist? Wer muss Kenntnis erlangen? Grundsätzlich ist eine Spaltung der Literatur und der Rechtsprechung festzustellen. In der Literatur wird eher für die Bearbeitungsfrist argumentiert.180 Demnach beginnt die Frist, wenn die Behörde Kenntnis von den die Ausübung des Rücknahmeermessens rechtfertigenden Tatsachen erhält. Sinn und Zweck des § 48 Abs. 4 VwVfG ist der Schutz des Bürgers. Maurer181 und Kopp182 sehen daher als Fristbeginn den Zeitpunkt, an dem die Behörde erkennt, dass der Verwaltungsakt aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen rechtswidrig ist, und damit vor der Frage der Rücknahme steht. Diese Argumentation teilt das BVerwG nicht. Das BVerwG geht von einer Entscheidungsfrist aus. Dass heißt, dass die Frist beginnt, wenn die Behörde Kenntnis von der Rechtswidrigkeit und allen Tatsachen, die für die Rücknahmeentscheidung erforderlich sind (insbesondere solchen, die für die Gewährung von Vertrauensschutz und Ermessenserwägungen relevant sind), erhält. Zu den Tatsachen i. S. d. § 48 Abs. 4 VwVfG gehört nach BVerwG auch die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts.183 Das BVerwG will lieber gründlich arbeiten, um die Gesetzmäßigkeit besser berücksichtigen zu können. Darüber hinaus muss die Frage des Kenntniserlangens erörtert werden. Wer muss Kenntnis erlangen? Der Begriff der Behörde i. S. d. § 48 Abs. 4 VwVfG ist auch Auslegungssache. Mit der Behörde im weiteren Sinne ist die Behörde als solche gemeint, während die Behörde im engeren Sinne sich auf den Sachbearbeiter bzw. Amtswalter beschränkt.184 Für den Bürger ist der Kontakt mit der Verwaltung durch den Sachbearbeiter möglich, aber nicht der Regelfall. Aus der Bürgerperspektive handelt der Bürger mit der Behörde als Einheit. Das BVerwG entscheidet sich aber für den engeren Begriff der Behörde, also für den zuständigen Sachbearbeiter.185 III. Der Widerruf nach § 49 VwVfG 1. Der Widerruf eines rechtmäßigen belastenden Verwaltungsakts nach § 49 Abs. 1 S. 1 VwVfG Ein Widerruf für die Zukunft steht im Ermessen der Behörde, es sei denn ein Verwaltungsakt gleichen Inhalts müsste erneut erlassen werden oder (bei gebundener Entscheidung oder bei Ermessensreduktion auf null) ein Widerruf ist aus anderen Gründen unzulässig. (Das Gesetz enthält ein Widerrufsverbot oder der Widerruf ist nach Sinn und Zweck einer Regelung ausgeschlossen.) Dies ist praktisch relevant bei Änderung der Sach- oder Rechtslage. 180 Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 712 f. 181 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11, Rn. 35 182 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 48, Rn. 98. 183 BVerwG, Urt. v. 19.12.1984, BVerwGE 70, 356 ff. 184 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 48, Rn. 158 185 BVerwG, Urt. v. 19.12.1984, BVerwGE 70, 356, 364; BVerwG, Urt. v. 19.12.1995, BVerwGE 100, 199, 123 68 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland 2. Der Widerruf eines rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakts nach § 49 Abs. 2 VwVfG: Der Widerruf mit Wirkung für die Zukunft Die rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakte können gemäß § 49 Abs. 2 und 3 VwVfG nach Ermessen der Behörde widerrufen werden. Der § 49 Abs. 2 VwVfG enumeriert abschließend 5 Widerrufsgründe. Es gelten die allgemeinen Anforderungen an die Rechtmäßigkeit der Ermessensausübung (insbesondere die Verhältnismäßigkeit). § 49 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG: Widerrufsvorbehalt durch das Gesetz bzw. durch Verwaltungsakt Im Falle des einem Verwaltungsakt beigefügten Widerrufsvorbehalts ist umstritten, ob die Rechtmäßigkeit des Widerrufs voraussetzt, dass der Vorbehalt zulässigerweise ausgesprochen worden ist. Die Rechtmäßigkeit des Widerrufs setzt jedenfalls voraus, dass von dem Widerrufsvorbehalt aus sachlichen Gründen Gebrauch gemacht wird. Diese Gründe ergeben sich aus der gesetzlichen Regelung, die dem Widerrufsvorbehalt zugrunde liegt. Ein rechtswidriger, aber bestandskräftiger Widerrufsvorbehalt steht einem Widerruf nicht entgegen, sofern dem Verwaltungsakt überhaupt ein Widerrufsvorbehalt beigefügt werden durfte (kein „vorbehaltsfeindlicher Verwaltungsakt“186). Der Begünstigte kann gegen den rechtswidrigen Widerrufsvorbehalt isoliert vorgehen. Die Behörde, die sich einen solchen Widerrufsvorbehalt einräumt, handelt grundsätzlich ermessensfehlerhaft bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit des Vorbehaltes. Das BVerwG vertritt eine andere Auffassung: Ist die Rechtmäßigkeit des Vorbehalts eine Tatbestandvoraussetzung, ist der Vorbehalt dann rechtswidrig und der Widerruf wird unzulässig.187 § 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG: Die Nichterfüllung einer Auflage Ist eine Auflage i. S. d. §  36 Abs. 2 Nr.  4 nicht rechtzeitig erfüllt, kann der Widerruf ausgesprochen werden. Allerdings muss dann die Behörde erst versuchen, die Auflage zwangsweise durchzusetzen.188 § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG: Die Änderung der Sachlage Die Veränderung der Sachlage ist dadurch konkretisiert, dass nachträgliche Tatsachen in der Lage sind, einen Widerruf in Betracht zu ziehen. Diese Veränderung der Sachlage muss weiterhin bestimmte Voraussetzungen, die in dieser Vorschrift genannt sind, erfüllen. Dabei ist die Veränderung der Rechtsprechung keine Veränderung der Sachlage. 186 VG Gießen, Beschluss v. 21.12.2007, Rn. 20 187 BVerwG, Urt. v. 21.11.1986, NVwZ 1987, 498, 499; auch BVerwG, Urt. v. 19.05.1994, NVwZ-RR 1994, 580 188 Kopp/Ramsauer, § 49, Rn. 39 69 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung Allerdings ist es zu beachten, dass es keinen Widerruf geben kann, wenn es nach Sinn und Zweck des zugrunde liegenden materiellen Rechts auf die Änderung der Sachlage nicht ankommt.189 § 49 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG: Die Änderung der Rechtslage Unter dieser Formulierung sind Rechtsvorschriften gemeint. Diese beinhalten konsequenterweise Gesetze, Rechtsverordnungen sowie Satzungen. Ausgeschlossen von diesen Rechtsvorschriften sind die Verwaltungsvorschriften sowie die richterlichen Entscheidungen. Die Verwaltungsvorschriften sind nicht damit umfasst, weil diese über keine Außenwirkung verfügen und nur rein interpretativ sind. Des Weiteren urteilt der Richter über die Handlung der Verwaltung anhand der bestehenden Gesetzeslage. Durch den Richterspruch wird zwar Recht gesprochen, aber nicht geschaffen. § 49 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG: Die Verhütung bzw. Beseitigung schwerer Nachteile für die Allgemeinheit Der § 49 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG bildet den letzten Widerrufsgrund und kommt nur in Betracht, wenn die anderen Widerrufsgründe nicht greifen können. Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist, eine Art Notstandsklausel zu schaffen, welche dann logischerweise eng auszulegen ist.190 3. Der Widerruf eines rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakts nach § 49 Abs. 3 VwVfG: Der Widerruf mit Wirkung für die Vergangenheit Die leistungsgewährenden Verwaltungsakte (unabhängig davon, ob Geld- oder Sachleistung) können auch (ganz oder teilweise) für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn die Voraussetzungen des § 49 Abs. 3 VwVfG vorliegen. Auch in diesen Fällen, steht der Widerruf im Ermessen der Behörde. Allerdings darf der Widerruf innerhalb eines Jahres erfolgen, nachdem die Behörde Kenntnis erlangt hat, es sei denn, § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 liegt vor. § 49 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG: Keine Erfüllung eines bestimmten Zwecks Der § 49 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG eröffnet neben § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VwVfG eine Widerrufsmöglichkeit für die Behörde.191 Der §  49 Abs. 3 Nr.  1 VwVfG ist konkretisiert, wenn die erbrachte Leistung nicht für die Erfüllung des im Verwaltungsakt stehenden Zwecks entsprechend verwendet wird. Das gilt insbesondere, wenn die Leistung für etwas anderes als die Erfüllung des Zwecks oder gar nicht verwendet wurde. Dieser Zweck muss im Verwaltungsakt ausdrücklich stehen. 189 Kopp/Ramsauer, § 49 Rn. 42. 190 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11, Rn. 44a. 191 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 49, Rn. 99 70 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG: Die Nichterfüllung einer Auflage Ist eine Auflage i. S. d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 nicht rechtzeitig erfüllt, so kann der Widerruf ausgesprochen werden. Allerdings muss dann die Behörde erst versuchen, die Auflage zwangsweise durchzusetzen. 4. Der Widerruf des Subventionsbescheides nach § 49 Abs. 2 und 3 VwVfG Zuvor wurde dargelegt, wie der § 48 VwVfG die Rücknahme von rechtswidrigen Subventionsbescheiden reguliert. Der Subventionsbescheid kann weiterhin widerrufen werden, selbst wenn beim Erlass des Bescheides dieser rechtmäßig war. Für diesen Fall stehen die Absätze des § 49 Abs. 2 und 3 VwVfG nebeneinander192 und sehen weiterhin sieben Widerrufsgründe vor. Das Ziel des Widerrufs ist weder die Beseitigung von rechtswidrigen Verwaltungsakten noch die Beseitigung von Verletzungen gegen die Rechtsordnung. Der Widerruf zielt eher auf die Anpassung des Verwaltungsaktes an eine geänderte Rechts- und/oder Sachlage ab.193 Es taucht die Problematik des „Gleichgewichts“ zwischen dem Vertrauensschutz und der Gesetzmäßigkeit der Verwaltungshandlung erneut auf. Aber in diesem Fall kommt es nicht zu einem „Ungleichgewicht“ durch eine fehlerhafte Entscheidung der Verwaltung, sondern durch eine „ungünstige“ Entwicklung. Der begünstigende rechtmäßige Verwaltungsakt kann widerrufen werden, wenn beim Erlass des Aktes ein Widerruf eingeräumt wird (Widerrufsvorbehalt muss nach §  36 VwVfG zugelassen werden) oder wenn eine Auflage nicht erfüllt wurde. Dies ergibt sich aus § 49 Abs. 1 und 2 VwVfG. Die Rechtmäßigkeit des Widerrufsvorbehalts sorgt für heftige Debatten in diesem Bereich.194 Einige Stimmen in der Literatur vertreten die Meinung, dass der Betroffene sich nicht auf die Rechtswidrigkeit des Vorbehalts berufen kann, weil dieser Vorbehalt solidär mit dem erlassenen Verwaltungsakt unanfechtbar geworden ist. Weiterhin soll die Behörde bei der Ermessensprüfung die Rechtswidrigkeit berücksichtigen.195 Das BVerwG hat auch darauf hingewiesen, dass „[…] es bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit eines vorbehaltenen Widerrufs eines begünstigenden Verwaltungsaktes auf die Frage der Rechtmäßigkeit des bestandskräftigen Widerrufsvorbehalts selbst nicht ankommt.“ Weiter heißt es: Die „[…] Ermessensausübung setzt voraus, daß die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen der Vorschrift vorliegen, zu denen (hier) die Nichtbeachtung der inhaltlichen Beschränkungen der Erlaubnis gehört. Zu den tatbestandsmäßigen Voraussetzungen gehört nicht, daß eine (nach der Gesetzeslage nicht von vornherein unzulässige) bestandskräftige Beschränkung auch inhaltlich berechtigt war. Allerdings wird es im Allgemeinen ermessenswidrig sein, den Widerruf wegen der Nichtbeachtung 192 Baumeister, Die Novellierung der §§ 48, 49, 49 a VwVfG, NVwZ 1997, 19, 21; Turava, Die Aufhebung von Verwaltungsakten im georgischen Recht, S. 106-116 193 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 49, Rn. 2 194 Ruffert, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24, 668-669, Rn. 7-9, 195 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 49, Rn. 37; Ziekow, VwVfG, § 49, Rn. 12. Der Autor lehnt diese Einbeziehung der Rechtswidrigkeit in der Ermessensprüfung ab; Ehlers, Rechtsprobleme der Rückforderung von Subventionen, GewArch 1999, 314 71 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung einer offensichtlich rechtswidrigen inhaltlichen Beschränkung der Gaststättenerlaubnis auszusprechen.“ 196 Andere Stimmen in der Literatur bejaen die Rechtmäßigkeit des Widerrufsvorbehalts, um den Widerruf selbst zu erwirken.197 Diese Ansicht wird damit begründet, dass die Auflage oder der Widerrufsvorbehalt unabhängig vom Verwaltungsakt existiert. Dieser Rechtsstreit ist dogmatisch interessant, aber für diese Arbeit von geringer Relevanz. Viel wichtiger sind die Widerrufsgründe des §  49 Abs. 2 VwVfG für die Veränderungen der Rechtslage oder Sachlage und deren Auswirkungen auf den betroffenen Verwaltungsakt.198 Nach § 49 Abs. 2 VwVfG kann der Verwaltungsakt nur unter bestimmten Umständen widerrufen werden, selbst wenn der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen schutzwürdig ist. Dafür spricht, dass der Begünstige auf Antrag nach § 49 Abs. 6 VwVfG zu entschädigen ist.199 Eine Änderung der Rechtslage i. S. d. § 49 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 liegt vor200, wenn bspw. eine bestandskräftige Entscheidung der Kommission über die ad futurum-Unvereinbarkeit mit dem Binnenmarkt ergangen ist. Praktisch wird diese Beihilfe für die Vergangenheit nicht zurückgefordert und darf lediglich in der Zukunft nicht mehr erteilt werden (jedenfalls nicht in der aktuellen Form). Diese Beihilfe wird, da sie vorher (unter Maßgaben der nationalen Rechtsordnung) rechtmäßig erteilt worden ist, auch als bestehende Beihilfe bezeichnet. Diese Konstellation ist außer im Falle eines Beitritts neuer Mitgliedstaaten eher selten. So wurden zum Beispiel bestimmte Mitgliedstaaten dazu aufgefordert, die Subventionierung von bestimmten Branchen zu unterlassen.201 Ein anderer denkbarer Konstellationsfall wäre dann gegeben, wenn die Beihilfe ursprünglich rechtmäßig (sowohl aus materieller als auch aus formeller Sicht) war und gewährt worden ist, bis die Beihilferegulierung anders bestimmt wurde und nicht mehr diese Form des Beihilferegimes zuließ. Soweit ersichtlich, hat sich diese Konstellation noch nie ergeben. Problematischer zu unterscheiden ist, wann eine Änderung der Rechtslage und wann eine Änderung der Sachlage vorliegt. Das OVG des Landes NRW202 hat sich mit dieser Schwierigkeit auseinandersetzen müssen. IV. Zum Sachverhalt Ein Unternehmen wurde am 12. Februar 1974 als EG-Schlachtbetrieb durch einen Verwaltungsakt zugelassen. Das Unternehmen erfüllte sämtliche gesundheitliche Anforderungen. Aufgrund einer neuen Regulierung auf europäischer Ebene203 wurde diese 196 BVerwG, Urt. v. 19.05.1994, NVwZ-RR 1994, 580 197 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11, Rn. 41; Erichsen, in Ehlers/Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 18, Rn. 7; Bodo, Interpretationsproblem der § 48 IV VwVfG, NVwZ 1984, 681, 684-685 198 Turava, Die Aufhebung von Verwaltungsakten im georgischen Recht, S. 110-112 199 Brühl, Verwaltungsrecht für die Fallbearbeitung, S. 133-134 200 BVerwG, Urt. v. 29.11.1979, BVerwGE 59, 148 201 Mitteilung der Kommission vom 20.10.2004, IP/04/1258; Mitteilung der Kommission vom 23.03.2006, IP/06/363; Mitteilung der Kommission vom 30.10.2009, IP/09/1657 202 OVG, Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 01.02.1996, DVBl. 1997, 670-672 203 Verordnung über die hygienischen Anforderungen und amtlichen Untersuchungen beim Verkehr mit Fleisch vom 30.10.1986, BGBl. I-1678, in der Fassung der Verordnung vom 15.03.1995, BGBl, I-327  72 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Zulassung widerrufen und dies trotz Bestandskraft des begünstigenden Verwaltungsaktes. Für die Behörde ging es um einen Widerruf von Änderung der Rechtslage wegen. Das OVG Münster hat die Anwendung des § 49 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG abgelehnt und ausgeführt, warum es die Änderung der Sachlage bevorzugte. Der § 49 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG schützt den Bürger nicht vor Änderungen, mit denen er rechnen muss und die ihn dazu bringen, sein Verhalten anzupassen. Allerdings darf der Bürger nicht durch das Risiko von späteren potenziellen Rechtsänderungen belastet werden. Hierfür gibt es keinen Rechtssatz.204 Gleichwohl wird die Anpassungspflicht bejaht und mit der Änderung der Sachlage und mit einem dynamischen Verweis auf die EG-Vorschriften zugelassen.205 V. Bewertung der Lösung Der Richter hat hier seine Entscheidung zur Rechtslösung nach § 49 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 mit der Begründung getroffen, dass ohne diesen Widerruf das öffentliche Interesse (insbesondere der Gesundheitsschutz der Verbraucher) gefährdet wäre. In seiner Entscheidung heißt es dazu: „Wenn eine generell-abstrakte Betrachtung für bestimmte Arten von Verhaltensweisen oder Zuständen zu dem Ergebnis führt, daß mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden im Einzelfall einzutreten pflegt und daher – wie bei der Schlachtung – Anlaß besteht, diese Gefahr mit generell-abstrakten Mitteln, wie sie in der Richtlinie festgelegt worden sind, zu bekämpfen, so hat dies zur Folge, daß auf den Nachweis der Gefahr eines Schadenseintrittes im Einzelfall verzichtet werden kann“.206 Selbst wenn ein Unternehmen darauf hinweist, dass gesundheitliche Probleme nicht bestehen, heißt dies nicht automatisch für das OVG, dass keine Risiken bestehen, weil es unmöglich ist, die Kausalkette zurückzuverfolgen.207 Das Inkrafttreten dieser neuen Regulierung nach der Bekanntgabe des ursprünglichen Verwaltungsaktes wird als Eintritt neuer Tatsachen betrachtet und verursacht die Veränderung des Verhaltens gegen- über dem Betroffenen. Der vom Widerruf betroffene Bürger ist also verpflichtet, sein Verhalten den neuen normativen Vorschriften des Unionsrechts anzupassen. Diese Anpassungspflicht stellte für das OVG Münster eine Änderung der Sachlage dar.208 Außerdem war die Tatsache zu beachten, dass eine Rechtsprechungsänderung oder andere rechtliche Beurteilungen eines Sachverhalts nicht mit dem Eintritt neuer Tatsachen gleichzustellen waren und sind. 204 OVG, Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 01.02.1996, DVBl. 1997, 670-672 205 BVerwG, Urt. v. 30.04.2009, DVBl. 2009, 1054; VG Gelsenkirchen, Beschluss v. 15.12.2011; BVerwG, Urt. v. 18.07.2012, BVerwGE 143, 335 206 BVerwG, Urt. v. 26.06.1970, DÖV 1970, 713, 715 207 BVerwG, Urt. v. 26.06.1970, DÖV 1970, 713, 715 208 so auch: Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 721 73 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung Dem Widerruf aus § 49 Abs. 2 VwVfG steht der Widerruf mit Wirkung für die Vergangenheit aus § 49 Abs. 3 als Ergänzung gegenüber.209 Dies bedeutet, dass der vorherige § 49 Abs. 2 VwVfG keine Wirkung für die Vergangenheit zuließ. Der § 49 Abs. 3 VwVfG stammt aus der Modernisierung des VwVfG im Jahr 1996 und stellt eine Übernahme des alten § 44a BHO dar.210 Der § 44 Abs. 1. BHO ließ den Widerruf auch mit Wirkung für die Vergangenheit zu.211 Das große Problem des § 44a BHO lag an der Verringerung der Anwendbarkeit des VwVfG.212 Der § 49 Abs. 3 VwVfG findet Anwendung in Fällen von Sach- und Geldleistungen. Er ist somit besonders relevant für Subventionierungsfälle. Solche begünstigenden213 Verwaltungsakte, die die Erfüllung einer vorgesehenen Aufgabe bezwecken, können demnach aufgehoben werden, wenn die Verwendung der Leistung nicht mit ihrem Zweck übereinstimmt. Dadurch wird dieser Verwaltungsakt folglich rechtswidrig.214 Während §  49 Abs. 3 S.  3 Nr.  1 VwVfG die Fälle regelt, in denen die Leistung nicht zweckgemäß verwendet wird215, regelt § 49 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 VwVfG die Fälle, in denen eine im Verwaltungsakt enthaltene Auflage nicht erfüllt wurde. Dabei muss der Zuwendungsbescheid selbst keine Auflage enthalten, wenn dieser Bescheid in einem zweistufigen Rechtsverhältnis die Ausführung eines Bewirtschaftungsvertrags vorsieht. Diese Zuwendungsbescheide stellen in diesen Fällen nur eine Gegenleistung zu den Bewirtschaftungspflichten des vorgesehenen Vertrags dar216 und rechtfertigen somit die Wirkung für die Vergangenheit des Widerrufs. Diese Wirkung für die Vergangenheit stellt die große Errungenschaft des § 49 Abs. 3 VwVfG im Vergleich zum vorherigen § 44 a BHO dar217, weil nach diesem Artikel der Rechtsgrund für das „Behaltendürfen“ durch den Widerruf nicht beseitigt war. Auch wenn öffentliche Zwecke mit dem Subventionsbescheid finanziert und erreicht werden sollen, bedeutet dies nicht automatisch, dass der § 49 Abs. 3 VwVfG Anwendung finden sollte. Das heißt also, dass der § 49 Abs. 3 VwVfG nicht alle Subventionsbescheide und Subventionsfälle abdeckt. Der Anwendungsbereich des § 49 Abs. 3 ist also enger als der des § 49 Abs. 2 VwVfG.218 Von wesentlicher Bedeutung ist das kreierte Verhältnis zwischen der Verwaltung und dem Begünstigten. 209 Ruthig/Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 404 210 BVerwG, Urt. v. 15.12.2005, BVerwGE 125, 34 211 Stöber, Zur Problematik des § 44a Abs. 1 HBO und entsprechenden Landesrechts, DöV 1984, 269; Meinecke, Anmerkung zu dem Urteil des BVerwG 11.02.1983, DVBl. 1984, 725; Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 44a, Anmerkung 1 212 Meyer, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 49, Rn. 4 213 Die französischen Richter waren bis zum Urteil Dame Soulier vom 06.11.2002 der Auffassung, dass die Subventionen nicht per se begünstigender Natur seien, sondern feststellender Natur, da gesetzliche Anforderungen eingehalten werden müssten. 214 Turava, Die Aufhebung von Verwaltungsakten in georgischem und deutschem Recht, S. 122-123 215 OVG Münster, Urt. v. 14.11.2002, NVwZ-RR 2003, 473-475; OVG Münster, Urt. v. 22.02.2005, NZBau 2006, 64-67 216 BVerwG, Urt. v. 10.12.2003, NVwZ-RR 2004, 413, 414 217 Baumeister, Die Novellierung der §§ 48, 49, 49a VwVfG, NVwZ 1997, 19-21 218 Sachs/Wermeckes, Die Neuregelung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften zur Rückabwicklung fehlgeschlagener Subventionsverhältnisse (§§ 49, 49a VwVfG), NVwZ 1996, 1985-1986; Baumeister, Die Novellierung der §§ 48, 49, 49a VwVfG, NVwZ 1997, 19-20 74 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Der § 49 Abs. 3 kann nur Anwendung finden, wenn der Leistungsempfänger zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet ist und wenn diese Verpflichtung sich klar aus den Nebenbestimmungen oder aus der Auflage ergibt.219 Nur wenn er diesem Verhalten entspricht, darf er überhaupt „gefördert“ werden. Unter dem Einfluss des Unionsrechts ist der Widerruf, genauso wie die Rücknahme, leicht modifiziert worden. Der Widerruf muss demnach so angewandt werden, dass er die Anforderungen des nationalen Rechts erfülltund gleichzeitig die Interessen der Europäischen Union berücksichtigt.220 Demnach können unter Umständen rechtmäßige Subventionsbescheide auch ab dem Moment für die Vergangenheit widerrufen werden, in dem die erbrachte Leistung nicht mehr zweckmäßig ist. Dies bedeutet aber nicht, dass, da die Zwecke nicht erfüllt sind, die Subventionsbescheide auch sofort zu widerrufen und zurückzuerstatten sind. Vielmehr muss die Zweckerfüllung vereinbart worden sein. Ist dann die Zweckverfehlung aktiv verschuldet worden, ist die Möglichkeit eines Widerrufs mit Wirkung für die Vergangenheit gegeben (sofern die Voraussetzungen dafür vorliegen), aber nicht immer geboten.221 Die Umweltschutzpolitik zur Förderung der grünen Energien bzw. zur Lenkung der Energiewende ist derzeit à la mode, sodass sehr viel unternommen wird, um die Energiewende zu realisieren.222 Dadurch wird ein moralischer Protektionismus gerechtfertigt, durch welchen Grüne Energie weiter subventioniert, Erzeuger gefördert und Arbeitsplätze auf Kosten der Verbraucher geschaffen werden. Dabei spielen Subventionen und gesetzliche Sonderbehandlungen und Privilegien eine erhebliche und sichtbare Rolle.223 Der Staat kann sich somit als Akteur der Wirtschaft für das allgemeine Wohl bezeichnen, selbst wenn diese Beteiligung sehr strittig für die „schwächeren“ Bürger ist und die verfolgten Zwecke nicht weiter voranbringt. Darf die Verwaltung eine staatliche Subvention, welche die Umweltschutzpolitik vorantreiben soll, zurückverlangen, wenn sich das Klima trotz der Subventionierung geändert hat? Der Begünstigte hat in diesem Fall alle Maßnahmen ergriffen, um seiner 219 Baumeister, Die Novellierung der §§ 48, 49, 49a VwVfG, NVwZ 1997, 19-20 220 BVerwG, Urt. v. 22.10.1987, NVwZ 1988, 349-350 221 Schmieszek, Widerruf rechtmäßiger Verwaltungsakte, in: Brandt (Hrsg.), Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, S. 343-345 222 vgl. Hagebölling, Klimaschutz durch städtebauliche Verträge. Der Verfasser erläutert die Tiefe der Subventionierungspolitik ein. 223 Die EEG-Umlage stellt keine Beihilfe in „engerem“ Sinne dar, da keine staatlichen Mittel gegeben werden. Doch die Sonderbehandlung für Netzwerkbetreiber und die Befreiung von „energieintensiven“ Unternehmen und die Schaffung einer Stelle, die bestimmt, ob ein Unternehmen als „energieintensiv“ gilt, führen dazu, dass der Strom noch teurer sein wird für diejenigen, die bereits auf ihren Verbrauch aufpassen. Der Anreiz für Energieeffizienz seitens energieverbrauchender Unternehmen besteht also nicht und das Ziel der Umweltschonung wird verfehlt. Auch der Ausstieg Deutschlands aus der Atomkraft hat dazu geführt, dass Deutschland Atomstrom importiert, und es produziert noch Strom aus Kohlekraftwerken. Ein Beleg zum Beihilfecharakter der besonderen Ausgleichsregelung des EEG ist in folgendem Aufsatz zu finden: Bedecarratz-Scholz/ Cecillon/Fenner, Die Besondere Ausgleichsregelung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes als Beihilfe, in MLR 2014; mehr dazu in IWR von 27.02.2013, Energiewende: So viele neue Kohlekraftwerke wie noch nie; Reimer, 2013 wird das Jahr der Kohle, Klimaretter 27.02.2013; Kommission, C (2014)8786, SA 33995(2013/C) (ex 2013/NN) 75 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung Pflicht nachzukommen. Wäre ein solcher Widerruf zugelassen, würde dies implizieren, dass solche Subventionen nicht nur zweckgebunden, sondern auch an eine Ergebnispflicht geknüpft sind. Für solche Beihilfefälle erscheint es relativ sinnfrei, das Institut des „Widerrufs mit Wirkung für die Vergangenheit“ nach § 49 Abs. 3 VwVfG verwenden zu wollen. Diese zuvor genannte Konstellation scheint äußerst selten in Erscheinung zu treten, zieht dafür aber im Falle ihres Auftretens eine besonders starke Problematik nach sich.224 Eine finanzielle Hilfe kann durch eine rechtmäßige Subvention gewährt werden, die alle gesetzlichen Anforderungen der nationalen und supranationalen Ebene erfüllt. Doch diese auf dem Papier rechtmäßige Subvention kann sich als rechtswidrig erweisen, insbesondere, wenn ein Zuviel an Beihilfe ausgezahlt wurde. Da die nationalen Richter nicht für die Überprüfung der formellen Rechtmäßigkeit einer Beihilfe zuständig sind, muss die europäische Kommission in diesen Fällen entscheiden, ob die Hilfe zurückzufordern ist oder nicht. Für die Fälle der Beihilfe erscheint es nachvollziehbar, das Rechtsinstitut des „Widerrufs mit Wirkung für die Vergangenheit“ nach § 49 Abs. 3 VwVfG zu verwenden. Diese Fallkonstellation ist etwas seltener, aber tritt dennoch auf und ist wirtschaftlich bedeutsam. Ein derartiger Widerruf ist nur dann möglich, wenn eine nicht zweckgebundene Leistungsverwendung vorliegt oder wenn eine im Verwaltungsakt vorgesehene Auflage nicht erfüllt wurde. § 49 VwVfG regelt die Aufhebung der rechtmäßigen Verwaltungsakte und bezeichnet diese als „Widerruf “. Auf die Terminologie ist dabei unbedingt zu achten. Grundsätzlicher Unterschied zu § 48 VwVfG ist die Rechtmäßigkeit des aufzuhebenden Verwaltungsakts. Dieser Verwaltungsakt entspricht dem Gesetz und kollidiert damit nicht allzu stark mit dem EU-Recht225 und grundsätzlich auch nicht mit dem Rechtsstaatsprinzip. Deshalb hat die Verwaltung in der Regel kein öffentliches bzw. behördliches Interesse, die Wirkungen des ergangenen Verwaltungsakts aufzuheben. Auch im Rahmen des § 49 VwVfG sind das Interesse und das Verhalten des betroffenen Bürgers maßgeblich für eine Aufhebung. Die Interessenlage ist hier grundsätzlich die gleiche, wie im Rahmen von § 48 VwVfG: Ein Bürger wird gegen eine Aufhebung belastender Bescheide wenig Einspruch erheben, dafür aber gegen solche, die begünstigend wirken (und ja rechtmäßig sind), umso mehr. Eine denkbare Anwendung des § 49 Abs. 3 VwVfG wäre im folgenden fiktiven Fallbeispiel gegeben: Ein landwirtschaftliches Unternehmen, welches intensiv chemische Pestizide verwendet, wird vom Staat finanziell durch einen Verwaltungsakt unter einer Auflage unterstützt. Diese Subventionierung wurde an die Kommission notifiziert und durch diese genehmigt. Die Höhe der Subvention geht über die De-minimis-Regelung hinaus. Das Unternehmen respektiert jedoch nicht all seine Verpflichtungen. Später ändert die Kommission die Rechtslage, um die Förderung der Umweltpolitik voran- 224 Kommission, C (2014)8786, SA 33995(2013/C) (ex 2013/NN). Die Kommission erklärt dort, dass die besondere Ausgleichsregelung der EEG-Umlage unionsrechtswidrig und zurückzufordern ist. Theoretisch ist das Problem leicht lösbar. Die Realität lässt aber etwas anderes vermuten. 225 Deswegen ist in § 49 Abs. 6 VwVfG eine Entschädigung vorgesehen im Fall eines schutzwürdigen Vertrauens. Diese ist dann im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht nicht bedenklich, da das Vertrauen als schutzwürdig betrachtet worden ist. So auch: Ruthig/Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 426, Rn. 861 76 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland zutreiben, und betrachtet die Subventionierung von chemische Pestizide benutzenden Unternehmen als nicht mehr mit dem Binnenmarkt vereinbar. Durch dieses Beispiel wird deutlich, dass die Kommission nicht alleine dafür zuständig ist, die Maßnahme als Beihilfe zu qualifizieren. Auch die nationalen Instanzen dürfen staatliche Maßnahmen als Beihilfe qualifizieren.226 Hingegen ist die Kommission alleine dafür zuständig, über die Vereinbarkeit der Hilfe mit dem gemeinsamen Markt zu entscheiden.227 Da das Unternehmen des Beispiels nicht die aus der Auflage resultierenden Voraussetzungen erfüllt hatte, ist es möglich, die Rückforderung der vergebenen Summe und Vorteile anzuordnen.228 Die Rückforderung wird jedoch nur erfolgen, wenn der Verwaltungsakt aufgehoben ist. Nach § 49 Abs. 3 VwVfG wäre dieser Widerruf mit Wirkung für die Vergangenheit möglich. Die Rückerstattung nach § 49a kann also erfolgen. Der Widerruf bildet somit eine Möglichkeit des deutschen Rechts, um Subventionsbescheide zu kontrollieren, selbst wenn dieser nicht alle Bescheide abdecken kann.229 Die Aufhebbarkeit des Bewilligungsbescheids ist eine zwingende Voraussetzung, um die Beihilfe zurückfordern zu können.230 Doch es genügt nicht alleine, den Akt aufzuheben. Daneben müssen Rückerstattungsansprüche nach § 49a VwVfG geltend gemacht werden. B. Die Rücknahme einer durch Verwaltungsakt gewährten Beihilfe nach § 48 VwVfG Zunächst muss ein Verwaltungsakt i. S. d. § 35 VwVfG vorliegen. Ein Verwaltungsakt ist danach jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf eine unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. I. Die Rechtswidrigkeit des ursprünglichen Bewilligungsbescheids Die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts führt grundsätzlich nicht zu seiner Nichtigkeit, sondern lediglich zu seiner Aufhebbarkeit und Anfechtbarkeit. In Ermangelung gemeinschaftsrechtlicher verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften erfolgt die Rückforderung der (unions-)rechtswidrigen Beihilfe nach eigenem nationalem Verfahrensrecht.231 Die Verwaltung verfügt über Mechanismen, welche ihr erlauben, ihre Fehler selbst zu korrigieren. Dieser zweite Andienung Grundsatz ist vielmehr eine Reliquie der The- 226 EuGH, Urt. v. 22.03.1977, Slg. 1977, I-595, Rn. 14, Steinike und Weinlig; EuGH, Urt. v. 21.11.1991, Slg. 1991, I-5505, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon; EuGH, Urt. v. 11.07.1996, Slg. 1996, I-3547, Rn. 31 bis 53, SFEI u. a.; Lehnert, Die Korrektur von gemeinschaftsrechtswidrigen Beihilfen in Form von Steuervergünstigungen, S. 122 227 Jaeger, Beihilfe- und Förderungsrecht, in: Holoubek/Potacs (Hrsg.), Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 771 228 Ruthig/Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 432, Rn. 889 229 Ruthig/Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 424, Rn. 863 230 Finck/Gurlit, Die Rückabwicklung formell unionsrechtswidriger Beihilfen, Jura 2011, 91-92 231 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor 77 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung orie der Ministre-Juge und ein Ausdruck der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns. Die Rücknahme und der Widerruf stehen nebeneinander, um solche Situationen zu korrigieren. Erweist sich der Verwaltungsakt als rechtswidrig, sind die nationalen Behörden verpflichtet, diesen Verwaltungsakt zu „beseitigen“. Weil der Verwaltungsakt (in der Regel232) volle Wirksamkeit genießt, selbst wenn dieser rechtswidrig ist, muss die Behörde den strittigen Verwaltungsakt aufheben. Je nach der angestrebten Rechtsfolge wird der Rücknahme oder dem Widerruf entsprochen. Die Rückforderung von durch Verwaltungsakt gewährten Beihilfen wird sich, soweit keine spezielleren Gesetze vorliegen, am § 48 VwVfG orientieren. Man muss unterscheiden, ob der Verwaltungsakt begünstigend oder belastend ist. Die Tatsache, dass eine Subvention evident einen begünstigenden Charakter233 i. S. d. § 48 Abs. 1 S. 2 hat, überrascht nicht. Erfolgt eine Subvention durch Verwaltungsakt, dann erfolgt diese in der Regel durch Erlass eines Bewilligungsbescheids. Der jetzige Art. 108 Abs. 3 AEUV entfaltet in nationalen Rechtsordnungen volle und direkte Wirkung. Für die nationalen Stellen und für die Richter ist Art. 108 AEUV zwingendes Recht, in der Sprache des Grundgesetzes also „Gesetz und Recht“ i. S. d. Art. 20 Abs. 3 GG.234 Verstößt ein Bewilligungsbescheid gegen den Art. 108 Abs. 3 AEUV, wird dieser Bewilligungsbescheid nicht nichtig, sondern lediglich rechtswidrig, bleibt aber dennoch weiterhin „wirksam“. Der Artikel 108 Abs. 3 AEUV gilt unmittelbar als „Gesetz“ i. S. v. Artikel 20 GG235 und wird in den jeweiligen Rechtsordnungen auch Anwendung finden. Im Rahmen der im Artikel Art.  4 AEUV verankerten loyalen Zusammenarbeit, haben die nationalen Richter die (unions-)rechtswidrige Beihilfe zurückzufordern oder den Subventionsbescheid abzuändern, wenn die Beihilfe nur materiell rechtswidrig ist und noch nicht vergeben wurde. II. Der Begriff der Begünstigung i. S. d. § 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG Für begünstigende Verwaltungsakte wird die Aufhebungsbefugnis durch den Gesetzgeber eingeschränkt (§  48 Abs.  1 S.  2 VwVfG). Begünstigend ist ein Verwaltungsakt nur dann, wenn er „ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt“.236 Einige Verwaltungsakte haben sowohl begünstigende als auch belastende Elemente, beispielsweise ein Verwaltungsakt mit Auflagen oder Widerrufsvorbehalt (sogenannte Verwaltungsakte mit Mischcharakter).237 Bei diesen Verwaltungsakten kann die Zuordnung zu § 48 Abs. 1 S. 1 bzw. § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG problematisch sein. Für die Begünstigung i. S. d. § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG 232 Der Fall des nichtigen Verwaltungsakts bildet die Ausnahme. 233 Das französische Recht hat diesbezüglich erhebliche Probleme gehabt, eine einheitliche Rechtsprechung zu finden. 234 BVerwG, Urt. v. 05.06.1986, BVerwGE 74, 241 235 BVerwG, Urt. v. 05.06.1986, BVerwGE 74, 241 236 § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG 237 Martini, Die Aufhebung von Verwaltungsakten nach §§ 48 ff. VwVfG, JA 2013, 442-445; Laubinger, Der Verwaltungsakt mit Doppelwirkung, 1967, 3 ff. 78 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland kommt es allein auf den Begünstigten an. Maßgeblich ist, ob die begünstigenden und die belastenden Elemente „trennbar“ bzw. „untrennbar“ geworden sind.238 Sind sie voneinander untrennbar (bspw. im Fall einer einmaligen Geldleistung), finden die Regeln zur Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte Anwendung. Andernfalls sind für den einen Teil die Regelungen für belastende, für den anderen Teil die Regelungen für begünstigende Verwaltungsakte anzuwenden.239 Abhängig von der Form der Subventionierung sind diese Überlegungen maßgebend und können die Rückabwicklung der durch Verwaltungsakte gewährten rechtswidrigen Beihilfen verhindern.240 Nach reinem deutschem Recht dürfen rechtswidrige begünstigende Verwaltungsakte i. S. d. § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG nur unter den strengen Einschränkungen des § 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG zurückgenommen werden. Die Rücknahme ist daher ausgeschlossen, sofern § 48 Abs. 2 VwVfG dem Betroffenen Bestandsschutz verleiht oder die Rücknahmefrist verstrichen ist (§ 48 Abs. 4 VwVfG). Es stellt sich aber die Frage, inwieweit diese Rückforderung oder Abänderung mit dem Geiste der allgemeinen Rücknahmeregelung überhaupt im Einklang steht. Dafür müssten die Rücknahmebeschränkungen des § 48 Abs. 2 S. 1-3 VwVfG geprüft werden. In der Rechtsprechung wurden nur negative Fälle aufgelistet, in denen das schutzwürdige Vertrauen nicht gegeben ist. Andernfalls ist Vertrauensschutz generell gegeben. Die Rücknahmebeschränkung ist grundsätzlich immer für schutzwürdige Personen gegeben, das heißt für diejenigen, die keine von den drei oben genannten Voraussetzungen erfüllen. Erfüllt der Beihilfeempfänger eine der oben genannten Voraussetzungen, muss ein Kompromiss gefunden werden zwischen dem Vertrauensinteresse der Empfänger und dem öffentlichen Interesse zur Rücknahme der unionsrechtswidrigen Beihilfe. III. Schutzwürdiges Vertrauen und Voraussetzungen des § 48 VwVfG Bei der Rückforderung rechtswidriger Beihilfe kommt es immer wieder zum „Konflikt“ zwischen dem klaren Gesetzestext und der tatsächlichen Rückabwicklung. Im Zentrum dieses Konflikts steht das Prinzip des Vertrauensschutzes. §  48 Abs. 2 S. 1 VwVfG beinhaltet ein Rücknahmeverbot für Verwaltungsakte, die eine einmalige Geldleistung, eine laufende Geldleistung oder eine teilbare Sachleistung gewähren. Der Verwaltungsakt muss Voraussetzung für die genannten Leistungen sein. Der Begünstigte hat auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut und das Vertrauen ist unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an der Rücknahme schutzwürdig (§ 48 Abs. 2 S. 2, 3 VwVfG). § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG beinhaltet einen zwingenden Ausschluss des Vertrauensschutzes in 3 Varianten. § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG Nr. 1: Begünstigter hat den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt. 238 Martini, Die Abwägungsfehlerlehre, JuS 2012, 126-131; Pünder, Die voreilige Subventionszusage, JA 2004, 467-473 239 bspw. in den Fällen eines Verwaltungsakts mit Auflage 240 Hermann/Kruis, Die Rückforderung vertraglich gewährter gemeinschaftsrechtswidriger Beihilfen unter Beachtung des Gesetzesvorbehalts, EuR 2007, 141-159 79 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG Nr. 2: Begünstigter hat den Verwaltungsakt durch Angaben, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren, erwirkt – ob schuldhaft oder nicht, ist irrelevant. §  48 Abs. 2 S.  3 VwVfG Nr.  3: Kenntnis bzw. grobfahrlässige Unkenntnis des Begünstigten von der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts: Begünstigter muss mit Rücknahme des Verwaltungsakts rechnen. Abwägung zur Schutzwürdigkeit des Vertrauens: Hat der Begünstigte sein Vertrauen bereits betätigt, indem er gewährte Leistungen verbraucht oder Vermögensdispositionen getroffen hat, die er nicht oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann? Betätigtes Vertrauen ist i. d. R. schutzwürdig (§ 48 Abs. 2 S. 2 VwVfG), einfaches Vertrauen wird demnach jedoch nicht als schutzwürdig erachtet. Sonstige Abwägungsgesichtspunkte – Auswirkungen der Rücknahme bzw. der Nichtrücknahme für den Begünstigten, die Allgemeinheit, Dritte, z. B. hohe laufende Geldzahlungen, die eine Belastung für die Allgemeinheit darstellen – sprechen für die Rücknahme. Auch die Art und das Zustandekommen des Verwaltungsakts wird berücksichtigt (je förmlicher das Verfahren, desto mehr darf der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsakts vertrauen). Wie früher in der Arbeit erwähnt, spielen das Ausmaß der Rechtswidrigkeit sowie die vergangene Zeitspanne seit dem Erlass des Verwaltungsakts eine wichtige Rolle in der Bewertung der Behörde. Die Rechtsfolge Rücknahmeverbot des § 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG greift nur, soweit das Vertrauen des Begünstigten schutzwürdig ist. Wenn das Rücknahmeverbot greift, tritt die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung hinter dem Vertrauensschutz zurück. Es erscheint zunächst erforderlich, den Inhalt und die Systematik des Prinzips darzulegen. Ferner wird vorwiegend auf die Alcan II-Entscheidung eingegangen, doch diese Entscheidung kann nur anhand ihrer historischen Entwicklung verstanden werden. In der deutschen Verwaltungsordnung findet das Prinzip des Vertrauensschutzes eine schriftliche Verankerung im § 48 VwVfG. Das Erforschen seiner Ursprünge und der nachstehenden Prinzipien wird die Tragweite des Prinzips erläutern, bevor auf die Tatbestände näher eingegangen wird. IV. Die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes nach § 48 VwVfG Der Begriff des „Vertrauensschutzes“ ist seinem Namen treu, denn es geht um einen Schutz. Was wird durch ihn geschützt? Gegen was schützt er? Wie bewertet man, was schützenswert ist oder nicht? Was geschützt wird, ist weder das Vertrauen noch der Verwaltungsakt an sich. Vielmehr geht es um die aus dem Verwaltungsakt resultierenden Rechtsbeziehungen und rechtlichen Konsequenzen für beide „Parteien“. Es stellt sich zunächst die Frage, inwieweit der Begünstigte Vertrauen auf den Bestand des Beihilfe gewährenden Verwaltungsakts hat, und anschließend, inwieweit dieses Vertrauen schutzwürdig ist nach § 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG. 80 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Nach §  48 Abs. 2 S.  1 findet eine Abwägung zwischen dem Vertrauensinteresse des Begünstigten und dem öffentlichen Interesse an der Rücknahme statt. Überwiegt das Vertrauensinteresse des Begünstigten, ist das Vertrauen des Begünstigen als schutzwürdig betrachtet. Weiter ist nach § 48 Abs. 2 S. 2 VwVfG das Vertrauen grundsätzlich schutzwürdig, wenn der Begünstigte die gewährten Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder wenn, dann nur unter schweren und unzumutbaren Nachteilen für ihn rückgängig machen kann. Im Fall der Beihilfegewährung ist dieser Vertrauensschutz nicht unüblich und es wäre aus reinem Wortlaut des § 48 VwVfG nur logisch, dass das Interesse des Begünstigten an der Rücknahme überwiegt. Dieses Ergebnis wird vom EuGH stark abgelehnt. Der EuGH betont, „dass die nationalen Rechtsvorschriften so anzuwenden sind, dass bei der Anwendung einer Vorschrift, die die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes von der Abwägung der verschiedenen stetigen Interessen abhängig macht, das Interesse der Gemeinschaft in vollem Umfang berücksichtigt wird“241. Somit wird die Regelung des § 48 Abs. 2 S. 2 VwVfG durch das EG-/Unionsrecht verdrängt, weiterhin wird die Kernbotschaft des § 48 Abs. 2 S. 2 VwVfG für Beihilfefälle denaturiert. Gemäß § 48 Abs. 2 S. 2 VwVfG ist die Rücknahme unmöglich geworden, wenn der Begünstigte sich auf den Fortbestand und die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes berufen kann, sofern dieses Vertrauen in den Fortbestand der rechtlichen Beziehungen schutzwürdig ist. Die Interessenabwägung bei der unionsrechtsbedingten Rücknahme zwischen dem Vertrauensschutzinteresse und dem gemeinschaftsrechtlichen Rückforderungsinteresse findet nach §  48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG statt. Die einzusetzenden Maßstäbe müssen in einer Form respektiert werden, durch welche die Wiedereinsetzung der zu Unrecht erhaltenen Zahlungen nicht praktisch unmöglich gemacht wird. Dabei sind im Hinblick auf die Schutzwürdigkeit eines möglicherweise erbrachten Vertrauens die besonderen Vorkehrungen zu berücksichtigen, die der EWG-Vertrag zum Schutz des freien Wettbewerbs im gemeinsamen Markt trifft. Gemäß §  48 Abs. 2 S.  3 VwVfG findet der Schutz des Vertrauens im Bestand rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakte seine Grenze, wo der Begünstigte die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts kannte oder wegen grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Daraus folgt dass das Rücknahmeverbot des § 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG nur greift, soweit das Vertrauen des Begünstigten schutzwürdig ist. Das öffentliche Interesse an der Durchsetzung des EU-Rechts und der Pflicht der Bundesrepublik zur Erfüllung des AEUV (Art. 4 Abs. 3 EUV) führen dazu, dass das Vertrauen des Begünstigten (ob betätigt oder nicht) regelmäßig verdrängt wird. C. Die Problematik des Vertrauensschutzes Wie zuvor in der Untersuchung dargestellt, kommt es bei der Rückforderung rechtswidriger Beihilfe immer wieder zum „Konflikt“ zwischen dem klaren Gesetzestext und der tatsächlichen Rückabwicklung. Im Zentrum dieses Konflikts steht das Prinzip des Vertrauensschutzes. 241 BVerwG, Urt. v. 17.02.1993, BVerwGE 92, 81 ff.; OVG Münster, Urt. v. 26.11.1991, NVwZ 1993, 79-82 81 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung Zunächst müssen die Quelle sowie die nachstehenden Prinzipien des Vertrauensschutzes erläutert werden, bevor auf die Tatbestände näher eingegangen werden kann. I. Die Herkunft und Klassifizierung des Prinzips des Vertrauensschutzes Es ist nachvollziehbar, dass die wirtschaftlichen Akteure nach Stabilität und Vorhersehbarkeit der Rechts- und Sachlage streben. Insbesondere, wenn man die Problematik der Liquidität berücksichtigt, erscheint es umso mehr notwendig, die Voraussetzungsgewährungen der Subventionen genau zu kontrollieren. Im Grunde genommen geht es darum, eine auf Vertrauen basierende rechtliche Beziehung zwischen Staat und Privatperson zu schaffen, aber auch darum, die Glaubwürdigkeit des Staates zu schützen.242 Die Anerkennung eines solchen Prinzips scheint natürlich. Das Prinzip des Vertrauensschutzes lässt sich unter einer Vielzahl von Winkeln und Perspektiven analysieren, die sich gegenseitig ergänzen. In diesem Prinzip ist eine subjektive Emanation des Prinzips der „Rechtssicherheit“ zu sehen. 1. Ein altes Prinzip Das Prinzip des Vertrauensschutzes ist ein altes Prinzip, welches oft anderen Rechtsgrundsätzen oder Prinzipien nahesteht und manchmal sogar mit ihnen verwechselt wird. Das Konzept des Vertrauensschutzes ist, soweit ersichtlich, bereits seit 1892 zu finden. In einer Entscheidung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts heißt es nämlich: „[…] dass es eine außerordentliche Rechtsunsicherheit zu Folge haben müsse, wenn der durch die Ansiedlungsgenehmigung geschaffene Rechtszustand jeden Augenblick und noch Jahre nachher wieder aufgehoben werden könnte, und der Unternehmer, der im Vertrauen auf die erteilte Genehmigung seine Häuser gebaut hat, nach Jahresfrist dieselben unbewohnt stehen lassen oder niederreißen oder große Summen zur Regelung der Gemeindeverhältnisse zahlen müsste“.243 Mit der Konzeption der „totalen“ Rechtmäßigkeit der Verwaltung und des rechtlichen Positivismus, wurden die Grundgedanken des Vertrauensschutzes für eine lange Periode zurückgedrängt. Erst zehn Jahre später, Ende des Nazi-Regimes und des herrschenden Positivismus244, erwachte der Grundsatz des Vertrauensschutzes wieder erneut. Das BVerwG fing damit an, die Auffassung aufzugeben, nach der rechtswidrige Verwaltungsakte jederzeit zurückgenommen werden dürften.245 Auch unterschiedliche OVG haben dem BVerwG zugestimmt und es unterstützt.246 Das OVG Berlin äußerte sich wie folgt: „Bei der Interessenabwägung ist insbesondere der Umstand, dass 242 Callies, Staat, Demokratie und Finanzmarkt, Zwischen Globalisierung, Privatisierung und Re-Regulierung, 16 ff.; Marschallek, Vertrauensschutz und Alterssicherung, Die Rolle des Staates, 2 ff. 243 PrOVGE 22, 381 244 Jellinek, Verwaltungsrecht, 1931, (neu gedruckt 1966), 271 ff.; Ipsen, Widerruf gültiger Verwaltungsakte, 93-94; Huber, Das Staatsoberhaupt des Dritten Reiches, Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft 95, 1934, 211; vgl. auch Forsthoff, Der totale Staat 245 BVerwG, Urt. v. 29.10.1954, NJW 1955, 315; ferner BVerwG, Urt. v. 25.10.1957, BVerwGE 5, 312 246 OVG Berlin, DöV 1957, 753 82 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland der Begünstigte im Vertrauen auf den Fortbestand des Verwaltungsaktes besondere Maßnahme getroffen hat, entsprechend zu berücksichtigen.“247 Folglich kann man behaupten, dass der Vertrauensschutz ein grundlegendes und historisches Prinzip des deutschen Rechts ist. Dieses Prinzip ist nicht nach dem Ende des Nazi-Regimes entstanden, sondern vielmehr wiederentdeckt und hochgehalten worden, um möglicherweise die Rückkehr positivistischer Gedanken in Schach zu halten. Dafür spricht seine Verankerung im Grundgesetz. 2. Der Vertrauensschutz im Grundgesetz Das Prinzip des Vertrauensschutzes ist auch im Grundgesetz spürbar. So wurde beispielsweise vertreten, dass dieses Prinzip aus Art. 1 Abs. 1 GG stammt.248 Die Überlegung dahinter ist, dass der Art. 1 Abs. 1 GG die Rückkehr des Positivismus verhindern würde. Der Staat könnte nämlich dadurch nicht mehr so tun, als ob der „Bürger“ ein „Objekt“ seines Handelns wäre. Art. 1 Abs. 1 GG zielt darauf ab, die Menschenwürde zu schützen. Unter Eingriffen in die Würde des Menschen versteht man beispielsweise Diskriminierung, Entreicherung, Folterung oder den Entzug von Rechten und Vertreibungen. Die Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte kann also die „Menschenwürde“ der Betroffenen nicht auch nur annähernd beeinträchtigen. Ferner wurde auch versucht, das Prinzip des Vertrauensschutzes aus Art. 2 Abs. 1 GG abzuleiten.249 Demnach sollte der Vertrauensschutz einen Schutz der (gewerblichen) Freiheit konkretisieren.250 Dort hieß es: „Die Freiheit der Entfaltung der Persönlichkeit erschöpft sich nicht in der allgemeinen Handlungsfreiheit, sondern umfaßt in unserer grundgesetzlichen Ordnung auch den grundrechtlichen Anspruch, durch die Staatsgewalt nicht mit einem Nachteil belastet zu werden, der nicht in der verfassungsmäßigen Ordnung begründet ist.“ Die Formulierung des Art. 2 Abs. 1 GG akzentuiert besonders die aktive Gestaltung der Lebensführung durch den Grundrechtsträger selbst.251 Hier würde die nachträgliche negative Veränderung der Rechtslage zur nachträglichen Einschränkung der Handlungsfreiheit des durch einen Verwaltungsakt begünstigten Bürgers führen. Folglich ist die Rücknahme rechtswidriger, aber begünstigender Verwaltungsakte grundsätzlich unzulässig. Nur die Prüfung der Verhältnismäßigkeit könnte diese Rücknahme doch noch ermöglichen.252 Diese Ableitung mag stimmig sein, doch verursacht sie ein großes Problem: Der Fortbestand rechtswidriger Vorteile ist nicht vom Grundgesetz geschützt und noch weniger ein Grundrecht. Das Prinzip des Vertrauensschutzes hat einen nicht zu unterschätzenden Effekt. Zweifelsohne gehört es sogar zu den wichtigsten Prinzipien für wirtschaftliche Ent- 247 OVG Berlin, DöV 1957, 753 248 Zuck, Der Schutz der Rechtsstellung der ehrenamtlichen Verwaltungsrichter bei den Verwaltungsgerichten, DÖV 1960, 580-583 249 Mainka, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, 28; Bode, Die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte mit Doppelwirkung, 132 250 BVerfG, Urt. v. 08.01.1959, BVerfGE 9, 83, 88 251 BVerfG, Urt. v. 08.01.1959, BVerfGE 9, 83, 88 252 Kikser, Vertrauensschutz im Verwaltungsrecht, VVDStrRL 1974, 149-193 83 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung scheidungen. Die Entscheidung der Unternehmer bzw. der wirtschaftlichen Akteure hängt davon ab, ob sie dem Wort des Staates und seiner Verwaltung Vertrauen schenken können. Diese Akteure sind in der Regel risikoavers253 und demzufolge suchen sie, wenn nicht gleich eine Garantie, so doch zumindest die grundlegenden Bedingungen für die Positionierung des Staates bzw. die Entwicklung der Rechtslage.254 Aus dieser Feststellung heraus wurde auch versucht, das Prinzip des Vertrauensschutzes aus Art. 14 Abs. 1 GG abzuleiten.255 Der Artikel 14 Abs. 1 GG würde hier einen besseren Schutz anbieten als eine Ableitung aus Art. 2 Abs. 1 GG. Das Schützen einer Freiheit lässt sich eher „zukunftsgerichtet“ betrachten. Wiederum ist der Artikel 14 Abs. 1 GG eine komplettere Norm, denn durch sie ist nicht nur das „Vermögen“ in der Zukunft, sondern auch in der Vergangenheit „gesichert“. Unter Vermögen fallen üblicherweise auch die Rechtspositionen, die bereits bestehen.256 Selbst wenn dieser Gedankenweg verführerisch klingt und Potenzial zeigt, führt er zur Deformierung der Natur des Artikels 14 Abs. 1 GG. Was geschützt wird, ist das Vermögen und nicht das Privateigentum.257 Diese Ableitung deutet Art. 14 Abs. 1 GG zu einer Entschädigungsnorm um. Des Weiteren verleiht sie dem Vertrauensschutz eine zu stark geldorientierte Prägung.258 Der Vertrauensschutz kann aber nicht nur auf Vermögensdispositionen angewendet werden, sodass die Ableitung „ausschließlich“ aus Art.  14 Abs. 1 GG259 nicht befriedigend erscheint. Der Vertrauensschutz lässt sich aber vielmehr annähern an das Prinzip der Rechtssicherheit in Art. 20 Abs. 3 GG. Die Grundlage beider Prinzipien ist in Artikel 20 Abs. 3 GG verankert.260 Da beide Prinzipien sehr stark vermischt261 und kaum zu trennen sind, lässt sich behaupten, dass Artikel 20 Abs. 3 GG die verfassungsrechtliche Grundlage der Prinzipien bildet. Die Rechtssicherheit gehört zu den Rechtsstaatsprinzipien.262 Für den Bürger wird ein erster Kontakt mit der Rechtssicherheit durch den Vertrauensschutz ermöglicht.263 Das BVerfG war früher dabei eindeutig: „[…] die grundsätzliche Möglichkeit, gegenüber einer Rücknahme oder einem Widerruf begünstigender Verwaltungsakte Vertrauensschutz geltend zu machen, also eine Abwägung der einander entgegenstehenden Allgemein- und Individualinteressen 253 Kobler, Der Staat und die Eigentumsrechte: Institutionelle Qualität und wirtschaftliche Entwicklung, 80 254 vgl. Conseil d’État, Le rescrit: sécuriser les initiatives et les projets 255 Schmidt, „Vertrauensschutz“ im öffentlichen Recht, JuS 1973, 529-537 256 Leisner, Eigentum, in: Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik, Band VIII, § 173, S. 380 257 BVerfG, Urt. v. 08.04.1997, BVerfGE 95, 267, 267-271; BVerfG, Urt. v. 22.06.1995, BVerfGE 93, 121; BVerwG, Urt. v. 17.01.1986, BVerwGE 72, 362-365 258 Kikser, Vertrauensschutz, VVDStrRL 1974, 181 259 so Schmidt, Vertrauensschutz, JuS 1973, 529-530 260 BVerfG, Urt. v. 14.02.1979, BVerfGE 50, 244, 250; BVerfG, Urt. v. 16.12.1981, BVerfGE 59, 128-172 261 BVerfG, Urt. v. 31.05.1960, BVerfGE 11, 139-145 f.; BVerfG, Urt. v. 19.12.1961, BVerfGE 13, 261, 271; BVerfG, Urt. v. 11.10.1962, BVerfGE 14, 288, 297; BVerfG, Urt. v. 07.07.1964, BVerfGE 18, 135, 142; BVerfG, Urt. v. 19.07.1967, BVerfGE 22, 241, 248; BVerfG, Urt. v. BVerfGE 27, 275, 287 262 BVerfG, Urt. v. 24.07.1957, BVerfGE 7, 89, 92; BVerfG, Urt. v. 19.12.1961, BVerfGE 13, 261 263 BVerfG, Urt. v. 19.12.1961, BVerfGE 13, 261, 271; BVerfG, Urt. v. BVerfGE 13, 215-224 84 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland herbeizuführen, gehört zu den im Rechtsstaatsprinzip verfassungskräftig verankerten Geboten.“ 264 Der Vertrauensschutz ist die subjektive Seite des Prinzips der Rechtssicherheit. Während die Rechtssicherheit eher wie eine statische Verteidigung wirkt, da sie meistens danach strebt, einen für jedermann verständlichen gesetzlichen Rahmen zu setzen, wird der Vertrauensschutz eher daran erkennbar, dass er im Einzelfall zu prüfen ist. II. Der Inhalt des Vertrauensschutzes Es ist weder Inhalt noch Zweck des Vertrauensschutzes, das Vertrauen oder den Verwaltungsakt in sich zu schützen. Vielmehr geht es darum, die aus dem Verwaltungsakt resultierenden Rechtsbeziehungen und rechtlichen Konsequenzen für beide „Parteien“, sofern möglich, aufrechtzuerhalten. D. Die historische Entwicklung bis zur Deutsche Milchkontor-Entscheidung Die europäischen Institutionen haben seit längerer Zeit nach einem freien Wettbewerb gestrebt. So ist der Artikel 4 litt. c EGKS eindeutig: „Als unvereinbar mit dem gemeinsamen Markt für Kohle und Stahl werden innerhalb der Gemeinschaft gemäß den Bestimmungen dieses Vertrags aufgehoben und untersagt: Ein- und Ausfuhrzölle oder Abgaben gleicher Wirkung sowie mengenmäßige Beschränkungen des Warenverkehrs; Maßnahmen oder Praktiken, die eine Diskriminierung zwischen Erzeugern oder Käufern oder Verbrauchern herbeiführen, insbesondere hinsichtlich der Preis- und Lieferbedingungen und der Beförderungstarife sowie Maßnahmen oder Praktiken, die den Käufer an der freien Wahl seines Lieferanten hindern; von den Staaten bewilligte Subventionen oder Beihilfen oder von ihnen auferlegte Sonderlasten, in welcher Form dies auch immer geschieht; einschränkende Praktiken, die auf eine Aufteilung oder Ausbeutung der Märkte abzielen.“ Dieses völkerrechtliche Abkommen trat am 01.01.1958 in Kraft und galt unmittelbar für Deutschland (und andere Länder). Bis 1976 waren die verfahrensrechtlichen Vorschriften nicht kodifiziert, sondern nur richterrechtlich orientiert. Aus diesem Grund erscheint es wichtig, sich dafür zu interessieren wie (bzw. ob) die Rückforderung scheiterte und wie (bzw. ob) die bewilligten Subventionen erfolgten. Das deutsche allgemeine Verwaltungsrecht war nicht immer kodifiziert. Es ähnelte darin dem französischen Verwaltungsrecht. Bis 1973 hat das Fehlen des VwVfG nicht die Schöpfung juristischer Konzepte verhindert. Ipsen hat in den 1950er-Jahren bspw. 264 BVerfG, Urt. v. BVerfGE 30, 392, 403; BVerfG, Urt. v. 16.12.1981, BVerfGE 59, 128, 152 ff.; BVerfG, Urt. v. 23.02.1983, BVerfGE 63, 215, 223; BVerwG, Urt. v. 14.08.1986, BVerwGE 74, 357, 363 85 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung seine Zwei-Stufen-Theorie entwickelt.265 Diese Rechtsfigur hat das deutsche Verwaltungsrecht in Sachen Subventionswesen (zum Teil drastisch) modernisiert und vereinfacht. Die vom BVerwG erlassenen Entscheidungen waren nicht frei von juristischen Darstellungen und Überlegungen. Das damalige System beruhte also auf einem sehr harmonischen Zusammenhang zwischen den Richtern und der Literatur.266 Die Formulierung der Urteile war auch effizient genug, um die Mehrheit der Probleme abzudecken. I. Die Kodifizierung und das Inkrafttreten des VwVfG: Änderungen und Inhalt Die Idee der Kodifizierung war nicht besonders neu, denn sie wurde bereits im Jahr 1958 erwähnt. Die Befürchtungen beruhten auf dem „Weitblick“ der Redakteure und der Bedachtsamkeit der Fassung. Diese mussten die generellen anwendbaren Prinzipien bestimmen und die Funktionen und Grenzen der unterschiedlichen Rechtsfiguren und Konzepte festsetzen. Gleichzeitig sollte dieses kodifizierte Gesetz flexibel genug sein, um sich bei möglicher auftauchender und berechtigter Kritik anzupassen – dies vor allem bezüglich des Sozialrechts und Abgaberechts.267 Der Musterentwurf beinhaltete zahlreiche Modernisierungen, die den Bürgern zugutekamen. Es wurde ihnen die Möglichkeit zuerkannt, bestimmte Unterlagen abzurufen und angehört zu werden.268 Nach Jahren von Verhandlungen und Kodifizierungsersuchen269 wurde 1970 ein Musterentwurf durch die Bundesregierung zur Wahl gestellt, welcher 1973 angenommen wurde. Der Bund hat sich ab 1976 acht Jahre Zeit gegeben, um die Uniformierung „bundesweit“ zu erreichen und den Richtern die Möglichkeit zu geben, das neue Verfahrensrecht beherrschen zu können. Trotz aller richterlichen Debatten und Implementierungen wurden die Regulierungen der Rücknahme bzw. des Widerrufs von Akten der Leistungsverwaltung kaum angesprochen. Erst durch das VwVfÄndG vom 2. Mai 1996 erfolgten wesentliche Abänderungen.270 Dem Gesetzgeber erschien es logisch, den Vertrauensschutz dort zu platzieren, wo er sich am meisten entfalten würde. Aus diesem Grund befindet sich der Grundsatz des Vertrauensschutzes mitten in der Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte. Die Kodifizierung des Verwaltungsverfahrensgesetztes betraf nicht nur die Vorschriften bezüglich der Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte, sondern kodifizierte auch die Abrogatio in Form des „Widerrufs rechtmäßiger Verwaltungsakte“. Diese Vorschriften wurden 1996 erneut geringfügig bearbeitet. Die §§ 48, 49 und 50 wurden modifiziert und der § 49a hinzugefügt. Die Hauptveränderung des VwVfG war die „Schaffung“ eines selbstständigen Rechtsinstituts des „Widerrufs des rechtmäßi- 265 vgl. Ipsen, Öffentliche Subventionierung Privater, 1956 266 Badura, in: Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 490 267 Badura, in: Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 235-237 268 Knack/Henneke, VwVfG, Vor § 1, Rn. 3-6 269 vgl. Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes (EVwVfG 1963), hrsg. vom Bundesminister des Innern, Grote, 1964 270 Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 63, Rn. 1-7 86 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland gen Verwaltungsakts“. Der § 44a BHO hatte dies zwar geregelt, aber seine Anwendung war problematisch, da diese die Verwendung von sowohl Landesrecht als auch Bundesrecht erzwang. Der Zusatz des § 49a sollte nur als „Offizialisierung“ einer bereits angewandten Technik dienen, ohne ein Problem zwischen Landes- und Bundesrecht hervorzurufen. Der § 49a hat auch die Beklemmung der Richter gelöst. Die §§ 48 und 49 waren nicht ausreichend, um die Rückforderung einwandfrei und vollständig zu garantieren. Ein herausragendes Beispiel dafür wurde vom BVerwG271 im Jahr 1994 mit der Alcan-Entscheidungsreihe gegeben. Nach dem Inkrafttreten des VwVfG waren die ersten Probleme aufgetreten. Die Entscheidung vom BVerwG vom 25.  Juni 1982 Deutsche Milchkontor hat dann dafür gesorgt, dass das VwVfG bundesweit einheitlich angewandt und verstanden wurde. II. Anpassungszeit und Intervention des BVerwG zu nationalen Problematiken: Die Entscheidung vom 25. Juni 1982 Der Leitsatz der Entscheidung Deutsche Milchkontor lautet: „Hat die Behörde beim Erlaß eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes den ihr vollständig bekannten ‚Sachverhalt‘ unrichtig gewürdigt oder den Inhalt des anzuwendenden Rechts verkannt, so beginnt die Ausschlußfrist für die Rücknahme des Verwaltungsaktes gem. § 48 IV mit dem Erlaß des Verwaltungsaktes.“ Dieser Leitsatz verrät viel über die normativen Absichten des BVerwG. 1. Zum Sachverhalt Mit dem Bescheid vom 5. Dezember 1977 entließ das Bundesamt für den Zivildienst den Kläger, der amtsärztlich „für 24 Monate nicht zivildienstfähig“ erklärt, aber vom Bundesamt für den Zivildienst daraufhin als „nicht zivildienstfähig“ eingestuft wurde. Auf die Aufforderung hin, sich einer Nachuntersuchung zu unterziehen, wies der Kläger am 24. Januar 1980 darauf hin, dass er nach dem Entlassungsbescheid nicht länger für den Zivildienst zur Verfügung stand. Durch den Bescheid vom 10. April 1980 wurde der Entlassungsbescheid insoweit abgeändert, dass nur eine vorübergehende Zivildienstunfähigkeit von zwei Jahren festgestellt wurde und der Kläger somit wieder unter Zivildienstüberwachung stand. Der Widerspruch und die Klage des Klägers blieben erfolglos. In diesem Fall konkretisiert die fehlerhafte Rechtsanwendung durch die Verwaltung die rechtliche Begünstigung des Verwaltungsaktsadressaten. Der vom Zivildienst befreiende Verwaltungsakt ist unbestreitbar im Sinne des § 48 Abs.  1 Satz 2 VwVfG von „begünstigender Natur“, was dazu führt, dass der Begünstigte von einer Rechtslage profitiert, welche nicht hätte zustande kommen sollen. Die Verwaltung, ihren Fehler drei Monate nach Zustellung der zweiten ärztlichen Untersuchung an den Begünstigten bemerkend, intervenierte durch Rücknahme des Befreiungsbescheids. 271 BVerwG, Urt. v. 28.09.1994, NVwZ 1995, 703 87 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung Im Hinblick auf den § 48 Abs. 2-4 VwVfG stellt sich die Frage der Reichweite und der Tragweite des Vertrauensschutzes. Die Verwaltung verfügte hier bereits während des Erlasses über alle Tatsachen, um die richtige Entscheidung zu treffen. Weiterhin verfügte sie über alle rechtfertigenden Elemente betreffend der Rücknahme. Sollte der Vertrauensschutz Anwendung in Fällen finden, in denen die Verwaltung die Rechtswidrigkeit der Verwaltungsentscheidung kennt, oder sollte die Gesetzmäßigkeit doch mehr an Bedeutung gewinnen?272 Die Richter hatten sich im vorliegenden Fall dafür ausgesprochen, dass die Rücknahme innerhalb der Ausschlussfrist geltend gemacht worden war. Die Verwaltung erhielt am 24. Januar 1980, sprich ab dem Zeitpunkt, ab dem der Kläger sich weigerte, sich erneut der Eignungsprüfung zu unterziehen, Kenntnis von den die Rücknahme rechtfertigenden Elementen. 2. Die Bewertung der Lösung Diese Lösung, beruhend auf einer wortgetreuen Auslegung des § 48 VwVfG, ist mehr als kritisch anzusehen. Die Tatsache, dass die Verwaltung aufgrund ihres eigenen Versagens bzw. ihrer fehlenden Organisation nicht gehandelt hat bzw. nicht handeln konnte, sollte nicht den gutgläubigen Begünstigten belasten. Wenn die Verwaltung oder der für die Information und Koordinierung zuständige Sachbearbeiter der Verwaltung effizient gearbeitet hätte, wären die Bemerkungen des Amtsarztes berücksichtigt worden und der Verwaltungsakt des 5. Dezember 1977 nicht ergangen. Die Antwort der Verwaltung vom 24. Januar 1980 kann weiterhin keine „Kenntnisnahme“ darstellen, sondern lediglich eine sachliche Wiederholung.273 Die Verwaltung kann nicht behaupten, dass sie von diesen Tatsachen nichts wusste, denn sie kannte von Anfang an die Rechts- und die Sachlage. Die rechtbegünstigende Beziehung ist nach Ablauf der Ausschlussfrist, sprich ein Jahr nach Kenntnisnahme der die Rücknahme rechtfertigenden Elemente, nicht mehr möglich. In diesem Fall korrespondiert diese Kenntnisnahme mit dem Erlass des ursprünglichen Befreiungsbescheids.274 Die Ambivalenz des deutschen Verwaltungsrechts zeigt sich langsam durch die Konfrontation der Gesetzmäßigkeit und des Vertrauensschutzes, welcher ein Derivat des Prinzips der Rechtssicherheit ist, und kündigt größere Auseinandersetzungen des Verwaltungsrechts an. Diese Ambivalenz, basierend auf dem Grundsatz des Vertrauensschutzes, hat Forsthoff dazu gebracht, für die „totale Gesetzmäßigkeit der Verwaltung“ zu sprechen.275 Dabei stand die Befürchtung des Verschwindens des Staates im Kern seiner Argumentation. 272 Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Band I, S. 263 273 BVerwG, Urt. v. 25.06.1982, BVerwGE 66, 61, 64 274 BVerwG, Urt. v. 25.06.1982, BVerwGE 66, 61, 64; Pieroth, Interpretationsproblem § 48 IV VwVfG, NVwZ 1984, 681-687 275 Forsthoff, Ernst, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 263. Des Weiteren vertrat Forsthoff auch eine interessante Staatstheorie in seinem Buch „Der totale Staat“, dass in diesem auch die Gesetzmä- ßigkeit total sein muss. 88 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland E. Die historische Entwicklung des deutschen Rechts: Rücknahmevorschriften von Deutsche Milchkontor bis Alcan II Seit Anfang des europäischen Projekts stehen die wirtschaftliche Freiheit und der freie Wettbewerb im Mittelpunkt der europäischen Verträge. Diese wirtschaftliche Freiheit bedeutet die Freiheit für Unternehmer (und diejenigen, die es werden wollen), unternehmerisch tätig zu werden. Wirtschaftliche Freiheit bedeutet auch für die Wirtschaft selbst Freiheit von aller möglichen staatlichen Intervention. Das allgemeine Subventionierungsverbot in Artikel 4 litt. c EGKS war ein klares Zeichen dafür. Doch die Rückforderung rechtswidriger Subventionen hatte sich kaum durchgesetzt, sodass die Kommission und der EuGH sich damit beschäftigten, die Beihilfepolitik in der Gemeinschaft zu lenken. Den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften sollte gefolgt werden und die europäischen Institutionen sollten keine Ausnahme dulden, denn es ging schon damals um die Selbstverpflichtungen der Mitgliedstaaten. Die Kollision mit den nationalen Rechten sollte Anfang der 80er-Jahre stattfinden. Für Deutschland bedeutete das Urteil Deutsche Milchkontor die Konfrontation mit der Realität, dass das deutsche Verwaltungsrecht nicht mit den EG-Vorschriften in Einklang stand. I. Die ersten Konflikte mit dem EG Recht: Der Deutsche Milchkontor-Fall und seine Folgen 1. Die Entscheidung Deutsche Milchkontor von 1982 a) Sachverhalt Der Fall Deutsche Milchkontor 276 war der Ausgangsfall sein, der die Literatur zu tieferen Überlegungen über die Systematik der Rücknahme einlud. Die Kohärenz der damaligen Rechtsprechung des BVerwG und die bislang geltenden Prinzipien im Hinblick auf die EG-Verpflichtungen bildeten das Hauptproblem. Das VG Frankfurt bat durch eine Vorabentscheidung den EuGH um Hilfe. Die elf gestellten Fragen des VG gaben dem EuGH Anlass, über die Beziehungen zwischen gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen und dem nationalen Recht zu reflektieren. Ein Magermilch exportierendes Unternehmen erhielt EG-Subventionen, obwohl die Herstellungsmethoden nicht mit den Gewährungsvoraussetzungen der Beihilfe vereinbar waren. Sehr viele Angaben des Unternehmens waren unzutreffend oder gar verfälscht. Trotz einiger auf Evidenz basierender Vermutungen über diese Herstellungsmethoden wurden die Beweise nachträglich geliefert und die Frist war abgelaufen. Es stellte sich die Frage für das VG Frankfurt, ob und wie die Hilfe zurückzufordern war. 276 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor 89 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung b) Die Lösung des EuGH Der EuGH beantwortete diese Fragen allerdings nicht. Vielmehr wies der EuGH nur auf die Verpflichtungen der Mitgliedstaaten hin. Im konkreten Fall bedeutete dies, dass der Mitgliedstaat sowohl für die Kontrolle der Unternehmen und Herstellungsverfahren als auch für die Durchführung des EG-Rechts durch nationales Verfahrensrecht zuständig ist. Die Hilfe war und ist EG-rechtswidrig und musste nach nationalem Verfahrensrecht wieder eingezogen werden. Der EuGH untersagte dem deutschen Verwaltungsrichter sein Ermessen komplett und frei auszuüben. Dennoch wurde die Ermessensnutzung nicht an sich untersagt. Der EuGH verlangte nur, dass bei der Ausübung dieser Ermessensmöglichkeit die Interessen der Gemeinschaft „voll berücksichtigt“ wurden. Die nationalen verfahrensrechtlichen Vorschriften durften nicht in der Lage sein, die Rückforderung unionsrechtswidriger EG-Beihilfen zu erschweren bzw. zu verunmöglichen.277 Diese Entscheidung hat bis heute Bestand. Es stellte sich die Frage nach der Bedeutung und der Tragweite der nationalverfahrensrechtlichen Vorschriften. Die Formulierung des EuGH sollte hierzu eindeutig werden. In der Entscheidung hieß es: „Das Gemeinschaftsrecht steht nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegen, die für den Ausschluß einer Rückforderung von zu Unrecht gezahlten Beihilfen auf Kriterien wie den Vertrauensschutz, den Wegfall der ungerechtfertigten Bereicherung oder den Umstand abstellen, daß die Verwaltung wußte oder grob fahrlässig nicht wußte, dass sie die fraglichen Beihilfen zu Unrecht gewährte, jedoch unter dem Vorbehalt, daß dabei die gleichen Voraussetzungen gelten wie für die Wiedereinziehungen rein nationaler Geldleistungen und daß das Interesse der Gemeinschaft voll berücksichtigt wird.“ 278 Der EuGH fällte keine Entscheidung, es ist aber ersichtlich, wie die juristische Lösung praktisch aussah. Die EG-rechtswidrige EG-Beihilfe musste nach nationalen Rechtsvorschriften zurückgefordert werden. Dabei war der EuGH eindeutig und gewährte den Mitgliedstaaten eine weitgehende und komplette Verfahrensautonomie279, welche nur vom „Gemeinschaftsrecht“ begrenzt wurde.280 Die Konsequenzen dieser Entscheidung haben bis heute Bestand. 277 EuGH, Urt. v. 05.03.1980, Slg. 1980, I-617, Ferwerda; EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor 278 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Rn. 33, Deutsche Milchkontor 279 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Rn. 3, Deutsche Milchkontor: „Die Rückforderung von Beträgen, die aufgrund der Gemeinschaftsregelung zu Unrecht als Beihilfen gezahlt wurden, durch die nationalen Behörden richtet sich beim gegenwärtigen Entwicklungsstand des Gemeinschaftsrechts nach den Vorschriften und Modalitäten des nationalen Rechts, vorbehaltlich der durch das Gemeinschaftsrecht gezogenen Grenzen, wonach die im nationalen Recht vorgesehenen Modalitäten nicht darauf hinauslaufen dürfen, dass die Verwirklichung der Gemeinschaftsregelung praktisch unmöglich wird, und das nationale Recht im Vergleich zu den Verfahren, in denen über gleichartige, rein nationale Streitigkeiten entschieden wird, ohne Diskriminierung anzuwenden ist.“ 280 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Rn. 19-21, Deutsche Milchkontor 90 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Interessanterweise sollte diese bedeutsame Entscheidung in der damaligen Rechtsprechung kaum Resonanz finden. Soweit ersichtlich, haben sich nur zwei Autoren mit dieser Entscheidung auseinandergesetzt.281 c) Die Konsequenzen für das deutsche Recht Die Frage des „Vertrauensschutzes“ wurde schnell zu einem richtigen Problem. Die Kernfrage war festzustellen, ab wann eine derartige Frist zu laufen anfing. Der Begriff des „Entdeckens der Elemente“ zeigt die Zerstörungskraft dieses potenziellen Konflikts. Sind „einfache Elemente“ genügend? Wie lässt sich „einfach“ hier systematisch definieren? Einfache Tatsachen, die die Existenz eines Zweifels über die Genauigkeit bestimmter Angaben als ausreichend bewertet werden sollten? Sollte die Verwaltung eher über definitive Elemente verfügen, damit sie handeln darf? Gemäß Art. 48 Abs. 2 S. 2 VwVfG ist die Rücknahme unmöglich geworden, wenn der Begünstigte sich auf den Fortbestand und die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes berufen kann, sofern dieses Vertrauen in den Fortbestand der rechtlichen Beziehungen schutzwürdig ist. Im vorliegenden Fall hatte das begünstigte Unternehmen nicht nur falsche, sondern auch verfälschte Angaben gemacht. Das Fortbestehen eines etwaigen Vertrauensschutzes konnte in diesem Fall nicht als schützenswert angesehen werden. Der EuGH verwies lediglich auf die Verpflichtungen der Mitgliedstaaten.282 Die Technik ist geschickt, weil die Souveränität des Mitgliedstaats nicht angerührt wird. Doch gleichzeitig kann sich diese Technik als unproduktiv erweisen, denn Zweifel bleiben weiter bestehen. Die vom EuGH gewünschte „volle Berücksichtigung“283 des EG-Rechts bei der Rückforderungsfrage scheint gegen dieses Prinzip des Vertrauensschutzes zu wirken. Die juristische Lage war unklar. Es ist trotz nachträglicher Aufarbeitung durch die Literatur nicht auszuschließen, dass die Richter nicht genau wussten, wie sie reagieren sollten.284 Es ging im Fall Deutsche Milchkontor um EG-Beihilfe und nicht um nationale Subventionen, die gegen das EG-Recht verstießen. Es ging also um einen indirekten Vollzug einer EG-Entscheidung.285. Der Fall Deutsche Milchkontor sollte den Anfang einer immer stärker ansteigenden Unruhe in der Literatur markieren. Parallel sollte sich die deutsche Verwaltung – insbesondere die Systematik der Rücknahme – präzisieren und weiterentwickeln, dies 281 Mattfeld, Rückforderung von zu Unrecht aufgrund Gemeinschaftsrechts gezahlten Beihilfen, Europarecht 1984, 174-180; Rengeling, Anmerkung zum Urteil des EuGH vom 21.09.1983, DVBl. 1984, 33-36 282 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Rn. 31, Deutsche Milchkontor 283 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Rn. 33, Deutsche Milchkontor 284 Fischer, Zur Rückforderung von unter Verstoß gegen Art. 92, 93 EWGV gewährten nationalen Beihilfen, DVBl. 1990, 1089-1095; Ehlers, Die Einwirkungen des Rechts der Europäischen Gemeinschaften auf das Verwaltungsrecht, DVBl. 1991, 605-612; Schmidt-Räntsch, Zur Behandlung EG-widriger Beihilfen in EuZW 1990, 376 ff.; Triantafyllou, Zur Europäisierung des Vertrauensschutzes, NVwZ 1992, 436, 439; Stober, Probleme bei der Rücknahme gemeinschaftswidrig gewährter Beihilfen, JZ 1992, 1084-1087 285 Happe, Zur innerstaatlichen Wirkung von Beihilfeentscheidungen, NVwZ 1993, 32, 37 91 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung jedoch ohne große Berücksichtigung der „Berücksichtigungspflicht“, welche aus der Deutsche Milchkontor-Entscheidung resultierte. Während die Entscheidung Deutsche Milchkontor erarbeitet worden war, wurde in Deutschland weiter über die Systematik der §§ 48, 49 VwVfG diskutiert, viel vor allem mit der klaren Absicht, bundesweit Kohärenz walten zu lassen. 2. Die Antwort des Großen Senats: Eine Lösung der nationalen „Probleme“ Trotz Kodifizierung, Verfahrensprinzipien und Inkrafttreten des VwVfG, sind die Schwierigkeiten nicht behoben worden, sondern wurden auf ein anderes Feld verschoben. Der Übergang von ungeschriebenen Rechtsgrundsätzen auf festgelegte und verankerte Tatbestände bedurfte einer Anpassungszeit. Die Interpretationsprobleme sind relativ kurz nach dem Inkrafttreten des VwVfG aufgetreten. Das BVerwG war 1984 mit der Problematik der Auslegung des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG konfrontiert.286 Es ging darum zu klären, ab wann die Rücknahme eines rechtswidrigen, aber rechtbegünstigenden Verwaltungsakts durchführbar ist. Genauer gesagt: Das „Was“ und „Wann“ können das Momentum der Rücknahme konkretisieren. Die vor dem BVerwG vorgetragenen Sachverhalte haben die Gemeinsamkeit, dass die Verwaltung ein Jahr nach dem Erlass des jeweiligen Verwaltungsakts die Rücknahme wegen Rechtsanwendungsfehlern bzw. unzureichender Würdigung des Sachverhalts verordnete. a) Die innerlichen Konflikte Die Meinungen des (zusammensitzenden) zweiten und sechsten Senats waren mit den Meinungen des achten Senats nicht übereinstimmend. Der zweite und der sechste Senat waren der Auffassung, dass die Fristvorschriften nicht die Fälle betreffen sollten, in denen die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts infolge eines Rechtsanwendungsfehlers bzw. einer unzureichenden Würdigung des Sachverhalts eintrat. Diese Auslegung wurde in bestimmten Fällen nicht vertreten und dementsprechend ignoriert.287 Der achte Senat vertrat die Auffassung, dass die Rechtswidrigkeit bereits konkretisiert werden könnte, sobald bei Erlass des Verwaltungsakts die Verwaltung das Gesetz falsch interpretiert bzw. die Elemente des Sachverhalts unzureichend würdigt. Der achte Senat untermauerte seine Argumentation durch den Wortlaut und das Normengefüge des § 48 VwVfG, welches die Rechtsanwendungsfehler bei der Fristberechnung berücksichtigen sollte. Die Rechtsfrage ist nicht bedeutungslos: Je nachdem, ob die Argumentation des achten Senat angenommen oder verworfen wird, ändern sich die Modalitäten der Rücknahmeregelung erheblich. Praktisch führt diese Argumentation dazu, dass die Rücknahme/Ausschlussfrist ab dem Moment zu laufen beginnt, in dem der erste Anschein einer möglichen offensichtlichen Rechtswidrigkeit auftaucht (möglicherweise auch bereits beim Erlass). 286 BVerwG, Urt. v. 19.12.1984, BVerwGE 70, 356 287 BVerwG, Urt. v. 25.06.1982, BVerwGE 66, 61 92 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Folgt man dieser Argumentation, kommt man zum Ergebnis, dass die Rücknahme eines rechtbegünstigenden Verwaltungsakts bestandskräftig wird. Dieser ist also ein Jahr, nachdem der Anschein dieser möglichen Rechtswidrigkeit aufgetaucht ist, nicht mehr anfechtbar. Dies würde eine effektive Rückforderung rechtswidriger Beihilfen deutlich begrenzen. b) Inhalt der Lösung des BVerwG Der Auffassungskonflikt war groß und das BVerwG musste seiner Pflicht nachkommen und Klarheit schaffen. Der Große Senat des BVerwG setzte sich intensiv mit dem § 48 Abs. 4 auseinander und verwendete hierfür die klassischen Interpretationsmethoden. Ziel war es, Rechtssicherheit zu schaffen und die Unsicherheit die Normen betreffend zu beseitigen. In der Entscheidung hieß es: „Die Vorschriften des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG erfassen nicht nur die Fälle, in denen die Rücknehmbarkeit eines begünstigenden Verwaltungsakts darauf beruht, dass der Behörde bei Erlass dieses Verwaltungsakts nicht alle entscheidungserheblichen Tatsachen bekannt waren. Sie regeln die Fälle, in denen die Behörde bei voller Kenntnis des entscheidungserheblichen Sachverhalts unrichtig entschieden hat, und finden auch Anwendung, wenn die Behörde nachträglich erkennt, dass sie beim Erlass des begünstigenden Verwaltungsakts vollständig bekannte Sachverhalte unzureichend berücksichtigt oder unrichtig gewürdigt hat.“288 Das BVerwG gab dem achten Senat diesbezüglich recht und erkannte sowohl die unzureichende Würdigung eines Sachverhalts als auch die fehlerhafte Rechtsanwendung als konstitutive Kenntniserlangung der Verwaltung an. Diese Interpretation stammt direkt aus dem Wortlaut des § 48 Abs. 4 Satz 1, welcher besagt, dass die Verwaltung „von Tatsachen, die die Rücknahme rechtfertigen“, Kenntnis erlangen muss. Es dürfen also keine Unterschiede zwischen Rechtsfehlern und Sachfehlern gemacht werden. Diese Rechtswidrigkeit ist alleine nicht ausreichend, um die Rücknahme auszulösen. Vielmehr müssen die Rechtswidrigkeit und die Umstände für den Richter eine Rechtfertigung zur Rücknahme bilden.289 Wenn wegen eines Betrugs (fraus, lat.: Bestechung bzw. Drohung) die Behörde über den von ihr behandelten Sachverhalt unrichtig entschieden hat, ersetzt der § 48 Abs. 4 Satz 2 VwVfG den Inhalt des § 48 Abs. 4 Satz 1. Dieser Rechtsanwendungsfehler macht nicht bereits durch sich selbst die Fristenregelung unanwendbar. Die Sprüche „fraus omnia corrumpit“290 und der nah verwandte „fraus semper excepta videtur“291 lassen sich somit darin wiederfinden und bieten eine pragmatische Lösung. 288 BVerwG, Urt. v. 25.06.1982, BVerwGE 66, 61; auch ähnliche Formulierungen: BVerwG, Urt. v. 19.12.1984, BVerwGE 70, 356, 364 289 Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz, 563; BVerwG, Urt. v. 17.02.2002, JurionRS 2002, 27655 290 sinngemäß: Der Betrug korrumpiert alles. 291 sinngemäß: Der Betrug bildet immer die Ausnahme. 93 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung c) Bewertung der Lösung Aus systematischer Sicht unterscheidet § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG zwischen den Rechtswidrigkeiten nicht. Das wäre auch sehr komplex und vielleicht sogar mehr Arbeit, denn manchmal sind Rechts- und Sachfehler kaum voneinander zu differenzieren.292 Die Verwaltung verfügt über ein Jahr, um über die Geeignetheit der Rücknahme zu entscheiden. Diese Jahresfrist der Ermessensentscheidung ist keine Bearbeitungsfrist, sondern eine Entscheidungsfrist.293 Diese Frist beginnt erst dann zu laufen, nachdem die Verwaltung über alle erheblichen Tatsachen, die die Rücknahme rechtfertigen könnten, verfügt – also nachdem der Sachverhalt ermittelt worden ist. Diese Frist dient dem Prinzip der Rechtssicherheit, denn die Verwaltung muss, sobald sie von der Rechtswidrigkeit erfährt, innerhalb dieser Jahresfrist entscheiden, ob sie sich für die Rücknahme ausspricht oder sich enthält. Sowohl das Beibehalten der Verwaltungsentscheidung als auch die Rücknahmeentscheidung dürfen nur ausgesprochen werden, wenn die Fakten vollständig und eindeutig ermittelt worden sind. Dies stellt eine Möglichkeit und keine Pflicht der Verwaltung dar.294 Die Lösung des BVerwG führte eine interessante Auslegung der Rücknahmefrist ein. Die Unterscheidung zwischen Bearbeitungs- und Entscheidungsfrist sowie die Vorliebe zur Entscheidungsfrist sind heute noch aktuell.295 Diese Entscheidung lehnt strikt ab, dass eine etwaige Ausschlussfrist nach dem bloßen Erlass zu laufen beginnt. Im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht führt diese Lösung zu großen Spannungen und erschwert die Rückforderung begünstigender, aber dennoch gemeinschaftsrechtswidriger Bescheiden sehr.296 Ehlers, die Kompatibilitätsprobleme mit dem Gemeinschaftsrecht vorhersehend, war dieser Entscheidung gegenüber kritisch, denn er war für eine andere Auffassung der „fehlerhaften Rechtsanwendung“ des § 48 Abs. 4 S. 1297, welche später Berücksichtigung finden sollte. d) Grenzen der Lösung des Großen Senats Im Hinblick auf das Beihilferecht war das Problem damit nicht gelöst, sondern vielleicht sogar verschärft worden. Ab wann kann man objektiv behaupten, dass die Verwaltung über alle Tatsachen Kenntnis hat, die eine Rücknahme rechtfertigen könnten? 292 VGH Bayern, Urt. v. DVBl. 1983, 946-948 293 BVerwG, Urt. v. 19.12.1984, BVerwGE 70, 356, 362; Osterloh, Entscheidungsbesprechung, Aufsatz, JuS 1997, 379-380; BVerwG, Urt. v. 19.12.1995, BVerwGE 100, 199; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11, Rn. 35a 294 BFH, Beschluss. v. 21.12.1982, BFHE 137, 156 295 BVerwG, Urt. v. 19.12.1984, BVerwGE 70, 356, 362; Osterloh, Entscheidungsbesprechung, Aufsatz, JuS 1997, 379-380; BVerwG, Urt. v. 19.12.1995, BVerwGE 100, 199; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11, Rn. 35a; Knack/Meyer, § 48, Rn. 79; Erbguth, Rücknahmefrist und „intendiertes“ Ermessen, JuS.  2002, 333; Kopp/Ramsauer, §  48, Rn. 98. Für die reine Entscheidungsfrist: BVerwG, 18.12.1988, NVwZ 1988, 822; BVerwG, Urt. v. 24.01.2001, NJW 2001, 1440; OVG NRW, Urt. v. 01.04.1999, NWVBl. 2000, 105; Martini, Die Abwägungsfehlerlehre, JuS 2012, 126-131; Pünder, Die voreilige Subventionszusage, JA 2004, 467, 473 296 Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen S. 164-171 297 Ehlers, Die Einwirkungen des Rechts der Europäischen Gemeinschaften auf das Verwaltungsrecht, DVBl. 1991, 605 94 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Solange die Verwaltung nicht von der Rechtswidrigkeit oder nicht von rücknahmerechtfertigenden Tatsachen erfährt, bleibt dieser Verwaltungsakt noch „wirksam“ und produziert weiterhin seine „begünstigenden“ Effekte. Im Hinblick auf die Rückforderungspolitik der Gemeinschaft und somit der Union ist diese Lösung nicht befriedigend. Das heißt für das deutsche Recht, dass die Kernprobleme noch nicht gelöst wurden. Es hängt also nur von der „Bestimmung“ des Momentums ab. Geht man davon aus, dass der Erlass maßgebend ist? Sollte man eher „alle“ Tatsachen kennen oder reichen nur „Hinweise und Elemente“? Je nach Auffassung ist das Ergebnis komplett anders. Wenn man darauf abstellt, dass die Kommissionsentscheidung (über die Vereinbarkeit der Maßnahme mit dem Binnenmarkt) für die Fristbestimmung maßgebend ist, kommt man zu erheblichen Problemen, weil dies zur Konfusion zwischen Erlass und Kenntnisnahme führen kann. Dies ist wiederum nicht das, worauf das BVerwG abzielte.298 Die Entscheidung des BVerwG sorgte für interne Interpretationsprobleme Die Rechtsfragen gingen um das „Wann“ und die Artikulation des § 48 Abs. 4 Satz 1 zu bestimmen. Das BVerwG antwortet daraufhin in folgender Weise: „§  48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG findet Anwendung, wenn die Behörde nachträglich erkennt, dass sie den beim Erlass eines begünstigenden Verwaltungsakts vollständig bekannten Sachverhalt unzureichend berücksichtigt oder unrichtig gewürdigt und deswegen rechtswidrig entschieden hat. Die Frist beginnt zu laufen, wenn die Behörde die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts erkannt hat und ihr die für die Rücknahmeentscheidung außerdem erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind.“ 299 Aufgrund seiner Ethnozentrizität wurden die Probleme des Gemeinschaftsrechts nicht geregelt. Im Hinblick auf eine Entscheidung wie Deutsche Milchkontor hat das BVerwG eine Gelegenheit verstreichen lassen. II. Das Scheitern der Lösung im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht Trotz kontinuierlichen Bemühungen, das EG-Recht zu berücksichtigen, taten sich die deutschen Richter schwer damit, den Vertrauensschutz aus einer nicht-nationalen Perspektive zu beurteilen, und ließen sich gerne Ausreden einfallen, um sich mit diesen Sachverhalten nicht näher auseinandersetzen zu müssen.300 Das deutsche Verwaltungsrecht sollte ab den 1990er-Jahren eine neue und intensivere Phase der Krise und Modernisierung erleben. Das OVG Münster hat dazu am 26.11.1991 ein zwar nicht-rechtskräftiges, aber dennoch interessantes Urteil erlassen.301 298 BVerwG, Urt. v. 19.12.1984, BVerwGE 70, 356, 362-363 299 BVerwG, Urt. v. 19.12.1984, BVerwGE 70, 356, 357 300 BVerwG, Urt. v. 14.04.1983, BVerwGE 67, 99-104; BVerwG, Urt. v. 14.08.1986, BVerwGE 74, 357 301 OVG Münster, Urt. v. 26.11.1991, NVwZ 1993, 79-82 95 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung 1. Der Fall des OVG Münster vom 26.11.1991 Durch Bescheid vom 14.01.1983 wurde der Klägerin durch den Beklagten bescheinigt, dass eine geplante Betriebserweiterung, welche in einem förderungsbedürftigen Gebiet erfolge, volkswirtschaftlich besonders förderungswürdig sei und den Zielen und Grundsätzen der Raumordnung und Landesplanung entspreche. In der Folgezeit wurden ihr daraufhin für das Projekt Zuschüsse in erheblichem Umfang bewilligt. Durch den Bewilligungsbescheid vom 14.01.1983 erhielt ein Unternehmen (durch Einbehaltung bestimmter Informationen und Schweigen bezüglich der Bivalenz seines Projekts) eine Subvention in einem förderungsbedürftigen Gebiet nach § 2 InvZulG. Nachdem die EG-Kommission Kenntnis von der Förderung der Investitionsmaßnahmen erhalten hatte, leitete sie das Verfahren gem. Art. 93 EWG Abs. 2 Unterabs. 1 EWGV ein und stellte durch die Entscheidung vom 10.07.1985 die Illegalität der gewährten Beihilfen und ihre Unvereinbarkeit mit Art. 92 EWGV fest. Sie waren daher vom Beihilfeempfänger zurückzuzahlen. Die Beihilfen seien illegal vergeben worden, weil die Bundesregierung nicht entsprechend ihrer Verpflichtung nach Art.  93 Abs. 3 EWGV zuvor die Kommission von der beabsichtigten Vergabe unterrichtet hatte (sprich: fehlende Notifizierung). Sie waren auch mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar, weil sie geeignet gewesen wären, den Handel zu beeinträchtigen und den Wettbewerb zwischen den Mitgliedstaaten zu verfälschen. Die dagegen von der Klägerin erhobene Klage wies der EuGH302 ab und bestätigte die Rechtsauffassung der Kommission. Bereits vorher, nämlich mit Bescheid vom 27.03.1986, nahm der Beklagte die Bescheinigung vom 14.01.1983 zurück. Eine Klage wurde daraufhin gegen die Rücknahme der Bescheinigung erhoben. Die dagegen gerichtete Klage wies das VG ab. Die Berufung hatte ebenfalls keinen Erfolg. Das Gericht stützte sich daraufhin auf die Deutsche Milchkontor-Entscheidung, um seine Argumentation und die Gesetzmäßigkeit der Rücknahme zu bestätigen, selbst wenn diese ein Jahr nach dem Anfang der Subventionierung erfolgt war. a) Die Lösung des OVG Münster: Ein Muster für eine europarechtskonforme Auslegung Auf die Verfahrenslücke der EG-Ebene und auf die nationale Verfahrensautonomie hinweisend, fanden die §§ 48, 49 VwVfG durch das OVG Anwendung. Die Rücknahme ist unmöglich, wenn der Begünstigte auf denBestand des Verwaltungsakts vertraut hat und soweit sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an der Rücknahme schutzwürdig ist. Das OVG Münster ließ den Artikel 48 Abs. 2 Alt. 3 VwVfG zur Anwendung kommen, um den Vertrauensschutz abzulehnen. Das Verhalten der Klägerin, sprich ihre Bivalenz gegenüber der Verwaltung, war nicht schutzwürdig. Die Tatsache, dass die Klägerin nicht alle Projekte offenbart bzw. teilweise dolosiv dargelegt hatte und dass sie auch über die Notwendigkeit der Notifizierung wusste, wären ausreichend gewesen, um die Ablehnung des Vertrauensschutzes nach § 48 Abs. 2 Alt. 3 VwVfG zu rechtfertigen. 302 EuGH, Urt. v. 24.02.1987, Slg. 1987, I-901, Deufil 96 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Die Anwendung des nationalen Rechts darf die Tragweite und die Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts nicht beeinträchtigen.303 Das wäre der Fall, wenn diese Anwendung die Wiedereinziehung von zu Unrecht geleisteten Zahlungen praktisch unmöglich machen würde. So wären die Rechtsstreitigkeiten und die Rechtslösung, wenn die Anwendung des § 48 Abs. 2 S. 2 VwVfG uneingeschränkt erfolgt wäre. Diese Einschränkung des § 48 Abs. 2 resultiert spezifisch aus der Notifizierungspflicht. Aus den Artikeln 92 und 93 EWGV, sprich Artikel 107, 108 AEUV, wird ersichtlich, dass gemeinschaftsrechtswidrige Förderungsleistungen zurückzuerstatten sind. Damit ist es Aufgabe der Mitgliedstaaten, diese Hilfeleistungen nach ihren einschlägigen Rechtsnormen zurückzufordern. Damit ist das Fortbestehen der rechtlichen Beziehungen, also des Vertrauensschutzes des Beihilfeempfängers gemeinschaftsrechtswidriger Subventionen, nicht generell ausgeschlossen. Dies wäre mit dem deutschen Verfassungsrecht304 wie aber auch mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar.305 Die Interessenabwägung bei der unionsrechtsbedingten Rücknahme zwischen dem Vertrauensschutzinteresse und dem gemeinschaftsrechtlichen Rückforderungsinteresse findet nach §  48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG statt. Die anzulegenden Maßstäbe müssen in einer Form respektiert werden, durch welche die Wiedereinsetzung der zu Unrecht erhaltenen Zahlungen nicht praktisch unmöglich gemacht wird. Dabei sind im Hinblick auf die Schutzwürdigkeit eines möglicherweise erbrachten Vertrauens die besonderen Vorkehrungen zu berücksichtigen, die der EWG-Vertrag zum Schutz des freien Wettbewerbs im gemeinsamen Markt trifft. Gemäß § 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG findet der Schutz des Vertrauens im Bestand rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakte seine Grenze, wo der Begünstigte die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts kannte oder wegen grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Dahinter steht der Gedanke, dass der Begünstigte grundsätzlich nicht selber prüfen muss, ob eine ihm von der Behörde gewährte Leistung auch der Rechtsordnung entspricht. Eine Unkenntnis der Rechtslage ist jedoch dann kein Grund, den Begünstigten vom Vertrauensschutz auszuschließen, wenn sie nicht auf grober Fahrlässigkeit beruht. Während die Entscheidung Deutsche Milchkontor nur die Fälle der gemeinschaftsrechtswidrigen EG-Beihilfe betraf, übernahm das OVG Münster die Argumentation des EuGH vollständig und wendete diese konsequent auch in den Fällen der gemeinschaftsrechtswidrigen Subventionen aus dem nationalen Recht an. Die Frage des Schutzes gegen die Rückforderung stellte sich von alleine. Der Vertrauensschutz und die Ausschlussfrist gerieten erneut ins Mittelfeld aller Auseinandersetzungen. 303 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor; EuGH, Urt. v. 24.02.1987, Deufil; EuGH, Urt. v. 20.09.1990, Slg. 1990, I-3437, BUG-Alutechnik 304 BVerfG, Urt. v. 31.05.1960, BVerfGE 11, 139, 145 f.; BVerfG, Urt. v. 19.12.1961, BVerfGE 13, 261, 271; BVerfG, Urt. v. 11.10.1962, BVerfGE 14, 288, 297; BVerfG, Urt. v. 07.07.1964, BVerfGE 18, 135, 142; BVerfG, Urt. v. 19.07.1967, BVerfGE 22, 241-248; BVerfG, Urt. v. 28.01.1970, BVerfGE 27, 375, 385; BVerfG, Urt. v. 24.07.1957, BVerfGE 7, 89, 92 305 EuGH, Urt. v. 20.09.1990, Slg. 1990, I-3437, Rn. 13-14, BUG-Alutechnik 97 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung b) Auswertung des Vertrauensschutzes Die große Innovation des Urteils bestand darin, dass das OVG die Systematik des § 48 Abs. 2 Alt. 3 deformieren sollte. Bezugnehmend auf die Notifizierungspflicht erfolgte diese Deformierung zugunsten der Kommission. Im Zuge der Notifizierung wurde und ist die Kommission in die Lage versetzt worden, eine wirtschaftliche/soziale Entscheidung über die Verträglichkeit der geplanten Beihilfe fällen zu können. Wird die Beihilfe vor der Notifizierung bzw. vor der endgültigen Entscheidung der Kommission gewährt, ist sie formell rechtswidrig. Die Mitgliedstaaten werden dadurch überwacht und die Überwachung schränkt automatisch das Vertrauen des Beihilfeempfängers ein. Der Begünstigte kann sich nur auf Vertrauensschutz berufen, wenn das Verfahren eingehalten worden ist.306 Als Ergebnis wird § 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG so ausgelegt, dass der Vertrauen des Begünstigten nur dann schützenswert ist, wenn er sich vergewissert hat, dass die öffentlichen Stellen bzw. der Staat das Notifizierungsverfahren eingehalten hat. Diese Auslegung ist nicht nur streng, sondern denaturiert den Grundgedanken des § 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG, denn dieser Artikel war als „Passiv-“Schutz des Begünstigten gegenüber dem Staat gedacht. Grundlegend wollte der Gesetzgeber, dass der gute Glaube in die Rechtmäßigkeit der Verwaltungshandlung geschützt bleibt. Mit dem Urteil des OVG Münster kommt man zu der bitteren Feststellung, dass der gute Glaube in die Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem gemeinsamen Markt für sich allein noch keine hinreichende Basis für schutzwürdiges Vertrauen ist. Auch wenn das Vertrauen nicht für schutzwürdig erklärt worden ist, bedeutet dies nicht, dass die Rücknahme eines rechtswidrigen Subventionsbescheids automatisch und generell geboten ist. Die Behörde darf üblicherweise ihr Ermessen über die Geeignetheit der Rücknahme ausüben. Theoretisch gilt dies wohl, aber weil die Interessen der Gemeinschaft und daraus kommende Verpflichtungen dermaßen wichtig sind, kann keine Ermessensausübung zugestanden werden. Aus diesem Grund redet man von einer Reduzierung des Ermessens auf null.307 Im konkreten Fall verweigerte das OVG Münster die Ausübung des Ermessens308, indem das OVG eine extensive Auslegung der Deutsche Milchkontor-Entscheidung verwendete. Diese Lösung ist mit den Wünschen der Literatur übereinstimmend.309 306 EuGH, Urt. v. 20.09.1990, Slg. 1990, I-3437, Rn. 13-14, BUG-Alutechnik 307 BVerwG, Urt. v. 19.10.1967, BVerwGE 28, 122, 128; BVerwG, Urt. v. 30.01.1974, BVerwGE 44, 333, 339; BVerwG, Urt. v. 16.08.1989, DVBl. 1989, 1196-1197; BVerwG, Urt. v. 27.01.1994, BVerwGE 95, 86-92; BVerwG, Urt. v. 15.03.2005, DÖV 2005, 651; OVG Hamburg, Urt. v. 14.12.2005, NVwZ-RR 2006, 576; BVerwG, Urt. v. 23.10.2007, BVerwGE 129, 367, 374 308 Eine derartige Ermessensausübung scheidet jedoch dann aus, wenn und soweit das Gemeinschaftsrecht vorschreibt, dass die zu Unrecht empfangenen Beihilfen zurückzuzahlen sind. Das gilt nicht nur dann, wenn die Beihilfe aus Gemeinschaftsmitteln und nach Gemeinschaftsrecht gewährt wurde, sondern auch für die Rückforderung rein nationaler Beihilfen. 309 Fischer, Zur Rückforderung von unter Verstoß gegen Art. 92, 93 EWGV gewährten nationalen Beihilfen, DVBl. 1990, 1094; Ehlers, Die Einwirkungen des Rechts der Europäischen Gemeinschaften auf das Verwaltungsrecht, DVBl. 1991, 605 ff.; BVerwG, Urt. v.14.08.1986 BVerwGE 74, 357; BVerwG, Urt. v. 22.10.1987, NVwZ 1988, 349; Schmidt-Räntsch, Zur Behandlung EG-widriger Beihilfen, EuZW 1990, 376, 378 98 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Ferner setzte sich das OVG Münster mit dem Inhalt des § 48 Abs. 4 VwVfG auseinander. Das übliche Problem der Frist und des Fristablaufes liegt darin zu wissen, ab wann diese Frist zu laufen beginnt. c) Auswertung der Problematik der Frist Das OVG Münster sollte sich weiter an die Vorgabe der Entscheidung Deutsche Milchkontor halten und lehnte ein Verstreichen der Jahresfrist ab. Bezugnehmend auf die Entscheidung des BVerwG310 nahm das OVG diese Lösung wieder auf und wandte sie auch im Fall der nationalen Beihilfe an. Als Fristbeginn nach § 48 Abs. 4 VwVfG ist derjenige Zeitpunkt anzusehen, an dem die Behörde Kenntnis von sämtlichen für die Rücknahmeentscheidung wesentlichen Umständen erlangt hat. Hierzu zählt auch die Kenntnis von der Rechtswidrigkeit des zurückzunehmenden Verwaltungsakts.311 Maßgebend für das OVG ist nicht, wann die Behörde von der formellen Rechtswidrigkeit der Bescheinigung erfährt, sondern wann die Behörde von der materiellen Rechtswidrigkeit (Europarechtswidrigkeit) der Bescheinigung erfährt. Das heißt, die Entscheidung der Kommission über die Vereinbarkeit der Hilfe ist maßgebend. Dabei ist die Argumentation des OVG unbefriedigend. Dort heißt es: „Die Kenntnis von der formellen Illegalität der Beihilfe bringt die Frist nach §  48 Absatz IV VwVfG noch nicht zum Laufen, denn die formelle Illegalität einer Förderungsmaßnahme ist noch kein ausreichender Rechtsgrund für ihre Rücknehmbarkeit.“ 312 Diese Argumentation kann aus dem einfachen Grund, dass die Notifizierungspflicht schon für die Einhaltung des Verfahrens zur Rechtswidrigkeit der Hilfe Sorge getragen hat und es ferner dadurch zur Rückforderung kommt (selbst wenn diese Rückforderung kein Muss war)313, nicht hingenommen werden. Ergänzend zur Notifizierungspflicht kommt die Stand-Still-Verpflichtung hinzu, welche es der Kommission ermöglicht, im Einzelfall über die Beihilfe zu entscheiden.314 Folgt man dieser Begründung, würde das Notifizierungsverfahren komplett nutzlos und man käme zu dem Ergebnis, dass eine nachträgliche Genehmigung den Beihilfen ihre formelle Rechtswidrigkeit nimmt, was nicht stimmen kann.315 Auch bemerkenswert ist die Tatsache, dass das OVG Münster in dieser nicht rechtskräftigen Entscheidung das Problem des Normenkonfliktes komplett vermieden und nicht einmal als Erwägungspunkt betrachtet hatte. Diese Lösung wäre 310 BVerwG, Urt. v. 19.12.1984, BVerwGE 70, 356 ff. 311 BVerwG, Urt. v. 19.12.1984, BVerwGE 70, 356, 362 312 OVG Münster, Urt. v. 26.11.1991, JZ 1992, 1080 313 Spätestens mit der Entscheidung CELF I kann man nicht mehr daran zweifeln. 314 EuGH, Urt. v. 14.02.1990, Slg. 1990, I-307 315 Endgültig mit CELF-Entscheidung gelöst: Für die formell rechtswidrige Beihilfe ist diese entweder komplett zurückzuzahlen oder es sind die dementsprechenden Zinsen für die „Periode der Rechtswidrigkeit“, also zwischen der Vergabe bis zur Kommissionsgenehmigung, zu bezahlen. 99 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung im Großen und Ganzen unter heutiger Sichtweise richtig, doch damals waren die Zweifel und Unsicherheiten trotz Ermutigung in der Literatur noch zu groß. Während das OVG Münster einen „sicheren“ Lösungsansatz des §  48 VwVfG anstrebte, zeigte das OVG Koblenz am gleichen Tag im selben Jahr und in einem ähnlichen Fall erhebliche Schwierigkeiten, eine Entscheidung zu treffen. Dieses seltsame Zusammentreffen des Entscheidungsfalles ermöglichte es den Richtern, Zweifel festzustellen und zu analysieren. 2. Der Fall des OVG Koblenz: Die Antinomie des Urteils vom OVG Münster a) Sachverhalt Die Klägerin übernahm eine Aluminiumhütte. Wegen Strompreiserhöhungen war die Geschäftsführung der Klägerin dazu gezwungen, 330 Arbeitsplätze zu streichen. Die Regierung des Landes Rheinland-Pfalz war um die ökonomischen und politischen Folgen einer derartigen Schließung besorgt und schlug vor, Überbrückungshilfe zu gewähren. Der Bund musste auch diese Hilfe aussprechen. Die Hilfe wurde bewilligt und tatsächlich gewährt. In derselben Zeit erhielt die Kommission Kenntnis darüber, dass das Land Rheinland-Pfalz und die Bundesrepublik Deutschland diesem Unternehmen bereits Hilfe gewährleistet hatten. Doch die Hilfsmaßnahmen wurden gewährt vor der endgültigen Kommissionsentscheidung i. S. d. § 93 EWG (§ 108 AEUV). Weil das BVerwG nicht in der Lage war, die Rechtsdebatte alleine zu führen, bat es den EuGH um Hilfe mittels einer Vorabentscheidung. b) Rechtsgedankenweg des OVG Koblenz Um die Anwendung einer europarechtfreundlichen Auslegung des § 48 VwVfG zu vermeiden, stützte sich das OVG Koblenz auf eine enge Auslegung der Rechtsprechung des BVerwG316 und interpretierte den Inhalt der EuGH-Entscheidungen317 wortwörtlich. Das OVG ging davon aus, dass der § 48 Abs. 4 VwVfG die Rechtsanwendungsfehler abdeckt und dass die Rechtswidrigkeit ab dem Moment der Kommissionsentscheidung bekannt gegeben ist. Das OVG berücksichtigte eher die Interessen der Gemeinschaft und die aus den Verträgen resultierenden Pflichten. Doch die Interpretation der nationalen Verfahrensautonomie ist problematisch, denn in der Entscheidung heißt es: „Für den nationalen Richter kann Entsprechendes so lange nicht gelten, wie das Normengefüge aus nationalem und Gemeinschaftsrecht so ausgestaltet ist, daß § 48 VwVfG durch keine allgemeingültige Norm verdrängt wird.“ 318 316 BVerwG, Urt. v. 19.12.1984, BVerwGE 70, 356-365 317 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor; EuGH, Urt. v. 20.09.1990, Slg. 1990, I-3437, BUG-Alutechnik 318 OVG Koblenz, Urt. v. 26.11.1991; Stober, JZ 1992, 1087 f. 100 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Sicherlich war es die Absicht des OVG, den Gesetzgeber dazu zu bringen, das VwVfG zu rationalisieren, und zwar insbesondere im Hinblick auf die Kohärenz zwischen EG-Recht und nationalem Recht. c) Bewertung der Lösung des OVG Koblenz Die Lösung des OVG ging gegen einen Teil der herrschenden Lehrmeinung.319 Obwohl diese Lösung praktisch orientiert ist und eine „sichere“ Lösung anbietet, missachtet sie einen wesentlichen Punkt: Der Fall Deutsche Milchkontor betraf nur die Fälle der EG-rechtswidrigen EG-Beihilfe und hat demzufolge wenig mit dem Fall des OVG Koblenz gemeinsam. Es ist kein klarer Fall von indirektem Vollzug des EG-Rechts, sondern vielmehr eine Rückforderung durch nationales (Bund- und Länder-)Recht unter der Gemeinschaftsaufsicht mit den seit der Deutsche Milchkontor-Entscheidung anerkannten Schranken.320 Die Lösung des OVG Koblenz brachte das BVerwG noch einmal dazu, sich mit dem Sachverhalt und dem Inhalt des §  48 VwVfG erneut auseinanderzusetzen. Die Lösung des Großen Senats von 1984 war eindeutig zweideutig und hatte ihr Ziel verfehlt. Der Sachverhalt Alcan ist schwierig und weist auf alle Schwierigkeiten der Rückforderung europarechtswidriger Subventionsbescheide hin. Die Problematik zwischen EG-Recht und nationalem Recht ist bereits komplex, wird aber noch dadurch verkompliziert, dass verfahrensrechtliche Probleme innerhalb des nationalen Rechts existieren. Genauer gesagt: Die föderale Struktur ist insoweit ein weiteres Problem, als dass der Bund über keine Verfahrensbefugnis gegenüber den Ländern verfügt. Durch eine Vorlagefrage bat das BVerwG den EuGH um Hilfe bezüglich der Artikulierung zwischen dem § 48 Abs. 2 VwVfG und den gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen. Die sich immer wiederholenden Fragen bezüglich des Fristablaufs brachten das BVerwG der Meinungslehre näher.321 Mit der Antwort eines EU-Kommissars und vor dem Entscheidungsspruch begann die Ausschlussfrist zu laufen, denn alle die Rücknahme rechtfertigenden Tatsachen waren somit gegeben. Diese Auffassung des BVerwG wird von einigen Stimmen in der Literatur kritisiert.322 Der Kommissar mag ein Mitglied der Kommission323 sein, auf seine Antwort aber abzustellen, ist insoweit 319 Ehlers, Die Einwirkungen des Rechts der Europäischen Gemeinschaften auf das Verwaltungsrecht, DVBl. 1991, 611, 612; Fischer, Zur Rückforderung von unter Verstoß gegen Art.  92, 93 EWGV gewährten nationalen Beihilfen, DVBl. 1990, 1089-1095; ablehnend: Schmidt-Räntsch, Zur Behandlung EG-widriger Beihilfen, EuZW 1990, 376, 378-379 320 Happe, Zur innerstaatlichen Wirkung von Beihilfeentscheidungen, NVwZ 1993, 34 321 vgl. z. B. Schmidt-Räntsch, Zur Behandlung EG-widriger Beihilfen, EuZW 1990, 377; Stober, Probleme bei der Rücknahme gemeinschaftswidrig gewährter Beihilfen, JZ 1992, 1087-1088 322 vgl. Happe, Rückforderung von Zuwendungen nach negativer Kommissionsentscheidung im Beihilfeverfahren, NVwZ 1993, 32-36; Triantafyllou, Zur Europäisierung des Vertrauensschutzes, NVwZ 1992, 442; auch Dickersbach, Die Entwicklung des Subventionsrechts seit 1984, NVwZ 1993, 853-854 323 Die Entscheidungen der Kommission sind bindend: Pache, Rechtsfragen der Aufhebung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfebescheide, NVwZ 1994, 318, 321; Happe, Zur innerstaatlichen Wirkung von Beihilfeentscheidungen, NVwZ 1993, 32, 34; Richter, Rückforderung gemeinschaftswidriger Subventionen, DÖV 1995, 846, 849 101 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung kritisch, als dass er kein Rechtsträger ist und keinerlei Befugnis innehat, eine Entscheidung oder Vorentscheidung zu geben – selbst dann, wenn das Verhalten eines Kommissars in der Lage wäre, ein schutzwürdiges Interesse zu begründen. 3. Der Verweis an den EuGH Das BVerwG hat das Verfahren ausgesetzt und den EuGH um eine Vorabentscheidung zu folgenden Fragen ersucht: 1. Ist die zuständige Behörde aufgrund des Gebots, das nationale Recht so anzuwenden, „daß die gemeinschaftsrechtlich vorgeschriebene Rückforderung nicht praktisch unmöglich und das Gemeinschaftsinteresse voll berücksichtigt wird“, verpflichtet, gemäß einer bestandskräftigen Rückforderungsentscheidung der EG-Kommission den betreffenden Bewilligungsbescheid selbst dann noch zurückzunehmen, wenn sie die nach nationalem Recht im Interesse der Rechtssicherheit dafür bestehende Ausschlußfrist hat verstreichen lassen? 2. Wenn die Frage 1 positiv zu beantworten sein sollte: Ist die zuständige Behörde aufgrund des vorgenannten Gebots verpflichtet, gemäß einer bestandskräftigen Rückforderungsentscheidung der EG-Kommission den betreffenden Bewilligungsbescheid selbst dann zurückzunehmen, wenn die zuständige Behörde für dessen Rechtswidrigkeit in einem solchen Maße verantwortlich ist, daß die Rücknahme dem Begünstigten gegenüber als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheint? 3. Wenn die Fragen 1 und 2 positiv zu beantworten sein sollten: Ist die zuständige Behörde aufgrund des vorgenannten Gebots verpflichtet, gemäß einer bestandskräftigen Rückforderungsentscheidung der EG-Kommission die Rückzahlung der gewährten Beihilfe selbst dann noch zu verlangen, wenn dies nach nationalem Recht wegen Wegfalls der Bereicherung mangels Bösgläubigkeit des Beihilfeempfängers ausgeschlossen ist? 324 Diese Fragen spiegeln alle Probleme des Beihilferechts wider. Für das BVerwG war die Zusammenarbeit auf EU-Ebene zwar vorgesehen, aber ihre Reichweite war ihm noch unbekannt und nicht zu definieren. In diesen Fragen tauchen die Problematiken des Vertrauensschutzes, des Treu und Glauben-Prinzips, des Ausschlusses der Rücknahme wegen Verjährung und der Belastung der Beihilfeempfänger mit Zurechnung der Bösgläubigkeit auf. Die Vorschriften der Artikel 93 EWG waren für die deutschen Richter eindeutig. Das nationale Recht müsste soweit wie möglich Anwendung finden.325 Doch die grammatische Auslegung und die Anwendung der Rücknahmevorschriften, also §  48 VwVfG, führen dazu, dass die Rückforderung durch Rücknahme des rechtswidrigen Bewilligungsbescheids jedes Mal scheitert, wenn die Jahresfrist versäumt worden ist. Wahrscheinlich wusste das BVerwG, wie zu handeln war. Die Vor- 324 BVerwG, Urt. v. 28.09.1994, NVwZ 1995, 703-707 325 OVG Koblenz, Urt. v. 26.11.1991, NVwZ 1993, 82-85; VG Mainz, Beschluss v. 07.06.1990, EuZW 1990, 389-392 102 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland lagefrage war sicherlich also ad futurum gerichtet. Sie diente auch dazu, die Entscheidung des BVerwG zu stärken. Für die nationalen Richter ist die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Beihilfe an sich kein Problem. Die formelle Rechtswidrigkeit lässt sich leicht feststellen und die materielle Rechtswidrigkeit kann nur der Kommission entstammen, denn den nationalen Richtern steht es nicht zu, über die Vereinbarkeit der Maßnahme mit dem Binnenmarkt zu statuieren.326 Die nationalen Richter müssen aber bestimmen, wann die Rechtswidrigkeit eingetreten ist. Nach § 48 Abs. 4 VwVfG ist die Rücknahme des rechtswidrigen Verwaltungsakts nur innerhalb eines Jahres ab dem Zeitpunkt möglich, ab welchem die Behörde von den Tatsachen Kenntnis erlangt, welche die Rücknahme rechtfertigen. Das BVerwG hatte bereits im Fall einer nicht notifizierten Investitionszuwendung entschieden, dass die Jahresfrist frühestens mit der Bekanntgabe der Rückforderungsentscheidung der Kommission zu laufen beginnt.327 Der nationalen Behörde stünde mit dieser Rückforderungsentscheidung kein Ermessensfreiraum mehr zu.328 F. Die Antwort des EuGH: Die Alcan II-Entscheidung I. Die Wiederaufnahme der Logik der Deutsche Milchkontor-Entscheidung Der EuGH gab eine klare Antwort. Bezugnehmend auf ihre einheitliche Rechtsprechung analysierte und widerlegte der EuGH Punkt für Punkt die Argumentation des Unternehmens Alcan. Die Alcan-Entscheidung zeichnete sich dadurch aus, dass der EuGH den Deutsche Milchkontor-Fall wieder aufnahm, erweiterte und vervollständigte.329 Der Leitsatz des Deutsche Milchkontor-Falls sollte nicht nur im Falle der gemeinschaftsrechtswidrigen EG-Beihilfen gelten. Vielmehr waren sämtliche Beihilfen, darunter auch die national gewährten Beihilfen, betroffen. Es gab bei der Rückforderung auf nationaler Ebene keine strukturelle Unterscheidung mehr zwischen den Fällen der EG-Beihilfen und den staatlichen Beihilfen.330 Der EuGH betonte sehr stark die Verweise auf die Deutsche Milchkontor-Entscheidung und auf die Merkmale der Beihilferegelung. Zwar erfolgt die Rückforderung nach den einschlägigen Rechtsverfahrensvorschriften, aber das Gemeinschaftsinteresse, sprich das EG-Recht, muss bei der Rückforderung in „vollem Umfang“ gelten.331 Ferner wird ebenfalls präzisiert, inwieweit die „Schranken“ der Deutsche Milchkontor-Entscheidung gelten und was sie genau beinhalten. Der EuGH brachte zunächst die Mitgliedstaaten dazu, die Rückforderungspflicht zu respektieren, auch wenn die Behörde durch eines seiner Glieder, hier ein Bundesland, die Ausschlussfrist verstreichen ließ. Eine derartige Rückforderung steht dem 326 EuGH, Urt. v. 19.06.1973, Slg. 1973, I-661, Capolongo; EuGH, Urt. v. 17.06.1999, Slg. 1999, I-3735, Ifitalia 327 BVerwG, Urt. v. 19.12.1984, NJW 1985, 819 328 BVerwG, Urt. v. 17.02.1993, BVerwGE 92, 81-88 329 EuGH, Urt. v. 20.03.1997, Slg. 1997, I-1591, Alcan 330 EuGH, Urt. v. 20.03.1997, Slg. 1997, I-1591, Rn. 22-24, Alcan 331 EuGH, Urt. v. 02.02.1989, Slg. 1989, I-175, Kommission gegen Deutschland 103 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung Prinzip der Rechtssicherheit nicht entgegen, denn die Kommission hatte zuvor durch wiederholte Schreiben an das „sündige“ Land über die mehrmalige Rechtswidrigkeit der Maßnahme informiert.332 Dieses Schreiben erfüllt zwei Funktionen: zunächst einmal die Information über die Rechtswidrigkeit der Maßnahme. Selbst wenn die Vergabe der Beihilfe vor der Prüfung der Kommission erfolgt war, genügt diese Tatsache. Um die formelle Rechtswidrigkeit festzustellen, dient das Schreiben als zusätzlicher Schutz auch für den Beihilfeempfänger und für Konkurrenten333, denn durch dieses Schreiben kann sichergestellt werden, dass die Kommission sich bereits mit dem Sachverhalt auseinandergesetzt hat. Zudem kann nicht mehr behauptet werden, dass die Stellungnahme der Kommission unklar wäre. Die zweite Funktion des Schreibens hat implizit mit dem Beginn des Fristablaufs zu tun. Der Mitgliedstaat und seine Behörden verfügen über eine bestimmte Frist nach Bekanntgabe der Rechtswidrigkeit, um den Bewilligungsbescheid zurückzunehmen und ferner die Beihilfe zurückzufordern.334 Für den Beihilfeempfänger bedeutet dies, dass das Schreiben der Kommission in der Lage ist, die Berufung auf den Schutz des berechtigten Vertrauens zu verhindern. Der EuGH definierte ferner die Rolle der Mitgliedstaaten und reduzierte sie dabei auf das Wesentliche. Der EuGH, den Schlussanträgen seines Avocat général folgend335, betonte nämlich: „Die nationalen Behörden verfügen somit bezüglich der Rücknahme eines Bewilligungsbescheids über ‚keinerlei‘ Ermessen.“336 Ordnet die Kommission „durch eine Entscheidung, gegen die keine Klage erhoben worden ist, die Rückforderung zu Unrecht gezahlter Beträge an, so ist die nationale Behörde nicht berechtigt, irgendeine andere Feststellung zu treffen“337. Weiter verwendete der EuGH noch einmal eine harte Formulierung, um die Rechtslage endgültig klarzustellen. In dieser heißt es: „Da die nationale Behörde kein Ermessen besitzt, ist der Empfänger einer rechtswidrig gewährten Beihilfe nicht mehr im Ungewissen, sobald die Kommission eine Entscheidung erlassen hat, in der die Beihilfe für mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt und ihre Rückforderung verlangt wird.“338 Diese Formulierung dient nicht der Ausschaltung der Rechtssicherheit als rechtshinderndes Element zur Rückforderung der Beihilfe. Vielmehr sollte man in dieser Formulierung die Einschränkung dieses Prinzips sehen. Die Tatsache, dass die nationalen Behörden ihrer Pflicht verspätet nachgekommen sind, kann keine Rechtssicherheit begründen.339 332 Der Gegenstand einer Klage ist dann gegeben, wenn sich das Schreiben an den betroffenen Mitgliedstaat richtet. EuGH, Urt. v. 02.04.1998, Slg. 1998, I-1719 333 Im Wege der Konkurrentenklage: eingehender vgl: Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, S. 171 und 172; siehe auch BVerwG, Urt. v. 16.12.2010, BVerwG, Urt. v. 16.12.2010, BVerwGE 138, 322; BGH, Urt. v. 10.02.2011, BGHZ 188, 326 334 Eekhoff, Die Verbundaufsicht: gemeinschaftsrechtliche Aufsichtsverfahren und -mechanismen außerhalb des Vertragsverletzungsverfahrens, 229 335 Jacobs, Schlussanträge vom 12.11.1996, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-01591 336 EuGH, Urt. v. 20.03.1997, Slg. 1997, I-1591, Rn. 34, Alcan 337 EuGH, Urt. v. 20.03.1997, Slg. 1997, I-1591, Rn. 34, Alcan 338 EuGH, Urt. v. 20.03.1997, Slg. 1997, I-1591, Rn. 36, Alcan 339 OVG Münster, Urt. v. 26.11.1991; Erbguth, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 16, Rn. 35; Cremer, Der praktische Fall – Rechtsschutz eines Konkurrenten, VR 1999, 63; Winkler, Der Fall Alcan, DÖV 104 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Der Punkt 37 der Entscheidung340 sollte so verstanden werden, dass, wenn die nationalen Behörden rechtzeitig gehandelt hätten, deren Prüfungsergebnis einer Verletzung der Rechtssicherheit möglicherweise anderweitig ausgefallen wäre. 1. Die Bestimmung der Reichweite der nationalen Rechtsgrundsätze Die Alcan II-Entscheidung bot auch Anlass für den EuGH, eine Stellungnahme über die Anwendung der nationalen Verfahrensvorschriften und Rechtgrundsätze vorzunehmen. Die zweite gestellte Frage an den EuGH betraf die Verpflichtung der Rückforderung, wenn diese gegen das Prinzip Treu und Glauben verstoßen würde. Bezüglich dieser Frage war das Verhalten des Landes mehr als fragwürdig. Die Beihilfe wurde quasi zwangsweise durch das Land erteilt. Zudem ließ das Land die Ausschlussfrist verstreichen und tendierte, während der Verhandlungen und der Aufklärung der Rechtslage, trotz seines rechtswidrigen Verhaltens, zur Rücknahme. Der EuGH versagte der Beihilfeempfängerin das berechtigte Vertrauen auf die Ordnungsmäßigkeit, weil eine Verpflichtung für die Empfängerin bestehe, sicherzustellen, dass das Notifizierungsverfahren eingehalten worden ist. Die Rückforderungsanordnung kann nicht vom Verhalten der Behörde (auch eines Landes) abhängen.341 Der EuGH verstärkte diese Argumentation mit der Begründung, dass, wenn das Vertrauen in die Ordnungsmäßigkeit der Beihilfe bestätigt gewesen wäre, die gemeinschaftsrechtlich gebotene Rückforderung der Beihilfe praktisch unmöglich gemacht worden wäre. Die dritte Frage an den EuGH betraf die Nicht-Rückforderung der Beihilfe wegen einer möglichen Verletzung des Prinzips des Wegfalls der Bereicherung. Der EuGH hatte mit der Deutsche Milchkontor-Entscheidung erkannt, dass die nationalen Verfahrensvorschriften und auch die Rechtseinrede Anwendung fanden.342 Dennoch lehnte der EuGH den „Wegfall der Bereicherung“ im konkreten Fall strikt ab. Der EuGH untermauerte seine Argumentation mit der Übernahme seiner eigenen Rechtsprechung.343 Ein beihilfebegünstigtes Unternehmen darf nur auf die Ordnungsmäßigkeit der Beihilfe vertrauen, wenn diese unter Einhaltung des in Artikel 93 EGV vorgesehenen Verfahrens gewährt wurde. Die Alcan II-Entscheidung bejaht, dass dem Beihilfeempfänger in diesem Fall kein Entreicherungseinwand nach § 49 Abs. 2 VwVfG zusteht. Im Falle der formell rechtswidrigen Beihilfen sind nur die bereits gewährten Leistungen (inklusive Verzinsung) während der Periode der formellen Rechtswidrigkeit, 1999, 149; Schütz/Dibelius, Die verkonsumierte Subvention – Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger staatlicher Beihilfen, Jura 1998, 427, 433 f.; Richter, Rückforderung gemeinschaftswidriger Subventionen, DÖV 1995, 846, 850, 854; Fastenrath, Anm. zu OVG Münster 26.11.1991, JZ 1992, 1080-1084; Triantafyllou, Zur Europäisierung des Vertrauensschutzes, NVwZ 1992, 440 340 EuGH, Urt. v. 20.03.1997, Slg. 1997, I-1591, Rn. 37, Alcan 341 EuGH, Urt. v. 20.03.1997, Slg. 1997, I-1591, Rn. 41, Alcan, 342 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor; EuGH, Urt. v. 20.09.1990, Slg. 1990, I-3437, BUG-Alutechnik 343 EuGH, Urt. v. 20.09.1990, Slg. 1990, I-3437, BUG-Alutechnik 105 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung sprich zwischen der Vergabe der Hilfe und dem Treffen einer Entscheidung der Kommission, zurückzuerstatten.344 Die Verwendung einer derartigen Formulierung ist ein Zeichen dafür, dass der EuGH ein klares Signal senden wollte. Der EuGH wollte sowohl die Prinzipien des effet utile345 und der loyalen Zusammenarbeit als auch seine Haltung seit der Deutsche Milchkontor346-Entscheidung verstärken. Dies wird vor allem ersichtlich durch seine sich ständig wiederholende Ansicht, die Rückforderung der Beihilfe als „praktisch unmöglich“ anzusehen. Die Rückforderung von Beihilfen (egal ob von EG-Beihilfen oder rein nationalen Subventionen) erfolgte zwar nach reinen nationalen Verfahrensvorschriften347, aber diese Rechtshindernisse der nationalen Verfahrensvorschriften, selbst wenn sie gelten, sollen so ausgelegt werden, dass die Rückforderung nicht undurchführbar wird.348 Die Autonomie in Verfahrensfragen darf nicht uneingeschränkt bestehen.349 2. Konsequenzen für das deutsche Verwaltungsrecht Wenn man eine durch einen Verwaltungsakt gewährte Beihilfe zurückfordern möchte, muss zunächst geprüft werden, inwieweit der gewährte Verwaltungsakt aufhebbar ist. Dies erfolgt aufgrund der nationalen Verfahrensautonomie durch das einschlägige Verwaltungsverfahrensrecht. Es muss zunächst geprüft werden, ob speziellere Vorschriften Anwendung finden (das MOG oder das Euratom-Abkommen sind dann zu berücksichtigen und sie stellen jeweils ein lex specialis dar). Gemäß § 48 VwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er bestandskräftig geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder die Vergangenheit zurückgenommen werden. Die Rücknahme eines Subventionsbescheids setzt somit voraus, dass dieser rechtswidrig war. Der maßgebliche Zeitpunkt für die rechtliche Beurteilung ist, wenn der Subventionsbescheid bestandskräftig geworden ist, und somit der Zeitpunkt des Eintritts seiner Unanfechtbarkeit durch Bestandskraft.350 Die Rücknahme und der Widerruf bilden die Untergliederungen der Aufhebung. Die Rücknahme kommt grundsätzlich in Fällen von ursprünglich rechtswidrigen Verwaltungsakten in Betracht. Der Widerruf kommt dagegen in Betracht in den Fällen der rechtmäßigen Verwaltungsakte.351 Grundsätzlich haben sich in der Literatur einige Stimmen dafür ausgesprochen, dass ein ursprünglich rechtmäßiger, aber 344 EuGH, Urt. v. 12.02.2008, Slg. 2008, I-469 345 EuGH, Urt. v. 15.07.1964, Slg. 1964, I-1251, Costa/ENEL; EuGH, Urt. v. 12.06.1980, Slg. 1979, I-1887, Express Dairy Food 346 Bestätigt auch durch EuGH, Urt. v. 02.02.1989, Slg. 1989, I-175, Kommission gegen Deutschland 347 BVerwG, Urt. v. 14.08.1986, BVerwGE 74, 357, 360; BVerwG, Urt. v. 17.02.1993, BVerwGE 92, 81, 82; BVerwG, Urt. v. 28.9.1994, NVwZ 1995, 703 348 EuGH, Urt. v. 05.03.1980, Slg. 1980, I-617, Ferwerda 349 Schlussanträge des Generalanwalts Darmon vom 29.11.1988 zum Urteil, Rs. C-94/87, Slg. 1989, I-175, Kommission gegen Deutschland 350 vgl. BVerwG, Urt. v. 07.12.1999, BVerwGE 110, 140, 143; BVerwG, Urt. v. 03.08.2004, BVerwGE 121, 315, 323 351 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11, S. 296, Rn. 11 106 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland wegen später eintretender Rechtswidrigkeit rechtswidrig gewordener Verwaltungsakt alleine durch die Rücknahmeregelung des § 48 VwVfG abgedeckt ist.352 II. Die Reaktionen zur Alcan II-Entscheidung Die Alcan-Entscheidung adressiert eine scharfe Kritik an §  48 VwVfG. Diese Kritik wird natürlich in einigen Stimmen der Literatur als Kriegserklärung wahrgenommen. Wiederum kritisieren diese Autoren die Alcan-Entscheidung scharf und betrachten sie als ausbrechenden Akt.353 Das nationale Recht erkennt keine Wirksamkeit des ausbrechenden Akts an.354 Das ist der Sinn der Solange-I-Entscheidung355, in welcher sich das BVerfG befugt sah, die Akte der Gemeinschaft am Maßstab des Grundgesetzes zu überprüfen, da der Integrationsprozess der Gemeinschaft noch nicht so entwickelt war. Doch die Alcan-Entscheidung wurde lange nach der Solange-II-Entscheidung gefällt, sodass die Argumentation von Scholz mit der Heranziehung der Solange-I-Entscheidung nicht überzeugen konnte und bis heute nicht überzeugen kann. Die Kritik bestand darin, dass der § 48 VwVfG insgesamt ausgehebelt und aufgelöst worden wäre und dadurch der Vertrauensschutz nie hätte vom EuGH anerkannt werden können356 und dass der EuGH praktisch die systematische Rückforderung rechtswidriger Beihilfe anordnen würde. Die Heranziehung der aus der Solange-I-Entscheidung hervorgegangenen Logik357 konnte ebenfalls nicht überzeugen, denn durch die Solange-II-Entscheidung358 betrachtete das BVerfG den Schutz der Grundrechte durch den EuGH als genügend.359 Diesen Autoren360 zufolge darf der EuGH prüfen, ob das nationale Recht, sprich die Regelung des § 48 VwVfG, grundsätzlich die Rückforderung nicht von vornherein 352 Schenke, Die verwaltungsbehördliche Aufhebung nachträglich rechtswidrig gewordener Verwaltungsakte?, DVBl. 1989, 433-441; OVG Münster, Urt. v. 26.08.1987, NVwZ-RR 1988, 1-2 353 Scholz, Zum Verhältnis von europäischem Gemeinschaftsrecht und nationalem Verwaltungsverfahrensrecht, DöV 1998, 263, 268; Scholz/Hofmann, Perspektiven der europäischen Rechtsordnung, ZRP 1998, 295, 298; Frowein, Kritische Bemerkungen zur Lage des deutschen Staatsrechts aus rechtsvergleichender Sicht, DöV 1998, 806, 807 f.; Kämmerer, Subventionen, in: Isensee/ Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, § 124, S. 1434, Rn. 68 354 So die Formulierung aus der Maastrichter Entscheidung: BVerfG, Urt. v. 12.10.1993, BVerfGE 89, 155 355 BVerfG, Urt. v. 29.05.1974, BVerfGE 37, 271 356 Ein Beispiel, wo der Vertrauensschutz stattgegeben ist: EuGH, Urt. v. 24.11.1987, Slg. 1987, I-04617, Rijn-Schelde-Verolme (RSV) 357 EuGH, Urt. v. 28.05.1975, Slg. 1975, I-01219, Roland Rutili gegen Ministre de l’intérieur; EuGH, Urt. v. 14.05.1974, Slg. 1974, I-491, J. Nold gegen Kommission 358 BVerfG, Urt. v. 22.10.1986, BVerfGE 73, 339, 374 ff.; Später bestätigt und vervollständigt durch die Bananenmarkt-Entscheidung, BVerfG, Urt. v. 07.06.2000, BVerfGE 102, 147 359 BVerfG, Urt. v. 22.10.1986, BVerfGE 73, 339, 374 ff. 360 Scholz, Zum Verhältnis von europäischem Gemeinschaftsrecht und nationalem Verwaltungsverfahrensrecht, DöV 1998, 263, 268; Scholz/Hofmann, Perspektiven der europäischen Rechtsordnung, ZRP 1998, 295, 298; Frowein, Kritische Bemerkungen zur Lage des deutschen Staatsrechts aus rechtsvergleichender Sicht, DöV 1998, 806, 807 f.; Kämmerer, Subventionen, in: Isensee/ Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, § 124, S. 1434, Rn. 68 107 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung verunmöglicht. Der EuGH darf jedoch nicht die nationalen Rechtsvorschriften selbst auslegen, beschränken oder anwenden.361 Bedenklich war auch die Diskrepanz innerhalb der Konzeption des Vertrauensschutzes.362 Für das deutsche Recht ist der Vertrauensschutz quasi impliziert. Von dieser Systematik aus muss bewiesen werden, dass der Begünstigte nicht schutzwürdig ist. Hier verlangt der EuGH, dass der Begünstigte sich über das Einhalten des Notifizierungsverfahrens aktiv informiert. Der Vertrauensschutz muss im Beihilferecht auf europäischer Ebene aktiv erworben werden. Die Beihilfeempfänger haben somit einen starken Anreiz, um die Handlung des Staates im weiteren Sinne zu kontrollieren, selbst wenn diese Ermutigung nicht in den nationalen Rechtsvorschriften auftaucht. Hier scheint der EuGH nicht mehr so streng zu sein, wenn er in Erwägung zieht, dass im Fall Alcan das Unternehmen genug wirtschaftliche Bedeutung hatte, um sich beraten zu lassen.363 Selbst wenn die Kritik vehement ist, darf nicht vergessen werden, dass der EuGH die Rückforderung nicht systematisch verlangt.364 Diese Rückforderung darf nicht erschwert oder praktisch unmöglich gemacht werden. Das heißt jedoch nicht, dass die Rückforderung systematisch zu erfolgen hat. Die nationalen verfahrensrechtlichen Vorschriften sind anzuwenden, aber die Einrede darf nicht aus dem nationalen Recht stammen. Vielmehr erkennt der EuGH die Selbstbindung an europäische Prinzipien an, selbst wenn diese ursprünglich in den Mitgliedstaaten zu finden sind. Das Vertrauensschutzgebot ist ebenfalls Bestandteil der europäischen Prinzipien365 und gehört somit zum (ungeschriebenen) Primärrecht. Der EuGH erwähnt das Prinzip des Vertrauensschutzes, ohne irgendwelche Verweise auf die nationalen Rechtsvorschriften zu machen.366 Der EuGH kippte nicht die Gesamtheit der Regelung des § 48 VwVfG. Vielmehr wird erwartet, dass die Beihilfe einen Sonderfall des Verwaltungsrechts darstellt. Des Weiteren wird in diesem Fall keine Hierarchie angestrebt, sondern eine Harmonie zwischen der nationalen und der supranationalen Ebene. Deswegen lehnt der EuGH den Vertrauensschutz nicht grundsätzlich ab. Ein Begünstigter, der auf das schutzwürdige Vertrauen besteht, darf eine Klage gegen die Kommissionsentscheidung nach § 173 EGV erheben.367 Der EuGH spricht sich auch nicht generell gegen Einwände, wie etwa den Wegfall der Bereicherung, aus. 361 Scholz, Zum Verhältnis von europäischem Gemeinschaftsrecht und nationalem Verwaltungsverfahrensrecht, DöV 1998, 263, 264 362 Fastenrath, Anm. zu OVG Münster Urteil, JZ 1992, 1080-1084 363 BVerfG, Urt. v. 29.05.1974, BVerfGE 37, 271-305 364 OVG Münster, Urt. v. 26.11.1991, NVwZ 1993, 82-85; Knösel, Probleme bei der Rückforderung EG-widrig gewährten Beihilfen, VR 1992, 160; Kuntze, in: Bergmann/Kenntner (Hrsg.), Deutsches Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluss, 2002, Rn. 62 365 EuGH, Urt. v. 28.04.1988, Slg. 1988, I-2213; EuGH, Urt. v. 01.04.1993, Slg. 1993, I-1761 366 EuGH, Urt. v. 24.02.1987, Slg. 1987, I-901, Deufil; EuGH, Urt. v. 20.09.1990, Slg. 1990, I-3437, BUG-Alutechnik 367 EuGH, Urt. v. 24.02.1987, Slg. 1987, I-901, Deufil 108 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland III. Die Lehre aus der Alcan-Entscheidung und die Modifizierung des § 48 VwVfG Stimmen der Literatur hatten vor der Alcan-Entscheidung bereits den Rechtsstreit antizipiert und vor ihm gewarnt.368 Die Antwort des Bundesverwaltungsgerichts gab diesen europarechtlichen Autoren recht.369 Im Kern des Problems stand die „Gesetzmäßigkeit“ der Handlung der Verwaltung. Im engeren Sinne beschränkt sich diese Gesetzmä- ßigkeit nur auf „deutsche Behörden“. Die Lösung der europarechtfreundlichen Autoren bestand lediglich darin, diese Gesetzmäßigkeit auf die europäische Ebene auszuweiten. Aus staatsrechtlicher Perspektive haben die Institutionen der europäischen Ebene nur so viel gemacht, wie sie dazu verpflichtet sind. Der Grundsatz „Die Staaten bleiben ‚Herren der Verträge‘“370bringt dies zum Ausdruck. Diese „Gesetzmäßigkeit“ auf die supranationale Ebene zu erstrecken, bedeutet eigentlich nur, seine eigene Rechtsordnung zu respektieren, und stellt keinen inhaltlichen Widerspruch dar. Praktisch bedeutet dies, dass der Reichweite des nationalen Vertrauensschutzes mit den Alcan II- und Ölmühle-Entscheidungen eingegrenzt wurde. Verstößt eine durch Bewilligungsbescheid gewährte Beihilfe gegen § 108 Abs. 3 AEUV, ist diese Beihilfe nach einschlägigen nationalen verfahrensrechtlichen Vorschriften grundsätzlich zurückzufordern. Dies bedeutet die Rücknahme des ursprünglichen Bescheids nach §  48 VwVfG unter Berücksichtigung der Abs. 2-4 VwVfG.371 Weil das Gemeinschaftsinteresse „vollen Umfang“372 genießen sollte, dürfen diese Einschränkungen nicht zur praktischen Unmöglichkeit der Rückforderung führen. Der EuGH, gestützt auf das Ziel der Wiederherstellung der ursprünglichen wirtschaftlichen Lage, deformiert und präzisiert die Tragweite des Prinzips des Vertrauensschutzes. Selbst wenn die Anwendung bestimmter Einwände, wie bspw. der „Wegfall der Bereicherung“ oder der „Verstoß gegen Treu und Glauben“, erheblich beschränkt worden sind, bleiben diese gültig373, wenn auch schwieriger durchzusetzen. 368 Fischer, Zur Rückforderung von unter Verstoß gegen Art. 92, 93 EWGV gewährten nationalen Beihilfen, DVBl. 1990, 1089-1095; Ehlers, Die Einwirkungen des Rechts der Europäischen Gemeinschaften auf das Verwaltungsrecht, DVBl. 1991, 609; Schmidt-Räntsch, Zur Behandlung EG-widriger Beihilfen, EuZW 1990, 376 ff.; Triantafyllou, Zur Europäisierung des Vertrauensschutzes, NVwZ 1992, 436, 439; Stober, Probleme bei der Rücknahme gemeinschaftswidrig gewährter Beihilfen, JZ 1992, 1084-1087 369 Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz: Eine vergleichende Untersuchung zum Verhältnis von vertraglicher Bindung und staatlicher Normsetzungsautorität, S. 455 370 BVerfG, Urt. v. 30.06.2009, BVerfGE 123, 267, 298 371 Scholz, Zum Verhältnis von europäischem Gemeinschaftsrecht und nationalem Verwaltungsverfahrensrecht, DöV 1998, 261, 264; Scholz/Hofmann, Perspektiven der europäischen Rechtsordnung, ZRP 1998, 295, 298; Triantafyllou, Zur Europäisierung des Vertrauensschutzes, NVwZ 1992, 436-439; Stober, Probleme bei der Rücknahme gemeinschaftswidrig gewährter Beihilfen, JZ 1992, 1084-1087; Fischer, Zur Rückforderung von unter Verstoß gegen Art. 92, 93 EWGV gewährten nationalen Beihilfen, DVBl. 1990, 1089-1095; Ehlers, Die Einwirkungen des Rechts der Europäischen Gemeinschaften auf das Verwaltungsrecht, DVBl. 1991, 605, 609; Schmidt-Räntsch, Zur Behandlung EG-widriger Beihilfen, EuZW 1990, 376; OVG Münster, Urt. v. 26.11.1991, NVwZ 1993, 79-82; OVG Koblenz, Urt. v. 26.11.1991, NVwZ 1993, 82-85 372 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor 373 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor; EuGH, 20.09.1990, Slg. 1990, I-03437, BUG-Alutechnik; Triantafyllou, Zur Europäisierung des Vertrauensschutzes, NVwZ 1992, 109 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung IV. Die Alcan II-Implementierung 1. Die Alcan II-Implementierung durch das BVerwG Das BVerwG nahm sämtliche Konsequenzen der Alcan II-Entscheidung wahr und implementierte sie.374 Bezugnehmend auf seine vorherige Rechtsprechung375 ging das BVerwG tiefgründig auf die Argumentation der „Gegenseite“ ein376 und bestimmte, wie sich das Verwaltungsrecht gegenüber dem Gemeinschaftsrecht zu verhalten hat. Die Rechtsbindung des BVerwG an die Rechtsprechung des EuGH erfolgte insbesondere durch Vorabentscheidungen.377 Zudem gibt es eine Rechtsbindung des BVerwG an das Gemeinschaftsrecht378, welches eine besondere Stelle in der Argumentation des BVerwG für die Entscheidungslenkung einnimmt. Der von einigen Stimmen in der Literatur erhobene Vorwurf der Kompetenzüberschreitung379 wurde ebenfalls vom BVerwG analysiert und für unbegründet erklärt. Das BVerwG wird darauf hinweisen, dass sich die gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen aus den Verträgen ergeben und keineswegs einen Zwang von außerhalb darstellen. Vielmehr verpflichtet sich dem deutschen Staat gegenüber der Gemeinschaft bzw der Union, die Verträge zu respektieren. Die Machtübergabe auf die supranationale Ebene erfolgt freiwillig durch den Staat selbst. Diese Kompetenzübergabe wird aus diesen Gründen vom BVerfG ständig kontrolliert.380 Dies geschieht insbesondere dann, wenn neue Kompetenzen zur Gemeinschaft bzw. Union transferiert werden.381 436, 439; Stober, Probleme bei der Rücknahme gemeinschaftswidrig gewährter Beihilfen, JZ 1992, 1084-1087; Fischer, Zur Rückforderung von unter Verstoß gegen Art. 92, 93 EWGV gewährten nationalen Beihilfen, DVBl. 1990, 1089-1095; Ehlers, Die Einwirkungen des Rechts der Europäischen Gemeinschaften auf das Verwaltungsrecht, DVBl. 1991, 605, 608; Schmidt-Räntsch, Zur Behandlung EG-widriger Beihilfen, EuZW 1990, 376 ff.; Triantafyllou, Zur Europäisierung des Vertrauensschutzes, NVwZ 1992, 436, 439-440; vehement ablehnend: Scholz, Zum Verhältnis von europäischem Gemeinschaftsrecht und nationalem Verwaltungsverfahrensrecht, DöV 1998, 261, 264; Scholz/Hofmann, Perspektiven der europäischen Rechtsordnung, ZRP 1998, 295-298 374 BVerwG, Urt. v. 23.04.1998, BVerwGE 106, 328-338 375 BVerwG, Urt. v. 14.08.1986, BVerwGE 74, 357; BVerwG, Urt. v. 17.02.1993, BVerwGE 92, 81 376 Deutlich sichtbar anhand der folgenden Formulierung: „Außerdem sei diese Regelung durch die Eliminierung aller Vertrauensschutzelemente nicht mehr mit dem Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes vereinbar.“ in BVerwGE 106, 328, Rn. 16 377 Bereits ersichtlich in BVerfG, Urt. v. 22.10.1986, BVerfGE 73, 339, 374 ff. sowie in BVerfG, Urt. v. 08.04.1987, BVerfGE 75, 223 378 BVerwG, Urt. v. 23.04.1994, BVerwGE 106, 328, Rn. 21 und 24; bestätigend: Ehlers, Die Vereinbarkeit der „Alcan“-Rechtsprechung des EuGH, mit dem deutschen Verfassungsrecht, DZWir 1998, 491-494 379 Scholz, Zum Verhältnis von europäischem Gemeinschaftsrecht und nationalem Verwaltungsverfahrensrecht, DöV 1998, 261, 264; Scholz/Hofmann, Perspektiven der europäischen Rechtsordnung, ZRP 1998, 295-298; Frowein, Kritische Bemerkungen zur Lage des deutschen Staatsrechts aus rechtsvergleichender Sicht, DöV 1998, 806, 807 f.; Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, S. 151 und S. 178-181 380 BVerfG, Urt. v. 29.05.1974, BVerfGE 37, 271, 280 ff.; BVerfG, Urt. v. 22.10.1986, BVerfG, Urt. v. 22.10.1986, BVerfGE 73, 339,374 ff.; BVerfG, Urt. v. 12.10.1993, BVerfGE 89, 155, 174 ff.; BVerfG, Urt. v. 09.06.1971, BVerfGE 31, 145, 174; BVerfG, Urt. v. 08.04.1987, BVerfGE 75, 223, 235, 242; BVerfG, Urt. v. 07.06.2000, BVerfGE 102, 147, 162 ff. 381 BVerfG, Urt. v. 12.10.1993, BVerfGE 89, 155; neuere Beispiele zu finden in folgenden Entscheidungen: BVerfG, Urt. v. 30.06.2009, BVerfGE 123, 267, Lissabon; BVerfG, Urt. v. 12.09.2012, BVerfGE 110 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Das BVerwG wird seine rechtliche Untersuchung in concreto durchführen und sich auf die wirtschaftliche Bedeutung des Unternehmens fokussieren, um eine Rechtsberatung leisten zu können. Bemerkenswert ist die Tatsache, dass das BVerwG nicht mehr versucht, eine Hierarchie zwischen Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht zu sehen; vielmehr kam man auf die Idee der (loyalen) Zusammenarbeit, also auf Idee der Harmonie zwischen beiden Rechtsordnungen.382 Das nationale Recht sollte so ausgelegt werden, dass die Interessen der Gemeinschaft sich möglichst weit durchsetzen können.383 Diese Auslegung der Beihilferegelung seitens des nationalen Richters ist nur deswegen möglich geworden, da das BVerwG verstanden hat, worin das wesentliche Ziel des Notifizierungsverfahrens besteht. Des Weiteren sind die Beihilferegelung und die loyale Zusammenarbeit zwischen der europäischen Ebene und den mitgliedstaatlichen Stellen durch das BVerwG gut implementiert worden.384 Aus diesem Grund kann das Vertrauen des Subventionsempfängers abweichend von der Regel des § 48 Abs. 2 Satz 2 VwVfG und unabhängig von den Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG für „schutzunwürdig“ erklärt werden, wenn das öffentliche Rücknahmeinteresse stark vom Gemeinschaftsinteresse geprägt ist. Für Subventionsfälle bedeutet dies, dass das Ermessen der nationalen Stellen auf null reduziert sein muss. Das Überwachungsverfahren und die Meldepflicht der neuen Beihilfe werden zur zwingenden Voraussetzung, wenn der Beihilfebegünstigte sich auf schutzwürdiges Vertrauen oder sogar auf den Wegfall der Bereicherung berufen will. Das Notifizierungsverfahren gewährleistet die Ordnungsmäßigkeit der Beihilfe und fixiert somit die rechtlichen Beziehungen zwischen allen Akteuren bzw. Rechtsstreitparteien. Für das BVerwG ist die Berücksichtigung eines Amtshaftungsanspruchs ausgeschlossen, weil die Tatbestände der Amtshaftung mit den Tatbeständen des Vertrauensschutzes identisch sind. Die Rechtfertigung und Begründung des Vertrauensschutzes in dem Notifizierungsverfahren Anwendung finden. Somit ist der Vertrauensschutz denaturiert und wird für Subventionsfälle nicht implizit vermutet. Vielmehr müssen die Beihilfeempfänger sich ständig vergewissern, dass der Staat im weitesten Sinne das Notifizierungsverfahren eingehalten hat und weiter einhält. Die Knappheit der Entscheidung und ihre Schlichtheit waren Grund des Ersuchens einer Verfassungsbeschwerde. 132, 195, ESM-Urteil 382 ablehnend: Ehlers, Rechtsprobleme der Rückforderung von Subventionen, GewArch 1999, 309 383 Schmidt-Räntsch, Zur Behandlung EG-widriger Beihilfen, EuZW 1990, 378 384 BVerwG, Urt. v. 23.04.1998, BVerwGE 106, 328, Rn. 27: „Der Gerichtshof zieht damit lediglich die Konsequenz aus der in Wirtschaftskreisen als allgemein bekannt vorauszusetzenden Tatsache, daß nationale Beihilfen nach Art. 93 Abs. 3 EGV der Kommission anzuzeigen sind und deren Kontrolle unterliegen. Der grundsätzliche Ausschluß von Vertrauensschutz in Fällen, in denen dieses Verfahren nicht eingehalten wurde, stellt keinen Verstoß gegen rechtsstaatliche Prinzipien dar. Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß der Europäische Gerichtshof den Vertrauensschutz bei Nichteinhaltung des Verfahrens nach Art. 93 Abs. 3 EGV nur ‚im Grundsatz‘ verneint.“ 111 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung 2. Die Alcan II-Implementierung durch das BVerfG Das BVerfG musste hierzu Stellung nehmen im Hinblick auf den Inhalt und die Tragweite des Vertrauensschutzes. Weiterhin war die Frage nach der Bestimmung des Gleichgewichts zwischen Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht zu klären. Die Entscheidung ist relativ kurz gefasst, doch ihre Aussagekraft besteht darinkommt dadurch zustande, dass die Knappheit den Juristen dazu zwingt, sich mit der Rechtsprechung des BVerfG auseinanderzusetzen. a) Kein Vorliegen eines ausbrechenden Rechtsakts Die Frage nach einem ausbrechenden Rechtsakt385 i. S. d. Maastrichter Entscheidung wurde auch behandelt. In der Entscheidung hieß es: „Die Frage nach einem ausbrechenden Rechtsakt im Sinne des Maastricht-Urteils des Bundesverfassungsgerichts (…) stellt sich im vorliegenden Verfahren nicht.“386 Die Argumentation des Richters beschränkt sich hier nur darauf zu behaupten, dass die Entscheidung vom EuGH nur die Rückforderung der Kommissionsanordnung unterstützt und die Durchsetzbarkeit der Beihilfevorschriften gewährleistet. Da der EuGH grundsätzlich „nationalen Regelungen nicht entgegensteht“387, kann nicht behauptet werden, dass die EuGH-Entscheidungen systematisch den Vertrauensschutz ausscheiden lassen. Demzufolge kann nicht behauptet werden, es werde unmittelbar gemeinschaftsrechtliches Verwaltungsrecht geschaffen bzw. es werde nationales Verwaltungsrecht abgeschafft. Das bedeutet bei Weitem nicht, dass der EuGH keinen Einfluss auf das deutsche Verwaltungsrecht ausübt.388 Die formelle und materielle Gemeinschaftswidrigkeit konnte in diesem Fall erkannt werden; daher konnte kein verfassungsrechtlich schutzwürdiges Vertrauen gegeben sein. Diese Argumentation impliziert eine Bindung an das Gemeinschaftsrecht, insbesondere an die Entscheidungen des EuGH. Dadurch stellt sich ferner die Frage des Anwendungsvorrangs. b) Der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts und die Bindung an EuGH-Entscheidungen Der Anwendungsvorrang erklärt sich unter anderem dadurch, dass das BVerfG die Verwirklichung eines „vereinten Europas“ i. S. d. Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG anstrebt.389 385 BVerfG, Urt. v. 12.10.1993, BVerfGE 89, 155, 188: „Würden etwa europäische Einrichtungen oder Organe den Unionsvertrag in einer Weise handhaben oder fortbilden, die von dem Vertrag, wie er dem deutschen Zustimmungsgesetz zugrunde liegt, nicht mehr gedeckt wäre, so wären die daraus hervorgehenden Rechtsakte im deutschen Hoheitsbereich nicht verbindlich. Die deutschen Staatsorgane wären aus verfassungsrechtlichen Gründen gehindert, diese Rechtsakte in Deutschland anzuwenden. Dementsprechend prüft das Bundesverfassungsgericht, ob Rechtsakte der europäischen Einrichtungen und Organe sich in den Grenzen der ihnen eingeräumten Hoheitsrechte halten oder aus ihnen ausbrechen.“ 386 BVerfG, Urt. v. 17.02.2000, DVBl. 2000, 900 387 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor 388 EuGH, Urt. v. 24.02.1987, Slg. 1987, I-901, Deufil 389 BVerfG, Urt. v. 12.10.1993, BVerfGE 89, 155, 179 112 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland In der Entscheidung des BVerfG hieß es: „Die Nichtanwendung der Jahresfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG ist eine Frage der Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts. Die Entscheidung vom Bundesverwaltungsgericht, die Fristregelung nicht anzuwenden, beruht auf dem Grundsatz, dass dem Gemeinschaftsrecht Vorrang vor dem einfachen deutschen Recht zukommt.“ Dabei ist die Verwendung des Wortes „einfach“ mehr als merkwürdig, insbesondere im Hinblick auf die heftige rechtliche Auseindersetzung in der Literatur.390 Vielmehr wollte das BVerfG mit der Wahl des Wortes „einfach“ seiner ständigen Rechtsprechung391 treu bleiben und darauf hinweisen, dass das „nicht-einfache“ Recht einen Anwendungsvorrang genießen muss. Das BVerfG konkretisiert dadurch die in den Verträgen vorgesehene loyale Zusammenarbeit.392 Allerdings wurde die Schranke dieses Anwendungsvorrangs nicht in dieser Entscheidung abgeklärt. Die Maastricht-Entscheidung scheint demnach noch maßgeblich zu sein. In diesem Fall ist das Gemeinschaftsrecht nicht nur seitens des EuGH393, sondern auch seitens des BVerfG „anwendungsvorrangig“ gegenüber dem nationalen Recht. Es ist die Pflicht des Mitgliedstaates, das Gemeinschaftsinteresse zu berücksichtigen. Das schutzwürdige Vertrauen kann weder systematisch vor dem Interesse der Gemeinschaft platziert werden noch systematisch wegen dieses Interesses ausscheiden. 3. Konsequenzen für das deutsche Verwaltungsrecht: Kein schutzwürdiges Vertrauen wegen des Gemeinschaftsrechts Um die Verfassungsbeschwerde des klagenden Unternehmens Alcan abzulehnen, übernahm und ergänzte das Verfassungsgericht die Feststellungen des BVerwG. Das BVerfG unterstützte gleichzeitig die Macht des BVerwG und des EuGH. Das BVerfG erwies sich als europarechtfreundlich und blieb seiner Rechtsprechung treu394, indem es die Argumentation des EuGH395 (und indirekt des BVerwG396) bezüglich der Möglichkeit der Information über die Rechtswidrigkeit der Hilfsmaßnahme für das betroffene Unternehmen übernahm. 390 Scholz, Zum Verhältnis von europäischem Gemeinschaftsrecht und nationalem Verwaltungsverfahrensrecht, DöV 1998, 263-268; Scholz/Hofmann, Perspektiven der europäischen Rechtsordnung, ZRP 1998, 295, 298; Frowein, Kritische Bemerkungen zur Lage des deutschen Staatsrechts aus rechtsvergleichender Sicht, DöV 1998, 806, 807 f. 391 BVerfG, Urt. v. 09.06.1971, BVerfGE 31, 145, 175; BVerfG, Urt. v. 18.10.1967, BVerfGE 22, 293, 296. Diese integrationsfreundliche Entscheidung sollte auch durch den Bananenmarkt-Beschluss bestätigt werden: BVerfG, Urt. v. 07.06.2000, BVerfGE 102, 147 392 zurückhaltender: Pernice, Das Verhältnis europäischer zu nationalen Gerichten im europäischen Verfassungsverbund, 35 393 EuGH, Slg. 1980, I-617, Ferwerda; EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor; EuGH, Urt. v. 20.09.1990, Slg. 1990, I-3437, BUG-Alutechnik 394 BVerfG, Urt. v. 29.05.1974, BVerfGE 37, 271, 280-281 395 EuGH, Urt. v. 20.09.1990, Slg. 1990, I-3437, BUG-Alutechnik; EuGH, Urt. v. 20.03.1997, Slg. 1997, I-1591 396 BVerwG, Urt. v. 23.04.1998, BVerwGE 106, 328 113 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung Das BVerfG setzte sich nicht mit den Fragen der Ausschlussfrist und der möglichen Verletzung des Treu und Glauben-Grundsatzes auseinander. Dies lässt sich dadurch erklären, dass die Argumentation des EuGH und auch des BVerwG bezüglich des Wissens um die Notifizierungserforderlichkeit für das berechtigte Vertrauen durch den Verfassungsrichter bestätigt worden ist.397 Das BVerfG bewilligte die Modifizierung des §  48 Abs. 2-4 VwVfG durch die Rechtsprechung des EuGH. Diese Modifizierung beschränkt sich allerdings nur auf die Fälle der gemeinschaftsrechtswidrigen Subventionen. Deswegen ist diese Modifizierung nur à la marge (frz.: am Rande) durchgeführt worden. Die Regelung der §§ 48, 49 blieb grundsätzlich unverändert und galt weiterhin für alle anderen Verwaltungsakte, inklusive Subventionsbescheide. Es ist nur die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit, die in der Lage ist, die nationalen Regelungsvorschriften zu lenken. 4. Bewertung der Lösung Das Alcan-Verfahren erstreckte sich über fast 20 Jahre und hat erhebliche Diskussionen und Infragestellungen verursacht. Alle Verfahrensschutzelemente des §  48 Abs. 2-4 und auch des § 49a Abs. 2-4 VwVfG werden für die Fälle der europarechtswidrigen Subventionsbescheide nicht ausgeschaltet, sondern so ausgelegt, dass die Interessen der Gemeinschaft und auch die Interessen des Mitgliedstaates weiterhin durchsetzbar bleiben. Das schutzwürdige Vertrauen ergibt sich dann nicht aus dem reinen nationalen Sachverhalt. Vielmehr ist dieser Vertrauensschutz auf supranationaler Ebene zu suchen. Dabei helfen das Notifizierungsverfahren und das Überwachungsverfahren sowie das Verhalten der europäischen Kommission bzw. des EuGH dem Subventionsbegünstigten, dieses schutzwürdige Vertrauen zu begründen. Der EuGH darf sich möglicherweise nicht so intensiv mit dem nationalen Element der Schutzwürdigkeit auseinandersetzen wie die nationalen Richter. Allerdings darf der EuGH nicht so leicht den europäischen Rechtsgrundsatz des Vertrauensschutzes außer Acht lassen. Letztendlich ist er selbst daran gebunden. Die progressive Entschärfung nationaler Verfahrensrechtsvorschriften, wie der des Vertrauensschutzes, war nur der Anfang zur Durchsetzung der Interessen der Gemeinschaft/Union. Bezugnehmend auf die Prinzipien des effet direct und des effet utile war es nur eine Frage der Zeit, bis die nächsten Rückforderungshindernisse angegriffen werden würden. Die Alcan- und die Ölmühle-Entscheidungen sind nur Präludien zum Eingriff in die Bestandskraft des Verwaltungsaktes. G. Der Fall Ölmühle: Weitere Einschränkungen der aus dem Vertrauensschutzprinzip resultierenden Einrede Durch die Entscheidung Ölmühle präzisierte der EuGH seine Argumentation weiter und differenzierte diese aus. Es ging hier ebenfalls um ein durch EG-Beihilfe begünstigtes Unternehmen (Ölmühle), welches nach genauerer Überprüfung der Sach- und Rechtslage nie diese Hilfe hätte bekommen dürfen. 397 BVerwG, Urt. v. 23.04.1998, BVerwGE 106, 328, Rn. 27 114 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland I. Sachverhalt Das VG Frankfurt stellte fest, dass rechtswidrige begünstigende Bescheide im deutschen Recht zwar grundsätzlich zurückzunehmen sind, die Rückforderung zu Unrecht gewährter Beihilfen aber ausgeschlossen sein kann, wenn die Beihilfeempfänger den Wegfall der Bereicherung geltend machen könnten. Das VG Frankfurt führte seine Argumentation zutreffend weiter aus: „Auf den Wegfall der ungerechtfertigten Bereicherung könne sich der Erstattungspflichtige jedoch nicht berufen, soweit er die Umstände, die die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts begründet hätten, gekannt habe oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt habe. Aufgrund dieser Vorschriften neigt das VG zu der Auffassung, daß der Wegfall der Bereicherung im vorliegenden Fall zu bejahen sei und daß demzufolge die Rückforderungsbescheide der BLE aufzuheben seien.“398 „Es hat jedoch Bedenken, ob das auf den Wegfall der Bereicherung gestützte Vorbringen unter den Voraussetzungen des vorliegenden Falles mit der Rechtsprechung des Gerichtshofes vereinbar sei.“399 II. Die Bewertung des EuGH: Eingrenzung der nationalen Rechtsgrundsätze Angesichts seiner Zweifel wandte sich das VG Frankfurt an den EuGH. Seine Fragen betrafen nicht so sehr die Tragweite der gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen. Vielmehr war die Tragweite der nationalen Rechtsvorschriften infrage gestellt. Der EuGH wies erneut auf die gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen und somit auf die Verpflichtungen der Mitgliedstaaten hin. Inhaltlich bezog sich der EuGH auf die Deutsche Milchkontor-Entscheidung und weitere grundlegende Entscheidungen.400 Die Rückforderung erfolgt in Ermangelung gemeinschaftlicher Vorschriften nach nationalem Recht, jedoch vorbehaltlich der durch das Gemeinschaftsrecht gezogenen Grenzen; danach dürfen die im nationalen Recht vorgesehenen Modalitäten nicht darauf hinauslaufen, „[…] daß die Verwirklichung der Gemeinschaftsregelung praktisch unmöglich oder übermäßig schwierig wird, und das nationale Recht muß ohne Diskriminierung im Vergleich zu den Verfahren, in denen über gleichartige, rein nationale Streitigkeiten entschieden wird, angewandt werden.“401 Der Fall Ölmühle stellt eine Reihe von Fragen bezuglich des Wegfalls der Bereicherung402 und des Vertrauensschutzes. Diese Fragen wurden in weiteren Entscheidungen aufgenommen.403 Das Unternehmen hatte bereits die empfangenen Leistungen ver- 398 EuGH, Urt. v. 16.07.1998, Slg. 1998, I-4767. Rn. 20 399 EuGH, Urt. v. 16.07.1998, Slg. 1998, I-4767. Rn. 20 400 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor; EuGH, Urt. v. 12.05.1998, Slg. 1998, I-2661, Steff-Houlberg Export; sowie hinsichtlich des nationalen Verfahrensrechts: EuGH, Urt. v. 14.12.1995, Slg. 1995, I-4599, Peterbroeck; EuGH, Urt. v. 14.12.1995, Slg. 1995, I-1995, 4705, Van Schijndel u. Van Veen 401 EuGH, Urt. v. 15.09.1998, Slg. 1998, I-5025, Ansaldo Energia; EuGH, Urt. v. 19.06.2003, Slg. 2003, I-6515, Pasquini; EuGH, Urt. v. 07.07.2007, Slg. 2007, I-4233, Van der Weerd 402 EuGH, Urt. v. 16.07.1998, Slg. 1998, I-4767, Rn. 25-36 403 EuGH, Urt. v. 16.07.1998, Slg. 1998, I-4767, Rn. 24 115 § 2 . Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfe durch die Rücknahmeregelung braucht und befand sich in einer schwierigen wirtschaftlichen Lage. Die falschen Angaben des Unternehmens bildeten den Ursprung der Subventionierung. Der Sachverhalt wurde dadurch verkompliziert, dass ein (Geld)Transfer von einem Unternehmen zu einem anderen stattfand. Das begünstigte Unternehmen konnte die Rückforderung wirtschaftlich nicht verkraften, denn dies hätte den Konkurs bedeutet. Der durch den Transfer innerhalb des Unternehmens konkretisierte „Wegfall der Bereicherung“ wurde ebenfalls nicht vom EuGH abgelehnt. Der Wegfall der Bereicherung ist Teil der Korpusprinzipien, denen sich der EuGH verpflichtet. Die Geltung des Prinzips „Wegfall der Bereicherung“ ist ein Problem, doch seine Tragweite ist eine andere. Die Beschränkung des Prinzips erfolgt durch die Kollision mit dem öffentlichen Interesse, sprich hier mit dem Gemeinschaftsinteresse, welches größer als das öffentliche Interesse ist. Der EuGH zählte die notwendigen Voraussetzungen zur Anwendung des „Wegfalls der Bereicherung“ auf. Der EuGH offenbart selten seine Meinung sofort. Das spricht dafür, dass der EuGH keine Missachtung dieses Prinzips duldet und klare Vorgaben geben will. Folgende Voraussetzungen wurden vom EuGH als notwendig erachtet: - „daß zunächst der gute Glaube des Empfängers nachgewiesen ist“404 sowie - „daß insoweit die gleichen Voraussetzungen gelten wie bei der Rückforderung rein nationaler finanzieller Leistungen“405. Die Zulassung des Wegfalls der Bereicherung, selbst wenn diese von den Voraussetzungen des EuGH flankiert ist, vermag nicht wirklich zu überzeugen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Rechtsprechung der Institutionen der Gemeinschaft und auf die dahinterstehende Philosophie. Die Gefahr der Entmachtung der Beihilferegelung ist dabei nicht unbedeutend. Zudem erscheint es sehr seltsam, einen Wegfall der Bereicherung für gemeinschaftsrechtswidrige Beihilfe zu erlauben und gleichzeitig diesen Wegfall für rein nationale Beihilfe zu untersagen. Im konkreten Fall hatte diese Einrede keinen Erfolg aufgrund der durch das Unternehmen verfälschten Angaben. Das Unternehmen kann sich nicht auf irgendwelche Gutgläubigkeit und noch weniger auf den Vertrauensschutz berufen. Dieser Schutz scheidet wegen § 48 Abs. 2 Satz 3 aus. III. Bewertung der Lösung Die Entscheidungen Deutsche Milchkontor, Alcan II und Ölmühle sind von zentraler Bedeutung, denn sie ermöglichen es, den Inhalt und die Tragweite bestimmter Prinzipien, wie bspw. des Vertrauensschutzes, zu erfassen. Der EuGH erkennt sowohl die Geltung als auch die Heranziehung solcher Prinzipien oder Grundsätze an. Doch die folgende Formulierung mag problematisch sein, in welcher es heißt, dass „[…]das Gemeinschaftsrecht grundsätzlich einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die den Ausschluß der Rückforderung zu Unrecht gezahlter Gemeinschaftsbeihilfen zuläßt und hierfür auf Kriterien wie den Wegfall der Bereicherung abstellt (…) insoweit die gleichen 404 EuGH, Urt. v. 16.07.1998, Slg. 1998, I-4767 (Leitsatz) 405 EuGH, Urt. v. 16.07.1998, Slg. 1998, I-4767 (Leitsatz) 116 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Voraussetzungen gelten wie bei der Rückforderung rein nationaler finanzieller Leistungen. […]“.406 Hier könnte ausgelegt werden, dass die nationalen verfahrensrechtlichen Einreden und Einwände auch wirksam sein könnten. Jedoch möchte der EuGH keine verfahrensrechtlichen Unterschiede zwischen den Fällen der Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger EG-Beihilfen und den Fällen der Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen schaffen. Selbst wenn der EuGH die Tragweite des Inhalts des § 48 Abs. 2-4 VwVfG „mitbestimmt“ hat, beruht der Vertrauensschutz auch auf den Fällen, in welchen die Entscheidung einer Behörde ihre Bestandskräftigkeit erworben hat. Der EuGH stellte auf der Grundlage der loyalen durch zwei brisante Entscheidungen407 die Bestandskräftigkeit eines Verwaltungsakts infrage. Die Bestandskräftigkeit ist erlangt, wenn alle Rechtsmittel und Ausschlussfristen ausgeschöpft sind. Die Entscheidung der Verwaltung, also ihr Verwaltungsakt, bleibt dann definitiv und ist nicht mehr anfechtbar. Dies dient dem Prinzip der Rechtssicherheit, denn die Rechtslage wird dadurch eindeutig und vorhersehbar.408 Der Fall Ölmühle beweist, dass der EuGH bereit ist, solche Einwände, sofern sie begründet sind, in Betracht zu ziehen, indem er selbst die notwendigen Voraussetzungen bestimmt.409 Die Ausführungen von Generalanwalt Darmon410 bezüglich der Unmöglichkeit diverser Regeln für die Rückforderung von EG-Beihilfen und nationalen Beihilfen haben auch in der Ölmühle-Entscheidung Gestalt angenommen. Während der EuGH weiter seine Rechtsprechung gepflegt und die nationale Rechtseinrede systematisch weiter entschärft hatte, wollte das BVerwG den endlosen Auseinandersetzungen in der Literatur ein Ende setzen, indem sich die Verwaltungsrichter endgültig für eine Rechtslösung entschieden. H. Zwischenfazit zur Verwendung des Prinzips des Vertrauensschutzes und der Modifizierung der §§ 48, 49 VwVfG Aufgrund des Effektivitätsgebots oder des effet utile des Unionsrechts wird das Rücknahmeinteresse der Öffentlichkeit quasi systematisch bevorzugt. Die Rechtslage kann wie folgt zusammengefasst werden: Es gelten zwar die Rücknahmebeschränkungen des Vertrauensschutzes, aber diese dürfen keine Anwendung finden aufgrund des Effektivitätsgebots. Die Rücknahme aufgrund unionsrechtlicher Verpflichtungen (und somit aufgrund der Gesetzmäßigkeit der Verwaltungshandlung) ist viel überzeugender als das Interesse an „ordnungsgemäßer Haushaltswirtschaft“411, denn die Subventionen stel- 406 EuGH, Urt. v. 16.07.1998, Slg. 1998, I-4767, Rn. 38 407 EuGH, Urt. v. 13.01.2004, Slg. 2004, I-837, Kühne & Heitz; EuGH, Urt. v. 19.09.2006, Slg. 2006, I-8559, i-21 Germany 408 EuGH, Urt. v. 15.12.1987, Slg. 1987, I-5041; EuGH, Urt. v. 15.02 1996, Slg. 1996, I-569, Duff; EuGH, Urt. v. 22.06.2006, Slg. 2006, I-5479; EuG, Entsch. v. 08.07.2008, Slg. 2008, II-1501 409 EuGH, Urt. v. 16.07.1998, Slg. 1998, I-4767; auch mit ähnlicher Formulierung EuGH, Urt. v. 12.05.1998, Steff-Houlberg 410 Schlußanträge Darmon, zur EuGH, Urt. v. 20.09.1990, Slg. 1990, I-3437, Rn. 12 411 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11, Rn. 38b. 117 § 3 . Vertrauensschutz und Lockerung der Bestandskraft? len eine Last für die öffentlichen Ausgaben dar und werden wirtschaftlich als „Gift“ betrachtet. Selbst die Subventionierung erfolgreicher Unternehmen ist problematisch, denn sie belastet ebenso andere erfolgreiche Unternehmen. Daraus ergibt sich, dass sich die von der einen Seite als positiv erachteten Effekte für andere (ganz egal, ob sie Konkurrent oder einfach besteuerte Unternehmen sind) als negativ erweisen. Es gibt also einen Profit für das Unternehmen aus den Verlusten der Verbraucher und anderer Unternehmen (abhängig davon, ob sie in den Sektoren des Begünstigten tätig sind). Jedoch wurde der Vertrauensschutz nur akzeptiert, wenn bspw. das Verhalten der Kommission geeignet war, den Beihilfeempfänger im Glauben zu lassen, dass die Beihilfe nicht rechtswidrig sei und deshalb nicht unter Rückforderungsgefahr stände, aber später die Rückforderung doch durchsetzte. Dies verletzt den europäischen Grundsatz des Vertrauensschutzes, weshalb die Rückforderungsanordnung sicherlich anfechtbar gewesen wäre und noch ist. Diese würde den europäischen Grundsatz des Vertrauensschutzes verletzen und deswegen ist die Rückforderungsanordnung sicherlich anfechtbar. § 3. Vertrauensschutz und Lockerung der Bestandskraft? A. Das Urteil Kühne&Heitz I. Sachverhalt und Fragestellung Das Unternehmen Kühne&Heitz exportierte Geflügelteile und beantragte Subventionen für eine spezifische Kategorie. Die Subventionierung wurde zwar genehmigt, aber eine geringere Höhe der Subventionierung angeordnet wegen unzutreffender Angaben des Unternehmens. Das Unternehmen Kühne&Heitz erhob Klage gegen diese geringere Subventionierung mit einer richtigen Auslegung des Gemeinschaftsrechts412, welche jedoch vorher nicht dem EuGH vorgelegt worden war.413 Nach einer Rechtsprechungsänderung des EuGH in einem anderen Vorabentscheidungsverfahren stellte sich heraus, dass die von dem Unternehmen gewünschte Subventionierung anzuordnen war. Das Unternehmen berief sich auf diese Entscheidung und forderte die Nachzahlung der Beihilfe der zu Unrecht (gewordenen) nicht bewilligten Beihilfe. Der nationale Richter wies auf die Bestandskräftigkeit der Entscheidung hin, obwohl im nationalen Recht des betroffenen Landes eine Ermessensrücknahme besteht. Der nationale Richter fragte außerdem den EuGH, ob das Gemeinschaftsrecht eine derartige Rücknahme des ursprünglichen Bewilligungsbescheids verlangen könnte. 412 EuGH, Urt. v. 27.03.1980, Slg. 1980, I-1205, Rn. 16, Denkavit italiana; EuGH, Urt. v. 10.02.2000, Slg. 2000, I-743, Rn. 43, Deutsche Telekom 413 EuGH, Urt. v. 18.01.1984, Slg. 1982, I-107, Ekro; EuGH, Urt. v. 05.10.1994, Slg. 1994, I-4915 118 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland II. Die Empfehlung des Generalanwalts Der EuGH folgte den Schlussanträgen des Generalanwalts Léger. Für den Generalanwalt handelte es sich um keine feststellende, sondern um eine interpretative Vorabentscheidung. Die Vorabentscheidung wirkt grundsätzlich auf den „Zeitpunkt des Inkrafttretens der ausgelegten Vorschrift zurück“414, wobei die Unterscheidung zwischen der feststellenden und der deklaratorischen Natur irrelevant ist. Der EuGH war sich dessen bewusst, dass die interpretativen Vorabentscheidungen möglicherweise schwere Eingriffe in die Rechtssicherheit und in das Vertrauen gutgläubig etablierter Rechtsbeziehungen beschränken könnten.415 Der Generalanwalt Léger plädierte sogar für eine sehr weite Auslegung der Köbler-Entscheidung.416 Die Rechtssicherheit und das Prinzip der nationalen Verfahrensrechtsautonomie seien nicht per se gefährdet417, da der EuGH eine schützende Rechtsprechung ausgebaut hatte.418 B. Die Rechtslösung des EuGH: effet utile und loyale Zusammenarbeit über alles? Der EuGH berief sich auf die Prinzipien des effet utile419, des effet direct420 und der in Artikel 4 EUV verankerten loyalen Zusammenarbeit, um die Bestandskräftigkeit einer nationalen Entscheidung zu entkräften. Die Heranziehung der loyalen Zusammenarbeit erscheint merkwürdig und nicht sehr kohärent. Der Inhalt dieser Zusammenarbeit im Lichte der Francovich-Rechtsprechung421 bestimmt nicht nur den Inhalt der Pflichten gegenüber den Mitgliedstaaten und deren Institutionen.422 Vielmehr wird die Tragweite dieser Pflichten bestimmt. Selbst im Falle einer bestandskräftig gewordenen Entscheidung, widersetzt sich der 414 EuGH, Urt. v. 26.04.1994, Slg. 1994, I-1445, Roquette Frères SA; EuGH, Urt. v. 09.10.1995, Slg. 1995, I-3407, Rn. 33, Richardson 415 EuGH, Urt. v. 02.02.1988, Slg. 1988, I-379, Vincent Blaizot contre Université de Liège et autres; EuGH, Urt. v. 17.05.1990, Slg. 1990, I-1889, Barber; EuGH, Urt. v. 16.07.1992, Slg. 1992, I-4625, Legros und andere; EuGH, Urt. v. 07.11.1996, Slg. 1994, I-5647, Cadi Surgelés und andere; EuGH, Urt. v. 09.03.2000, Slg. 2000, I-1157, EKW und Wein&Co; ferner auch EuGH, Urt. v. 15.12.1995, Slg. 1995, I-4921, Bosman; EuGH, Urt. v. 04.05.1999, Slg. 1999, I-2685, Sürül 416 EuGH, Urt. v. 20.09.2003, Slg. 2003, I-10239, Gerhard Köbler gegen Österreich; aus der früheren Rechtsprechung: EuGH, Urt. v. 22.06.1989, Slg. 1989, I-1839, Fratelli Costanzo; EuGH, Urt. v. 19.01.1993, Slg. I-191, Kommission gegen Italien; EuGH, Urt. v. 28.06.2001, Slg. 2001, I-5063, Larsy 417 Schlussanträge vom Generalanwalt Phillipe Léger zum Urteil Kühne&Heitz, Rn. 66-70 418 EuGH, Urt. v. 16.12.1976, Slg. 1976, I-1989, Rewe; EuGH, Urt. v. 16.12.1976, Slg. 1976, I-2043, Comet; ferner: EuGH, Urt. v. 19.11.1991, Slg. 1991, I-5357, Francovich; EuGH, Urt. v. 19.06.1990, Slg. 1990, I-2433, Factortame; EuGH, Urt. v. 02.12.1997, Slg. 1997, I-6783, Fantask 419 EuGH, Urt. v. 09.03.1978, Slg. 1978, I-629, Simmenthal, Rn. 14-16; EuGH, Urt. v. 19.06.1990, Slg. 1989, I-2433, Rn. 18-20, Factortame 420 EuGH, Urt. v. 09.03.1978, Slg. 1978, I-629, Simmenthal, Rn. 22; EuGH, Urt. v. 19.06.1990, Slg. 1989, I-2433, Rn. 20, Factortame 421 EuGH, Urt. v. 19.11.1991, Slg. 1991, I-5357, Francovich. Dort hieß es: „Zu diesen Verpflichtungen gehört auch diejenige, die rechtswidrigen Folgen eines Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht zu beheben.“ 422 EuGH, Urt. v. 13.07.1972, Slg. 1971, I-529, Kommission gegen Italien; EuGH, Urt. v. 22.06.1989, Slg. 1989, I-1839, Fratelli Costanzo; EuGH, Urt. v. 19.01.1993, Slg. 1993, I-191, Kommission gegen Italien; EuGH, Urt. v. 28.06.2001, Slg. 2001, I-5063, Larsy 119 § 3 . Vertrauensschutz und Lockerung der Bestandskraft? EuGH der (nationalen) Behörde nicht, auch wenn die Bestandskraft des Verwaltungsakts seine Kraft verlieren müsste, damit die „angemessene“ Rechtslage herrscht. Der EuGH folgte allerdings nicht der Empfehlung der Kommission und einiger Mitgliedstaaten und schränkte dann die Tragweite der res judicata sehr stark ein. Es stellt sich die Frage, ob die nächste Phase des EuGH nicht darin bestehen wird, das Effizienzgebot und die loyale Zusammenarbeit so auszulegen, dass der EuGH praktisch zum Richter der Richter wird. Allerdings war es die Empfehlung der Kommission423, dass das Prinzip der res judicata, trotz seiner Wichtigkeit für den EuGH, nicht der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts in die Quere kommen sollte.424 Das spricht dafür, dass der EuGH dieses Prinzip anderweitig betrachtet und interpretiert als dies die Mitgliedstaaten üblicherweise tun.425 In der Entscheidung hieß es: „Nach allem ist auf die vorgelegte Frage zu antworten, dass der in Artikel 10 EG verankerte Grundsatz der Zusammenarbeit eine Verwaltungsbehörde auf einen entsprechenden Antrag hin verpflichtet, eine bestandskräftige Verwaltungsentscheidung zu überprüfen, um der mittlerweile vom Gerichtshof vorgenommenen Auslegung der einschlägigen Bestimmung Rechnung zu tragen, wenn – die Behörde nach nationalem Recht befugt ist, diese Entscheidung zurückzunehmen, – die Entscheidung infolge eines Urteils eines in letzter Instanz entscheidenden nationalen Gerichts bestandskräftig geworden ist, – das Urteil, wie eine nach seinem Erlass ergangene Entscheidung vom Gerichtshof zeigt, auf einer unrichtigen Auslegung des Gemeinschaftsrechts beruht, die erfolgt ist, ohne dass der Gerichtshof um Vorabentscheidung ersucht wurde, obwohl der Tatbestand des Artikels 234 Absatz 3 EG erfüllt war, und – der Betroffene sich, unmittelbar nachdem er Kenntnis von der besagten Entscheidung vom Gerichtshof erlangt hat, an die Verwaltungsbehörde gewandt hat.“426 C. Zwischenfazit zu den Konsequenzen der Kühne&Heitz-Lösung Auf der Ebene des nationalen Rechts könnte diese europäische Rechtsprechung dem deutschen Vertrauensschutz und der Rechtssicherheit einen heftigen Schlag versetzen, welcher weit über eine Deformierung der Schranken des § 48 Abs. 2-4 VwVfG hinausginge. Die Bestandskraft, also Wirksamkeit, des Verwaltungsakts nach § 43 VwVfG wäre deformiert. Die Rechtssicherheit und das Vertrauen in das Aufrechterhalten rechtlicher Beziehungen sind Grundprinzipien sämtlicher Mitgliedstaaten und scheinen progressiv „angeknabbert“ zu werden427, sodass man auf den ersten Blick denken könnte, es bliebe nicht mehr viel von der Rechtssicherheit übrig. 423 EuGH, Urt. v. 20.09.2003, Slg. 2003, I-10239, Rn. 16, Gerhard Köbler gegen Österreich 424 Schlussanträge des Generalanwalts Geelhoed, EuGH, Rs. C-119/05, Slg. 2007, I-6199, Rn. 21, 36, 46 425 Perdrux-Beaugendre, Autorité de la chose jugée et primauté du droit communautaire, RFDA 2005, 473-482 426 EuGH, Urt. v. 13.01.2004, Slg. 2004, I-837, Kühne&Heitz, Rn. 28 427 EuGH, Urt. v. 02.08.1993, Slg. 1993, I-4543, Larsy gegen INASTI; EuGH, Urt. v. 19.04.1999, Slg. 1999, I-2517, Ciola; Gundel, Bootsliegeplatz-Privilegien für Einheimische, EuR 1999, 781, 786 120 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Die Besonderheiten des Beihilferechts und der Wirtschaftspolitik der Union erklärt möglicherweise eine derartige Einschränkung der nationalen Verfahrensrechtsautonomie zugunsten des Prinzips der Gesetzmäßigkeit. Zwar grenzt das Urteil Kühne&Heitz die bislang geltende nationale Autonomie im Verfahrensrecht428 ein, aber eine Einschränkung bedeutet keineswegs einen Ausschluss.429 Das Kühne&Heitz-Urteil sollte aber nicht so verstanden werden, dass der EuGH Bestandskraft und Rechtskraft nicht respektiert. Der Generalanwalt wollte diesen gefährlichen Weg eher aufgrund der loyalen Zusammenarbeit und des Effektivitätsgebots einschlagen. Zudem zeigte der EuGH mit seiner Entscheidung vielmehr seinen Respekt gegenüber der Bestandskraft als auch der Rechtskraft. Allerdings ist das Wiederaufgreifen bestandskräftiger Entscheidungen einfacher als das für bereits abgeschlossene gerichtliche Verfahren. Das Kühne&Heitz-Urteil ermöglicht lediglich die Eröffnung einer neuen Prüfung der Rechtslage (sprich das Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 48 Abs. 1) und möglicherweise eine Rücknahme, wenn diese Rücknahmemöglichkeit bereits in der nationalen Rechtsordnung vorgesehen war.430 Das war der Fall im Kühne&Heitz-Urteil. Diese Lösung fand auch ihre Bestätigung durch das Urteil Kapferer431 und stellte einen relativ harmonischen Kompromiss zwischen der Effektivität des Unionsrechts und der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten dar. Fraglich ist, inwieweit diese „Möglichkeit“ anwendbar ist.432 Im Hinblick auf die Rechtsprechung und Philosophie des EuGH kann man davon ausgehen, dass diese Möglichkeit zur Pflicht wird, wenn die in dem Urteil genannten Voraussetzungen gegeben sind. Darf eine Vorabentscheidung vom EuGH einen Rechtsgrund für das Wiederaufgreifen des bereits abgeschlossenen Verfahrens konstituieren? Im deutschen Recht beschäftigt sich das BVerfG gemäß § 31 BVerfG mit der Problematik der Normenkontrollurteile, die ebenfalls Wirkung inter omnes haben. Die Normenkontrollentscheidungen fallen nicht unter § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG und sind daher keine Vorlage für eine „Änderung der Rechtslage“.433 Der EuGH, unter heftiger Kritik bezüglich seiner Rechtsprechung stehend, nahm durch die Urteile i-21 Germany und Arcor die Gelegenheit wahr, Klarheit zu schaffen. 428 EuGH, Urt. v. 12.07.1957, Slg. 1957, I-81, Algera; EuGH, Urt. v. 22.03.1961, Slg. 1961, I-99, S.N.U.P.A.T.; EuGH, Urt. v. 01.06.1999, Slg. 1999, I-3055, Rn. 46-47, Eco Swiss 429 EuGH, Urt. v. 02.08.1993, Slg. 1993, I-4543, Larsy gegen INASTI. Bei dem Ausgangsverfahren dieses Urteils waren die Rechtsschutzmöglichkeiten gegeben? 430 Rennert, Bestandskraft rechtswidriger Verwaltungsakte und Gemeinschaftsrecht, DVBl. 2007, 400, 407-408 431 EuGH, Urt. v. 16.03.2006, Slg. 2006, I-2585, Rosmarie Kapferer 432 Schlussanträge vom Generalanwalt Phillipe Léger v. 17.06.2003 zum Urteil Kühne&Heitz, Rn. 36 ff. 433 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51, m. w. N., Rn. 100 121 § 3 . Vertrauensschutz und Lockerung der Bestandskraft? D. Die Urteile i-21 Germany und Arcor AG & Co. KG: Eingrenzung der Kühne-Rechtsprechung I. Sachverhalt und Fragestellung Die Unternehmen i21 und Arcor sind im Bereich der Telekommunikation tätig. Mit den Bescheiden vom 14. Juni 2000 und vom 18. Mai 2001 wurden Gebühren in Höhe von rund 5.420.000 Euro für die Einzelgenehmigung für Telekommunikationsdienste heran gezogen. Sie zahlten diese Gebühren ohne Beanstandung und fochten die Bescheide nicht binnen der Frist von einem Monat ab ihrer Bekanntgabe an. Nach der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung wird bei der Berechnung der Gebühr von einer Vorauserhebung der Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwands der nationalen Regulierungsbehörde für einen Zeitraum von 30 Jahren ausgegangen. Mit Urteil434 vom 19. September 2001 stellte das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen eines Verfahrens wegen Aufhebung eines fristgerecht angefochtenen Lizenzgebührenbescheids fest, dass die Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung mit dem Grundgesetz nicht vereinbar sei, und bestätigte die Aufhebung des Bescheides. Nach Erlass dieses Urteils verlangten i21 und Arcor die Erstattung der von ihnen geleisteten Gebühren. Ihre Anträge hatten jedoch keinen Erfolg. Ihre Klagen wurden mit der Begründung abgewiesen, dass ihre Gebührenbescheide bestandskräftig geworden seien und dass die Weigerung der Behörde, diese Bescheide zurückzunehmen, in den vorliegenden Fällen nicht zu beanstanden sei.435 Das Bundesverwaltungsgericht führte in seinen Vorlagebeschlüssen aus, dass die Revisionsanträge unter Beurteilung nach nationalem Recht keinen Erfolg hätten. Das BVerwG hatte jedoch Zweifel an der Tragweite des Gemeinschaftsrechts. Artikel 11 Abs. 1 der Richtlinie 97/13 könnte einer Regelung wie der in den Ausgangsverfahren streitigen entgegenstehen.436 Ferner stellt sich die Frage der Verhältnisse zwischen der Köbler/Kühne-Rechtsprechung und der loyalen Zusammenarbeit. Die Empfehlung des Generalanwalts ermöglicht ein besseres Verständnis bzgl. der Konsequenzen der Kühne-Rechtsprechung. II. Die Empfehlung des Generalanwalts: Tendenz zu einer Pflicht eines Wiederaufgreifens des Verfahrens Der Generalanwalt Colomer entwickelte eine kritische Haltung gegenüber der Kühne-Rechtsprechung.437 Im Punkt 67 der Schlussanträge heißt es: „Diese Feststellung legt die genauen Grenzen der Debatte fest und offenbart den Irrtum der auf das Urteil Kühne&Heitz gestützten Lehre, die die erneute Prüfung einer bestandskräftigen Entscheidung von einer ausdrücklichen Regelung in der nationalen Rechtsordnung abhängig macht und damit das Bundesverwaltungsgericht ratlos zurückgelassen hat, das, um zu 434 BVerwG, Urt. v. 19.09.2001, BVerwGE 115, 125 ff. 435 EuGH, Urt. v. 19.09.2006, Slg. 2006, I-8559, Rn. 12 436 EuGH, Urt. v. 19.09.2006, Slg. 2006, I-8559, Rn. 59 437 Colomer, Schlussanträge des Generalanwalts zu verb. Rs. C-392/94 und C-422/04 122 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland einer so unbefriedigenden Lösung zu gelangen, die Vorlagefrage gar nicht erst hätte stellen müssen. Die vom Gerichtshof insoweit befürwortete Verweisung auf das nationale Recht wirft außerdem ernste Probleme auf, unter denen der ungleiche Schutz der sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergebenden Rechte hervorsticht.“438 Der Generalanwalt Colomer kritisiert hier die Kühne-Rechtsprechung439 wegen ihres Mangels an Billigkeit und schlägt eine interessante Alternative vor. Er vertritt die Auffassung, die Richter sollten die Kühne-Rechtsprechung nicht berücksichtigenund als Gemeinschaftsrecht das „Wiederaufgreifen“ verlangen, wenn zwei streng kumulative Voraussetzungen vorliegen.440 Im Kern der Frage geht es nicht darum zu wissen, ob das deutsche Recht die Aufhebung bestandskräftig gewordener Entscheidungen genehmigt oder verlangt. Dies wurde durch die nationalen Instanzen bereits abgelehnt. Vielmehr geht es darum zu wissen, ob und inwieweit trotz dieser Hindernisse das Unionsrecht eine erneute Überprüfung der Lage verlangt. Zum einen sollten die betroffenen Vorschriften die Verwirklichung der Ziele der Union nicht erschweren und zum anderen sollte das Aufrechterhalten der rechtlichen Beziehungen nicht zu einer „unerträglichen“ Lage führen. Der Generalanwalt lud quasi die Mitgliedstaaten dazu ein, ihre nationalen Rechtsvorschriften so auszulegen, dass das Wiederaufgreifen des Verfahrens ermöglicht wird, selbst wenn die Mitgliedstaaten über solche Institutionen nicht verfügen. Insoweit ist dieser Vorschlag weitgehender als die Richterlösung des Kühne-Urteils.441 Dies würde allerdings dazu führen, dass das absolute Effektivitätsgebot des Kühne-Urteils gemildert und durch das Äquivalenzprinzip442 eingegrenzt und eingeschränkt würde, ohne dass der Anwendungsvorrang des Unionsrechts an Bedeutung verlieren würde. Die Schlussanträge sind bloße Empfehlungen, sodass der EuGH nicht an diese gebunden ist und diesen nicht folgen muss. III. Die Rechtslösung des EuGH: Die Beibehaltung der Kühne-Rechtsprechung Der EuGH folgte zwar den Schlussfolgerungen des Generalanwalts nicht, aber er legte das Unionsrecht in einer Weise aus, gemäß welcher die loyale Zusammenarbeit des Art. 4 AEUV verlangt, dass das Wiederaufgreifen des Verfahrens stattfindet, und das selbst dann, wenn die Parteien nicht alle Rechtsschutzmöglichkeiten wahrgenommen haben. Darin erkennt man wieder den Tenor der Kühne-Rechtsprechung. Der EuGH baute diese Rechtsprechung weiter aus und ließ sie in den Fällen Anwendung finden, in welchen die Bestandskraft einer Entscheidung durch ein rechts- 438 Colomer, Schlussanträge des Generalanwalts zu verb. Rs. C-392/94 und C-422/04, Rn. 67 439 In der früheren Rechtsprechung: EuGH, Urt. v. 12.07.1957, Slg. 1957, I-81, Algera; nach Kühne-Urteil: EuGH, Urt. v. 15.07.2004, Slg. 2004, I-7315 440 Colomer, Schlussanträge des Generalanwalts zu verb. Rs. C-392/94 und C-422/04 441 Colomer, Schlussanträge des Generalanwalts zu verb. Rs. C-392/94 und C-422/04, Rn. 122; EuG, Entsch. v. 10.07.1997, Slg. 1997, II-01185, Assi Domän Kraft Products AB gegen Kommission 442 EuGH, Urt. v. 12.07.1957, Slg. 1957, I-81, Algera; EuGH, Urt. v. 22.03.1961, Slg. 1961, I-99, S.N.U.P.A.T.; EuGH, Urt. v. 01.06.1999, Slg. 1999, I-3055, Rn. 46 und 47, Eco Swiss 123 § 3 . Vertrauensschutz und Lockerung der Bestandskraft? kräftiges Urteil ergeht.443 Der EuGH hat aus den Grundsätzen der loyalen Zusammenarbeit und des Wirksamkeitsgebots insgesamt immer mehr Macht an sich genommen. Die ausgebaute und verstärkte Kühne-Rechtsprechung ermöglichte es ihm danach zu verlangen, dass die nationalen Behörden eine „Ermessensrücknahme“ praktisch in Erwägung ziehen müssen, damit sich die Ziele der Verträge konkretisieren können. Das Wiederaufgreifen des Verfahrens scheint ein möglicher Weg zu sein, um unionsrechtswidrige Subventionsbescheide zurückzufordern. Dieses Institut kann nur verwendet werden, wenn die Subventionierung infolge eines Dauerverwaltungsaktes erfolgt ist. Das heißt, dass pauschale und einmalige Geldleistungen nicht betroffen wären. IV. Bestandskraft durch Fristen und Rechtskraft Die loyale Zusammenarbeit zwischen der europäischen Ebene und den Mitgliedstaaten sowie das Effektivitätsgebot des Unionsrechts, gestützt durch ein Kernelement der europäischen Konstruktion, lassen insgesamt kaum Spielraum für eine absolute Bestandskraft.444 Zu beachten ist die Tatsache, dass der EuGH selbst ein Prinzip der Rechtssicherheit anerkennt445, er jedoch eine leicht andere Definition dieses Prinzips als die Mitgliedstaaten verwendet.446 Denn dieses Prinzip bleibt von zentraler Bedeutung in den Mitgliedstaaten und lässt sich nicht relativieren.447 Für den EuGH ist dieses Prinzip an die (rechtlichen bzw. sachlichen) Umstände und verfolgten Zwecke anzupassen. Das Beihilferecht ist möglicherweise der Bereich, in dem der EuGH und die Kommission besonders auf die Interessen der Union achten. Wenn man davon ausgehen kann, dass die Mitgliedstaaten nicht immer „kooperativ“ sind, kann dieser Vorwurf ebenfalls an die Kommission adressiert werden. Dennoch war die Kommission betreffend der Bestandskraft der Auffassung, dass diese, gestützt durch die Rechtssicherheit und die Verfahrensautonomie, zu verteidigen sei.448 Durch die Problematik der Bestandskraft erhält der Vertrauensschutz eine weitere Dimension. Es geht dort auch um den möglichen Fortbestand einer „begünstigenden“ staatlichen Entscheidung. Es stellt sich ebenso die Frage, ob der Erhalt einer unionsrechtswidrigen Subvention noch als „begünstigend“ anzusehen ist. Unter bestimmten Umständen kann die rechtswidrige begünstigende Verwaltungsentscheidung ein schutzwürdiges Vertrauen begründen.449 Der Fall einer solchen Konstellation ist die 443 EuGH, Urt. v. 12.02.2008, Slg. 2008, I-411, Kempter 444 EuGH, Urt. v. 13.01.2004, Slg. 2004, I-837, Kühne & Heitz; EuGH, Urt. v. 19.09.2006, Slg. 2006, I-8559, i-21 Germany; EuGH, Urt. v. 12.02.2008, Slg. 2008, I-411, Kempter 445 EuGH, Urt. v. 22.03.1961, Slg. 1961, I-111, S.N.U.P.A.T.; EuGH, Urt. v. 06.04.1962, Slg. 1962, I-99, De Geus en Uitdenbogerd; EuGH, Urt. v. 20.09.2003, Slg. 2003, I-10239, Köbler 446 EuGH, Urt. v. 13.01.2004, Slg. 2004, I-837, Kühne & Heitz; EuGH, Urt. v. 19.09.2006, Slg. 2006, I-8559, i-21 Germany; EuGH, Urt. v. 12.02.2008, Slg. 2008, I-411, Kempter 447 EuGH, Urt. v. 20.09.2003, Slg. 2003, I-10239, EuGH, Urt. v. 20.09.2003, Slg. 2003, I-10239, Köbler; EuGH, Urt. v. 13.01.2004, Slg. 2004, I-837, Kühne & Heitz; EuGH, Urt. v. 19.09.2006, Slg. 2006, I-8559, i-21 Germany; EuGH, Urt. v. 12.02.2008, Slg. 2008, I-411, Kempter 448 Schlussanträge des Generalanwalts Léger, Rs. C-453/00, Kühne & Heitz, Rn. 34 449 Hatje, Rechtssicherheit und Vertrauensschutz, in: L’état actuel et les perspectives du droit administratif européen, S. 239 124 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Bewährungsprobe für den Vertrauensschutz.450 Wenn die Entscheidung Unanfechtbarkeit erlangt, genießt sie im deutschen Recht einen effektiven Schutz. Selbst wenn die nationale Entscheidung unrichtig war und gegen das Unionsrecht verstoßen sollte451, (wie im Kühne&Heitz-Fall), genießt diese unrichtige Entscheidung weiterhin einen hohen Schutz. Dieser Schutz scheint sogar größer zu sein, als jener, welcher für die Entscheidung der Verwaltung gilt.452 Dennoch ist dieser Schutz der Bestandskraft im Hinblick auf die materielle Gerechtigkeit zu relativieren.453 Selbst wenn die Bestandskraft der Verwaltungsentscheidung durch Fristen gewonnen worden ist, hatte der EuGH durch den Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit einen Weg gefunden, diese Bestandskraft kritisch zu betrachten.454 Auch wenn der Wortlaut des EuGH harmlos erscheint, sind Botschaft und Richtung eindeutig. Eine Behörde ist verpflichtet, die bestandskräftige Entscheidung zu überprüfen, wenn: – nach nationalem Recht diese Rücknahme vorgesehen wurde;455 – die Bestandskraft durch Urteil eines Gerichts in letzter Instanz gewonnen wurde;456 – das nationale Urteil auf einer falschen Auslegung des Unionsrechts beruht und gegen die Vorlagepflicht nach 267 Abs. 3 AEUV verstößt;457 – der Betroffene sich unverzüglich nach Kenntniserlangung der Entscheidung vom EuGH an die nationale Behörde wendet.458 Diese Voraussetzungen ergeben sich aus der Kühne/Kempter-Rechtsprechung. Für das deutsche Verfahrensrecht stellt sich die Frage, ob die Aufhebung oder die Modifizierung der ursprünglichen Verwaltungsentscheidung nach dem Eintreten der Bestandskraft oder sogar Rechtskraft möglich ist. Selbst wenn die Fristen einen Ausdruck der Rechtssicherheit darstellen, lässt sich feststellen, dass das Wiederaufgreifen des Verfahrens nach §§ 48 und 51 VwVfG genügend Spielraum erlaubt, um einer derartigen „Pflicht“ nachzukommen. Das Unionsrecht fordert nur, dass die europarechtlichen Sachverhalte nicht anderweitig behandelt werden als ähnliche rein nationale Sachverhalte.459 Die 450 Hatje, Rechtssicherheit und Vertrauensschutz, in: L’état actuel et les perspectives du droit administratif européen, S. 239-240; siehe auch: BVerwG, Urt. v. 27.01.1994, BVerwGE 95, 86-92 451 EuGH, Urt. v. 13.01.2004, Slg. 2004, I-837, Kühne & Heitz 452 Groepper, in: The Colloquium of the Association of the Councils of State and the Supreme administrative Juridictions of the European Union: Consequences of incompatibility with the EU-Law for final administrative decisions and final judgements of administrative Courts in the Member States. 453 EuGH, Urt. v. 19.04.1999, Slg. 1999, I-2517, Ciola; Schilling, Anmerkungen zu EuGH, Rs. C-224/97, I-2519- Ciola, EuZW 1999, 407; Hatje, in: Holoubek/Lange, 133, 135 454 EuGH, Urt. v. 13.01.2004, Slg. 2004, I-837, Kühne & Heitz 455 EuGH, Urt. v. 13.01.2004, Slg. 2004, I-837, Rn. 28, Kühne & Heitz 456 EuGH, Urt. v. 13.01.2004, Slg. 2004, I-837, Rn. 26, Kühne & Heitz 457 EuGH, Urt. v. 13.01.2004, Slg. 2004, I-837, Rn. 21 und 26, Kühne & Heitz; EuGH, Urt. v. 16.03.2006, Slg. 2006, I-2585, Rn. 23; EuGH, Urt. v. 12.02.2008, Slg. 2008, I-411, Rn. 19, 45, 61, Willy Kempter KG 458 EuGH, Urt. v. 13.01.2004, Slg. 2004, I-837, Rn. 28 und 29, Kühne & Heitz; EuGH, Urt. v. 12.02.2008, Slg. 2008, I-411, Rn. 54-60, Willy Kempter KG 459 EuGH, Urt. v. 18.12.2014, Consumer Finance und andere. Nicht veröffentlicht 125 § 4 . Fazit zum deutschen Recht aktuelle Rechtsprechung des BVerwG lässt eine Lockerung der Bestandskraft durch ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 VwVfG zu460, aber diese Durchbrechung ist weder generell noch absolut.461 Es scheint nach wie vor schwierig und nicht wünschenswert, die Rechtskraft auch nur leicht infrage zu stellen.462 § 4. Fazit zum deutschen Recht Die Union und die vorgesehene loyale Zusammenarbeit überlässt den Mitgliedstaaten eine weitgehende Verfahrensautonomie.463 In Ermangelung einer konkreten und eindeutigen europäischen Vorschrift diesbezüglich müssen die Mitgliedstaaten die rechtswidrigen bzw. mit dem gemeinsamen Markt unvereinbaren Beihilfen464 zurückfordern. Im Bereich des öffentlichen Rechts bedeutet dies, dass die (ursprünglichen) Bewilligungsbescheide zurückgenommen werden müssen. Die Heranziehung des Instituts der Rücknahme nach § 48 VwVfG als lex generalis465 ist die logische juristische Folge in Ermangelung einer europäischen Vorschrift. Das deutsche Verwaltungsrecht spricht in § 48 VwVfG von den Voraussetzungen, unter welchen die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes zu erfolgen hat. Dies ist die klare Folge und der Ausdruck des Grundprinzips der Gesetzmäßigkeit im weiteren Sinne nach Art. 20 Abs. 3 GG. Eine totale und uneingeschränkte Auslegung der Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns würde zur Unbeweglichkeit der Rechtsentwicklung führen.466 Daher sieht § 48 VwVfG den Bestand von Schranken für bestimmte Verwaltungsakte vor. Während die belastenden Verwaltungsakte stets rücknehmbar sind, sind die begünstigenden Verwaltungsakte „geschützt“. Das Erhalten einer Beihilfe durch einen Bewilligungsbescheid konkretisiert das Vorliegen eines Verwaltungsakts (§ 35 VwVfG), welcher begünstigender Natur ist und üblicherweise eine Geldleistung darstellt. Die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung wird durch das Prinzip der Rechtssicherheit einerseits mildert und des Vertrauensschutzes andererseits ergänzt. 460 BVerwG, Urt. v. 22.10.2009, BVerwGE 135, 121 461 Das Wiederaufgreifen des Verfahrens ist nur möglich bei sogenannten Dauerverwaltungsakten und nicht bei Verwaltungsakten mit einmaliger Leistung. 462 Die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Urteils bzw. der Entscheidung könnte unter Umständen von Gebrauch sein. Die Auslegung dieser „offensichtlichen Rechtswidrigkeit“ könnte sich am Beispiel des § 51 EuGVO orientieren. 463 EuGH, Urt. v. 16.12.1976, Slg. 1976, I-2043, Comet BV gegen Produktschap voor Siergewassen 464 Die Unterscheidung, ob es sich um eine EG-Beihilfe oder eine gegen das Unionsrecht verstoßende rein nationale Subvention handelt, spielt keine Rolle. Siehe: EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor; EuGH, Urt. v. 20.09.1990, Slg. 1990, I-3437, BUG-Alutechnik 465 Ehlers, Rechtsprobleme der Rückforderung von Subventionen, GewArch 1999, 305-310 466 Boissard, Comment garantir la stabilité des situations juridiques individuelles sans priver l’autorité administrative de tous moyens d’action et sans transiger sur le respect du principe de légalité? Le difficile dilemme du juge administratif, Cahiers du Conseil constitutionnel n° 11, 2001, 8 126 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland Diese legalen Einschränkungen, die ebenfalls Ausdruck verfassungsrechtlicher Prinzipien sind467, finden sich in § 48 Abs. 2-4 VwVfG und sollten gemäß dem oben genannten Prinzip der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten in vollem Umfang gelten.468 Für einen Ausschluss der Rücknahme eines rechtswidrigen Bewilligungsbescheids kommen der Vertrauensschutz und die Jahresfrist nach § 48 Abs. 5 VwVfG in Betracht. Der Vertrauensschutz scheidet automatisch nach § 48 Abs. 2 S. 3 aus; das heißt: wenn der Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt worden ist469, oder auch, wenn die vom Begünstigten gemachten Angaben unvollständig bzw. unrichtig470 waren oder wenn der Begünstigte die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Auf deutscher Ebene wird vermutet, dass dieser Vertrauensschutz als passives Element anzusehen ist.471 Diese Form des Vertrauensschutzes erfüllt ihren Zweck auf der Ebene der „Rechtssicherheit“, aber auch aus der Sicht des Bürgers. Der Bürger hat die legitime Erwartung, dass die von ihm beauftragte Verwaltung (Verwaltung im weitesten Sinne) ein klares und rechtlich472 normatives Feld schafft: Darunter fallen also daraus resultierende Verwaltungsakte. Das Beihilferecht hat diesen Vertrauensschutz beeinflusst. Der Vertrauensschutz wird dem Begünstigten grundsätzlich versagt. Vielmehr muss der Begünstigte beweisen, dass er eine permanente Kontrolle über die Handlung des Staates ausgeübt hat. Der Begünstigte muss sich bspw. vergewissern, dass der „Staat“ im weitesten Sinne das Notifizierungsverfahren eingehalten hat. Hinzu kommt der Druck einer potenziellen Konkurrentenklage473, welcher dafür sorgt, dass der Begünstigte sich aktiv um seinen eigenen Rechtsschutz kümmert, indem er sich mit dem Staat in Verbindung setzt. Das bedeutet, dass der Vertrauensschutz des Begünstigten geschwächt wird, weil dieser erkämpft werden muss. Mit genügend Abstand lässt sich aber erkennen, dass der Vertrauensschutz insgesamt dadurch verstärkt wird, da alle tatsächlichen und potenziellen Akteure sich gegenseitig in Schach halten und gegenseitig regulieren. Der EuGH scheint ebenfalls am Inhalt des Vertrauensschutzes eine interessante Modifizierung vorgenommen zu haben. Der Vertrauensschutz lässt sich nicht auf nati- 467 EuGH, Urt. v. 12.07.1957, Slg. 1957, I-81, Algera; EuGH, 22.03.1961, Slg. 1961, I-99, S.N.U.P.A.T.; EuGH, Urt. v. 01.06.1999, Slg. 1999, I-3055, Rn. 46 und 47, Eco Swiss; Frenz, Grundrechtlicher Vertrauensschutz – nicht nur ein allgemeiner Rechtsgrundsatz, EuR 2008, 468-489 468 Scholz, Zum Verhältnis von europäischem Gemeinschaftsrecht und nationalem Verwaltungsverfahrensrecht, DöV 1998, 263-268; Scholz/Hofmann, Perspektiven der europäischen Rechtsordnung, ZRP 1998, 295-298; Frowein, Kritische Bemerkungen zur Lage des deutschen Staatsrechts aus rechtsvergleichender Sicht, DöV 1998, 806, 807 f. 469 Ehlers, Rechtsprobleme der Rückforderung von Subventionen, GewArch 1999, 305, 313 470 VGH München, Urt. v. 08.08.1986, BayVBl. 1987, 696: „objektiv nachprüfbare Tatsachen aus der Sphäre des Antragstellers“ werden erwartet. Für das Fällen von Entscheidungen durch die Behörde sollten diese Informationen maßgeblich sein. Bestätigend: BVerwG, Urt. v. 20.10.1987, BVerwGE 78, 139-147; BVerwG, Urt. v. 24.11.1995, JurionRS 1995, 29509; Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 342, Rn. 814 471 BGH, Urt. v. 06.11.2008, EuZW 2009, 28-32 472 Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band 1, S. 93; ebenfalls in Frankreich: Conseil d’État, Rapport public annuel 1991, De la sécurité juridique, Études et documents, n° 43, 1991, 23 473 BVerwG, Urt. v 16.12.2010, BVerwGE 138, 322-336 127 § 4 . Fazit zum deutschen Recht onaler Basis begründen oder sogar feststellen. Vielmehr ist der Vertrauensschutz gegeben, wenn das Verhalten einer Institution der Union auf die Rechtmäßigkeit der Hilfe hindeutet474 oder sogar nicht in einer angemessenen Frist antwortet.475 Im Hinblick auf das Beihilferecht bleibt vom „deutschen“ Vertrauensschutz nach § 48 Abs. 2-4 VwVfG praktisch nicht mehr viel übrig. Die Regeln gelten aufgrund der Verfahrensautonomie476 der Mitgliedstaaten, aber dürfen nicht die Rückforderung rechtswidriger (Beihilfe-)Bescheide undurchführbar477 oder unmöglich478 machen. Der Vertrauensschutz nach § 48 Abs. 2 wird dem Begünstigten grundsätzlich zuerkannt, es sei denn, der Begünstige erfüllt einen der drei Ausschlussgründe des Vertrauensschutzes. Dieser Vertrauensschutz alleine stellt keine Erfolgsgarantie dar. Vielmehr wird dieser Schutz auf Vertrauen des (Fort-)Bestands rechtlicher Beziehungen mit dem öffentlichen Interesse abgewogen. Nur aufgrund der Logik der europäischen Verträge hat der EuGH immer stark betont479, dass die Rückforderung nicht an nationalrechtlichen Einwänden scheitern kann. Das heißt, dass der übliche Ermessensraum der Behörde nach § 48 Abs. 2 S. 1 intendiert wird. Hier sind die gesetzlichen Vorschriften, die in Betracht kommen sollten, nicht die nationalen Vorschriften. Vielmehr bekommen die europäischen Regelungen (seien es Entscheidungen der Kommission480 bzw. des EuGH oder auch Mitteilungen481) ihre gesetzliche Kraft. Das Ermessen wird in einer Art ausgeübt, durch welche die öffentlichen Interessen (gegebenenfalls die Interessen der Union482) ein derartiges Gewicht bekommen, dass 474 Die Rechtsprechung des EuGH ist auch nicht besonders einheitlich. In den folgenden Entscheidungen wird Vertrauensschutz gegeben: EuGH, Urt. v. 26.02.1987, Slg. 1987, I-1005, Rn. 14; Consorzio Cooperative d’Abruzzo gegen Kommission; EuGH, Urt. v. 24.11.1987, Slg. 1987, I-4617; in der folgenden Entscheidung ist der Vertrauensschutz verneint worden: EuGH, Urt. v. 14.01.1997, Slg. 1997, I-135, Rn. 53: „Der Umstand, daß die Kommission ursprünglich beschlossen hatte, keine Einwendungen gegen die streitigen Beihilfen zu erheben, kann kein geschütztes Vertrauen des begünstigten Unternehmens begründen, da diese Entscheidung fristgemäß auf dem Klageweg angefochten und sodann vom Gerichtshof für nichtig erklärt wurde. Dieser Irrtum der Kommission kann, so bedauerlich er auch sein mag, nicht die Konsequenzen des rechtswidrigen Verhaltens des Königreichs Spanien beseitigen.“ 475 EuGH, Urt. v. 21.03.1991, Slg. 1991, I-1603, Rn. 28, Italien gegen Kommission 476 EuGH, Urt. v. 12.07.1957, Slg. 1957, I-81, Algera; EuGH, Urt. v. 22.03.1961, Slg. 1961, I-111, S.N.U.P.A.T.; EuGH, Urt. v. 01.06.1999, Slg. 1999, I-3055, Eco Swiss 477 EuGH, Urt. v. 05.03.1980, Slg. 1980, I-617, Ferwerda 478 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor; EuGH, Urt. v. 12.05.1998, Slg. 1998, I-2661, Steff-Houlberg Export; sowie hinsichtlich des nationalen Verfahrensrechts: EuGH, Urt. v. 14.12.1995, Slg. 1995, I-4599, Peterbroeck; EuGH, Urt. v. 14.12.1995, Slg. 1995, I-1995, 4705, Van Schijndel u. Van Veen 479 EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor, EuGH, Urt. v. 21.03.1990, Slg. 1990, I-959, Belgien gegen Kommission; EuGH, Urt. v. 20.09.1990, Slg. 1990, I-3437, BUG-Alutechnik; EuGH, Urt. v. 20.03.1997, Slg. 1997, I-1591, Alcan, EuGH, EuGH, Urt. v. 12.02.2008, Slg. 2008, I-469, CELF I; EuGH, Urt. v. 11.03.2010, Slg. 2010, I-2099, CELF II 480 Pache, Rechtsfragen der Aufhebung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfebescheide, NVwZ 1994, 318, 321; Happe, Zur innerstaatlichen Wirkung von Beihilfeentscheidungen, NVwZ 1993, 32, 34; Richter, Rückforderung gemeinschaftswidriger Subventionen, DÖV 1995, 846, 849 481 EuGH, Urt. v. 24.03.1993, Slg. 1991, I-1125 482 EuGH, Urt. v. 16.05.2000, Slg. 2000, I-3201, Rn. 31, Preston gegen NHS Trust; EuGH, Urt. v. 07.01.2004, Slg. 2004, I-723, Rn. 67, Wells 128 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland die Behörde ihren Ermessensspielraum auf null reduziert sieht. Hier sind die Entscheidungen des EuGH Soll-Vorschriften. Die Reduzierung des Ermessens zeigt sich insbesondere anhand der Ausschlussfrist. Erlangt die Verwaltung nach dem Erlass nachträglich Kenntnis über Tatsachen, die die Rücknahme rechtfertigen, verfügt die Behörde über ein Jahr, um über die „Geeignetheit“ der Rücknahme zu entscheiden. Die Anforderungen an dieser Stelle sind sehr hoch gesetzt483, denn sonst wäre die Rückforderung in Form einer Rücknahme weder ausgesprochen noch durchsetzbar.484 Die Alcan-Entscheidung ist ein gutes Beispiel dafür. Selbst wenn die Behörde die Rückforderung der Beihilfe in Form einer Rücknahme des ursprünglichen Bewilligunsbescheids versäumt hat, kann sich der Beihilfeempfänger nicht darauf berufen und irgendeinen Rechtsschutz damit begründen. Auch die Bestandskraft des Verwaltungsakts scheint progressiv angegriffen zu werden. Der EuGH hatte seit den Entscheidungen Deutsche Milchkontor und Simmenthal seinen Willen und Gedankenweg offenbart. Da sich selbst verfassungsrechtliche Bestimmungen nicht dem Interesse der Gemeinschaft und den Zielen der Verträge widersetzen können, war es nur eine Frage der Zeit, bis dieser Begriff logischerweise durch den EuGH hinterfragt wurde. Die Bestandskraft, d. h. das Erhalten der Unanfechtbarkeit einer Verwaltungsentscheidung, ist ein gemeinsamer Begriff aller Mitgliedstaaten und wurde darüber hinaus ins Unionsrecht übernommen. A. Die „Reduzierung“ des Ermessens nach § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG Die Überformung des Vertrauensschutzes durch das Unionsrecht wird logischerweise durch eine Reduzierung des Ermessens erreicht.485 Die nationalen Richter verfügen faktisch über keinen Ermessensspielraum mehr, genauer gesagt: Der Spielraum des Ermessens wird von den europarechtlichen Verpflichtungen beeinflusst.486 Der Richter darf nicht die Rückforderung der rechtswidrigen Beihilfen erschweren oder unmöglich machen. Allerdings muss man immer die Fälle der materiell rechtswidrigen Beihilfen von denen der formell rechtswidrigen Beihilfe unterscheiden. Verstößt der betroffene Verwaltungsakt gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV, also wenn der Subventionsbescheid nur formell rechtswidrig ist, haben die nationalen Richter zwei Möglichkeiten: Entweder sie fordern die komplette Beihilfe zurück (also auch mit den Zinsvorteilen) oder sie dürfen „lediglich“ die Zinsvorteile zurückverlangen. Ihr Ermessen wird so gelenkt, dass sie die Rückforderung quasi nicht ausschlie- ßen dürfen und, wenn doch, dann nur, wenn der europäische Vertrauensschutz (oder ein ähnliches Prinzip des Unionsrechts) in Betracht kommen sollte. Wenn der Bewil- 483 Ludwigs, Dezentralisierung der europäischen Beihilfekontrolle: Ein Dilemma für den Beihilfeempfänger?, EuZW 2004, 577 484 EuGH, Urt. v. 05.03.1980, Slg. 1980, I-617, Ferwerda; EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Slg. 1983, I-2633, Deutsche Milchkontor; EuGH, Urt. v. 20.09.1990, Slg. 1990, I-03437, BUG-Alutechnik 485 BVerwG, Urt. v. 17.02.1993, NJW 1993, 2764 486 Lehnert, Die Korrektur von gemeinschaftsrechtswidrigen Beihilfen, S. 154; Knösel, VR 1992, 161; Pache, Rechtsfragen der Aufhebung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfebescheide, NVwZ 1994, 318-326 129 § 4 . Fazit zum deutschen Recht ligungsbescheid sowohl materiell als auch formell rechtswidrig ist, hat der nationale Richter diese Beihilfe zurückzufordern, und zwar komplett. Es ist somit ersichtlich, dass den Richtern das Entscheidungsermessen eingeschränkt wurde und sie nicht die nationalen Vorschriften so anwenden dürfen, dass die Rückforderung erschwert oder unmöglich wird.487 Die Reduzierung des Ermessens wird auch durch die Reduzierung des Vertrauensschutzes und durch die juristische Lockerung der Jahresfrist sichtbar. Die Idee des Vertrauensschutzes ist als Gegengewicht zur „Gesetzmäßigkeit der Verwaltung“ zu verstehen.488 Selbst wenn infolge der Kodifikation des VwVfG der Vertrauensschutz an Glanz verloren hat489, bleibt er von großer Bedeutung. Demnach darf der rechtswidrige begünstigende Verwaltungsakt nicht zurückgenommen werden, wenn die folgenden Voraussetzungen nicht gegeben sind: – Der Bürger muss „auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut haben“.490 – Sein Vertrauen muss als „schutzwürdig“ bejaht werden. – Das Vertrauensinteresse des Begünstigten muss das Interesse der Öffentlichkeit an der Einhaltung der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung überwiegen.491 Damit ist gemeint, dass die Rücknahme des begünstigenden Verwaltungsakts nicht erfolgen darf, wenn diese Rücknahme dadurch als unerträglich erscheinen würde. Das gilt insbesondere, wenn die Behörde in hohem Maße verantwortlich für die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts ist.492 Im Fall Alcan war das begünstigte Unternehmen praktisch einseitig vom Land finanziert worden, ohne dass das Unternehmen sich „wehren“ konnte. Der EuGH hatte die Rückforderungsanordnung der Kommission in diesem Fall bestätigt. Allerdings wäre die Rückforderung sicherlich nicht bestätigt worden, wenn sich der Fall nur im nationalen Recht abgespielt hätte. Die Alcan-Entscheidung ist nicht unbemerkt geblieben und hat heftigen Streit ausgelöst. Die bisherige Rechtsprechung hatte das EG-Beihilferecht wörtlich ausgelegt und die Vorschriften des §  48 VwVfG in vollem Umfang angewandt, sodass sie die Rückforderungen der Beihilfen tatsächlich verhinderthatte.493 Die Kritik bestand darin, 487 BVerwG, Urt. v. 28.09.1994, NVwZ 1995, 703; EuGH, Urt. v. 20.03.1997, Slg. 1997, I-1591, Rn. 35-38 und Rn. 42-43, Alcan; BVerwG, Urt. v. 23.04.1998, BVerwGE 106, 328-338 488 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11, 302, Rn. 22. 489 Spöttisch dazu: Rennert, Bestandskraft rechtswidriger Verwaltungsakte und Gemeinschaftsrecht, DVBl. 2007, 400, 407 f. 490 Sach, Genehmigung als Schutzschild?, S. 55; Stein/Itzel/Schwall, Praxishandbuch des Amts- und Staatshaftungsrechts, S. 62, Rn. 124 491 Lehnert, Die Korrektur von gemeinschaftsrechtswidrigen Beihilfen, 131 492 EuGH, Urt. v. 20.03.1997, Slg. 1997, I-1591, Alcan 493 OVG Koblenz, Urt. v. 26.11.1991, NVwZ 1993, 82-84; BVerwG, Urt. v. 28.09.1994, NVwZ 1995, 703; Scholz, Zum Verhältnis von europäischem Gemeinschaftsrecht und nationalem Verwaltungsverfahrensrecht, DÖV 1998, 265-267; Happe, Rückforderung von Zuwendungen nach negativer Kommissionsentscheidung im Beihilfeverfahren, NVwZ 1998, 26; Töpfer/Butler, Der Erwerb subventionierter Unternehmen, ZWS 2003, 1677-1686 130 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland dass die Entscheidung vom EuGH sowohl dem EG-Recht als auch dem nationalen (vor allem dem Verfassungs-)Recht widerspreche. Die fundamentalen Prinzipien des Rechtsstaats und des Vorbehalts des Gesetzes wären dadurch beeinträchtigt worden, weil jegliche Eingriffe der öffentlichen Gewalt in der Sphäre der Privatpersonen eine vorgesehene gesetzliche Rechtfertigung brauchen. Selbst die neuen Artikel 107 und 108 AEUV sind nicht ausreichend genug, denn durch diese wird die Rückforderungsanordnung nur an den betroffenen Staat und nicht an das betroffene Unternehmen adressiert. Man könnte im § 14 der Beihilfeverfahrensverordnung eine Ermächtigungsgrundlage sehen. Aber diese Norm regelt nur die Beziehung bei der Rückforderung zwischen der Kommission und den Mitgliedstaaten. Auch die Einführung des Artikels 109 AEUV hat die Problematik der einschlägigen Ermächtigungsgrundlage nicht gelöst. Scholz sprach in seinem Aufsatz sogar von der Alcan-Entscheidung als contra legem und verwies darauf, dass die nationalen Organe nicht verpflichtet seien, diese Entscheidung zu berücksichtigen.494 Nach dem Wortlaut der Maastrichter-Entscheidung hätte die Entscheidung vom EuGH als ausbrechender Rechtsakt angesehen werden müssen und wäre deshalb nicht zu berücksichtigen gewesen. Dies war aber nicht der Fall. Für die Ermächtigungsgrundlage der Rückforderung wird nach h. M. vertreten, dass § 48 VwVfG einschlägig ist.495 Trotz der zuvor genannten heftigen Kritik haben sich das BVerwG und das BVerfG dafür entschieden, diese Kritik nicht zu berücksichtigen, und den Weg der Konformierung hin zum EG-Recht bevorzugt.496 Für die Auswahl des §  48 VwVfG als Ermächtigungsgrundlage spricht die ausdrückliche Rechtsprechung des EuGH und der darin verankerten nationalen verfahrensrechtlichen Autonomie. In Ermangelung abschließender europäischer Regelungen (soweit keine spezielleren Vorschriften Anwendung finden) finden §§ 48, 49 VwVfG Anwendung. Die Entscheidung des BVerfG497 ist auch bemerkenswert: Für das BVerfG war die Klage unzulässig. Das BVerfG erwähnte aus pragmatischen Gründen die Rechtsprobleme, aber diese wurden von ihm auch schnell außer Acht gelassen. Es gab ihm zufolge demnach „keine ersichtlichen Verstöße gegen das deutsche Verfassungsrecht“. Zudem habe das EG-Recht Anwendungsvorrang und die Mitgliedstaaten seien aufgrund der Verträge verpflichtet, das EG-Recht zu berücksichtigen. Der Richter fokussierte sich lediglich auf die Entscheidung des EuGH und stellte nur darauf ab. Aus dem Urteil lässt sich ersehen, dass das BVerfG unter Berücksichtigung des unabdingbaren Grundrechtsschutzes das EG-Recht in vollem Umfang in der Verfassungsmäßigkeitsprüfung heranzieht. Das EG-Recht muss Anwendung finden, selbst wenn dies zu Widersprüchen mit dem nationalen Recht führt. Folglich werden das nationale Verfassungsrecht und das Europarecht gleichgestellt. 494 Scholz, Zum Verhältnis von europäischem Gemeinschaftsrecht und nationalem Verwaltungsverfahrensrecht, DÖV 1998, 265 495 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11, S. 315, 316, Rn. 37; Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11, 177, Rn. 735a 496 BVerwG, Urt. v. 23.04.1998, BVerwGE 106, 328; BVerwG, Urt. v. 17.02.2000, DVBl. 2000, 900; kritisch dazu Vögler, Rücknahme einer gemeinschaftswidrigen Subvention, EuZW 2000, 447-448 497 BVerfG, 17.02.2000, DVBl. 2000, 900 131 § 4 . Fazit zum deutschen Recht Praktisch hat das BVerfG sein Urteil mit dem Grundsatz „EG-Recht bricht nationales Recht“498 gerechtfertigt. Nur liegt das Problem darin, dass das EG-Recht (und das heutige Unionsrecht) die nationalen Rechtsordnungen und die verfahrensrechtlichen Vorschriften respektiert bzw. versucht weitgehend zu berücksichtigen. Das heißt also, dass der Vertrauensschutz so weit wie möglich seine ursprüngliche Logik wiederfinden sollte. Aus diesem Grund könnte eine Rücknahme nach europäischen Verwaltungsrechtsvorschriften vertreten werden, selbst wenn die ursprüngliche Gewährung nach nationalem Recht erfolgte. Diese Lösung hätte den Vorteil, dass die Diskrepanz zwischen dem einerseits ausdrücklichen Wunsch nach einer Berücksichtigung der nationalen Vorschriften und Grundprinzipien und den vertraglichen Verpflichtungen andererseits beseitigt werden könnte. Alternativ wäre die Einführung einer gesetzlichen Ergänzung, welche die Fälle der Beihilfen abdeckt, denkbar. Die Reduzierung des Ermessens der nationalen Richter wird auch anhand der Jahresfrist ersichtlich. Diese Jahresfrist dient dazu, der Behörde die Möglichkeit zu geben, innerhalb einer bestimmten Frist ihre Fehler selbst zu beseitigen. Dabei ist der Fehlertyp irrelevant, da sowohl Rechts- als auch Sachfehler betroffen sind.499 Bleibt die Behörde untätig oder kommt zu der Schlussfolgerung, dass der Akt einwandfrei ist, und entscheidet sich dafür, den Verwaltungsakt nicht zurückzunehmen, wird es nicht mehr möglich, diesen zurückzuzunehmen und die damit verbundenen Finanzvorteile zurückzufordern, weil dann die Rechtssicherheit beeinträchtigt wäre. Die Alcan II-Entscheidung zog auch erhebliche Folgen nach sich im Hinblick auf die Anwendung der Jahresfrist i. S. d. § 48 VwVfG.500 Wie bei der Frage des Vertrauensschutzes war die Jahresfrist ein Knackpunkt zwischen den nationalen Richtern und der europäischen Ebene.501 Bei jeder Frist stellt sich die Frage, wann diese beginnt. Die Verwaltungsrichter haben auch Probleme damit gehabt, eine einheitliche Lösung zu finden. Eine frühere Rechtsprechung des BVerwG502 hat die Auffassung vertreten, dass diese Frist ab dem Moment zu laufen beginnt, wenn die Behörde von den zutreffenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat. Dieser Entscheidung nach fängt die Frist mit dem Erlass des rechtswidrigen Verwaltungsakts zu laufen an, wenn es sich um einen Rechtsanwendungsfehler handelt. In diesem Fall geht es um ursprüngliche Rechtsanwendungsfehler. Deshalb beginnt die Frist mit dem Erlass des rechtswidrigen Verwaltungsakts zu laufen. Das BVerwG hat aber auch die Frist als laufend anzusehen, wenn „[…] die Behörde alle für die Rücknahmeentscheidung maßgeblichen Tatsachen kennt, wenn sie auch die 498 Grabitz, Gemeinschaftsrecht bricht nationales Recht, 1966, 90 499 BVerwG, Urt. v. 19.12.1984, NJW 1985, 819 ff. 500 Lasok, State Aids and Remedies under the EEC Treaty, ECLR 1986, 76. Der Autor vertritt die Auffassung, dass § 48 VwVfG komplett unanwendbar ist. Die rechtswidrige Beihilfe sei ab initio unrechtmäßig und könnte keinen Vertrauensschutz ergeben. 501 Ludwigs, Dezentralisierung der europäischen Beihilfekontrolle: Ein Dilemma für den Beihilfeempfänger?, EuZW 2004, 577 502 BVerwG, Urt. v. 25.06.1982, BVerwGE 66, 61 132 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland für die Gewährung von Vertrauensschutz und die Ermessensabwägung relevanten Tatsachen ermittelt hat“.503 Diese Rechtsprechung widerspricht der ersten dargestellten Auffassung und auch den Zwecken des § 48 Abs. 4 VwVfG. Zweck dieses Artikels ist es, den Bürger zu schützen, indem die Rücknahme zeitlich begrenzt wird. Die Behörde könnte jederzeit durch Ermittlungen und Nachfragen diese Frist wieder von Beginn an laufen lassen. Damit könnte ein solcher Verwaltungsakt praktisch jederzeit rücknehmbar sein. Diese Rechtsprechung stünde wohl im Einklang mit der Beihilferegelung und gewährleistet deren Effizienz, weil rechtswidrige Beihilfen aufgrund der Gesetzmä- ßigkeit der Verwaltungshandlung zurückzunehmen wären. Auch die Rechtssicherheit wäre nicht beeinträchtigt. In der Beihilferegelung ist die Rechtssicherheit durch die Mitteilungen und Entscheidungen der Kommission, aber auch durch die ständige Rechtsprechung des EuGH gegeben. Die Rechtssicherheit versteht sich auch in diesem Aspekt als Antizipierung der Entscheidungsrichtung in einer bestimmten Rechtslage. Gegen diese Definition der Jahresfrist spricht der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit, denn auch die Rechtssicherheit sieht vor, dass die rechtlichen Beziehungen möglichst stabil bleiben sollen. Der Bürger sollte nicht mit der täglichen Angst leben, dass seine rechtliche Stellung ad hoc neu diskutiert bzw. neu definiert wird.504 Für das Einhalten der deutschen Jahresfrist spricht der Wortlaut der Beihilferegelung: „Die Rückforderung erfolgt nach den einschlägigen verfahrensrechtlichen Vorschriften der Mitgliedstaaten.“505 Der strikte Respekt gegenüber diesem Grundsatz führt aber zum Problem der „illoyalen Zusammenarbeit“ und zur Fortführung der illegalen Subventionierung, denn die nationalen Stellen könnten diese Frist ausnutzen, um „untätig zu bleiben“. Eine sinnvolle Neuerung der Kommission bestand darin, eine Mitteilungspflicht seitens der Mitgliedstaaten zu schaffen.506 Die Kommission verlangt zwei Monate nach der Rückforderungsanordnung nach Auskünften über die ergriffenen Maßnahmen, die der Rückforderung dienen, um gegebenenfalls ein Vertragsverletzungsverfahren einzuleiten. Dieses Verfahren sollte sofort nach der Rückforderungsanordnung eingeleitet werden, denn die Vergabe rechtswidriger Beihilfen ist per se konstitutiv einer Vertragsverletzung und würde somit noch zusätzlichen Druck ausüben. Die Jahresfrist sollte also nicht berücksichtigt werden, wobei die Rückforderung der Beihilfe bis zehn Jahre ab der Entscheidungsnahme der Kommission rückwirkend erfolgen kann. Die Problematik des Vertrauensschutzes und der Ermessensreduzierung der nationalen Richter wurde im vorherigen Kapitel dargelegt. Es bleibt also noch zu klären, wie umfangreich die Rücknahme sein muss und sein darf. 503 BVerwG, Urt. v. 19.12.1984, NJW 1985, 819 ff. 504 BVerfG, Urt. v. 14.01.1987, BVerfGE 74, 129, 152 505 EuGH, Urt. v. 15.06.1987, Slg. 1990, I-959, Belgien gegen Kommission 506 Bekanntmachung der Kommission - rechtswidrigen und mit dem gemeinsamen Markt unvereinbare staatliche Beihilfen: Gewährleistung der Umsetzung von Rückforderungsentscheidungen der Kommission in den Mitgliedstaaten in Amtsblatt Nr. C 272 vom 15.11.2007, 4-17 133 § 4 . Fazit zum deutschen Recht B. Der Umfang der Rücknahme nach § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG Die bloße Rückforderung der Zinsvorteile für formell rechtswidrige Beihilfe erscheint grundsätzlich vernünftig. Allerdings wird dieser Gedankenweg in der Praxis nicht vollständig weitergeführt, wenn die Rückforderung der Zinsvorteile einer materiell rechtmäßigen Beihilfe die wirtschaftliche Existenz des betroffenen Unternehmens gefährdet, da in diesem Fall die Kommission und der EuGH systematisch davon ausgehen, dass das Verschwinden des Unternehmens infolge der Rückforderung (selbst nach einer Übernahme) mit der Rückzahlung der Beihilfe gleichzusetzen ist.507 Dieser Lösungsweg erscheint kontraproduktiv. Er verstößt gegen die Grundsätze des „ordnungsgemäßen Haushalts“ und vernachlässigt die Mechanismen der Wirtschaft. Wenn das Unternehmen insolvent wird, gibt es einen Verlust für die Öffentlichkeit, da die Summe nicht vollständig zurückgezahlt worden ist. Wenn das Unternehmen in der Lage wäre, das Geld zurückzugeben, wäre es nicht in das Konkursverfahren geraten. Praktisch wird diese Hilfe dann nicht zurückbezahlt, wodurch eine weitere finanzielle Belastung für den Staat entsteht. Wirtschaftlich betrachtet ist dieser Lösungsweg aus dem einfachen Grund bedenklich, dass der Wettbewerb beeinträchtigt würde (die Konkurrenten würden von der Beihilfe negativ getroffen), und das Verschwinden des begünstigten Unternehmens würde diese Wettbewerbsverletzung nicht aufheben. Schlimmer noch: Wenn ein Unternehmen eine Subvention erhält, passen sich automatisch die anderen Unternehmen an, damit sie auch wettbewerbsfähig bleiben. Sie können sich dafür entscheiden, die Kosten zu reduzieren oder ein anderes Produkt zu entwickeln. Diese Anpassung erfolgt automatisch, ohne dass die konkurrierenden Unternehmen von der Subventionierung erfahren. Eine Rückforderung beeinträchtigt also erneut das erreichte Gleichgewicht, das die Unternehmen selbst erreicht hatten. Wünschenswert und rechtlich durchsetzbar ist vielmehr eine gestaffelte Rückforderung der Hilfe, welche die wirtschaftliche Existenz des sündigen Unternehmens nicht gefährdet. Das Insolvenzrisiko des Schuldners ist keine Lösung für den Gläubiger. Wenn dies der Fall wäre, sollte es auch Griechenland erlaubt werden, in Konkurs zu gehen, um die Staatshaushaltsprobleme zu lösen. Hierdurch würde der Staat das Geld zurückfordern und die Zinsvorteile abschöpfen, wodurch der Wettbewerb wieder normalisiert wäre. Jedoch könnte auch dann nichts den Wettbewerb wiederherstellen. Eine denkbare Alternative bestünde darin, die Konkurrenten ebenfalls zu subventionieren. Die Rückforderung der durch Verwaltungsakte gewährten rechtswidrigen Beihilfen hängt von der Art der Rechtswidrigkeit ab. Die Beihilfe kann materiell bzw. formell rechtswidrig sein. Verletzt die Beihilfe die Notifizierungspflicht des Art. 107 Abs. 1 AEUV, ist diese Beihilfe formell rechtswidrig. Ist die Kommission der Auffassung, dass die Beihilfe nicht mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, wird die Kommission diese Beihilfe als materiell rechtswidrig betrachten. Die Rücknahmebeschränkungen des §  48 Abs. 2 VwVfG gelten, aber sind so geschwächt, dass man sich nur in äußerst seltenen Fällen darauf berufen kann. Die Rücknahmebeschränkungen sind in dieser Weise durch das Unionsrecht „modifiziert“ 507 Kommission, 87/585/EWG, Amtsblatt Nr. L 352 vom 15.12.1987, 42-51, Boussac; EuGH, Urt. v. 24.07.2003, Slg. 2003, I-07849, Sicilcassa SpA gegen IRA Costruzioni SpA 134 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland worden, damit die Rückforderung nicht verzögert oder verhindert wird. Die Mitgliedstaaten haben schließlich nicht diese Rückforderungsanordnung umzusetzen, sondern „sofort und tatsächlich“ zu vollstrecken. Ausschlussfristen und Vertrauensschutz sind somit entschärft.508 C. Die Erstattungspflicht der europarechtswidrigen Beihilfen nach § 49a VwVfG Die Rückabwicklungsmodalitäten der erbrachten Leistungen wegen eines Verwaltungsakts sind in § 49a VwVfG zu finden. Nach § 49a Abs. 2 S. 1 VwVfG i. V. m. § 818 Abs. 1 BGB kann das zurückgefordert werden, was durch die Leistung aufgrund des Subventionsbescheids erlangt wurde.509 Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Zeitpunkt der Fälligkeit der Verzinsung unterschiedlich ist. Maßgeblich dafür ist das Auftreten der Unwirksamkeit des Subventionsbescheids. Diese Unwirksamkeit wird von der Kommission ausgesprochen. Im Falle einer formellen Rechtswidrigkeit wird der Zinsvorteil für die Periode der Rechtswidrigkeit zurückgefordert, selbst wenn diese Rückforderung zum Konkursverfahren führen sollte. Die Kriterien der absoluten Unmöglichkeit sind dermaßen streng, dass es kaum möglich erscheint, diese Unmöglichkeit zu erfüllen.510 Für die Kommission wäre dieser Konkurs infolge der Rückforderung auch eine Wiederherstellung des verletzten Wettbewerbs, weil der Leistungsempfänger einen Vorteil erhalten hatte, den er nicht in einer freien Marktwirtschaft erhalten hätte. Dadurch hat der Beihilfeempfänger auf Kosten der anderen gespart.511 Demnach ist die Aufhebbarkeit des Verwaltungsakts eine zwingende Voraussetzung für die Rückforderung der rechtswidrigen Beihilfe laut §  49a VwVfG.512 Diese Vorschrift findet allerdings keine Anwendung im Falle der Nichtigkeit des Subventionsbescheids i. S. d. §  44 VwVfG. Die Nichtigkeit im Verwaltungsrecht ist nicht so leicht zu konkretisieren wie im Privatrecht. Die bloße Rechtswidrigkeit genügt nicht, um einen Verwaltungsakt als nichtig anzusehen. Verstößt ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit gegen das Unionsrecht, sind die erbrachten Leistungen zurückzuerstatten.513 Der Betroffene muss somit bspw. die zu Unrecht erhaltenen Subventionsgelder zurückzahlen. Dies ist in §  49a VwVfG genau bestimmt. Allerdings ist § 49a nicht anwendbar, wenn gemäß § 68 ff. VwGO514 die Aufhebung des Bescheids durch ein Gericht oder im Vorverfahren erfolgt oder wenn die Aufhebung des Bescheids mit einer ex nunc-Wirkung vorgesehen wird515 508 Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10, 254, 255, Rn. 756 509 Schmieszek, Widerruf rechtmäßiger Verwaltungsakte, in: Brandt Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, S. 347 510 Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, 1997, S. 152-159 511 EuGH, Urt. v. 22.01.1997, Slg. 2002, I-07869, Rn. 159-160, Falck und Acciaierie di Bolzano 512 Finck/Gurlit, Die Rückabwicklung formell unionsrechtswidriger Beihilfen, Jura 2011, 91 513 Finck/Gurlit, Die Rückabwicklung formell unionsrechtswidriger Beihilfen, Jura 2011, 91; Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 95-96 514 Gröpl, VerwArch 88 1997, 23, 45 515 Gröpl, VerwArch 88 1997, 23, 39; Baumeister, Die Novellierung der §§ 48, 49, 49a VwVfG, NwVZ 1997, 19, 23; Erichsen, Das Verwaltungshandeln, in Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 29, S. 447, Rn. 21 135 § 4 . Fazit zum deutschen Recht oder es sich um Fälle von nichtigen Verwaltungsakten handelt.516 Die Wettbewerbsvorteile können als „Vorteil“ i. S. d. § 49a Abs. 2 S. 1 VwVfG und § 818 Abs. 1 BGB subsumiert werden und sollten daher nach § 49a Abs. 1 VwVfG zurückerstattet werden. Diese Vorteile erfüllen den Tatbestand der ungerechtfertigten Bereicherung und der Betroffene kann sich daher auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Der Vertrauensschutz kann hier auch unter bestimmten Umständen gewährt werden.517 Der §  49a VwVfG gilt für Ansprüche seitens des Verwaltungsträgers gegenüber einem ordentlichen Bürger518, aber auch gegenüber einem anderen Verwaltungsträger.519 Zu beachten ist, dass der § 49a keine Anwendung findet, wenn der Bürger Ansprüche gegen die Verwaltung hat.520 Den Vorschriften der § 49 Abs. 2 und 3 VwVfG wäre damit widersprochen. Diese Erstattung erfolgt seitens der Verwaltung durch einen Erstattungsbescheid nach §  49a Abs.  1 S.  2 VwVfG. Dieser Bescheid muss schriftlich sein und wird juristisch als „selbstständig“ betrachtet. Das heißt, dieser Erstattungsbescheid hat eine unabhängige juristische Existenz von der Aufhebung des rechtswidrigen Bescheids. Nichtsdestotrotz kann der Erstattungsbescheid alleine die sofortige Aufhebung des Bescheids implizieren.521 Das heißt, dass dieser Bescheid dann alleine ausreichend wäre, um den ursprünglichen Bescheid aufzuheben und gleichzeitig die Geldleistungen zurückzufordern.522 Das heißt jedoch nicht, dass dieser Erstattungsbescheid die Rückforderung der Geldleistungen begründet. Diese Rückforderung der Geldleistungen erfolgt vielmehr wegen der Unwirksamkeit des „ursprünglichen“ Subventionsbescheides und vor allem mit der Aufhebung dieses Verwaltungsaktes.523 Da das Unionsrecht die Beseitigung der Wettbewerbsvorteile verlangt, muss durch eine rückwirkende Aufhebung des Zahlungsbescheids die Unwirksamkeit des Verwaltungsakts herbeigeführt werden.524 Dadurch entsteht eine Zinszahlungspflicht. Dieser Anspruch auf Erstattung seitens der Behörde ist drei Jahre nach der Auszahlung verjährt. Dies ergibt sich aus dem § 49a Abs. 1 VwVfG, § 195 und § 199 BGB 516 Kopp/Ramsauer, § 49 a, 1126-1127, Rn. 4-6; Sachs, in: Stelkens/Bonks/Sachs, VwVfG, § 49a Rn. 86; Gröpl, VerwArch 88 1997, 23, 45 517 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11, Rn. 36, mit Hinweisen auf BVerfGE 25, 72, 81 518 Winkler, Verwaltungsträger im Kompetenzverbund, S. 274; Gurlit, Verwaltungshandeln und Verwaltungsverhältnis, in: Erichsen/Ehlers Allgemeines Verwaltungsrecht, § 34, IV, S. 749, Rn. 24 519 BVerwG, Urt. v. 28.09.1994, NVwZ 1995, 703; Baumeister, Die Novellierung der §§ 48, 49, 49a VwVfG, NVwZ 1997, 19, 22; Gegenauffassungen: Gurlit, Verwaltungshandeln und Verwaltungsverhältnis, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 34, IV, S. 746-747, Rn. 18. Jedoch scheint der Autor selbst unsicher zu sein: siehe 749, Rn. 24; Schmieszek, Widerruf rechtmäßiger Verwaltungsakte, in: Brandt (Hrsg.), Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, S. 347 520 so aber Baumeister, Die Novellierung der §§ 48, 49, 49a VwVfG, NVwZ 1997, 19, 22 521 Ehlers, Rechtsprobleme der Rückforderung von Subventionen, GewArch 1999, 305-320; Schmieszek, Widerruf rechtmäßiger Verwaltungsakte, in: Brandt (hrsg.) (Hrsg.), Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, S. 347 522 Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10, S. 243, Rn. 733 523 BVerwG, Urt. v. 16.12.2010, BVerwGE 138, 322 524 BayVGH, Urt. v. 28.07.2005, BayVBl. 2006, 731-733 136 Zweiter Teil: Die Rücknahme der europarechts widrigen staatlichen Beihilfe in Deutschland analog.525 Das Problem liegt im Fehlen von Vorschriften im öffentlichen Recht begründet, die die Verjährungsfrage endgültig lösen könnten. Dort heiß es hierzu: „In der Rechtsprechung des BVerwG ist anerkannt, dass das Rechtsinstitut der Verjährung auch im öffentlichen Recht jedenfalls auf vermögensrechtliche Ansprüche Anwendung findet. Nach welchen Regeln sich die Verjährung richtet, ist, wenn spezielle Vorschriften des einschlägigen Fachrechts fehlen, im Wege der Analogie zu entscheiden. Dabei ist nach dem Gesamtzusammenhang der für den jeweiligen Anspruch maßgebenden Rechtsvorschriften und der Interessenlage zu beurteilen, welche Verjährungsregelung als die ‚sachnächste‘ analog heranzuziehen ist.“ 526 Es besteht weder ein Anwendungsvorrang für die Verjährungsnormen des BGB noch für die dort vorgesehene Regelverjährung. Es handelt sich hier um freilich speziellere Verjährungsfristen, sei es im BGB oder in anderen gesetzlichen Regelungen, die nicht analogiefähig sind. Daher hat das BVerwG in der dreißigjährigen Regelverjährung des § 195 BGB a. F. den „Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens gesehen“.527 Die Verjährungsfrist unterliegt im Normalfall der Dreijahresfrist, es sei denn, das Gesetz bestimmt etwas spezifisch Anderes. Der Beihilfeempfänger kann sich nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Ehlers führt in seinen Aufsätzen weiter an, dass es sich hierbei um eine grobe Fahrlässigkeit vonseiten des Unternehmens handelt, wenn sich dieses nicht über das Notifizierungsverfahren vergewissert hat.528 Dies mag juristisch (und faktisch für große Unternehmen) vertretbar sein. Diese Rechtfertigung vermag jedoch nicht zu überzeugen. Die Rückforderung der Beihilfe ist nicht als Entreicherung anzusehen. Die Erstattungspflicht kann auch durch einen Verwaltungsakt erfolgen und festgelegt werden. Wenn dies der Fall ist, richtet sich die Verjährung der Erstattungsansprüche nach § 53 VwVfG.529 Zu beachten ist, dass der § 53 VwVfG rückwirkend bis zum 01.01.2002 gilt. Für ältere Fälle ist § 102 VwVfG maßgebend.530 Wird die Beihilfe zwei-stufig ausgezahlt, kann die Rückforderung und Verzinsung des Beihilfevertrags nicht nach § 49a VwVfG erfolgen.531 Das Ziel des Artikels § 49a VwVfG ist es, die erbrachten Leistungen aus dem Verwaltungsakt (unabhängig davon, ob dieser rechtmäßig oder rechtswidrig ist532) zurückzufordern, weil dieser Verwaltungsakt den Rechtsgrund der Beihilfegewährung darstellt. Daraus folgt, dass die Leistungen, die nicht aufgrund eines Verwaltungsakts erbracht worden sind, nicht durch öffentlich-rechtliche Erstattungsvorschriften zurückverlangt werden können. Das gilt 525 BVerwG, Urt. v. 21.10.2010, NVwZ 2011, 949, Rn. 14 526 BVerwG, Urt. v. 11.12.2008, BVerwGE 132, 324 527 BVerwG, Urt. v. 21.10.2010, NVwZ 2011, 949, Rn. 14 528 Ehlers, Rechtsprobleme der Rückforderung von Subventionen, GewArch 1999, 317; ablehnend: BVerwG, Urt. v. 11.02.1993, BVerwGE 92, 81 529 Schmieszek, Widerruf rechtmäßiger Verwaltungsakte, in: Brandt (Hrsg.), Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, S. 348 530 VG Berlin, Beschluss v. 16.08.2012, 531 BVerwG, Urt. v. 08.09.2005, NVwZ 2006, 480, Rn. 22 532 Meyer, in: Knack/Henneke, Kommentar zum VwVfG, § 49a, Rn. 8 137 § 4 . Fazit zum deutschen Recht demnach insbesondere für die Beihilfeverträge im Zwei-Stufen-Theorie-Verhältnis, da diese privatrechtlich geregelt sind.533 Allerdings finden die Vorschriften des §  49a VwVfG keine Anwendung auf die öffentlich-rechtlichen Verträge, sei es mittelbar oder unmittelbar.534 Der Staat (und seine Verwaltung) können neben dem Verwaltungsakt auch von den öffentlich-rechtlichen Verträgen Gebrauch machen. Die Verwaltung verfügt im Bereich der Subventionierung über ein Wahlrecht. Die öffentlich-rechtlichen Verträge werden nicht sehr häufig in der Praxis verwendet, aber sie gewinnen immer mehr an Bedeutung. Der dogmatische Vorteil liegt darin, dass diese Verträge es den Behörden erlauben, die vorgesehenen Pflichten eines gleichgestellten und fähigen Verwaltungsträgers zu respektieren.535 Im Nachfolgenden wird die Rückforderung der durch solche Verträge entstandenen Beihilfe kurz dargestellt. 533 Kopp/Ramsauer, § 49a, 1126, Rn. 3-4; Kastner, § 49a, 687-688, Rn. 4-7 534 Vögler, Rückforderung vertraglich gewährter Subventionen ohne Rechtsgrundlage? – Zum Warnow-Werft-Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg vom 07.11.2005, NVwZ 2007, 294-298 535 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14, S. 370-371, Rn. 1

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Zusammenfassung

Der Autor erörtert, was eine Beihilfe ist und wann und unter welchen Voraussetzungen sie als europarechtswidrig zu betrachten ist. Er untersucht, wie sich die Verwaltungsrechte in Frankreich und Deutschland angesichts der europäischen Verpflichtungen im Laufe der Jahrzehnte entwickelt haben. Zudem gibt er Einblicke darin, wie die Systeme sich voneinander unterscheiden, sich beeinflussen und voneinander lernen können.

Angesichts der immer weiter steigenden Finanzierung der Energiewende, der Kosten der Finanzkrise und der politischen Ereignisse, wie im etwa dem Brexit, erlangen die genannten Aspekte eine besondere Wichtigkeit, bieten sie doch einen möglichen Anstoß zu Überlegungen möglicher zukünftiger Entwicklungen im Bereich der nationalen und europäischen Wirtschaftspolitiken und Rechtsentwicklungen im Bereich der Subventionen.