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Lars Koppe

(Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-3876-5, ISBN online: 978-3-8288-6621-8, https://doi.org/10.5771/9783828866218

Tectum, Baden-Baden
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Lars Koppe (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes Lars Koppe (Re-)Kommunalisierung des Stromund Gasversorgungsnetzbetriebes Tectum Verlag Lars Koppe (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes Tectum Verlag Marburg, 2017 Zugl. Diss. Christian-Albrechts-Universität zu Kiel 2016 ISBN: 978-3-8288-6621-8 (Dieser Titel ist zugleich als gedrucktes Buch unter der ISBN 978-3-8288-3876-5 im Tectum Verlag erschienen.) Alle Rechte vorbehalten Besuchen Sie uns im Internet www.tectum-verlag.de Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Angaben sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar. Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2015/2016 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel als Dissertation angenommen. An erster Stelle möchte ich mich herzlich bei meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Florian Becker, LL.M., für die Anregung dieses Dissertationsthemas und die ausgezeichnete Betreuung bedanken. Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang insbesondere die zügige Erstellung des Erstgutachtens. Meine fünfjährige Arbeitstätigkeit an seinem Lehrstuhl – zunächst als studentische und später als wissenschaftliche Hilfskraft – war eine äußerst erfahrungsreiche Zeit, die mich sehr geprägt hat. Ferner danke ich Herrn Prof. Dr. Sebastian Graf von Kielmansegg für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens. Weiterhin gebührt meinen Eltern, Ralf und Elke Koppe, ein riesiger Dank. Diese haben mich während meines Studiums und meiner Promotionsphase in materieller und immaterieller Hinsicht außerordentlich unterstützt. Außerdem danke ich Anja Koppe, Anita Goos und Christian Dethlefs für jedwede Unterstützung. Mein Dank gilt zudem noch meinen Freunden, Dr. Carsten Groth und Niklas Sievers, für die einzigartige Studien- und Promotionszeit. In der Dissertation wurde die Rechtsprechung und Literatur bis einschließlich Oktober 2015 berücksichtigt. Danach folgte ein Gesetzentwurf der Bundesregierung im Hinblick auf die Wegenutzungsrechtseinräumung i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG, auf den am Ende dieser Arbeit im Rahmen eines kurzen Annexes eingegangen wird. Kronshagen, im August 2016 Lars Koppe VII Inhaltsverzeichnis A. Einleitung 1 I. Einführung in das Thema .................................................................................. 1 II. Gang der Untersuchung ..................................................................................... 5 B. Kommunale Selbstverwaltung und Daseinsvorsorge im Hinblick auf den Energienetzbetrieb 8 I. Ausgangslage der Kommune ............................................................................ 8 1. Rechtliche Vorgaben zur Privatisierung oder (Re-)Kommunalisierung ... 8 2. Kommunales Selbstverwaltungsrecht ............................................................ 9 a) Reichweite der verfassungsrechtlichen Garantie gem. Art. 28 Abs. 2 GG .................................................................................. 9 b) Gesetzesvorbehalt bzw. Einschränkungsmöglichkeit ............................ 10 3. Erfüllungs- oder Gewährleistungsverantwortung ..................................... 11 II. Ergebnis .............................................................................................................. 13 C. Einräumung des Wegenutzungsrechts durch die Kommune gem. § 46 EnWG 14 I. Rahmenbedingungen ........................................................................................ 14 1. Natürliche Monopolstellung .......................................................................... 14 2. Konzessionsvertrag ......................................................................................... 15 3. Einstufung des Wegenutzungsrechts ........................................................... 17 a) Kein öffentlicher Dienstleistungsauftrag im Sinne der §§ 97 ff. GWB ......................................................................... 18 b) Erfüllung der Voraussetzungen einer Dienstleistungskonzession....... 19 4. Die Kommune in einer „Doppelrolle“ .......................................................... 22 a) Gesetzliche Verfahrensvorgaben ............................................................... 23 aa) Information über die technische und wirtschaftliche Situation des Netzes gem. § 46 Abs. 2 S. 4 EnWG ........................... 23 bb) Bekanntmachung gem. § 46 Abs. 3 S. 1 und S. 2 EnWG .................. 25 cc) Angabe maßgeblicher Entscheidungsgründe gem. § 46 Abs. 3 S. 6 EnWG ........................................................................... 27 b) Auftreten der Kommune als Energienetzbetreiberin ............................. 28 5. Mitwirkung einzelner Kommunalvertreter ................................................. 29 6. Genehmigung des Netzbetriebes gem. § 4 EnWG ...................................... 30 VIII 7. Überlassung der Netzanlage an den kommunalen Netzbetreiber gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG ............................................................................ 31 8. Kaufpreis- bzw. Pachtzinsbestimmung ........................................................ 33 II. Zwischenfazit ..................................................................................................... 36 III. Wettbewerbsorientierte Vorgaben .................................................................. 36 1. Teilweise vertretene Auffassung: Extensiver Entscheidungsspielraum ............................................................. 37 2. Unionsrechtliche, verfassungsrechtliche und einfachgesetzliche Vorgaben .......................................................................... 39 a) Vorgaben durch das Unionsrecht .............................................................. 40 aa) Primärrechtlich ....................................................................................... 41 (1) Unionales Kartellrecht gem. Art. 101 ff. AEUV ............................... 41 (a) Unternehmensbegriff ....................................................................... 41 (b) Marktbeherrschende Stellung auf dem Binnenmarkt ................ 42 (2) Grundfreiheiten .................................................................................... 43 bb) Sekundärrechtlich .................................................................................. 44 (1) Die neuen Vergaberichtlinien ............................................................ 44 (2) Bewertung der Richtlinie über die Konzessionsvergabe ............... 46 (a) Anwendbarkeit ................................................................................. 46 (b) Ausschluss wegen Art. 10 Abs. 1 UAbs. KVR ............................. 46 (c) Ausschluss wegen Art. 10 Abs. 8 a) KVR ..................................... 47 (d) Kein Gegenargument: Art. 10 Abs. 2 UAbs. KVR ....................... 48 (e) Erwägungsgrund 16 der KVR ........................................................ 48 b) Vorgaben durch das Verfassungsrecht ..................................................... 49 aa) Grundrechte privater Energienetzbetreiber gem. Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG ................................. 49 bb) Gleichheitssatz gem. Art. 3 Abs. 1 GG ............................................... 51 c) Vorgaben durch einfache Gesetze ............................................................. 52 aa) Energiewirtschaftsrecht ........................................................................ 52 (1) § 46 Abs. 1 EnWG ................................................................................. 52 (2) § 46 Abs. 2 EnWG ................................................................................. 55 (3) § 46 Abs. 3 EnWG ................................................................................. 55 (4) § 46 Abs. 4 EnWG ................................................................................. 56 bb) Kartellrecht ............................................................................................. 57 (1) 8. GWB-Novelle .................................................................................... 57 (2) § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB ..................................................... 58 (a) Unternehmensbegriff ....................................................................... 58 (b) Marktbeherrschende Stellung ........................................................ 59 d) Vereinbarkeit mit der kommunalen Selbstverwaltung .......................... 61 IX 3. Zwischenfazit ................................................................................................... 62 IV. Ergebnis .............................................................................................................. 63 D. Kommunalwirtschaftsrechtliche Voraussetzungen für eine (Re-)Kommunalisierung 65 I. Maßgaben energienetzwirtschaftlicher Betätigung und damit verbundene Grenzen ..................................................................... 65 1. Vorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit ................................................... 66 2. Schrankentrias .................................................................................................. 67 a) Öffentlicher Zweck....................................................................................... 68 b) Leistungsfähigkeit ........................................................................................ 70 c) Subsidiaritätsklausel .................................................................................... 71 3. Fakultative Organisationsformen .................................................................. 73 a) Öffentlich-rechtliche Organisationsformen.............................................. 74 aa) Anstalt des öffentlichen Rechts bzw. Kommunalunternehmen ..... 74 bb) Eigenbetrieb ............................................................................................ 76 cc) Regiebetrieb ............................................................................................ 78 dd) Kommunale Gemeinschaftsarbeit ....................................................... 79 (1) Zweckverband ...................................................................................... 79 (2) Gemeinsame kommunale Anstalten ................................................. 80 b) Privatrechtliche Organisationsformen ...................................................... 80 aa) Eigengesellschaft .................................................................................... 80 (1) Gesellschaft mit beschränkter Haftung ............................................ 81 (2) Aktiengesellschaft ................................................................................ 82 (3) GmbH und Co. KG .............................................................................. 83 (4) Weitere Eigengesellschaften ............................................................... 84 bb) Gemeinschaftsunternehmen ................................................................ 84 cc) Gemischtwirtschaftliche Unternehmen.............................................. 86 (1) Trennung der Verfahren ..................................................................... 88 (2) Bündelung der Verfahren ................................................................... 89 dd) Sonstige Netzbetreibermodelle ........................................................... 91 II. Ergebnis .............................................................................................................. 92 E. Geltung der Regeln für ein Inhouse-Geschäft bei einer (Re-)Kommunalisierung trotz § 46 Abs. 4 EnWG? 94 I. Anerkennung durch den EuGH im Vergaberecht ....................................... 96 1. Teckal-Entscheidung und Kriterien .............................................................. 96 2. Fortentwicklung der Rechtsprechung .......................................................... 97 X II. Anerkennung durch den EuGH bei der Einräumung einer Dienstleistungskonzession ............................................................................... 97 III. Übertragung dieser anerkannten Grundsätze auf eine kommunale Wegenutzungsrechtseinräumung in Deutschland ....................................... 98 1. Erfüllung des Wesentlichkeitskriteriums ..................................................... 99 2. Schilderpräge-Rechtsprechung .................................................................... 101 3. Regelungsinhalt des § 46 EnWG .................................................................. 105 a) Wortlaut ....................................................................................................... 105 b) Systematik ................................................................................................... 105 aa) Privatisierungszwang ......................................................................... 105 bb) Erst-recht-Schluss ................................................................................ 106 cc) § 46 Abs. 4 EnWG ................................................................................ 108 c) Sinn und Zweck .......................................................................................... 110 d) Keine andere Sichtweise wegen Art. 28 Abs. 2 GG ............................... 114 4. Reichweite des Ausschlusses von Inhouse-Geschäften ........................... 115 IV. Ergebnis ............................................................................................................ 117 F. Die Auswahlkriterien einer Kommune bei der Wegenutzungsrechtseinräumung 119 I. Ziel der kommunalen Gebietskörperschaft bei Teilnahme: Obsiegen des eigenen Netzbetriebes im wettbewerblichen Auswahlverfahren ..... 119 II. Kriterien gem. § 46 Abs. 3 S. 5 i. V. m. § 1 EnWG ....................................... 120 1. Auslegung des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG ........................................................ 121 a) Wortlaut ....................................................................................................... 122 b) Systematik ................................................................................................... 124 c) Sinn und Zweck .......................................................................................... 125 d) Zwischenfazit .............................................................................................. 125 e) Vereinbarkeit mit Art. 28 Abs. 2 GG ....................................................... 126 2. Berücksichtigung der Ziele des § 1 EnWG ................................................. 127 III. Die einzelnen entscheidungserheblichen Kriterien ................................... 130 1. Fiskalische Interessen der Kommune ......................................................... 131 2. Arbeitsplätze und § 613a BGB ..................................................................... 133 3. Unternehmenssitz in der Gebietskörperschaft .......................................... 135 4. Einfluss- und Mitgestaltungsmöglichkeit .................................................. 137 5. Vorantreiben erneuerbarer Energien .......................................................... 140 6. Effizienzwerte ................................................................................................. 142 7. Konzessionsvertragslaufzeit ........................................................................ 144 XI IV. Festlegungszeitpunkt und Änderungen der Auswahlkriterien ............... 145 V. Pattsituation ..................................................................................................... 147 1. Kein Auswahlermessen der ausschreibenden Selbstverwaltungskörperschaft ................................................................... 147 2. Altkonzessionär und die Beachtung von Grundrechten ......................... 150 VI. Ergebnis ............................................................................................................ 152 G. Behördliche Maßnahmen und Rechtsschutz unterlegener Bewerber bei rechtswidriger (Re-)Kommunalisierung 153 I. Behörden ........................................................................................................... 153 1. Bundesnetzagentur und kumulatives Tätigwerden eines Zivilgerichts .......................................................................................... 153 2. Bundeskartellamt und Landeskartellbehörden ......................................... 164 3. Kommunalaufsicht ........................................................................................ 171 II. Private Energienetzbetreiber ......................................................................... 172 1. Unterlassungsanspruch zur Verhinderung eines Vertragsabschlusses ............................................................................. 173 2. Anspruch auf Aufhebung eines abgeschlossenen Vertrages .................. 176 3. Nichtigkeit des Konzessionsvertrages gem. § 134 BGB oder § 138 BGB ................................................................... 176 4. Rügezeitpunkt ................................................................................................ 180 5. Rechtsweg, Zuständigkeit des Gerichts und Klageart ............................. 185 III. Rechtsfolgen ..................................................................................................... 187 1. Einrede des Altkonzessionärs ...................................................................... 187 2. Erneute Durchführung eines Auswahlverfahrens .................................... 189 IV. Ergebnis ............................................................................................................ 189 H. Zusammenfassung wesentlicher Ergebnisse 192 I. Annex 197 J. Literaturverzeichnis 199 1 A. Einleitung I. Einführung in das Thema Im Bereich der Energieversorgung ist nicht zuletzt aufgrund diverser Novellen des EnWG in den vergangenen Jahren1 allerhand in Bewegung gekommen. Insbesondere die Voraussetzung für die energetische Versorgung2, nämlich die Einräumung eines öffentlichen Wegenutzungsrechts gem. § 46 Abs. 2 EnWG, stellte und stellt derzeit weiterhin bundesweit viele kommunale Selbstverwaltungskörperschaften vor eine große juristische Herausforderung. Hierbei geht es um ein Recht, welches die zuständige kommunale Gebietskörperschaft in Form eines Wegenutzungsvertrages3 einem kommunalen oder privaten Energienetzbetreiber einräumt. Dieser wird dann dazu befähigt, das unterirdisch verlegte Strom- und Gasversorgungsnetz der jeweiligen Kommune gegen Zahlung von Konzessionsabgaben4 zu betreiben, damit durch das Netz der Endverbraucher mit Strom und Gas beliefert werden 1 Folgende sind zu nennen: Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24.04.1998, BGBl. I, S. 730; Zweites Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 07.07.2005, BGBl. I, S. 1970; Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 26.07.2011, BGBl. I, S. 1554. 2 Eine genaue Differenzierung im Bereich der Energieversorgung ist spätestens seit der Einführung der Entflechtungsvorschriften im Jahr 2005 gem. §§ 6 ff. EnWG zwingend geboten, da die „Versorgung“ als Obergriff anzusehen ist. 3 Sofern ein Eigenbetrieb den Netzbetrieb durchführt, wird ein derartiger Vertrag nicht abgeschlossen, sondern die Wegenutzung durch eine kommunale Satzung oder einen Beschluss festgelegt, Greb, KommP spezial 2011, S. 93 (94); Theobald, DÖV 2009, S. 356 (357). 4 Geregelt in der Konzessionsabgabenverordnung (KAV). Legaldefiniert sind die Konzessionsabgaben in § 1 Abs. 2 KAV. 2 kann.5 Die meisten solcher Verträge,6 im Besonderen daher auch solche, die mit privaten Energienetzbetreibern geschlossen wurden, laufen aufgrund einer Laufzeitbefristung nach dem heutigen § 46 Abs. 2 S. 1 EnWG nunmehr aus. Hieraus ergibt sich eine ideale Möglichkeit für die Gemeinden, den Betrieb des Strom- und Gasversorgungsnetzes zu (re-)kommunalisieren. Der Begriff (Re-)Kommunalisierung beschreibt eine Neuorientierung der Gemeinde in dem Sinne, dass der bisherige private Netzbetreiber verdrängt wird und nun die kommunale Gebietskörperschaft selbst oder aber zumindest ein Unternehmen, welches mit Mehrheitsanteilen durch diese beherrscht wird, die Netze zurückkauft und den Betrieb übernimmt.7 Der Unterschied zur Kommunalisierung8 liegt lediglich darin, dass bei dieser die Gemeinde erstmalig seit Vorhandensein des Netzes als Betreiber auftritt.9 Während gerne von einem (Re-)Kommunalisierungstrend gesprochen wird,10 sind aktuelle empiri- 5 Der Netzbetreiber ist gem. § 11 Abs. 1 S. 1 EnWG verpflichtet, ein sicheres, zuverlässiges und leistungsfähiges Energieversorgungsnetz diskriminierungsfrei zu betreiben, zu warten und bedarfsgerecht zu optimieren, zu verstärken und auszubauen, soweit es wirtschaftlich zumutbar ist. 6 Es wird geschätzt, dass es sich ungefähr um 20.000 Verträge handelt, Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 21.05.2015, Rn. 1. 7 Siehe Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 23 ff.; Budäus/Hilgers, DÖV 2013, S. 701 (702); von Hoff, VergabeR 2013, S. 395 (395); Meyer-Gohde/Meinshausen/Schiereck/von Flotow, ZögU, Bd. 36 (2013), S. 17 (18); Burgi, NdsVBl. 2012, S. 225 (225); Menges/Müller-Kirchenbauer, ZfE 2012, S. 51 (67). 8 Abgegrenzt werden muss hier zu den Aufgaben, welche von dem staatsunmittelbaren Verwaltungskonstrukt auf die Kommunen überführt werden, dazu Henkel, Die Kommunalisierung von Staatsaufgaben, 2010, S. 29 ff.; Burgi, NdsVBl. 2012, S. 225 (225). 9 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 84. Eine Kommunalisierung liegt jedoch selten vor, da historisch gesehen die netzgebundene Versorgung mit Energie ursprünglich durch die Gemeinden errichtet wurde, Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 84. Laut Jacob, RdE 2011, S. 212 (214), ist die Bezeichnung „Rekommunalisierung“ „nur zutreffend in Sonderfällen, wo ein zunächst kommunal betriebenes, später privatisiertes Netz wieder in kommunale Trägerschaft zurückgeführt wird. Weit häufiger sind Kommunalisierungen von Ortsnetzen, die originär durch ein privates oder gemischtwirtschaftliches Unternehmen aufgebaut wurden und bisher noch nie [!] in rein kommunaler Hand waren.“ 10 Allgemein hierzu Bauer, DÖV 2012, S. 329 (329 f.). 3 sche Zahlen der (Re-)Kommunalisierungen, die sich auf das gesamte Bundesgebiet erstrecken, im Hinblick auf den Netzbetrieb nicht bekannt.11 Die Beweggründe einer kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft für das Betreiben der Energienetze sind vielfältig. Beispielsweise werden seitens der Kommunen das Begehren nach einem eigenen Netzbetreiberunternehmen, das finanzielle Interesse an kommunalen Einnahmen, die stärkere Berücksichtigung regenerativer Energien, der kommunale Einfluss auf ein Energieversorgungsunternehmen, aber auch die Unzufriedenheit mit der bisherigen Leistungserbringung als Motive genannt.12 Eine Gemeinde sollte daher die Bürgerzufriedenheit nicht außer Acht lassen, wenn eine Abwägung stattfindet, ob die kommunale Gebietskörperschaft die örtlichen Verteilnetze zukünftig wieder selbst betreiben soll oder nicht.13 Die Bürgerinnen und Bürger können durch Wahlen auf die wirtschaftliche Betätigung der örtlichen Gebietskörperschaft mittelbaren Einfluss nehmen.14 Mediale Aufmerksamkeit im Hinblick auf die (Re-)Kommunalisierung der Strom- und Gasversorgungsnetze erlangten vor allem die Städte Berlin, Hamburg und Stuttgart, bei denen entsprechende Bürgerbegehren mit unterschiedlichen Ausgängen initiiert wurden.15 Während es in Hamburg schlussendlich zu einem erfolgreichen Bürgerentscheid kam,16 sind in Berlin nicht die erforderlichen Stimmen erreicht worden und angesichts des Entscheides in Stuttgart mussten sich sogar die Verwaltungsgerichte im Vorwege mit der Zulassung der Abstimmung beschäftigen.17 Diese setzten sich mit der Materie allerdings nicht grundlos auseinander. Zwar wurde in den vergangenen Jahren teilweise noch vertreten,18 dass sich die Gemeinden bei einem (Re-)Kommunalisierungsvorhaben mehr oder weniger problemlos selbst konzessionieren dürfen, um den Netzbetrieb in Zukunft 11 So ebenfalls Budäus/Hilgers, DÖV 2013, S. 701 (703); Schotten, VergabeR 2013, S. 352 (352). 12 Hierzu Guckelberger, VerwArch, Bd. 104 (2013), S. 161 (163 ff.); Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 22; vgl. auch Stirn, KommJur 2011, S. 48 (48 ff.); Engartner, ZögU, Bd. 32 (2009), S. 339 (352), der die Motive im Falle einer (Re-)Kommunalisierung im Bereich der Entsorgung aufgelistet hat. 13 Leisner-Egensperger, NVwZ 2013, S. 1110 (1112). 14 Landsberg, Wirtschaftsdienst 2013, S. 83 (84). 15 Auch in anderen Städten kam es in der Vergangenheit zu Bürgerbegehren, hierzu Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 89. 16 Siehe hierzu Holznagel, NordÖR 2014, S. 301 (301 ff.). 17 VG Stuttgart, Beschluss vom 29. April 2013, Az. 7 K 1016/13. Bestätigt durch VGH Baden- Württemberg, Beschluss vom 22.08.2013, Az. 1 S 1047/13. 18 Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, S. 218; Templin, IR 2009, S. 125 (125, 127); Theobald, DÖV 2009, S. 356 (357 f.). 4 selbst durchzuführen. Einer derartig extensiven Entscheidungsbefugnis der kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft stehen aber mittlerweile erhebliche unions- und verfassungsrechtliche, aber auch einfachgesetzliche Regelungen entgegen, was in jüngster Zeit durch die zivil- und verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung19 bestätigt wurde, da sich aufgrund des Auslaufens der Wegenutzungsverträge nun auch vermehrt die Gerichte mit der Umsetzung einer (Re-)Kommunalisierung im Hinblick auf den Energienetzbetrieb auseinandersetzen müssen. Außerordentlich prägend sind die beiden Urteile des BGH vom 17.12.2013,20 welche die Handlungsspielräume der kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft für viele überraschend eingeschränkt haben. Mithin ist eine rechtmäßige (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes nicht mit einer einfachen Berufung auf Art. 28 Abs. 2 GG möglich. Daher beurteilte das VG Stuttgart das Ziel des dortigen Bürgerbegehrens als rechtswidrig, da ein erfolgreicher Bürgerentscheid dazu geführt hätte, dass § 46 Abs. 2 bis 4 EnWG und die kartellrechtlichen Vorschriften nicht beachtet worden wären.21 Die Intention des Gesetzgebers im Rahmen der EnWG-Novelle im Jahr 2005 war insbesondere mit den Entflechtungsvorschriften gem. §§ 6 ff. EnWG das praktische Problem der Quersubventionen vertikal integrierter Energieversorgungsunternehmen22 zu unterbinden.23 Das örtliche Verteilnetz ist im Regelfall nur einmal vorhanden und stellt daher ein „exklusives Gut“24 dar, welches als natürliches Monopol25 angesehen werden muss. 19 Siehe beispielsweise OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2014, Az. VI-2 Kart 2/3 (V); LG Köln, Urteil vom 06.06.2014, Az. 90 O 169/13; OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 88/12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.02.2013, Az. VII-Verg 31/12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/22; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 22/12. 20 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12 = BGHZ 199, 289. 21 VG Stuttgart, Beschluss vom 29.04.2013, Az. 7 K 929/13, juris-Rn. 34. 22 Also solche, die nicht nur im Bereich der Energieerzeugung, sondern auch Energielieferung tätig sind, siehe Sodan, LKV 2013, S. 433 (434); Britsch/Küper, Grundsätze der Entflechtung, in: PricewaterhouseCoopers AG WPG (Hrsg.), Entflechtung und Regulierung in der deutschen Energiewirtschaft, 2. Auflage, 2008, S. 10. 23 BT-Drs. 15/3917, S. 51 (linke Spalte). 24 So das OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12, juris-Rn. 140. 25 Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Auflage, 2013, S. 117; Funke, KSzW 2011, S. 249 (249). 5 Bei einer Übernahme des Netzbetriebes darf eine kommunale Gebietskörperschaft nicht unterschätzen, dass dabei auch nicht unerhebliche finanzielle Mittel aufgewendet werden müssen und wirtschaftliche Risiken bestehen.26 Hinter einer (Re-)Kommunalisierung steckt nicht nur eine einmalige Entscheidung, sondern eine solche stellt vielmehr einen langwierigen Prozess dar.27 Die kommunale Gebietskörperschaft muss aber überhaupt i.S.d. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG auf rechtmäßige Art und Weise das Netz vom bisherigen Konzessionsnehmer erhalten.28 Zunächst muss nämlich ein Verfahren stattfinden, welches in § 46 EnWG aber nur rudimentär geregelt ist. Der Gesetzgeber hat für die Einräumung eines Wegenutzungsrechts beispielsweise eine Bekanntmachungspflicht gem. § 46 Abs. 3 S. 1 und S. 2 EnWG erlassen. Ein detailliertes Verfahren, welches den Kommunen bei Einhaltung eine rechtssichere Vergabe ermöglicht, ist nicht in § 46 EnWG geregelt.29 Aus diesem Grund können die kommunalen Selbstverwaltungskörperschaften dem Gesetz nicht explizit entnehmen, ob und inwieweit sie den Netzbetrieb wieder selbst in öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Form ausführen dürfen. II. Gang der Untersuchung Zunächst soll in der Arbeit auf die Ausgangslage einer Gemeinde hinsichtlich des örtlichen Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes eingegangen werden. Danach werden die Rahmenbedingungen aufgezeigt, wenn eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft ihrem eigenen Netzbetrieb ein Wegenutzungsrecht i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG einräumen möchte. Hierbei ist insbesondere das Wegenutzungsrecht juristisch einzustufen und es ist auf die „Doppelrolle“ der Kommune einzugehen, wenn deren Absicht eine (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes ist. Maßgeblich dafür ist im Wesentlichen § 46 EnWG. Anschließend soll untersucht werden, an welche wettbewerbsorientierten Vorgaben eine Kommune gebunden ist, wenn diese ein Wegenutzungsrecht einräumen möchte. Hier muss vor allem herausgearbeitet werden, ob und inwieweit unionsrechtliche, verfassungsrechtliche und einfachgesetzliche Vorgaben bestehen, um festzustellen, welche Auswirkungen die Grundsatzurteile des BGH vom 17.12.201330 bezüglich der Möglichkeit den Energienetzbetrieb zu (re-)kommunalisieren gehabt haben. In diesem Zusammenhang soll im Besonderen auch eine Anwort auf die Frage gefunden werden, ob ein energiewirtschaftliches Wegenutzungsrecht von der 26 Dazu Steckert, RdE 1996, S. 94 (98). 27 Menges/Müller-Kirchenbauer, ZfE 2012, S. 51 (54). 28 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 65. 29 Sodan, LKV 2013, S. 433 (437). 30 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12. 6 Richtlinie 2014/23/EU31 erfasst wird. Weiterhin ist zu untersuchen, welche kommunalwirtschaftsrechtlichen Voraussetzungen für eine (Re-)Kommunalisierung des Energienetzbetriebes erforderlich sind. Neben der Schrankentrias sollen dabei gleichfalls fakultative Organisationsformen beleuchtet werden, welche für eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft in Betracht kommen könnten. Ein besonderes Augenmerk wird das gemischtwirtschaftliche Unternehmen und die Klärung erhalten, ob im Rahmen der Wegenutzungsrechtseinräumung ein getrenntes oder gebündeltes Verfahren stattzufinden hat, wenn das gemischtwirtschaftliche Unternehmen die gewünschte Organisationsform der Kommune ist. Im Weiteren wird zu untersuchen sein, ob die durch den EuGH anerkannten Regeln eines Inhouse-Geschäfts aus dem Vergaberecht ebenso bei einer (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes gelten. Entscheidend wird es darauf ankommen, ob eine Übertragung dieser Regeln auf die Wegenutzungsrechtseinräumung in Deutschland möglich ist. Einzugehen sein wird an dieser Stelle insbesondere auf den Regelungsgehalt des § 46 EnWG. Ein weiterer und wichtiger Aspekt stellt für eine kommunale Gebietskörperschaft, welche nach Vertragsablauf den Strom- und Gasversorgungsnetzbetrieb übernehmen möchte, die Festlegung der Auswahlkriterien dar. Das zentrale und aktuell viel diskutierte Problem ist, ob neben den Zielen des § 1 EnWG, auf welchen der § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG Bezug nimmt, weitere, dort nicht aufgezählte Ziele, als Auswahlkriterien zulässig sind. Ferner wird auf einzelne entscheidungserhebliche Auswahlkriterien näher einzugehen sein, um zu klären, welche von diesen überhaupt zulässig sind. In diesem Zusammenhang soll festgestellt werden, bis zu welchem Zeitpunkt Kriterien festgelegt werden müssen und unter welchen Umständen diese gegebenenfalls ge- ändert werden können. Anschließend ist noch zu beurteilen, wie eine Kommune vorzugehen hat, wenn eine Pattsituation vorliegt, an welcher ihr Unternehmen beteiligt ist. Es ist herauszufinden, ob die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft ihr eigenes Unternehmen dann bevorzugen darf, um diesem das Wegenutzungsrecht einzuräumen. Am Ende dieser Arbeit werden die behördlichen Maßnahmen und der Rechtsschutz unterlegener Bewerber im Falle einer rechtswidrigen (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes zu behandeln sein. Hier kommt ein behördliches Eingreifen der Bundesnetzagentur, des Bundeskartellamtes bzw. der Landeskartellbehörden und der Kommunalaufsicht in Betracht. Darüberhinaus ist zu untersuchen, welche Ansprüche ein privater Energienetzbetreiber haben könnte, der im Verfahren unterlegen ist. 31 Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe, ABl. (EU) Nr. L 94, S. 1-64. 7 Die viel diskutierte Frage, ob eine Rügepflicht für einen privaten Netzbetreiber besteht, soll an dieser Stelle nachgegangen und beantwortet werden. Außerdem werden die Rechtsfolgen zu ermitteln sein, wenn die (Re-)Kommunalisierung des Energienetzbetriebes rechtswidrig erfolgt. 8 B. Kommunale Selbstverwaltung und Daseinsvorsorge im Hinblick auf den Energienetzbetrieb I. Ausgangslage der Kommune 1. Rechtliche Vorgaben zur Privatisierung oder (Re-)Kommunalisierung In einem ersten Schritt ist zu erwägen, ob und wenn ja, in welchem Ausmaß die Entscheidung einer kommunalen Gebietskörperschaft, einem privaten Energienetzbetreiber oder einem kommunalen Unternehmen32 das Wegenutzungsrecht einzuräumen, unions- oder nationalrechtlich vorgegeben ist. Aus dem europäischen Primärrecht lässt sich insoweit jedoch nicht ableiten, ob die Wahrnehmung einer Aufgabe dem Staat oder der privaten Wirtschaft zukommen soll.33 Fasst eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft jedoch den Entschluss in einem solchen Bereich tätig zu werden, der wettbewerbsorientiert ausgerichtet ist, so ist sie grundsätzlich den wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des AEUV unterworfen, wozu insbesondere ein diskriminierungsfreies Verhalten zählt.34 Wird das nationale Recht betrachtet, führt dies zu keinem anderen Ergebnis, weil aus dem verfassungsrechtlichen Blickwinkel selbst Art. 28 Abs. 2 GG keinen Anstoß in Richtung 32 Sofern in dieser Arbeit ein kommunales Unternehmen erwähnt wird, sind damit sämtliche Organisationsformen gemeint, die nach dem jeweiligen landesrechtlichen Bestimmungen von einer Gemeinde für die Ausübung des Energienetzbetriebes gewählt werden können. Der Vereinfachung wegen werden der Regie- und Eigenbetrieb im Regelfall nicht gesondert erwähnt. 33 Burgi, NdsVBl. 2012, S. 225 (227); vgl. hierzu Art. 14 AEUV und Art. 4 Abs. 2 EUV. 34 Burgi, NdsVBl. 2012, S. 225 (227); siehe auch Art. 106 Abs. 1 AEUV. 9 (Re-)Kommunalisierung gibt.35 Dieser enthält nicht das Gebot, dass eine Kommune den Netzbetrieb auch selbst auszuführen hat.36 Jedenfalls ergibt sich aus dem kommunalen Selbstverwaltungsrecht kein (Re-)Kommunalisierungszwang.37 Der Wortlaut und auch die Systematik des Art. 28 Abs. 2 GG lassen keinen Rückschluss darauf zu, ob und wenn ja, wie eine kommunale Gebietskörperschaft in dem Bereich der Energieversorgung handeln darf.38 Im Endeffekt sind also die einfachgesetzlichen Regelungen für die Frage maßgeblich, ob eine (Re-)Kommunalisierung in Betracht kommt39 und dies gilt natürlich ebenfalls im Rahmen einer kommunalen Übernahme des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes.40 Hierbei stehen das EnWG, das GWB und die landesrechtlichen kommunalwirtschaftlichen Vorschriften im Mittelpunkt der Überlegungen. 2. Kommunales Selbstverwaltungsrecht a) Reichweite der verfassungsrechtlichen Garantie gem. Art. 28 Abs. 2 GG Die Verfassung enthält also aufgrund des Art. 28 Abs. 2 GG nicht die Pflicht, wohl aber die rechtliche Kompetenz, um eine (Re-)Kommunalisierung vorzunehmen.41 Das BVerfG erklärt, dass „die Durchführung der Wasser- und Energieversorgung zu den typischen, die Daseinsvorsorge betreffenden Aufgaben der kommunalen Gebietskörperschaften“ gehört.42 Nach Aussage des BVerwG zählt die kommunale Energieversorgung „zu den durch Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG gewährleisteten Selbstverwaltungsangelegenheiten örtlich relevanten Charakters“43 und „wie immer auch die örtliche Stromversorgung durchgeführt wird, 35 Burgi, NdsVBl. 2012, S. 225 (227); vgl. auch Löwer, Energieversorgung und gemeindliche Selbstverwaltung, in: Ipsen/Tettinger (Hrsg.), Zukunftsperspektiven der kommunalen Energieversorgung, 1992, S. 29 (39); Löwer, RdE 1992, S. 85 (89). 36 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 81. 37 Zu diesem Ergebnis kommt Schmidt, DÖV 2014, S. 357 (359). 38 Löwer, Energieversorgung zwischen Staat, Gemeinde und Wirtschaft, 1989, S. 218. 39 Burgi, NdsVBl. 2012, S. 225 (227). 40 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 85. 41 Vgl. Leisner-Egensperger, NVwZ 2013, S. 1110 (1115 m.w.N.); ausführlich zur kommunalen Selbstverwaltung und der damit verknüpften Daseinsvorsorge siehe Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, 2000, S. 132 ff. 42 BVerfG, NJW 1990, S. 1783 (1783). 43 BVerwGE 98, 273 (275); zum Tatbestandsmerkmal der Örtlichkeit siehe Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 50, 131; Schmidt, DÖV 2014, 10 so unterfällt jedenfalls die Entscheidung hierüber der gemeindlichen Selbstverwaltung.“44 So weist der BGH in seinen jüngeren Entscheidungen nochmals darauf hin, dass die Energieversorgung unter die kommunale Selbstverwaltung i.S.d. Art. 28 Abs. 2 GG fällt.45 Der Betrieb des örtlichen Strom- und Gasnetzes ist darunter dann zu subsumieren,46 weil der Gesetzgeber mit § 46 EnWG ausdrücklich festgehalten hat, dass die Kommunen die Wegenutzungsrechtseinräumung vorzunehmen haben47 und damit einhergehende Konzessionsverträge abschließen.48 § 46 Abs. 2 bis Abs. 4 EnWG dient im Hinblick auf die Energienetze dazu, dass eine kommunale Gebietskörperschaft den zukünftigen Netzbetreiber auswählen darf, um dieses kommunale Selbstverwaltungsrecht zu gewährleisten.49 Eine Bestandsgarantie für kommunale Energieversorgungsunternehmen bietet Art. 28 Abs. 2 GG allerdings nicht.50 b) Gesetzesvorbehalt bzw. Einschränkungsmöglichkeit Das Recht der kommunalen Selbstverwaltung gem. Art. 28 Abs. 2 GG wird indessen nicht vorbehaltlos gewährleistet, sondern diese verfassungsrechtliche Regelung hält zugleich fest, dass das Recht, die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft in eigener Verantwortung zu regeln, lediglich „im Rahmen der Gesetze“ gilt.51 Dabei handelt es sich somit um einen Gesetzesvorbehalt.52 Im Hinblick auf die Energieversorgungsnetze geht die Rechtsprechung davon S. 357 (362); Leisner-Egensperger, NVwZ 2013, S. 1110 (1115); Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2009, S. 194 ff.; Britz, Örtliche Energieversorgung nach nationalem und europäischem Recht, 1994, S. 144; speziell zur Frage der Unternehmenstätigkeit außerhalb des kommunalen Territoriums siehe Heintzen, NVwZ 2000, S. 743 (743 ff.). 44 BVerwGE 98, 273 (276); siehe ferner BVerwGE 122, 157 (162 f.). 45 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 40 m.w.N.; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 31 m.w.N. 46 Siehe Bringewat, ZUR 2013, S. 82 (87). 47 Hoch/Theobald, KSzW 2011, S. 300 (303); auf jeden Fall ist davon auszugehen, dass der Energienetzbetrieb von Art. 28 Abs. 2 GG erfasst ist, siehe Templin, VerwArch, Bd. 100 (2009), S. 529 (537 m.w.N.). 48 Mehde, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, 67. EL 2012, Art. 28 Abs. 2 Rn. 93 m.w.N. 49 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 83. 50 Schmidt-Preuß, Energieversorgung, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, 3. Auflage, 2006, § 93 Rn. 39. 51 In Bezug auf § 46 EnWG siehe beispielsweise Sodan, LKV 2013, S. 433 (437). 52 BVerfGE 79, 127 (143); nähere Ausführungen dazu von Mehde, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, 67. EL 2012, Art. 28 Abs. 2 Rn. 103 ff. 11 aus, dass die kommunale Selbstverwaltung beschränkt werden kann.53 Das kommunale Selbstverwaltungsrecht wird also durch den Gesetzgeber weiter ausgestaltet und geformt, wobei er jedoch nicht völlig frei handeln darf.54 Der Kernbereich des gewährleisteten Selbstverwaltungsrechts schränkt ihn in seinem Handeln ein, weil demnach „der Wesensgehalt der gemeindlichen Selbstverwaltung nicht ausgehöhlt werden [darf]“.55 Es gibt keinen Aufgabenkatalog, der nach gewissen Kriterien erstellt werden könnte, um diesen Kernbereich zu bestimmen.56 Der Betrieb eines Netzes gehört jedenfalls nicht zu diesem Kernbereich.57 Die prinzipielle wirtschaftliche Betätigung einer Kommune ist vom Kernbereichsschutz zwar erfasst, aber nicht deren konkrete Form.58 3. Erfüllungs- oder Gewährleistungsverantwortung Kommunen haben eine bestimmte Verantwortung hinsichtlich des Energienetzbetriebes. Beim Betrieb eines Strom- und Gasversorgungsnetzes muss zwischen der Erfüllungs- und der Gewährleistungsverantwortung differenziert werden. Die kommunalen Gebietskörperschaften können die Aufgabenerfüllung selbst vornehmen oder diese auf Private übertragen.59 Der Staat gewährleistet eine entsprechende Aufgabenerfüllung, sofern ein privates Ener- 53 VG Stuttgart, Beschluss vom 29.04.2013, Az. 7 K 929/13, juris-Rn. 32. 54 BVerfGE 79, 127 (143). 55 BVerfGE 79, 127 (143, 146). 56 BVerfGE 107, 1 (12); ausführlich zur Bestimmung des Kernbereichs siehe Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2009, S. 228 ff.; Kühne, Zur Kernbereichsermittlung bei der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie, in: Frank/Langrehr (Hrsg.), Die Gemeinde, FS für Heiko Faber, 2007, S. 35 (35 ff.). 57 Bucher, (Re-)Kommunalisierung der Energieversorgung in Deutschland und den USA, 2013, S. 23; Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 65; vgl. auch BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 41; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 32; Büdenbender, DVBl. 2012, S. 1530 (1538). 58 Mehde, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, 67. EL 2012, Art. 28 Abs. 2 Rn. 116; Schink, NVwZ 2002, S. 129 (133). 59 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 81; vgl. auch Theobald, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 1 Rn. 151; Theobald, DÖV 2009, S. 356 (358); sehr kommunalfreundlich hinsichtlich der Entscheidung einer örtlichen Gebietskörperschaft, ob lediglich eine Gewährleistungs- oder gar Erfüllungsverantwortung übernommen werden soll, VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 101. 12 gieversorgungsunternehmen den Netzbetrieb ausführt.60 Sichergestellt wird eine Gewährleistung der Aufgabenerfüllung dann mittels vertraglicher Regelungen.61 Kann ein konzessionierter privater Netzbetreiber eine leitungsgebundene Energieversorgung nicht mehr leisten, so muss die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft selbst das Netz betreiben.62 Eine derartige Pflicht der Kommune resultiert aus dem Sozialstaatsprinzip gem. Art. 20 Abs. 1 GG,63 wobei das BVerfG im Rahmen der „Schaffung der Mindestvoraussetzungen für ein menschenwürdiges Dasein“ dieses mit Art. 1 Abs. 1 GG verbindet.64 Aus dem Sozialstaatsprinzip kann eine staatliche Gewährleistungsverantwortung für die leitungsgebundene Energieversorgung abgeleitet werden, weil dieser Versorgung eine existenzielle Bedeutung zukommt.65 Mit Art. 1 Abs. 1 GG kann eine zusätzliche Absicherung stattfinden, um eine menschenwürdige Existenz zu ermöglichen, zu welcher im Wesentlichen Licht und Wärme gehören.66 Art. 28 Abs. 2 GG gebietet gleichfalls die Gewährleistungsverantwortung.67 Mithin wird in jedem Falle eine Gewährleistungsverantwortung durch die Kommunen getragen.68 Eine 60 Sachse, Vom Monopolpreis zur wirtschaftlich angemessenen Vergütung, 2013, S. 32 ff.; Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 70; Templin, VerwArch, Bd. 100 (2009), S. 529 (546). 61 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 81. 62 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 82; Kühne, N&R 2010 (Beilage 3), S. 6 (7 ff.); vgl. auch Glöckner, Kommunale Infrastrukturverantwortung und Konzessionsmodelle, 2009, S. 69. 63 Buchmann, Kommunale Energieversorgungsunternehmen in der Krise, 2009, S. 212 f.; Glöckner, Kommunale Infrastrukturverantwortung und Konzessionsmodelle, 2009, S. 60 ff. 64 BVerfGE 82, 60 (85). 65 Schiller, Staatliche Gewährleistungsverantwortung und die Sicherstellung von Anschluss und Versorgung im Bereich der Energiewirtschaft, 2012, S. 106 f. 66 Vgl. Schiller, Staatliche Gewährleistungsverantwortung und die Sicherstellung von Anschluss und Versorgung im Bereich der Energiewirtschaft, 2012, S. 106 f. 67 Siehe Kühne, N&R 2010 (Beilage 3), S. 6 (9 ff.), der ausschließlich auf Art. 28 Abs. 2 GG abstellt. 68 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 81; Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Auflage, 2013, S. 427; Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, S. 218; Schiller, Staatliche Gewährleistungsverantwortung und die Sicherstellung von Anschluss und Versorgung im Bereich der Energiewirtschaft, 2012, S. 106 m.w.N.; Hoch/Theobald, KsZW 2011, S. 300 (303), Kühne, N&R 2010 (Beilage 3), S. 6 (8); Templin, Recht der Kon- 13 (Re-)Kommunalisierung hat zur Folge, dass sich der Staat von der reinen Gewährleistung abwendet.69 Die Aufgabenerfüllung, das Netz zu betreiben, liegt dann in vollem Umfang in der öffentlichen Hand und es liegt sogar eine Erfüllungsverantwortung vor. II. Ergebnis Eine kommunale Gebietskörperschaft hat eine gute Ausgangslage, um den Netzbetrieb selbst vorzunehmen. Gesetzlich wird ihr nicht ausdrücklich vorgegeben, ob den Netzbetrieb ein privates oder kommunales Energieversorgungsunternehmen durchzuführen hat. Insbesondere sagt der Art. 28 Abs. 2 GG über diese Entscheidung nichts aus, sodass die einfachgesetzlichen Regelungen maßgeblich sein müssen und über eine rechtmäßige Umsetzung einer (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes entscheiden werden. Der örtliche Energienetzbetrieb gehört jedenfalls zur Daseinsvorsorge, was die Rechtsprechung mehrfach bestätigt hat. Aufgrund der Einordnung als Daseinsvorsorge entsteht insbesondere aus dem Sozialstaatsprinzip gem. Art. 20 Abs. 1 GG eine Pflicht für die Kommune, den örtlichen Netzbetrieb zu gewährleisten. Der Strom- und Gasnetzbetrieb ist als Teil der kommunalen Selbstverwaltung gem. Art. 28 Abs. 2 GG anzusehen. Trotzdem sind aufgrund des Gesetzesvorbehaltes im Art. 28 Abs. 2 GG Einschränkungen hinsichtlich der Ausübung der leitungsgebundenen Energieversorgung möglich. zessionsverträge, 2009, S. 219 ff.; Templin, VerwArch, Bd. 100 (2009), S. 529 (548); vgl. auch Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998, S. 342 ff.; Püttner, RdE 1992, S. 92 (92 f.). 69 Budäus/Hilgers, DÖV 2013, S. 701 (703). 14 C. Einräumung des Wegenutzungsrechts durch die Kommune gem. § 46 EnWG I. Rahmenbedingungen 1. Natürliche Monopolstellung Das OLG Schleswig bezeichnete in seinem Urteil das Wegenutzungsrecht als „exklusives Gut“.70 Diese Wortwahl macht bereits deutlich, dass die örtlichen Energienetze und das einzuräumende Wegenutzungsrecht eine enorme Bedeutung für die kommunale Energieversorgung haben. Die Straßen und Wege werden für die Leitungsverlegung benötigt. Um eine innerörtliche Energieverteilung zu gewährleisten, ist der Netzbetreiber auf die Kommune angewiesen, die regelmäßig Eigentümerin der örtlichen Straßen und Wege ist.71 Die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft hat diesbezüglich eine natürliche Monopolstellung inne.72 Eine (Re-)Kommunalisierung des Energienetzbetriebes 70 OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12, juris-Rn. 140. 71 Hummel, Konzessionsverträge für Energie als Instrumente gemeindlicher Politik, in: Frank/Langrehr (Hrsg.), Die Gemeinde, FS für Heiko Faber, 2007, S. 301 (302 f.); siehe auch Glöckner, Kommunale Infrastrukturverantwortung und Konzessionsmodelle, 2009, S. 75 f. 72 OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 22/12, juris-Rn. 153; Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 8; Holznagel, NordÖR 2014, S. 301 (302); Mantler/Kokew, IR 2013, S. 245 (245); Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 60 ff. m.w.N.; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 86; Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 19; Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, S. 213; Funke, KSzW 2011,S. 249 (249); Jacob, RdE 2011, S. 212 (214); Trzeciak, Rechtsformen und Grenzen kommunalen Handelns bei der Energieversorgung, 1990, S. 69; allgemein zu natürlichen 15 kann aus wirtschaftlichen Gründen und auch zur Einhaltung der Preisgünstigkeit, die § 1 Abs. 1 EnWG fordert, nur realisiert werden, wenn das vorhandene Netz übernommen wird.73 Die Errichtung eines zweiten Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzes wäre nicht wirtschaftlich.74 2. Konzessionsvertrag Ziel einer Kommune ist der Abschluss eines Konzessionsvertrages mit dem kommunalen Unternehmen als Vertragspartner, wenn eine (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes angestrebt wird.75 Aufgrund der Entflechtungsvorschriften gem. §§ 6 ff. EnWG beschränkt sich seit der Novelle im Jahr 2005 der Inhalt der Konzessionsverträge lediglich auf die Einräumung des Wegenutzungsrechts, sodass Aspekte eines Energieversorgungsunternehmens, welche die Erzeugung und den Vertrieb betreffen, keine Beachtung mehr finden dürfen.76 Ein Energieversorgungsunternehmen muss daher den Netzbetrieb strikt von anderen energiewirtschaftlichen Aufgabenbereichen des Unternehmens trennen. § 46 Abs. 2 S. 1 EnWG schreibt vor, dass die Laufzeit des Vertrages höchstens 20 Jahre betragen darf. Der Konzessionsvertrag wird mittlerweile mehrheitlich als privatrechtlich eingestuft.77 Die aktuelle Rechtsprechung bestätigt dies.78 Monopolen im Daseinsvorsorgebereich siehe Aubin, Daseinsvorsorge und Universaldienst, 2013, S. 77 ff.; hingegen bezeichnet Scheidler, LKRZ 2014, S. 319 (321) es lediglich als „eine Art Monopol.“ 73 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 656; siehe dazu auch Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Auflage, 2013, S. 424 f. 74 Vgl. Theobald, VerwArch, Bd. 92 (2001), S. 109 (127 f.). 75 Ein Vertrag scheidet allerdings aus, wenn ein Eigenbetrieb den Netzbetrieb durchführen soll, siehe Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 39 f. Wird ein Regiebetrieb gewählt, ist ebenfalls kein Vertragsschluss denkbar. 76 Büdenbender, DVBl. 2012, S. 1530 (1532); ders., Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 15, und angesichts der zuvor festzulegenden Auswahlkriterien gilt konsequenterweise das Gleiche, S. 35. 77 BGHZ 15, 113 (115 f.); Heim, Konzessionsvertrag und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 7; Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, 2000, S. 282; Püttner, DÖV 1990, S. 461 (466); zu dieser Annahme, dass es sich um einen privatrechtlichen Vertrag handelt und dem Streitstand siehe Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 45 m.w.N.; Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, 16 Die privatrechtliche Einordnung erfolgt deshalb, weil die Straßenbenutzung stets den Regeln des privaten Eigentums unterworfen wurde.79 Um Leitungen zu verlegen, ist die Nutzung der öffentlichen Straßen kein Gemeingebrauch mehr, sondern wegen möglicher Beeinträchtigungen bereits als Sondernutzung anzusehen.80 Bei einer Leitungsverlegung wäre somit eigentlich davon auszugehen, dass eine Ausbau- und Instandhaltungsmaßnahme des Netzes und die damit verknüpfte Nutzung der Straßen dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist.81 Erfolgen Leitungsverlegungs- bzw. Instandhaltungsmaßnahmen, um die öffentliche Versorgung zu gewährleisten, verdeutlichen allerdings bereits § 8 Abs. 10 FStrG mit der Normüberschrift „Sondernutzung“ und auch die Straßengesetze der Länder,82 die Einräumung von Rechten zur Nutzung des staatlichen Straßeneigentums regelmäßig auf privatrechtlicher Grundlage durchzuführen.83 Das Argument, dass § 102 EnWG, welcher bei bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die sich aus dem EnWG ergeben, die Landgerichte als ausschließlich zuständig ansieht, für eine privatrechtliche Einordung sprechen soll, kann nicht gänzlich überzeugen.84 Dabei handelt es sich um einen Zirkelschluss, denn die Frage ist ja gerade, ob der Konzessionsvertrag dem Privatrecht zuzuordnen ist und erst bei diesem Ergebnis der § 102 EnWG einschlägig ist. Die Frage, ob der Vertrag öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Natur ist, muss also vorrangig gestellt werden und ist somit auch vor der Anwendung des § 102 EnWG zu hinterfragen. In den S. 216 f.; Kermel, in: dies. (Hrsg.), Praxishandbuch der Konzessionsverträge und Konzessionsabgaben, 2012, Kapitel 2 Rn. 11 ff.; Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2009, S. 13 ff. m.w.N.; differenzierend äußert sich Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 13 ff., der insbesondere darauf hinweist, dass die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft einen Energienetzbetreiber bestimmt, um einer öffentlichen Aufgabe nachzukommen. 78 LG Düsseldorf, Urteil vom 26.02.2014, Az. 37 O 87/13 (EnW) U, juris-Rn. 24; OVG NRW, Beschluss vom 10.02.2012, Az. 11 B 1187/11, juris-Rn. 15 f. m.w.N. 79 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 45; vgl. auch Scheidler, LKRZ 2014, S. 319 (320). 80 Stahlhut, Der Straßensondergebrauch, in: Kodal, Straßenrecht, 7. Auflage, 2010, Kapitel 28 Rn. 17. 81 Stahlhut, Der Straßensondergebrauch, in: Kodal, Straßenrecht, 7. Auflage, 2010, Kapitel 28 Rn. 17. 82 Siehe beispielsweise nur § 28 Abs. 1 StrWG SH („Nutzung nach bürgerlichem Recht“). 83 Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 7; Stahlhut, Der Straßensondergebrauch, in: Kodal, Straßenrecht, 7. Auflage, 2010, Kapitel 28 Rn. 17 f. 84 So aber Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, S. 217. 17 Stadtstaaten Berlin und Hamburg hingegen kann der Konzessionsvertrag ebenso öffentlich-rechtlich ausgestaltet werden.85 Der Konzessionsvertrag muss außerdem wirksam sein, damit es tatsächlich einen neuen Netzbetreiber gibt, was sich bereits aus § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG („neues Energieversorgungsunternehmen“) ableiten lässt.86 Somit sollte es im Interesse einer kommunalen Gebietskörperschaft sein, ein rechtmäßiges Auswahlverfahren zu veranstalten, damit wirksam (re-)kommunalisiert wird. In dem Vertrag wird nicht lediglich festgehalten, dass der ausgewählte Energienetzbetreiber das Wegenutzungsrecht eingeräumt bekommt und im Gegenzug Konzessionsabgaben zu leisten hat, sondern es werden darüberhinausgehende Pflichten bestimmt.87 Dazu zählen beispielsweise die Festlegung der Vertragslaufzeit und mögliche Einflussrechte auf das Unternehmen.88 Insbesondere die Einflussnahme auf das kommunale Unternehmen im Falle einer (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes hat für viele Gemeinden eine enorme Bedeutsamkeit. 3. Einstufung des Wegenutzungsrechts Nachdem der Konzessionsvertrag nun als privatrechtlicher eingeordnet wurde, ist davon die Fragestellung abzugrenzen, welche Rechtsnatur ein Wegenutzungsrecht hat. Die rechtliche Einstufung eines Wegenutzungsrechts ist durchaus prägend für das Verfahren einer kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft. Je nachdem, wie dieses einzuordnen ist, kann es nämlich eine Auswirkung auf das Begehren haben, eine rechtmäßige (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebs zu erreichen bzw. eine solche unter Umständen zu erleichtern. Mit der Einstufung der rechtlichen Natur eines Wegenutzungsrechts entscheidet sich nämlich zugleich, an welche gesetzlichen Regelungen eine Kommune im Rahmen einer Ausschreibung gebunden ist. 85 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 9; Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2009, S. 15; näher zu den Besonderheiten in Hamburg siehe Büdenbender, Energiewirtschaftliche Konzessionsverträge in Hamburg, in: Sandrock/Baur/Scholtka/Shapira (Hrsg.), FS für Gunther Kühne, 2009, S. 101 (107 ff.). 86 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 59 ff.; Sauer, EWeRK 2013, S. 28 (36). 87 Reck, KommJur 2009, S. 401 (402 f.). 88 Ausführlich zum Vertragsinhalt siehe Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2009, S. 148 ff. 18 a) Kein öffentlicher Dienstleistungsauftrag im Sinne der §§ 97 ff. GWB In Betracht käme, dass die Regeln für die Vergabe öffentlicher Aufträge Anwendung finden.89 Insoweit sind sich die Rechtsprechung90 und die Literatur91 aber nahezu einig, dass die Wegenutzungsrechtseinräumung durch eine Kommune an einen Energienetzbetreiber nicht den §§ 97 ff. GWB unterfällt. Es mangelt bereits an der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzung des öffentlichen Auftrages i.S.d. § 99 Abs. 1 GWB.92 Anders als es die Legaldefinition gem. § 99 Abs. 1 GWB vorsieht, handelt es sich beim Konzessionsvertrag nicht um 89 Allgemein bezüglich (Re-)Kommunalisierungen und dem Vergaberecht siehe von Hoff, VergabeR 2013, S. 395 (395 ff.). 90 VG Stuttgart, Beschluss vom 29.04.2013, Az. 7 K 929/13, juris-Rn. 30; LG Köln, Urteil vom 22.03.2013, Az. 90 O 51/13, juris-Rn. 30; VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 87 f.; OVG NRW, Beschluss vom 10.02.2012, Az. 11 B 1187/11, juris-Rn. 27; LG Leipzig, Urteil vom 16.11.2012, Az. 5 O 2822/12, juris-Rn. 26, das darüber hinaus klarstellt, dass aber eine freiwillige Anwendung der §§ 97 ff. GWB i.V.m. VOL/A möglich ist. 91 Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 12, 38; W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 7 ff.; Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 117; Holznagel, NordÖR 2014, S. 301 (303); Kermel/Wagner, RdE 2014, S. 221 (222); Richter/Brahms, KommJur 2014, S. 6 (7); Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 15; Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 34, 37; Hofmann, NZBau 2012, S. 11 (12); Meyer-Hetling/Templin, ZNER 2012, S. 18 (19); Büdenbender, DVBl. 2012, S. 1530 (1531); Meyer-Hetling/Probst/Wolkenhauer, ER 2012, S. 22 (23); Geßner, LKV 2011, S. 450 (451); Bahr/Sassenberg, RdE 2011, S. 170 (175); Niehof, RdE 2011, S. 15 (16); Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 72 f.; Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 33 f.; Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, § 46 Rn. 66; Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2009, S. 135; Pippke/Gaßner, RdE 2006, S. 33 (36); Kermel, RdE 2005, S. 153 (158); Klemm, Versorgungswirtschaft 2005, S. 197 (200). Zweifel hingegen äußert Byok, RdE 2008, S. 268 (270). Eine Anwendung der §§ 97 ff. GWB befürwortet sogar Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 46 Rn. 146. Ausführlich zur Frage, ob die Wegenutzungsrechtseinräumung unter die Vergaberechtsrichtlinien zu subsumieren ist, Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 123 ff. 92 Reimann/Decker, RdE 2000, S. 16 (21). 19 einen entgeltlichen Vertrag, den ein öffentlicher Auftraggeber mit einem Unternehmen schließt, mit der Folge, dass ein Geschäft erledigt wird.93 Die kommunale Gebietskörperschaft handelt nämlich nicht, um als Nachfrager einer Leistung auf dem Markt aufzutreten, sondern vielmehr bietet sie das Wegenutzungsrecht an.94 Also geht es darum, dass einem Unternehmen ein Wegenutzungsrecht eingeräumt wird und Entgelte als Gegenleistung – namentlich die Konzessionsabgaben – entrichtet werden.95 Der Auftragnehmer trägt insbesondere auch kein wirtschaftliches Risiko, was jedoch für die Einräumung einer Dienstleistungskonzession elementar ist.96 b) Erfüllung der Voraussetzungen einer Dienstleistungskonzession Da es sich bei der Wegenutzungsrechtseinräumung nicht um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag i.S.d. § 99 Abs. 1 GWB handelt, kommt eine rechtliche Einstufung als Dienstleistungskonzession in Betracht. Im Folgenden soll aus diesem Grund festgestellt werden, ob die Einräumung eines Wegenutzungsrechts durch eine Kommune an einen Energienetzbetreiber eine Dienstleistungskonzession darstellt. Früher war umstritten, ob es sich um die Erteilung einer Dienstleistungskonzession handelte, wenn das Wegenutzungsrecht i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG eingeräumt wurde. Eine Auffassung stufte das Wegenutzungsrecht als eine solche ein.97 Teilweise wurde diese Sichtweise jedoch 93 Reimann/Decker, RdE 2000, S. 16 (21). 94 Boos, Kommunales Konzessionsvertragsrecht für Strom und Gas, in: Held/Theobald (Hrsg.), Kommunale Wirtschaft im 21. Jahrhundert, 2006, S. 353 (358 m.w.N.); Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2009, S. 135 m.w.N. 95 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 117; Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 37; Reimann/Decker, RdE 2000, S. 16 (21). 96 Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz (Hrsg.), GWB-Kommentar, 3. Auflage, 2014, § 99 Rn. 561; Böckel, LKV 2003, S. 393 (395). 97 VG Aachen, Beschluss vom 13.09.2011, Az. 1 L 286/11, juris-Rn. 18 ff.; W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 2; Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 37 ff.; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 205 ff., 252; Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (229); Ortner, EWeRK 2012, S. 27 (28); Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, § 46 Rn. 66; Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2009, S. 135; Michaels, IR 2009, S. 246 (249 f.); vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.08.2013, Az. 1 S 1047/13, juris-Rn. 27; Meyer-Hetling/Probst/Wolkenhauer, ER 2012, S. 22 (23); Reimann/Decker, RdE 2000, S. 16 20 nicht geteilt.98 Mittlerweile kann eine eindeutige Aussage hierzu getroffen werden, weil der Begriff Dienstleistungskonzession nun in der am 26.02.2014 erlassenen Richtlinie99 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Konzessionsvergabe definiert ist. Zum jetzigen Zeitpunkt sollte diese ausschließlich maßgeblich sein, um die Frage zu beantworten, ob eine energiewirtschaftliche Wegenutzungsrechtseinräumung als Dienstleistungskonzession zu bewerten ist. Art. 5 Nr. 1b) KVR enthält hierzu eine Begriffsbestimmung.100 Der zwischen der kommunalen Gebietskörperschaft und einem Energieversorgungsunternehmen bestehende Konzessionsvertrag wird schriftlich abgeschlossen und ist auch entgeltlich, weil das Energieversorgungsunternehmen Konzessionsabgaben zu entrichten hat. Darüber hinaus liegt gleichfalls die Voraussetzung vor, dass eine Vertragspartei ein öffentlicher Auftraggeber oder ein Auftraggeber i.S.d. Art. 1 Abs. 2a) oder 2b) KVR ist. Im Rahmen der Wegenutzungsrechtseinräumung kann die Kommune nämlich als öffentlicher Auftraggeber gem. Art. 6 Abs. 1 KVR eingestuft werden, da diese eine Ge- (21) haben offengelassen, ob es sich um eine Dienstleistungskonzession handelt; allgemein zur Dienstleistungskonzession siehe Hattig/Ruhland, NZBau 2005, S. 626 (626 ff.). 98 Burgi, NdsVBl. 2012, S. 225 (231); Niehof, RdE 2011, S. 15 (16 ff.); siehe auch Kermel/Herten-Koch, RdE 2013, S. 255 (258), die zusätzlich noch kritisieren, dass die Einstufung als Dienstleistungskonzession vereinzelt als allgemeine Meinung dargelegt wird. 99 Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe, ABl. (EU) Nr. L 94, S. 1-64; vgl. hierzu Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. (EU) Nr. L 134, S. 114-240: „Dienstleistungskonzessionen“ sind Verträge, die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. 100 Diese lautet: Für die Zwecke dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck „Dienstleistungskonzession“ einen entgeltlichen, schriftlich geschlossenen Vertrag, mit dem ein oder mehrere öffentliche Auftraggeber oder Auftraggeber einen oder mehrere Wirtschaftsteilnehmer mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, die nicht in der Erbringung von Bauleistungen nach Buchstabe a bestehen, wobei die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Dienstleistung besteht. 21 bietskörperschaft i.S.d. Richtlinie darstellt.101 Selbst wenn dies unberechtigterweise verneint werden sollte, so ist jedenfalls i.S.d. Art. 7 Abs. 1a) KVR davon auszugehen, dass eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft einen Auftraggeber gemäß Anhang II der Richtlinie ist. Ein (öffentlicher) Auftraggeber betraut den Netzbetreiber außerdem mit Dienstleistungen, die erbracht werden müssen. Dieses „betrauen“ ist in der Begriffsbestimmung der Dienstleistungskonzession gegenüber der aus dem Jahr 2004102 stammenden neu.103 Das Energieversorgungsunternehmen erbringt und verwaltet den Netzbetrieb und es fehlt an den Voraussetzungen für eine Baukonzession i.S.d. Art. 5 Nr. 1a) KVR, weil das Energieversorgungsunternehmen nicht eine Bauleistung erbringen soll. Zwar kann ein Ausbau des Netzes erfolgen, aber das Netz wird im Wesentlichen vom bisherigen Netzbetreiber übernommen und es geht nicht primär um Bauleistungen, die erbracht werden sollen.104 Vielmehr ist das unterirdische Netz im Wesentlichen vorhanden und erfordert eine Instandhaltung, welche von einer Bauleistung abgegrenzt werden muss. Selbst wenn angenommen werden sollte, dass die Erweiterung des Netzes oder gewisse aufwendigere Instandhaltungsmaßnahmen eine Bauleistung aufzeigten, so überwiegt der dienstleistende Charakter beim Betrieb eines örtlichen Energienetzes.105 Die Gegenleistung ist das Recht eines legitimierten Netzbetreibers, die vertragsgegenständliche Dienstleistung zu verwerten, nämlich ein reguliertes Netznutzungsentgelt von den Nutzern zu verlangen.106 Wenn ein energieproduzierendes Versorgungsunternehmen die Leitungen nutzen möchte, ist ein Entgelt zu entrichten. Im Endeffekt sind es aber die am Netz angeschlossenen Endkunden, von welchen Nutzungsgebühren erhoben werden. Die finanzielle Grundlage ergibt sich für einen Netzbetreiber, der das 101 Vgl. Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 46 Rn. 145. 102 Vgl. Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. (EU) Nr. L 134, S. 114-240. 103 Diese Feststellung treffen ebenfalls Knauff/Badenhausen, NZBau 2014, S. 395 (396). Zugleich wird kritisiert, dass die Voraussetzung der „Betrauung“ zu einer unsicheren Rechtslage führt, weil eine genaue Definition vom Unionsgesetzgeber nicht erfolgt ist. 104 Ähnlich auch Niehof, RdE 2011, S. 15 (17): „Soweit der Konzessionsvertragspartner sich zu Bau- oder Dienstleistungen gegenüber der Gemeinde verpflichtet, wie z.B. eine Entfernung veralteter Leitungen, ein Herrichten der Straßenoberfläche, haben diese gegen- über der Hauptleistung des Vertrages einen untergeordneten Wert“; siehe ferner zur Abgrenzung Hövelberndt, NZBau 2010, S. 599 (602 ff.); Böckel, LKV 2003, S. 393 (394). 105 Ortner, EWeRK 2011, S. 111 (112), geht unmittelbar von einer reinen Dienstleistung aus. 106 Siehe auch Ortner, EWeRK 2011, S. 111 (112). 22 Wegenutzungsrecht innehat, nur aus den Netznutzungsentgelten.107 Für eine Dienstleistungskonzession ist diese wirtschaftliche Verwertbarkeit des Nutzungsrechts prägend.108 Zusätzlich muss der Energienetzbetreiber Konzessionsabgaben i.S.d. § 2 KAV an die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft entrichten und mithin aus diesem Grund ebenfalls eine Zahlung vornehmen. Weiterhin ist das sogenannte Betriebsrisiko typisch für eine Dienstleistungskonzession.109 Der Unionsgesetzgeber hat dieses im Art. 5 Nr. 1 UAbs. 2 KVR erwähnt.110 Laut der Richtlinie wird das Betriebsrisiko vom Konzessionsnehmer getragen, wenn unter normalen Betriebsbedingungen nicht garantiert ist, dass die Investitionsaufwendungen […] oder die Erbringung der Dienstleistungen, die Gegenstand der Konzession sind, wieder erwirtschaftet werden können. Damit ist der Konzessionsnehmer den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt. Ein solches Betriebsrisiko ist bei einem Netzbetreiber im Regelfall anzunehmen.111 Insgesamt ist daher festzuhalten, dass die energiewirtschaftliche Wegenutzungsrechtseinräumung eine Dienstleistungskonzession darstellt.112 4. Die Kommune in einer „Doppelrolle“ Bereits Art. 28 Abs. 2 GG gewährleistet, dass eine Kommune mit einem eigenen Unternehmen als Netzbetreiber tätig sein darf, was der Gesetzgeber durch § 46 Abs. 4 EnWG deutlich gemacht hat.113 Sobald sich eine kommunale Gebietskörperschaft dann für die Umsetzung eines (Re-)Kommunalisierungsvorhabens des Energienetzbetriebes ausgesprochen 107 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 241. 108 Hattig/Ruhland, NZBau 2005, S. 626 (627). 109 Dazu näher Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 240 ff. 110 Siehe auch EuGH, Urteil vom 13.10.2005 – Rs. C-458/03, Slg. 2005, I-8585 – Parking Brixen, Rn. 40. Der EuGH grenzte mit der Erwähnung des Wortes Betriebsrisiko das erste Mal deutlich vom Dienstleistungsauftrag ab, siehe hierzu auch Jennert, NZBau 2005, S. 623 (624). 111 Vgl. Michaels/Kohler, ZNER 2012, S. 29 (31). 112 Eine Einstufung als Dienstleistungskonzession nach dieser Richtlinie halten im Ergebnis auch Wagner/Pfohl, ZfBR 2014, S. 745 (747), für denkbar. 113 Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 36 f. 23 hat, nimmt sie eine „Doppelrolle“ ein.114 Auf der einen Seite agiert sie als ausschreibende Selbstverwaltungskörperschaft, um im Rahmen eines Auswahlverfahrens einen zukünftigen Netzbetreiber auszusuchen. Da das Auswahlverfahren von den kommunalen Gebietskörperschaften durchgeführt wird, können diese als die „Herren des Konzessionsverfahrens“ angesehen werden.115 Andererseits tritt sie als Bewerberin auf, damit ihr kommunales Unternehmen in den folgenden Jahren das örtliche Netz betreiben könnte. Sie steht somit auf beiden Seiten während des Auswahlverfahrens und es könnte daher eine Interessenkollision entstehen.116 a) Gesetzliche Verfahrensvorgaben aa) Information über die technische und wirtschaftliche Situation des Netzes gem. § 46 Abs. 2 S. 4 EnWG Eine Kommune ist für die Einräumung des energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechts verantwortlich. Der Gesetzgeber hat in § 46 EnWG rudimentär geregelt, wie eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft hierbei vorzugehen hat. Spätestens ein Jahr vor Bekanntmachung des Vertragsablaufs i.S.d. § 46 Abs. 3 EnWG wird der bisherige Netzbetreiber gem. § 46 Abs. 2 S. 4 EnWG, welcher seit der letzten EnWG-Novelle im Jahr 2011 in dieser Form besteht, verpflichtet, diejenigen Informationen über die technische und wirtschaftliche Situation des Netzes zur Verfügung zu stellen, die für eine Bewertung des Netzes im Rahmen einer Bewerbung, um einen Konzessionsvertrag abzuschließen, erforderlich sind. Der Grund hierfür liegt darin, dass nur ein wettbewerbliches Verfahren entstehen kann, sofern den möglichen Interessenten die Netzinformationen zugehen, damit diese eine Entscheidung treffen können, ob sie sich um den örtlichen Netzbetrieb bewerben möchten.117 114 Der Ausdruck „Doppelrolle“ wurde bereits von Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 40 und Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (90) in diesem Zusammenhang genannt. 115 Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 18. 116 Dazu auch Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 18 ff.; vgl. auch Säcker, RdE 2015, S. 1 (2 f.). 117 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 10; Embacher/Fischer, RdE 2015, S. 16 (21); Hofmann, NZBau 2012, S. 11 (14); zur Bedeutsamkeit der Netzinformationen vor und nach der Wegenutzungsrechtseinräumung und möglichen Behinderungen des bisherigen Konzessionärs, siehe Schau, RdE 2011, S. 1 (3 f.); ausführlich zu diesem Thema auch 24 Die Ausgangslage muss für alle späteren Bewerber gleich sein,118 sodass ein potentieller kommunaler Netzbetreiber die gleiche Information erhalten muss wie interessierte private Netzbetreiber, damit ein wettbewerbliches Auswahlverfahren garantiert ist und kein Wissensvorsprung herrscht.119 Die Informationen über das Netz sind ebenfalls für das kommunale Unternehmen von Interesse, wenn eine Kommune den künftigen Netzbetrieb durch dieses vornehmen möchte. Anhand dieser Vorabinformation kann festgestellt werden, ob sich die Bewerbung eines kommunalen Unternehmens tatsächlich rentiert.120 Die Bundesnetzagentur hat in Verbindung mit dem Bundeskartellamt bis zum jetzigen Zeitpunkt noch keine Bestimmungen i.S.d. § 46 Abs. 2 S. 5 EnWG zum Umfang und Format bezüglich der Datenherausgabe gem. § 29 EnWG festgelegt. Der Auskunftsanspruch umfasst aber insbesondere die technischen Fakten des örtlichen Energienetzes.121 Der BGH hat klargestellt, dass nach jetziger Rechtslage die Zurverfügungstellung von Netzinformationen im Rahmen der Auskunftsverpflichtung des gegenwärtigen Netzbetreibers gem. § 46 Abs. 2 S. 4 EnWG auch die kalkulatorischen Netzdaten beinhaltet.122 Laut der Rechtsprechung geht es bei den kalkulatorischen Netzdaten „um Informationen über die wirtschaftliche Situation des Netzes, die für eine Bewertung des Netzes im Rahmen einer Bewerbung um den Abschluss eines Wegenutzungsvertrages nach § 46 Abs. 2 S. 1 EnWG erforderlich sind.“123 In der Literatur wurde eine Informationsherausgabe kalkulatorischer Netzdaten schon vor dieser Entscheidung vermehrt befürwortet.124 Wirtschaft- Bahr/Sassenberg, RdE 2011, S. 170 (170 ff.), allerdings unter Geltung der Rechtslage vor der EnWG-Novelle 2011. 118 Hofmann, NZBau 2012, S. 11 (14). 119 Vgl. Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 20. 120 Nur anhand der Vorabinformation kann ein Unternehmen sicherstellen, dass das Angebot betriebswirtschaftlich vertretbar ist und objektiv geprüft werden kann, Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrecht, 2011, S. 95. 121 Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 21.05.2015, Rn. 40. 122 BGH, Urteil vom 14.04.2015, Az. EnZR 11/14, juris-Rn. 11. Davon sind bereits die Vorinstanzen, OLG Celle, Urteil vom 09.01.2014, Az. 13 U 52/13, juris-Rn. 18, 27; LG Hannover, Urteil vom 28.02.2013, Az. 21 O 10/11, juris-Rn. 28 ff., ausgegangen. 123 OLG Celle, Urteil vom 09.01.2014, Az. 13 U 52/13, juris-Rn. 18. 124 Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 111 m.w.N; Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 73 f.; Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (93); Säcker/Mohr/Wolf, Konzes- 25 liche Fakten sind also bereits im Vorwege gem. § 46 Abs. 2 S. 4 EnWG durch den gegenwärtigen Netzbetreiber mitzuteilen und nicht erst nach dem Auswahlverfahren, um die wirtschaftlich angemessene Vergütung zu ermitteln. Lediglich die Kommune hat gegen den aktuellen Konzessionär den Anspruch gem. § 46 Abs. 2 S. 4 EnWG.125 Sollte dieser nicht zur Herausgabe von Informationen bereit sein, kann die kommunale Gebietskörperschaft diese auf zivilrechtlichem Wege erlangen.126 bb) Bekanntmachung gem. § 46 Abs. 3 S. 1 und S. 2 EnWG Eine weitere gesetzliche Vorgabe ist die Bekanntmachung gem. § 46 Abs. 3 S. 1 und S. 2 EnWG.127 Nach dieser Vorschrift haben Gemeinden spätestens zwei Jahre vor dem Ablauf von Verträgen das Vertragsende und einen ausdrücklichen Hinweis auf die nach § 46 Abs. 2 S. 4 EnWG von der Gemeinde in geeigneter Form zu veröffentlichenden Daten sowie den Ort der Veröffentlichung durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger bekannt zu machen. § 46 Abs. 3 S. 2 EnWG besagt, dass die Bekanntmachung zusätzlich im Amtsblatt der Europäischen Union zu erfolgen hat, wenn im Gemeindegebiet mehr als 100.000 Kunden unmittelbar oder mittelbar an das Versorgungsnetz angeschlossen sind. Da der Gesetzgeber das Wort „spätestens“ verwendet hat, kann eine Bekanntmachung auch bereits früher als zwei Jahre vor Vertragsende vorgenommen werden.128 Eine kommunale Gebietskörperschaft sollte diese Frist strikt einhalten, um nicht dem späteren Vorwurf ausgesetzt zu sein, dass eine durchgeführte (Re-)Kommunalisierung im Ergebnis unwirksam ist.129 Der Zweck der Bekanntmachung über das Auslaufen von Verträgen ist die Schafsionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 94 f.; Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 21 f.; Büttner/Templin, ZNER 2011, S. 121 (128). 125 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 105. 126 Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (230). 127 Ein Beispiel, wie eine Bekanntmachung aussehen kann, befindet sich bei Schotten, VergabeR 2013, S. 352 (355). 128 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 111. 129 Zum Streitstand, welche Rechtsfolge bei rechtswidriger Bekanntmachungsverfahrenspflicht eintritt siehe nur Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 158 ff. m.w.N.; ferner dazu Richter/Brahms, KommJur 2014, S. 6 (8 f.); Tischmacher, IR 2011, S. 246 (248 f.). 26 fung eines Wettbewerbes.130 Im Amtsblatt der Europäischen Union hat eine Bekanntmachung zu erfolgen und nicht lediglich, wenn im Gemeindegebiet gem. § 46 Abs. 2 S. 3 EnWG mehr als 100.000 Kunden an das Versorgungsnetz angeschlossen sind.131 Insoweit bedarf es einer unionsrechtskonformen Auslegung, wenn eine Binnenmarktrelevanz besteht.132 Andernfalls würde es beispielsweise zu einem Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot gem. Art. 18 AEUV oder die Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 49 AEUV kommen.133 Sollte eine Gemeinde eine (Re-)Kommunalisierung des Energienetzbetriebes anstreben, spielt § 46 Abs. 3 S. 3 EnWG134 in der Regel keine Rolle, weil eine Konzessionsvertragsverlängerung geregelt wird und diese dann mit dem bisherigen Netzbetreiber, also einem privaten Energieversorgungsunternehmen, erfolgt. Wenn die Gemeinde eine Verlängerung des Konzessionsvertrages vor Ablauf der Vertragslaufzeit beabsichtigt, so sind nach dieser Vorschrift die bestehenden Verträge zu beenden und die vorzeitige Beendigung sowie das Vertragsende öffentlich bekannt zu geben. Es geht um den Fall, dass eine Gebietskörperschaft keine aktuelle (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes wünscht. Einen direkten Bezugspunkt zur (Re-)Kommunalisierung hat § 46 Abs. 3 S. 3 EnWG also nicht. Allerdings besteht eine indirekte Relevanz, wenn die jeweilige Kommune nicht kurz-, sondern langfristig nach Ablauf eines zunächst neu abgeschlossenen Vertrages den Energienetzbetrieb möglichst selbst übernehmen möchte, aber erst einmal noch einem privaten Energie- 130 Das wurde bereits in der BT-Drs. 13/7274, S. 21 (linke Spalte), deutlich: „Nur wenn bekannt ist, dass ein Wegenutzungsvertrag zum Neuabschluss ansteht, kann auch ein Wettbewerb entstehen“; vgl. beispielsweise auch OLG Celle, Urteil vom 23.05.2013, Az. 13 U 185/12 (Kart), juris-Rn. 23; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.03.2008, Az. VI-2 U (Kart) 8/07, juris-Rn. 23 f. 131 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 696 f.; Ortner, EWeRK 2011, S. 111 (113); ders., VergabeR 2008, S. 608 (614). Ebenso sprechen sich Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 88, für eine unionsweite Bekanntgabe bezüglich des Auslaufens der Verträge aus. 132 Ortner, EWeRK 2011, S. 111 (113); ders., VergabeR 2008, S. 608 (614). 133 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 696 f., der aber gegebenenfalls eine Ausnahme bei sehr kleinen Kommunen zuließe. 134 Diese öffentliche Bekanntmachung muss mangels abweichender Regelung ebenfalls durch eine Veröffentlichung im Bundesanzeiger erfolgen, BGH, Urteil vom 18.11.2014, Az. EnZR 33/13, juris-Rn. 15. 27 netzbetreiber das Wegenutzungsrecht gewährt. Wichtig ist bei diesem Vorgehen wiederum, dass ein Wettbewerb eröffnet wird.135 cc) Angabe maßgeblicher Entscheidungsgründe gem. § 46 Abs. 3 S. 6 EnWG Mit § 46 Abs. 3 S. 6 EnWG hat der Gesetzgeber geregelt, dass, sofern sich mehrere Unternehmen um den Strom- und Gasversorgungsnetzbetrieb bewerben, die Gemeinde bei Neuabschluss oder Verlängerung von Verträgen gem. § 46 Abs. 2 EnWG ihre Entscheidung unter Angabe der maßgeblichen Gründe öffentlich bekannt macht. Hierbei handelt es sich um eine „ex post- Bekanntmachung“.136 Insofern muss eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft darlegen, weshalb gerade ihrem kommunalen Unternehmen das Wegenutzungsrecht eingeräumt wurde. Also muss es sich um Gründe handeln, welche an die von der Ausschreibungsbehörde zuvor im Auswahlverfahren zulässigen und festgelegten Kriterien unmittelbar anknüpfen, mithin einen konkreten sachlichen Bezug herstellen. Das Ziel der (Re-)Kommunalisierung des Energienetzbetriebes an sich ist dabei kein zulässiger Entscheidungsgrund.137 Weil die Bekanntgabe über das Auslaufen des Vertrages dazu dient, die Schaffung eines Wettbewerbs zu ermöglichen, sind die Anforderungen an die Veröffentlichung dort auch höher als bei der Bekanntgabe der maßgeblichen Gründe i.S.d. § 46 Abs. 3 S. 6 EnWG.138 Auf jeden Fall müssen die maßgeblichen Gründe mittels kommunalen Amtsblattes öffentlich bekannt gemacht werden.139 Der Sinn und Zweck der Bekanntmachung liegt darin, dass sowohl mögliche unterlegene Bewerber als auch die davon betroffenen Bürger über die Auswahlentscheidung und deren maßgeb- 135 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 99; vgl. hierzu LG Hannover, Urteil vom 12.09.2012, Az. 21 O 16/12, juris-Rn. 14. Sollte eine Bekanntgabe nicht stattfinden, so ist von einem nichtigen Vertrag auszugehen, siehe OLG Celle, Urteil vom 23.05.2013, Az. 13 U 185/12 (Kart), juris-Rn. 24 ff., weil nur dann ein Wettbewerb entstehen kann; ebenfalls zustimmend Nonnen, IR 2013, S. 157 (158). 136 So Hofmann, NZBau 2012, S. 11 (16 f.). 137 Vgl. Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 744 ff. 138 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 136. 139 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 136; Templin, IR 2009, S. 125 (128), genügt die Bekanntmachung in dem kommunalen Amtsblatt oder eine Mitteilung in der kommunalen Presse. 28 lichen Gründe informiert werden.140 Eine rechtssichere Wegenutzungsrechtseinräumung muss auf tatsächlichen Gründen beruhen, welche für ein kommunales Unternehmen gesprochen haben. b) Auftreten der Kommune als Energienetzbetreiberin In der Literatur wird die „Doppelrolle“ der kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft teilweise als „[paradoxe] Situation“ angesehen.141 Noch stärker kritisiert Sauer, der von einem wettbewerblichen Auswahlverfahren ausgeht, die Vornahme der Ausschreibung durch die kommunale Gebietskörperschaft.142 Es sei, sofern sich ein kommunales Unternehmen bewirbt, die für die Funktionsfähigkeit eines solchen Wettbewerbs unabdingbare Neutralität der Auswahlinstanz nicht mehr gewährleistet.143 Noch drastischer ist es, wenn sich eine Gebietskörperschaft nicht neutral zu einer Wegenutzungsrechtseinräumung entschließt, sondern bereits mit der Entscheidung, den Netzbetrieb zu (re-)kommunalisieren, den Ausgang des Verfahrens vorwegnähme. Aus diesem Grunde wird gefordert, dass eine ausschreibende Selbstverwaltungskörperschaft nicht die Entscheidung treffen darf, wenn sich ein derselben örtlichen Gebietskörperschaft zugehöriges kommunales Unternehmen bewirbt, um den Netzbetrieb zukünftig durchzuführen.144 Diese Bedenken sind nachvollziehbar. Die Kommune ist bei der Auswahl eines Energienetzbetreibers, weil sie eine öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft ist, zwar an Art. 20 Abs. 3 GG, also an Gesetz und Recht gebunden.145 Eine Bevorzugung des „eigenen“ Bewerbers darf mithin nicht erfolgen, sondern die ausschreibende Selbstverwaltungskörperschaft muss sicherstellen, dass eine objektive Auswahl stattfindet, ohne sich von dem der Gemeinde na- 140 Templin, IR 2009, S. 125 (128). 141 So äußert sich Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 89 im Hinblick auf den Eigenbetrieb. 142 Sauer, EWeRK 2013, S. 100 (110 f.); ders., Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas- Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 447 ff. und speziell im Falle einer (Re-)Kommunalisierung, siehe S. 463 f. 143 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 476. Einem Neutralitätsgebot der Ausschreibungsbehörde ist zuzustimmen, damit das Auswahlverfahren nicht zur reinen Formsache wird, siehe S. 455. 144 Kaufmann, Der Wettbewerb um die Elektrizitätsversorgungsnetze der allgemeinen Versorgung, 2014, S. 101; Jacob, RdE 2011, S. 212 (215). 145 Siehe Michaels/Kohler, NZBau 2013, S. 282 (284). Ausführlich zu Mitwirkungsverboten im Rahmen des Verfahrens gem. § 46 EnWG siehe Schweizer/Wolkenhauer, DÖV 2013, S. 745 (745 ff.). 29 hestehenden Bewerber beeinflussen zu lassen.146 Die Entscheidung einer kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft, wer das örtliche Netz betreiben soll, ist gerade nicht nur rechtlich festgelegt, sondern enthält auch Wertungsaspekte, bei denen sich eine Befangenheit als relevant erweisen kann. Beide Seiten müssen daher sachlich strikt getrennt werden.147 Obwohl schlussendlich noch Rechtsschutzmöglichkeiten unterlegener Bewerber bestehen, um den zukünftigen Netzbetrieb durch ein kommunales Unternehmen trotz einer rechtswidrigen Auswahlentscheidung zu unterbinden oder ein behördliches Eingreifen148 in Betracht kommt, muss im Rahmen eines (Re-)Kommunalisierungsbegehrens des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes die Gefahr für die gebotene Wahrung der Neutralität prinzipiell beachtet werden.149 Als Lösung darf nicht allein das Rechtsschutzersuchen privater Netzbetreiber oder ein behördliches Tätigwerden angeführt werden. Aufgrund der Gefahr, dass die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft im Falle eines (Re-)Kommunalisierungswunsches sich nicht neutral verhält, sollte zumindest eine neutrale Stelle die Auswahlentscheidung treffen, wenn sich ein kommunales Unternehmen bewerben wird. 5. Mitwirkung einzelner Kommunalvertreter Neben einer institutionellen Befangenheit bei einem (Re-)Kommunalisierungswunsch eines Energienetzbetriebes kommt die Befangenheit einzelner Kommunalvertreter in Betracht. Ein Problem könnte im Falle eines (Re-)Kommunalisierungsprojektes gegeben sein, weil mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eine teilweise vorhandene Personenidentität bei den Mitgliedern der Kommunalvertretung, insbesondere auch dem Bürgermeister und den Vertretern des für den Netzbetrieb bestimmten kommunalen Unternehmens bestehen wird. Aus wettbewerbsrechtlicher, vergaberechtlicher, gesellschaftsrechtlicher und verwaltungsrechtlicher Sicht ist jedoch kein Mitwirkungsverbot solcher Personen in einem Auswahlverfahren ersichtlich.150 Möchte eine Gemeinde den Netzbetrieb (re-)kommunalisieren, so sollte sie jedoch im eigenen Interesse einen Befangenheitsanschein vermei- 146 Büdenbender, DVBl. 2012, S. 1530 (1532). 147 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 64; vgl. auch Reck, DVBl. 2009, S. 1546 (1547). 148 Maßnahmen könnten durch die Bundesnetzagentur, das Bundeskartellamt bzw. Landeskartellamt und die Kommunalaufsicht ergehen. 149 Ähnlich auch Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 463 f. 150 Schweizer/Wolkenhauer, DÖV 2013, S. 745 (748 ff.). 30 den.151 Eine Kommune muss also beispielsweise bei einem Eigenbetrieb bereits vorsorglich handeln und darf nicht zulassen, dass ein Mitarbeiter des potentiellen Eigenbetriebes ebenso für die Ausschreibungsbehörde eine Arbeit aus- übt.152 6. Genehmigung des Netzbetriebes gem. § 4 EnWG Das kommunale Unternehmen muss, um den Netzbetrieb überhaupt aufnehmen zu dürfen, eine Genehmigung von der nach Landesrecht zuständigen Behörde gem. § 4 Abs. 1 S. 1 EnWG einholen.153 § 4 Abs. 2 S. 1 EnWG regelt, dass eine solche Genehmigung nur versagt werden darf, wenn der Antragsteller nicht die personelle, technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzt, um den Netzbetrieb entsprechend den Vorschriften des EnWG auf Dauer zu gewährleisten.154 Sollte keiner dieser genannten Versagungsgründe155 zutreffen, so hat das Unternehmen einen Anspruch darauf, dass die Genehmigung erteilt wird.156 Diese Regelung stellt ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt dar.157 Soll ein kommunales Unternehmen den Netzbetrieb übernehmen, muss dieses ebenfalls die Genehmigung gem. § 4 Abs. 1 S. 1 EnWG beantragen.158 Von einer Ausnahme gem. § 4 Abs. 3 EnWG kann im Rahmen einer (Re-)Kommunalisierung kein Gebrauch gemacht werden, weil das kommunale Unternehmen nicht Gesamtrechtsnachfolger des bis dahin tätigen Netzbetreibers ist.159 Für die aus dem Gewerberecht bekannten Begriffe der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit sind die in § 1 EnWG genannten Ziele maßgeblich, wobei eine Prognose erforderlich ist, ob der die Genehmigung beantragende Netzbetreiber diese erfüllen 151 Möglichkeiten, die beispielsweise zu einer derartigen Vermeidung beitragen, wenn das kommunale Unternehmen eine GmbH ist, zeigen Schweizer/Wolkenhauer, DÖV 2013, S. 745 (751 f.), auf. 152 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 89. 153 Siehe hierzu auch § 55 Abs. 2 EnWG. 154 Zur Darlegungs- und Beweislast siehe Franke, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 3 Rn. 19. 155 Ausführlich dazu siehe Franke, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 3 Rn. 20. 156 Säcker in: ders. (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 1), 3. Auflage, 2014, § 4 EnWG Rn. 2. 157 Säcker in: ders. (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 1), 3. Auflage, 2014, § 4 EnWG Rn. 2; Becker, RdE 2000, S. 7 (8). 158 Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, S. 229. 159 Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, S. 229. 31 wird.160 Es muss erkennbar sein, dass in der Zukunft der Netzbetrieb trotz erforderlicher Investitionen ökonomisch stattfinden wird.161 Jedoch kann von einem Bewerber im Zeitpunkt der Angebotseinreichung noch keine Genehmigung gefordert werden, da diese Vorbereitungen bedürfte und dieser Aufwand nicht angemessen wäre.162 7. Überlassung der Netzanlage an den kommunalen Netzbetreiber gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG Nach einem durchgeführten Auswahlverfahren mit anschließender Entscheidung steht auf der Rechtsfolgenseite die Überlassung der Netzanlage an den neuen (kommunalen) Netzbetreiber an.163 Gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG ist der bisherige Nutzungsberechtigte verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu übereignen, wenn der Vertrag nicht nach dem Ablauf verlängert wird.164 Das neue Energieversorgungsunternehmen kann gem. § 46 Abs. 2 S. 3 EnWG statt der Übereignung verlangen, dass ihm der Besitz hieran eingeräumt wird. Da im Falle einer (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes der Vertrag mit dem bisherigen Energienetzbetreiber nicht verlängert wird, sondern das kommunale Unternehmen Vertragspartner wird, muss das Netz überlassen werden. Der bisherige Netzbetreiber ist der Schuldner und der neue Wegenutzungsrechtsinhaber der Gläubiger des gesetzlichen Anspruches gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG auf Überlassung der notwendigen Verteilungsan- 160 Säcker in: ders. (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 1), 3. Auflage, 2014, § 4 EnWG Rn. 40; vgl. Säcker, RdE 2015, S. 1 (4). 161 Säcker in: ders. (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 1), 3. Auflage, 2014, § 4 EnWG Rn. 40. 162 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2014, Az. VI-2 Kart 2/13 (V), juris-Rn. 62; anders hingegen Säcker, RdE 2015, S. 1 (4). 163 Zu den dabei entstehenden verfassungsrechtlichen Problemen siehe Christ/Jacob, DVBl. 2013, S. 752 (752 ff.). 164 Vor der EnWG-Novelle 2011 war strittig, ob zwingend ein Anspruch auf Eigentums- übertragung des Netzes anzunehmen ist, siehe dazu Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg,), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 44; Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, § 46 Rn. 76 f.; Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 118 ff.; Reck, KommJur 2009, S. 401 (405). 32 lagen.165 Sobald ein Konzessionsvertrag wirksam abgeschlossenen ist, entsteht gleichzeitig neben der Überlassungspflicht eine Informationserteilungspflicht des Altkonzessionärs gegenüber dem Neukonzessionär.166 Der neukonzessionierte Netzbetreiber hat gegen den bisherigen Konzessionär Auskunftsansprüche, obwohl diese nicht in § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG festgehalten sind.167 Damit der Neukonzessionär allerdings eine leitungsgebundene Energieversorgung sicherstellen kann, sind nähere Umstände der Netzentflechtung sowie Netzübernahme mit dem Altkonzessionär abzusprechen.168 Das kommunale Unternehmen muss i.S.d. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG „neues Energieversorgungsunternehmen“ geworden sein, damit der Anspruch auf Überlassung des Netzes besteht.169 Neben dem gesetzlichen Netzüberlassungsanspruch gem. § 46 Abs. 2 S. 2 bzw. S. 3 EnWG kann auch ein (abgetretener) vertraglich vereinbarter Anspruch auf Überlassung des Netzes bestehen.170 Das kommunale Unternehmen könnte also einen vertraglichen Anspruch gegen den bisherigen Netzbetreiber haben, sofern die kommunale Gebietskörperschaft einen vertraglichen Netzüberlassungsanspruch im Konzessionsvertrag vereinbart hat, dieser Anspruch dann wirksam an den Neukonzessionär abgetreten wurde und schließlich durchsetzbar ist. Nach Ansicht des BGH stehe der Durchsetzung eines solchen Anspruches aus einer Endschaftsbestimmung der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegen, wenn eine Auswahlentscheidung einer kommunalen Gebietskörperschaft zu Lasten des bisherigen Netzbetreibers gegen das Gebot diskriminierungsfreien Zugangs nach § 46 Abs. 1 EnWG und somit gegen § 20 Abs. 1 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 n.F.] verstoße.171 Die unmittelbaren Vorinstanzen hatten bereits klargestellt, dass ein „Ausspielen der vertraglichen Karte“ bzw. das „Ziehen der vertraglichen Option“ die gesetzlichen Vorschriften umgehe und aus dem Grund eine unzulässige Rechtsausübung darstelle.172 Wird der 165 Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, § 46 Rn. 71; vgl. auch Klemm, Versorgungswirtschaft 2005, S. 197 (198). 166 OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 11.09.2014, Az. 2 U 122/13, juris-Rn. 26. 167 OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 11.09.2014, Az. 2 U 122/13, juris-Rn. 27. 168 OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 11.09.2014, Az. 2 U 122/13, juris-Rn. 27. 169 Vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 62 m.w.N.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.03.2014, Az. 6 U 68/13 (Kart), juris-Rn. 38, 42. 170 Vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12, juris-Rn. 158. 171 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 95; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 122; dazu auch Höch/Stracke, RdE 2013, 159 (164 f.). 172 OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12, juris-Rn 171; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 22/12, juris-Rn. 170. 33 neu abgeschlossene Vertrag als nichtig eingestuft, so ist aufgrund der Einheitlichkeit des Geschäfts laut BGH davon auszugehen, dass die Abtretung eines vertraglichen Überlassungsanspruchs von der Kommune an den neuen Netzbetreiber ebenfalls nichtig ist.173 Außerdem erhielte nach der Rechtsprechung der vermeintliche Neukonzessionär sonst trotz eines unwirksamen Vertrages einen Überlassungsanspruch, was nicht im Einklang mit dem gesetzgeberischen Willen steht.174 Der Netzbetreiber allerdings, der das Wegenutzungsrecht wirksam eingeräumt bekommen hat, sollte bereits selbst wegen § 46 Abs. 2 S. 2 und S. 3 EnWG darum bemüht sein, das Netz überlassen zu bekommen, um Verpflichtungen, die sich aus dem EnWG ergeben, also der Pflicht zur Gewährleistung von Netzanschluss und dem Netzzugang, nachzukommen.175 Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat in jüngster Vergangenheit eine Entscheidung zum Umfang der Netzüberlassung getroffen.176 Nach dieser „gehören zum Netz der allgemeinen Versorgung alle Anlagen, die für die Versorgung aller vorhandenen Netznutzer im Konzessionsgebiet notwendig sind.“177 Sollten die Endverbraucher direkt an einer Mittelspannungsleitung angeschlossen sein, ist auch diese vom Überlassungsanspruch erfasst.178 8. Kaufpreis- bzw. Pachtzinsbestimmung Der Anstieg der Zahl gerichtlicher Verfahren in der jüngsten Vergangenheit zeigt, dass die Netzüberlassung mit erheblichen Problemen behaftet sein kann und das betrifft gleichermaßen die (Re-)Kommunalisierungsfälle.179 Häufig 173 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 122. 174 LG Kiel, Urteil vom 21.09.2012, Az. 14 O 19/12 (Kart), juris-Rn. 98. 175 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 65; zum einstweiligen Rechtsschutz im Rahmen der Netzüberlassung siehe Becker, RdE 2010, S. 243 (243 ff.); Höch/Kalwa, RdE 2010, S. 364 (364 ff.). 176 BGH, Beschluss vom 03.06.2014, Az. EnVR 10/13. 177 BGH, Beschluss vom 03.06.2014, Az. EnVR 10/13, juris-Rn. 36. 178 BGH, Beschluss vom 03.06.2014, Az. EnVR 10/13, juris-Rn. 36. Ebenfalls besteht im Regelfall bei gemischt-genutzten Anlagen, also solche, welche in einem Konzessionsgebiet liegen, auf die zugleich aber Letztverbraucher in einem anderen Konzessionsgebiet für eine leitungsgebundene Energieversorgung angewiesen sind, eine Überlassungspflicht, siehe OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 11.09.2014, Az. 2 U 122/13, juris-Rn. 34 f.; vgl. aber hierzu noch Kermel/Hofman, RdE 2011, S. 353 (353 ff.). 179 Siehe nur den Verfahrensgang LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az. 14 O Kart 83/10; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 22/12; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12. 34 wird keine Einigkeit zwischen dem bisherigen Netzbetreiber und dem kommunalen Unternehmen bestehen, wie die wirtschaftlich angemessene Vergütung gem. § 46 Abs. 2 S. 2 im Einzelfall ausfällt.180 Im Gesetz wird offen gelassen, wie die wirtschaftlich angemessene Vergütung zu bestimmen ist. Der Kaufpreis des Netzes ist äußerst bedeutsam, weil potentielle Netzbetriebsinteressenten für das ausgeschriebene Gebiet infolge hoher Preisvorstellungen von einer konkreten Bewerbung abgehalten werden könnten und damit ein echter Wettbewerb entfiele.181 Möglich ist aber, dass in der Endschaftsklausel eines Konzessionsvertrages geregelt ist, wie der Wert des Energienetzes bestimmt werden soll.182 Dann wäre der vereinbarte Vertragsinhalt zwischen dem bisherigen Netzbetreiber und der Kommune maßgeblich. Zur Festlegung der wirtschaftlich angemessenen Vergütung kann der Sachzeitwert oder der Ertragswert herangezogen werden.183 Der Altkonzessionär möchte häufig auf den für ihn in der Regel profitableren Sachzeitwert abstellen, während der Neukonzessionär meist für den Ertragswert plädiert, weil dieser oftmals niedriger ist.184 Im Jahr 1999 hat sich der BGH in der Rechtssache „Kaufering“ mit diesen Berechnungsmethoden beschäftigt, weil Streit zwischen den Parteien darüber bestand, ob der im Vertrag in der Endschaftsklausel festgehaltene Sachzeitwert tatsächlich zugrunde gelegt werden darf.185 Ausschlaggebend dafür ist, ob der Kaufpreis des Netzes prohibitive Auswirkungen zeigt, mithin einen Wettbewerb um das Netz verhindert.186 Laut höchstrichterlicher Rechtsprechung wirkt der Kaufpreis prohibitiv, wenn er die Übernahme der Stromversorgung durch einen nach Maßstäben wirtschaftlicher Vernunft handelnden anderen Versorger ausschließe und die Kommune dadurch faktisch an 180 Es geht dabei regelmäßig um die Kaufpreisfindung i.S.d. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG. Genauso kann aber auch eine Uneinigkeit über den Pachtzins bestehen, wenn aufgrund des Abschlusses eines Pachtvertrages nur der Besitz gem. § 46 Abs. 2 S. 3 EnWG eingeräumt werden soll. Im Rahmen des § 46 Abs. 2 S. 3 EnWG müssen sich die Parteien nämlich auf einen „wirtschaftlich angemessenen Pachtzins“ einigen, weil wegen mangelnder gesetzgeberischer Regelung in § 46 Abs. 2 S. 3 EnWG der § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG analog herangezogen werden muss, Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 92. 181 Richter/Brahms, KommJur 2014, S. 6 (11). 182 Siehe Meyer-Gohde/Meinshausen/Schiereck/von Flotow, ZögU, Bd. 36 (2013), S. 17 (23). 183 Zu diesen beiden Berechnungsmethoden siehe Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 140 ff.; Sachse, Vom Monopolpreis zur wirtschaftlich angemessenen Vergütung, 2013, S. 46 ff. 184 So auch bei OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12, juris-Rn. 161. 185 BGH, Urteil vom 16.11.1999, Az. KZR 12/97 = BGHZ 143, 128. 186 BGH, Urteil vom 16.11.1999, Az. KZR 12/97, juris-Rn. 69 ff. 35 den bisherigen Versorger gebunden bliebe.187 Diese Grenze sei erreicht, wenn der Sachzeitwert den Ertragswert des Versorgungsnetzes nicht unerheblich übersteige.188 Der Gesetzgeber geht von der Ertragswertmethode aus.189 Diese Methode wird durch die einfachgesetzliche Regelung bestätigt190 und außerdem sind auch keine diesbezüglichen verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf Art. 14 GG ersichtlich.191 Kritik kommt aus der Literatur, welche die „Kaufering“-Rechtsprechung zum Teil aufgrund wettbewerbsrechtlicher Aspekte als nicht mehr zeitgemäß ansieht.192 Bemängelt wird aber insbesondere auch, dass die aus dem Jahr 1999 stammende Rechtsprechung je nach Sachverhalt nicht mehr herangezogen werden muss, weil neben einem konzessionsvertraglichen Anspruch mittlerweile ebenfalls der gesetzliche Anspruch gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG geltend gemacht werden kann.193 Diese beiden Ansprüche sind strikt zu trennen und es besteht eine Anspruchskonkurrenz.194 In Bezug auf die Geltendmachung eines konzessionsvertraglichen Anspruches aus einer Endschaftsbestimmung hat die „Kaufering“-Rechtsprechung dem- 187 BGH, Urteil vom 16.11.1999, Az. KZR 12/97, juris-Rn. 72. 188 BGH, Urteil vom 16.11.1999, Az. KZR 12/97, juris-Rn. 72. Das OLG München, Urteil vom 17.11.2005, Az. U (K) 3325/96, juris-Rn. 45, hat im endgültigen Urteil nach Zurückverweisung des BGH angenommen, dass von einer Erheblichkeit von unter 10% nicht ausgegangen werden könne und es nicht wie im vorliegenden Fall ausreiche, wenn der Sachzeitwert den Ertragswert um etwa 7 % übersteige. Kritik äußert Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 893 f., indem er einen Erheblichkeitszuschlag für unvereinbar im Rahmen der wettbewerblichen Wegenutzungsrechtseinräumung hält. 189 BT-Drs. 17/6072, S. 88 (linke/rechte Spalte). 190 Zu diesem Ergebnis kommt Sachse, Vom Monopolpreis zur wirtschaftlich angemessenen Vergütung, 2013, S. 174 ff., welche die Begriffe der „wirtschaftlich angemessenen Vergütung“ auslegt. 191 Sachse, Vom Monopolpreis zur wirtschaftlich angemessenen Vergütung, 2013, S. 188 ff.; vgl. hierzu Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 895 ff. 192 Sauer, EWeRK 2012, S. 4 (13); siehe auch ders, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 900; vgl. hierzu Papier/Schröder, Wirtschaftlich angemessene Vergütung für Netzanlagen, 2012, S. 62 f. 193 Büdenbender/Rosin/Michaelis, RdE 2014, S. 1 (1 ff.). 194 Büdenbender/Rosin/Michaelis, RdE 2014, S. 1 (2 ff.). 36 nach keine Bedeutung mehr.195 Die Rechtsprechung zieht die grundsätzlichen Aussagen des damaligen BGH-Urteils dennoch heute heran.196 II. Zwischenfazit Die Subsumtion unter die am 26.02.2014 erlassene Richtlinie über die Konzessionsvergabe197 ergibt, dass die Wegenutzungsrechtseinräumung als Dienstleistungskonzession zu qualifizieren ist. Der Unionsgesetzgeber hat dies deutlich gemacht und diese Frage damit endgültig geklärt. Keinesfalls handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag i.S.d. §§ 97 ff. GWB. Das unterirdische Strom- und Gasversorgungsnetz stellt in einer kommunalen Gebietskörperschaft ein natürliches Monopol dar, was allgemein anerkannt ist. Eine Kommune schließt einen privatrechtlichen Konzessionsvertrag mit einem Netzbetreiber ab. Im Falle einer (Re-)Kommunalisierung handelt es sich bei dem neuen Netzbetreiber um ein kommunales Unternehmen. Der Vertrag zwischen der Kommune und deren eigenem Unternehmen muss wirksam sein, um den Anspruch gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG auszulösen. III. Wettbewerbsorientierte Vorgaben Für die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft, die nach Ablauf der Vertragslaufzeit ihrem kommunalen Unternehmen ein Wegenutzungsrecht einräumen möchte, stellt sich vor allem die Frage, ob und wenn ja, an welche gesetzlichen Vorgaben198 sie gebunden ist. Denkbar wäre an sich auch, dass die Entscheidung allein in der Hand der jeweiligen Kommune liegt, den Netzbetrieb in Zukunft durch ein kommunales Unternehmen vorzunehmen. Dafür spräche vor allem, dass sie das Eigentum an den Straßen sowie den Wegen hat und eine Berufung auf das kommunale Selbstverwaltungsrecht gem. Art. 28 Abs. 2 GG in Betracht kommt. Einfachgesetzliche Bindungen könnten jedoch aus dem EnWG, dem GWB und ebenso aus dem Kommunalwirtschaftsrecht resultieren und die Umsetzung einer (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes aus rechtlicher Sicht erschweren. Außerdem ergäben sich unter Umständen aus dem höherrangigen Verfassungs- und Unionsrecht für die 195 Büdenbender/Rosin/Michaelis, RdE 2014, S. 1 (4). 196 BGH, Beschluss vom 03.06.2011, Az. EnVR 10/13, juris-Rn. 45; OLG Frankfurt, Urteil vom 14.06.2011, Az. 11 U 36/10 (Kart), juris-Rn. 80 ff.; LG Hannover, Beschluss vom 27.03.2014, Az. 25 O 29/13, juris-Rn. 10 ff.; befürwortend zu dieser Rechtsprechung beispielsweise Genten/Krämer/Theobald/Wolkenhauer, RdE 2014, S. 213 (215). 197 Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe, ABl. (EU) Nr. L 94, S. 1-64. 198 Ausgenommen sind zunächst erforderliche kommunalwirtschaftsrechtliche Voraussetzungen, siehe dazu unten unter D. 37 kommunale Selbstverwaltungskörperschaft bestimmte Pflichten, welche die Ausübung des kommunalen Selbstverwaltungsrechts gem. Art. 28 Abs. 2 GG möglicherweise einschränken. Insbesondere, weil das Energieversorgungsnetz ein natürliches Monopol einer kommunalen Gebietskörperschaft darstellt, könnte dieser Umstand in einem Auswahlverfahren gewisse Pflichten hervorrufen und daher gesetzlichen Bindungen unterliegen. 1. Teilweise vertretene Auffassung: Extensiver Entscheidungsspielraum Selbst nach der Novelle des EnWG im Jahre 2005 gibt es in der rechtswissenschaftlichen Literatur jedoch immer noch die Auffassung, dass sich eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft bei ihrer Auswahlentscheidung hinsichtlich der Auswahl des zukünftigen Netzbetreibers auf einen extensiven Entscheidungsspielraum berufen kann, was ihr bei einem (Re-)Kommunalisierungsvorhaben natürlich zugutekäme.199 Diese Auffassungen werden mit dem kommunalen Selbstverwaltungsrecht aus Art. 28 Abs. 2 GG begründet,200 wobei in diesem Zusammenhang auch der Begriff Systementscheidung201 genannt wird.202 Wem die Kommune eine Konzession erteilen werde, liege demnach allein in ihrer Hand203 und die Laufzeitbegrenzung des Wegenutzungsrechts stelle demnach eine Option für die Kom- 199 Dass die Gemeinde überhaupt berechtigt ist, eine (Re-)Kommunalisierung vorzunehmen, wird mit § 46 Abs. 4 EnWG und der kommunalen Gewährleistungsverantwortung begründet, Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, S. 219; Hoch/Theobald, KSzW 2011, S. 300 (303). 200 So zu verstehen sind Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Auflage, 2013, S. 438; Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, S. 218, der aber zugleich von einer „Wettbewerbsförderung“ ausgeht, S. 240; Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2009, S. 358 f.; ders., IR 2009, S. 125 (125, 127); Theobald, DÖV 2009, S. 356 (357 f.); siehe noch im Hinblick auf den § 13 Abs. 3 EnWG 1998, Ortlieb, Vergaberechtliche Beurteilung von Konzessionsverträgen, in: Becker/Held/Riedel/Theobald (Hrsg.), Energiewirtschaft im Aufbruch, 2001, S. 379 (390 f). 201 Damit ist gemeint, dass die Kommune grundlegend selbst entscheiden darf, ob sie selbst oder ein privates Energieversorgungsunternehmen die Netze zukünftig betreibt, siehe nur Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 14. 202 Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 36; Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 15; Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2009, S. 358; anderer Ansicht ist beispielsweise W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 43. 203 Theobald, DÖV 2009, S. 356 (357 f.). 38 mune dar, die Netze wieder selbst zu betreiben.204 Es wird dabei in erster Linie darauf abgestellt, dass es sich um einen politischen Entschluss der Kommune handele und rechtliche Vorgaben erst einmal keine Rolle spielen, jedoch die Kosten des Netzkaufes ein wesentlicher Entscheidungsfaktor seien.205 Wegen Art. 28 Abs. 2 GG stehe demnach einer kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft ein extensiver Entscheidungsspielraum zu und erlaube mithin sogar die Einbeziehung von Auswahlkriterien, die mit dem Netzbetrieb im engeren Sinne nichts zu tun haben,206 worunter beispielsweise neben örtlichen Arbeitsplätzen auch der politische Einfluss der Kommune auf das dann kommunale Unternehmen genannt werden.207 Trotzdem wird der Wettbewerbsgedanke offenbar nicht völlig außer Acht gelassen.208 Die (Re-)Kommunalisierung ist nach der Durchführung eines wettbewerbsorientierten Verfahrens aus diesem Grund nur eine Möglichkeit.209 In diesem Zusammenhang gibt es die Ansicht in der Literatur, dass die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft entweder den Netzbetrieb selbst übernimmt oder ein Wettbewerb durchgeführt wird, an welchem sich die Einräumung eines Wegenutzungsrechts an ein privates Unternehmen anschließt.210 Die Vertreter dieser Ansichten scheinen das Anliegen zu verfolgen, dass die Gemeinde den Netzbetrieb ohne rechtliche Hindernisse mit der Berufung auf Art. 28 Abs. 2 GG (re-)kommunalisieren kann und, sofern der Betrieb zukünftig durch ein eigenes Unternehmen der kommunalen Gebietskörperschaft oder zumindest aufgrund einer Beteiligung an einem solchen erfolgen soll, nicht im Wettbewerb obsiegen muss, sondern sich selbst trotz Durchführung eines Wettbewerbs privilegieren darf.211 Ein näheres juristisches Argument ist allerdings für diese Ansicht nicht ersichtlich. Die in jüngster Vergangenheit ergangenen Beschlüsse und Urteile der Rechtsprechung212 zeigen in der Gesamtschau, dass eine 204 Templin, IR 2009, S. 125 (125). 205 Templin, IR 2009, S. 125 (125). 206 Templin, IR 2009, S. 125 (127 m.w.N.). 207 Theobald, DÖV 2009, S. 356 (357). 208 Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 14 f. 209 Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 14 f. 210 Greb, KommP spezial 2011, S. 93 (94) unter Annahme einer Inhouse-Privilegierung. 211 So hieß es in den Urteilen des OLG Schleswig vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12, juris- Rn. 105 und Az. 16 U (Kart) 22/12, juris-Rn. 126: „In der juristischen Diskussion wurde […] als weitgehend selbstverständlich angesehen, dass die Gemeinde in ihrer Entscheidung zum Selbsteintritt frei sein sollte“. 212 Beispielsweise BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12; VG Stuttgart, Beschluss vom 29.04.2013, Az. 7 K 929/13; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12. 39 (Re-)Kommunalisierung der Energieversorgungsnetze rechtlich nicht mit einer einfachen Berufung der Kommune auf ihr kommunales Selbstverwaltungsrecht abgetan ist. Zuletzt allerdings gab es auch einen „kommunalfreundlichen Beschluss“ des VG Oldenburg vom 17.07.2012.213 Dieser konnte den (re-)kommunalisierungswilligen Gebietskörperschaften Hoffnung machen, da festgehalten wurde, dass es insofern eine fundamentale Entscheidung der kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft sei, ob sie die Konzession an einen Dritten vergebe, sich also aus ihrer Erfüllungsverantwortung zugunsten einer bloßen Gewährleistungsverantwortung zurückziehen wolle oder ob sie sich dafür entscheide, die Erfüllungsverantwortung selbst zu übernehmen.214 Dabei wird auf „eine weitgehend kontrollfreie grundlegende Systementscheidung“ verwiesen, die aus Art. 28 Abs. 2 GG folgen soll.215 Das Gericht geht jedoch nicht von einer völlig freien Entscheidungsautonomie aus, sondern weist zugleich auf Grundsätze der Gleichbehandlung sowie Transparenz hin.216 Von einer „eher wettbewerbs- und kartellrechtlich geprägten Betrachtungsweise“217 wird in dem Beschluss des VG Oldenburg indes nicht ausgegangen. 2. Unionsrechtliche, verfassungsrechtliche und einfachgesetzliche Vorgaben Fraglich ist, ob diese vertretenen Ansichten aus der Literatur und die eben erwähnte Rechtsprechung des VG Oldenburg vor allem nach den Urteilen des BGH218 noch Bestand haben können und die Kommune bei einer Einräumung des Wegenutzungsrechts an ein kommunales Unternehmen oder ein solches mit kommunaler Beteiligung aufgrund des Art. 28 Abs. 2 GG eine privilegierte Stellung einnimmt. 213 VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12. Anlass dieses Beschlusses war eine kommunalaufsichtliche Beanstandungsverfügung. Zugleich muss darauf hingewiesen werden, dass in zweiter Instanz ein extensiver Entscheidungsspielraum der Kommune im Hinblick auf die Festlegung von Auswahlkriterien abgelehnt wurde, siehe OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 87/12, juris-Rn. 45 ff. Groneberg, ER 2013, S. 258 (262) bezeichnet die Ansicht des VG Oldenburg sogar als „verfassungsrechtlichen Irrweg“. 214 VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 101. 215 VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 102. 216 VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 88. Anders als in der Literatur Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, welcher auf derartige Grundsätze nicht detaillierter eingeht. 217 VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 91. 218 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12. 40 Spätestens mit der Novelle des EnWG im Jahr 2005 und der damit verbundenen Einfügung der Entflechtungsvorschriften gem. § 6 ff. EnWG, die an vertikal integrierte Unternehmen gerichtet sind, sollte der Wettbewerb verstärkt Einzug in dem Bereich des Energienetzbetriebes halten.219 Das Bundeskartellamt und die Bundesnetzagentur haben bereits im Jahr 2010 von einem bestehenden „Wettbewerb“ gesprochen.220 Ebenso geht die Literatur überwiegend von einem durchzuführenden Wettbewerb aus.221 Ein extensiver Entscheidungsspielraum der kommunalen Gebietskörperschaft in dem Sinne, dass diese prinzipiell über eine (Re-)Kommunalisierung entscheiden darf, scheint daher nicht mehr in Betracht zu kommen. Die Gemeinde hat bei der (Re-)Kommunalisierung eines örtlichen Energienetzbetriebes gesetzliche Vorschriften einzuhalten und somit wird festgelegt, ob die Entscheidung der Kommune zulässig ist oder nicht.222 Daher muss eine Bevorzugung kommunaler Unternehmen gegenüber privaten Unternehmen bei einem wettbewerbsorientierten Verfahren immer sorgfältig hinterfragt werden.223 Welche wettbewerbsorientierten Vorgaben den unionalen, verfassungsrechtlichen und einfachgesetzlichen Regelungen zu entnehmen sind, bestimmt daher ganz wesentlich die Umsetzung eines (Re-)Kommunalisierungswunsches einer Gebietskörperschaft. Je strenger die wettbewerbsfordernden Regelungen sind, desto schwieriger ist es für die Kommune, das gesetzte Vorhaben rechtmäßig umzusetzen. a) Vorgaben durch das Unionsrecht Aufgrund des mittlerweile erheblichen Einflusses des Unionsrechts auf die kommunale Gestaltungsmöglichkeiten und wegen der Geltung des allgemei- 219 BT-Drs. 15/3917, S. 51 (linke Spalte). Damals mit Skepsis betrachtend Püttner, ZögU, Bd. 28 (2005), S. 394 (395). Zur Entflechtung des Netzbetriebes siehe Schneider, in: ders./Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 2 Rn. 48 ff. 220 Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 15.12.2010, Rn. 21. 221 Ausführlich zum Wettbewerbsprinzip siehe Kaufmann, Der Wettbewerb um die Elektrizitätsversorgungsnetze der allgemeinen Versorgung, 2014; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012; Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011. 222 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 85. 223 Leisner-Egensperger, NVwZ 2013, S. 1110 (1115). 41 nen Vorrangs dieses Rechts224 ist es zunächst sinnvoll zu untersuchen, ob und wenn ja, welche primär- bzw. sekundärrechtlichen Vorgaben die Gemeinde zu beachten hat, wenn nach Wunsch der Kommunalvertretung ein eigenes Unternehmen zukünftig den Netzbetrieb übernehmen soll. aa) Primärrechtlich Die Einräumung eines Wegenutzungsrechts durch eine deutsche Kommune an ein eigenes Unternehmen ist aus dem europäischen Blickwinkel nicht völlig rechtsfrei möglich, sondern unterliegt primärrechtlichen Vorgaben.225 In Betracht kommen bei der Vergabe eines Wegenutzungsrechts zu beachtende Vorgaben aus dem unionalen Kartellrecht und den Grundfreiheiten, da es Bewerber für den Netzbetrieb geben kann, welche in einem Mitgliedstaat ansässig sind. Während ein Mitgliedstaat an die Grundfreiheiten gebunden ist, gilt das unionale Kartellrecht für Unternehmen, worunter jedoch auch die Kommune fallen könnte. (1) Unionales Kartellrecht gem. Art. 101 ff. AEUV Die Anwendung des unionalen Kartellrechts gem. Art. 101 ff. AEUV erfordert unter anderem gem. Art. 102 S. 1 AEUV, dass die Kommune als Unternehmerin anzusehen sein müsste und eine marktbeherrschende Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben innehätte. (a) Unternehmensbegriff Eine konkrete Entscheidung der europäischen Rechtsprechung zur deutschen Rechtslage226 liegt nicht vor. Obwohl die deutsche Rechtsprechung in der 224 Dazu Nettesheim, in: ders. (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 41. EL 2010, Art. 1 AEUV Rn. 71 ff. 225 Siehe hierzu VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.08.2013, Az. 1 S 1047/13, juris- Rn. 27; VG Stuttgart, Beschluss vom 29.04.2013, Az. 7 K 929/13, juris-Rn. 30; LG Kiel, Urteil vom 21.09.2012, Az. 14 O 19/12 (Kart), juris-Rn. 80 f.; Schotten, VergabeR 2013, S. 352 (353); Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 12 f.; Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 16 f.; Meyer-Hetling,/Templin, ZNER 2012, S. 18 (19); Polster/Kokew, KSzW 2012, S. 144 (148); ohne expliziten Bezug zur deutschen Kommune Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 164 f.; Michaels, IR 2009, S. 246 (248 ff.). 226 Vgl. Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 280. 42 jüngsten Vergangenheit nur das deutsche Kartellrecht zugrundegelegt hat,227 wird jedoch vertreten, dass die Kommune eine erwerbswirtschaftliche Handlung vornimmt und somit im europarechtlichen Sinne die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft bei Einräumung des Rechts unter den Unternehmensbegriff zu subsumieren ist.228 Der (funktionale) Unternehmensbegriff des Art. 102 AEUV ist dem des Art. 101 AEUV gleichzusetzen.229 Nach Ansicht des EuGH umfasse der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung.230 Dem Netzbetreiber wird das kommunale Wegeeigentum zur Verfügung gestellt, um Einnahmen zu erzielen.231 Außerdem bietet die kommunale Gebietskörperschaft das Wegenutzungsrecht gegen ein Entgelt an, was eine Unternehmereigenschaft insoweit begründet.232 (b) Marktbeherrschende Stellung auf dem Binnenmarkt Die Kommune müsste als Unternehmerin allerdings zugleich gem. Art. 102 S. 1 AEUV eine marktbeherrschende Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben aufweisen und diese dann aus- 227 Siehe beispielsweise VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.08.2013, Az. 1 S 1047/13, juris-Rn. 23, 32; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 22/12, 147 ff.; VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 88. 228 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 281 f.; Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 73 ff.; Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 51 f.; Britz, Örtliche Energieversorgung nach nationalem und europäischem Recht, 1994, S. 160 ff.; vgl. für die andere Ansicht Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, § 46 Rn. 9, 44, 66d. 229 Weiß, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, 4. Auflage, 2011, Art. 102 AEUV Rn. 4. 230 EuGH, Urteil vom 23.04.1991 – Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-1979 – Höfner und Elser, Rn. 21; ausführlich dazu Weiß, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, 4. Auflage, 2011, Art. 101 AEUV Rn. 25; vgl. auch EuGH, Urteil vom 18.03.1997 – Rs. C-343/95, I-1547 – Diego Cali, Rn. 16, 18, der danach differenziert, ob „der Staat als öffentliche Hand handelt“ oder „wirtschaftliche Tätigkeiten industrieller oder kommerzieller Art ausübt.“ Zum nationalen kartellrechtlichen Unternehmensbegriff siehe unten unter C.III.2.c.bb.(2).(a). 231 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 77. 232 Sodan, LKV 2013, S. 433 (436); siehe auch Bruhn, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, Einführung zu den Art. 101 und 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, 75. EL 2012, Rn. 18 ff. 43 nutzen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Die deutschen Konzessionsverträge der einzelnen kommunalen Gebietskörperschaften sind in Bezug auf Inhalt und Zielrichtung sehr ähnlich ausgestaltet.233 Es darf davon ausgegangen werden, dass grundsätzlich die Fläche eines Mitgliedstaates einen wesentlichen Teil des Binnenmarktes darstellt.234 Teilweise wird angenommen, dass eine Kommune den Markt beherrsche, weil sie allein über die Einräumung des Wegenutzungsrechts entscheiden könne.235 Aus Sicht der Europäischen Kommission ist das Netzsystem ein natürliches Monopol und jedes einzelne Netz als eigenes räumliches Areal anzusehen, welches dann immer einen eigenen abgegrenzten relevanten Markt darstellt.236 Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Anknüpfend an die Fläche eines Mitgliedstaates decken im Prinzip die einzelnen örtlichen Netzmonopole in ihrer Gesamtheit das Bundesgebiet ab, was somit einen wesentlichen Teil des Binnenmarktes i.S.d. Art. 102 S. 1 AEUV ausmacht.237 (2) Grundfreiheiten Eine Kommune ist als staatsorganisatorischer Teil des Mitgliedstaates Bundesrepublik Deutschland an die Grundfreiheiten gebunden.238 Die Einräumung eines energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechts ist binnenmarktrelevant, sofern es sich um einen grenzüberschreitenden Sachverhalt handelt.239 Solch einer ist zu bejahen, weil sich bereits potentiell Netzbetreiber aus anderen 233 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 74. 234 Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 60. 235 Sodan, LKV 2013, S. 433 (436); anderer Ansicht ist Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 125. 236 Europäische Kommission, Entscheidung vom 10.05.2010, COMP/M.5827 – ELIA/IFM/50Hertz, Rn. 21. 237 Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 61. 238 Vgl. EuGH, Urteil vom 21.07.2005 – Rs. C-231/03, Slg. 2005, I-7287 – Coname, Rn. 16; Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 68 ff.; Burgi, NZBau 2005, S. 610 (611 f.); zur Bindung an die Grundfreiheiten siehe Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 123. 239 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 202 ff. 44 Mitgliedstaaten bewerben könnten.240 Mithin muss die zuständige ausschreibende Selbstverwaltungskörperschaft im Rahmen des Auswahlverfahrens die Niederlassungsfreiheit gem. Art. 49 AEUV und die Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 56 AEUV beachten.241 Der EuGH verdeutlicht regelmäßig in seiner Rechtsprechung die daraus resultierende Geltung des Diskriminierungsverbotes und des Transparenzgebotes in solchen Fällen.242 Die Grundfreiheiten erfordern eine Ausschreibung, damit Netzbetreiberinteressenten, welche in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union ansässig sind, die Möglichkeit haben, in einer deutschen Kommune zukünftig die Aufgabe des Netzbetriebes zu übernehmen.243 Wegen des Transparenzgebotes muss für Interessenten „ein angemessener Grad von Öffentlichkeit“ erreicht werden.244 Weiterhin haben die kommunalen Gebietskörperschaften aufgrund des Diskriminierungsverbotes eine sachgerechte Entscheidung zu treffen, wenn ein Konzessionsvertrag neu abgeschlossen oder verlängert werden soll.245 bb) Sekundärrechtlich (1) Die neuen Vergaberichtlinien Mangels bisheriger ausdrücklicher wettbewerbsrechtlicher Vorgaben in Bezug auf Dienstleistungskonzessionen hat die Europäische Kommission dem Europäischen Parlament und dem Rat einen Vorschlag246 vorgelegt, die Konzessionsvergabe sekundärrechtlich zu regeln. Gerade in Deutschland ist dieser 240 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 202 ff. 241 Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 19; Schotten, VergabeR 2013, S. 352 (353); Sodan, LKV 2013, S. 433 (436). 242 Siehe beispielsweise EuGH, Urteil vom 13.10.2005 – Rs. C-458/03, Slg. 2005, I-8585 – Parking Brixen, Rn. 46 ff.; EuGH, Urteil vom 07.12.2000 – Rs. 324/98, Slg. 2000, I-10745 – Teleaustria, Rn. 60 ff. 243 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 79; vgl. auch EuGH, Urteil vom 13.10.2005 – Rs. C-458/03, Slg. 2005, I-8585 – Parking Brixen, Rn. 52. 244 EuGH, Urteil vom 13.10.2005 – Rs. C-458/03, Slg. 2005, I-8585 – Parking Brixen, Rn. 49. 245 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 79. 246 Europäische Kommission, Vorschlag für Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Konzessionsvergabe, KOM (2011) 897 vom 20.12.2011; für eine Zusammenfassung siehe Ortlieb, EWeRK 2012, S. 30 (30 ff.). Ausführlich interpretiert haben diesen Richtlinienvorschlag Michaels/Kohler, ZNER 2012, S. 29 (31 ff.). 45 Vorschlag teilweise nicht auf Zustimmung gestoßen und der Bundesrat hatte sich strikt gegen den Erlass einer Dienstleistungskonzessionsrichtlinie ausgesprochen, da dieser unter anderem davon ausgeht, dass der europäische Gesetzgeber „bewusst“ keine Regelung für die Einräumung einer Dienstleistungskonzession geschaffen hat und der Wettbewerb bislang noch nicht ersichtlich verzerrt wurde.247 Am 17.04.2014 sind jedoch drei Richtlinien in Kraft getreten, die zu einer unionsweiten Novellierung des Vergaberechts beitragen sollen. Erlassen wurde eine Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG.248 Außerdem wurde eine Richtlinie über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste erlassen, die gleichzeitig die Richtlinie 2004/17/EG aufhebt.249 Ferner wurde die Richtlinie über die Konzessionsvergabe verabschiedet.250 Diese zuletzt genannte völlig neuartige Richtlinie muss betrachtet werden, um herauszufinden, ob sie sich auf die energiewirtschaftliche Wegenutzungsrechtseinräumung auswirkt. Wie der deutsche Gesetzgeber die Richtlinie umsetzt, ist noch unklar. Teilweise wird offen gelassen, ob die Wegenutzungsrechtseinräumung überhaupt in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt.251 Genauso wird eine Anwendung der Richtlinie für möglich gehalten.252 247 BR-Drs. 874/11 (Beschluss), S. 1 f.; siehe hierzu auch Lattmann/Lott, ZögU, Bd. 36 (2013), S. 58 (66 f.). 248 Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG, ABl. (EU) Nr. L 94, S. 65-242. 249 Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch den Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG, ABl. (EU) Nr. L 94, S. 243-374. 250 Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe, ABl. (EU) Nr. L 94, S. 1-64; dazu Opitz, NVwZ 2014, S. 753 (753 ff.); Wagner/Pfohl, ZfBR 2014, S. 745 (745 ff.). 251 So Tugendreich, ZfBR 2014, S. 547 (552). 252 Wagner/Pfohl, ZfBR 2014, S. 745 (747). Bei Erreichung des in der Richtlinie bestimmten Schwellenwertes geht H. Weiß, NVwZ 2014, S. 1415 (1419) ausdrücklich von einer Anwendbarkeit bei Strom- und Gaskonzessionen aus. 46 (2) Bewertung der Richtlinie über die Konzessionsvergabe (a) Anwendbarkeit Die Richtlinie findet gem. Art. 1 Abs. 1 KVR nur dann Anwendung, wenn die Schwellenwerte gem. Art. 8 KVR erreicht werden. Im Falle der Wegenutzungsrechtseinräumung ist regelmäßig davon auszugehen, dass der in Art. 8 Abs. 1 KVR genannte Mindestvertragswert i.H.v. 5.186.000 € erreicht wird. Unter den in Art. 5 Nr. 1b) KVR definierten Begriff der Dienstleistungskonzession müsste die Einräumung eines energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechts subsumierbar sein. Bei dem zwischen einem Energienetzbetreiber und einer kommunalen Gebietskörperschaft geschlossenen Vertrag über die Wegenutzungsrechtseinräumung handelt es sich um einen entgeltlichen, schriftlichen Vertrag. Der Netzbetreiber hat Konzessionsabgaben gem. § 2 KAV zu leisten,253 sodass dieser entgeltlich im Sinne der Richtlinie ist. An einer Bauleistung i.S.d. Art. 5 Nr. 1a) KVR mangelt es, weil ein Netzbetrieb zur Energieversorgung nicht als eine solche verstanden werden kann. Die Gemeinde ist außerdem (öffentlicher) Auftraggeber.254 Also ist grundsätzlich von einer Anwendbarkeit dieser Richtlinie auszugehen. Je nach Einzelfall richtete sich die Anwendbarkeit vor allem danach, ob der Schwellenwert überschritten sein würde. (b) Ausschluss wegen Art. 10 Abs. 1 UAbs. KVR Es könnte jedoch ein Ausschluss wegen Art. 10 Abs. 1 UAbs. KVR einschlägig sein.255 Sofern es sich bei der Einräumung eines Wegenutzungsrechts um ein ausschließliches Recht handeln sollte und die weiteren Merkmale erfüllt sein sollten, liegt ein solcher Ausschluss nach Art. 10 Abs. 1 UAbs. KVR vor. Das ausschließliche Recht ist in Art. 5 Abs. 10 KVR definiert.256 253 Näheres zu den Konzessionsabgaben bei Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Auflage, 2013, S. 428 ff. 254 Siehe dazu oben unter C.I.3.b. 255 Dieser lautet: Diese Richtlinie gilt nicht für Dienstleistungskonzessionen, die an einen Wirtschaftsteilnehmer aufgrund eines ausschließlichen Rechts vergeben werden, das dem Wirtschaftsteilnehmer im Einklang mit dem AEUV und den Unionsrechtsakten zur Festlegung gemeinsamer Vorschriften über den Marktzugang für die in Anhang II genannten Tätigkeiten gewährt wurde. 256 Dieser lautet: Für die Zwecke dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck „ausschließliche Rechte“ Rechte, die eine zuständige Behörde eines Mitgliedstaates im Wege einer mit den Verträgen im Einklang stehenden Rechts- oder veröffentlichten Verwaltungsvorschriften, gewährt hat, wodurch die Möglichkeit anderer Wirtschaftsteilnehmer zur Ausübung dieser Tätigkeit wesentlich eingeschränkt wird. 47 Wenn eine Gemeinde das Wegenutzungsrecht einräumt, ist sie nach gegenwärtiger Gesetzeslage (vgl. § 46 Abs. 2 EnWG) die zuständige Behörde, die unter Einhaltung der Vertragsbestimmungen einem (kommunalen) Energieversorgungsunternehmen wegen dieses Rechts einen Netzbetrieb gestattet. Andere Energieversorgungsunternehmen, welche Interesse an einem örtlichen Netzbetrieb haben, können diesen für den jeweiligen räumlichen Bereich nicht ausüben. Der Unionsgesetzgeber fordert in der Richtlinie eine wesentliche Einschränkung. Aufgrund des Netzmonopols ist sogar nicht nur eine Einschränkung gegeben, sondern der Netzbetrieb ist für weitere Interessenten gänzlich ausgeschlossen. Diese Konstellation muss dann erst recht erfasst sein. Außerdem müsste eine in Anhang II der Richtlinie erwähnte Tätigkeit vorliegen. Im Bereich Strom muss der Netzbetrieb gem. Nr. 2a) und im Bereich Gas gem. Nr. 1a) als eingeschlossen angesehen werden. Jeweils wird an diesen Stellen ausdrücklich von dem „Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit“ gesprochen. Insgesamt muss festgehalten werden, dass ein Wegenutzungsrecht ein ausschließliches Recht darstellt und der Netzbetrieb eine Tätigkeit i.S.d. Anhangs II der Richtlinie ist. Aus diesem Grund gilt der Netzbetrieb trotz des zuvor bejahten Anwendungsbereichs nicht bei einer Wegenutzungsrechtseinräumung, weil der Ausschluss gem. Art. 10 Abs. 1 UAbs. KVR einschlägig ist. (c) Ausschluss wegen Art. 10 Abs. 8 a) KVR Teilweise wird in der Literatur ein Auschluss gem. Art. 10 Abs. 8 a) der KVR angenommen.257 Demnach gilt die Richtlinie nicht für Dienstleistungskonzessionen, die als Gegenstand den Erwerb oder die Miete von Grundstücken oder vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichen Vermögen oder über Rechte daran, ungeachtet der Finanzmodalitäten. Es wird davon ausgegangen, dass § 46 Abs. 2 EnWG genau diesen Fall regelt, nämlich ein Wegenutzungsrecht an Grundstücken bzw. unbeweglichem Vermögen temporär zu gestatten.258 Diese Ansicht ist aber nicht zutreffend. Art. 10 Abs. 8 a) KVR regelt keinen Ausschlussgrund hinsichtlich der Wegenutzungsrechtseinräumung. Ein Konzessionär erwirbt oder mietet nämlich kein Grundstück. Vielmehr geht es um ein Wegenutzungsrecht. Die unterirdischen Energieleitungen durchlaufen 257 W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 8 f. 258 W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 8 f. 48 lediglich Grundstücke. Dabei sind diese Scheinbestandteile und somit auch kein unbewegliches, sondern bewegliches Vermögen.259 (d) Kein Gegenargument: Art. 10 Abs. 2 UAbs. KVR Eine Regelung könnte unter Umständen dafür sprechen, dass der Unionsgesetzgeber den Strom- und Gasnetzbetrieb jedoch nicht unter den hier vertretenen Ausschluss von der Richtlinie gem. Art. 10 Abs. 1 UAbs. KVR fallen lassen wollte. Gem. Art. 10 Abs. 2 UAbs. KVR hat ein Mitgliedstaat, wenn dieser einem Wirtschaftsteilnehmer ein ausschließliches Recht zur Ausübung einer der in Anhang II genannten Tätigkeiten gewährt, die Kommission binnen eines Monats nach Gewährung dieses ausschließlichen Rechts hiervon in Kenntnis zu setzen. Diese Pflicht, welche später die Kommunen betreffen dürfte, hätte in der Praxis eine erhebliche Auswirkung. Die hohe Zahl auslaufender Verträge führte dazu, dass in einem bestimmten zeitlichen Rhythmus tausende Gemeinden in Deutschland innerhalb eines Monats nach einer Wegenutzungsrechtseinräumung die Kommission von diesem Vorgang in Kenntnis setzen müssten. Allerdings darf dieser bürokratische Aufwand nicht als Gegenargument eingesetzt werden, um den Ausschluss gem. Art. 10 Abs. 1 UAbs. KVR zu verneinen, weil das „in Kenntnis setzen“ die vom Unionsgesetzgeber gewählte Folge eines Ausschlusses ist, wenn ein ausschließliches Recht gewährt wird. (e) Erwägungsgrund 16 der KVR Des Weiteren könnte der Erwägungsgrund 16 der Richtlinie herangezogen werden, um gegen einen Ausschluss der energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechtseinräumung zu argumentieren. Der Erwägungsgrund hält fest, wann eine Gewährung von Wegerechten nicht als Konzession im Sinne der Richtlinie gelten sollte. So möchte H. Weiß bereits aufgrund des Erwägungsgrundes 16 die Anwendung der KVR auf die energiewirtschaftliche Wegenutzungsrechtseinräumung verneinen.260 Im Rahmen dieses Arguments wird jedoch nicht der „sofern“-Satzteil am Ende des Erwägungsgrundes beachtet, der die Nichtgeltung der Richtlinie auf Wegerechte relativiert. An sich gibt es nämlich eine Lieferverpflichtung für den Wegenutzungsrechtsinhaber und die Dienstleistung soll auch für den Nutzer vorgenommen werden, sodass das energiewirtschaftliche Wegenutzungsrecht unter diesen Erwägungsgrund zu 259 Ellenberger, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 74. Auflage, 2015, § 95 Rn. 6; siehe au- ßerdem § 8 Abs. 1 NAV; ausführlicher zur Eigentumsfrage unten unter E.III.3.c. 260 W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 8; vgl. auch Kermel/Wagner, RdE 2014, S. 221 (222). 49 subsumieren ist.261 Bei der Frage, ob in den Anwendungsbereich ebenso ein Konzessionsvertrag i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG fiele, stellt Tugendreich auf diesen Erwägungsgrund ab und tendiert zur Anwendbarkeit der KVR, wenn der Konzessionär eine Dienstleistung erbringt.262 Allerdings sollten die in der Richtlinie festgelegten Artikel entscheidend sein und nicht einem genannten Erwägungsgrund eine derartige ausschlaggebende Bedeutung beigemessen werden, ob ein Konzessionsvertrag i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG letztendlich unter die Richtlinie subsumiert werden muss oder nicht. Der Erwägungsgrund kann höchstens als Auslegungshilfe herangezogen werden.263 Weil aber ein Ausschluss der Anwendung bereits aufgrund einer ausdrücklichen Normierung vorliegt, kann der Erwägungsgrund 16 der KVR diesen nicht verdrängen. b) Vorgaben durch das Verfassungsrecht aa) Grundrechte privater Energienetzbetreiber gem. Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG Das nationale Verfassungsrecht muss bei der kommunalen Wegenutzungsrechtseinräumung i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG ebenfalls von der ausschreibenden Selbstverwaltungskörperschaft beachtet werden.264 Tritt ein kommunales Unternehmen als Bewerber auf dem Markt auf, um das Wegenutzungsrecht zu erhalten, könnte darin bereits ein Eingriff in die Grundrechte der interessierten privaten Energienetzbetreiber gem. Art. 12 Abs. 1 GG und Art 14 Abs. 1 GG vorliegen.265 Diese beiden Grundrechte könnten zu Gunsten privater Energienetzbetreiber wirken und daher schützen.266 Ein kommunales Unternehmen, 261 Vgl. hierzu H. Weiß, NVwZ 2014, S. 1415 (1419). 262 Tugendreich, ZfBR 2014, S. 547 (552). 263 Vgl. Wegener, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, 4. Auflage, 2011, Art. 19 EUV Rn. 15. 264 Im Hinblick auf die gesamte Energieversorgung dazu Schmidt-Preuß, Energieversorgung, in: Kirchhof/Isensee (Hrsg.), HStR IV, 3. Auflage, 2006, § 93 Rn. 30 ff.; allgemein in Bezug auf (Re-)Kommunalisierungen siehe Schmidt, DÖV 2014, S. 357 (360); Leisner-Egensperger, NVwZ 2013, S. 1110 (1112 ff.); Guckelberger, VerwArch, Bd. 104 (2013), S. 161 (168 f.). 265 Siehe die Streitdarstellung über den Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG von Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 96 ff. Allgemein zum grundrechtlichen Schutz, wenn die öffentliche Hand auf dem Markt auftritt siehe Pieroth/Hartmann, DVBl. 2002, S. 421 (421 ff.). 266 Zur Eröffnung des Schutzbereiches bei Art. 12 Abs. 1 GG siehe Sauer, Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 346 ff. und bei Art. 14 Abs. 1 GG S. 378 f. 50 das als potentieller Netzbetreiber in Betracht kommt, wird aus Sicht der privaten Energieversorgungsunternehmen als Konkurrenz wahrgenommen. Allerdings ist eine wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand auf dem Markt grundsätzlich nicht als unzulässig anzusehen.267 Das trifft in gleicher Weise im Bereich der Energieversorgung zu.268 Tritt der Staat auf dem Markt auf, so wird nach dem BVerwG nur der Druck zwischen den Marktteilnehmern erhöht, was einem marktwirtschaftlichen System immanent ist.269 Art. 12 GG bietet keinen Schutz vor Mitbewerbern auf dem Markt und das gilt auch für den Fall, dass die öffentliche Hand am Markt teilnimmt.270 Für Art. 12 Abs. 1 GG gilt, dass dieser nicht vor Konkurrenz schützt, wenn aufgrund des staatlichen Handelns die Teilnahme privater Mitbewerber am Markt nicht unmöglich ist.271 Problematisch sind und somit eine Rechtfertigung erfordern die Fälle, bei denen die „private Konkurrenz unmöglich oder unzumutbar gemacht oder eine Monopolstellung der öffentlichen Hand erreicht wird“.272 Im Hinblick auf den Energienetzbetrieb ist die Ausgangslage bereits so, dass ein Monopol vorliegt. Sofern die Gemeinde einen Wettbewerb veranstaltet, können die Mitbewerber jedoch keinen Schutz gegen einen kommunalen Netzbetreiber gem. Art. 12 Abs. 1 GG geltend machen.273 Ein Schutz gem. Art. 14 GG scheidet ebenfalls aus, wenn ein ordnungsgemäßer Wettbewerb mit anschließender Netzüberlassung erfolgt. Ein Auswahlverfahren unter echten Wettbewerbsbedingungen führt dazu, dass sich diesem gleichfalls das kommunale Unternehmen stellen muss und nicht privilegiert wird. Art. 14 GG schützt grundsätzlich auch nicht vor staatlicher Kon- 267 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, 72. EL 2014, Art. 2 Rn. 120. 268 Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, 72. EL 2014, Art. 12 Rn. 413; Britz, Örtliche Energieversorgung nach nationalem und europäischem Recht, 1994, S. 58 ff. 269 BVerwGE 71, 183 (193). 270 BVerwGE 39, 329 (336); OVG Lüneburg, Beschluss vom 14.08.2008, Az. 10 ME 280/08, juris-Rn. 10; Schmidt, DÖV 2014, S. 357 (360), geht davon aus, dass ein etwaiger Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG aufgrund einer kommunalwirtschaftlichen Betätigung jedenfalls mit Hilfe von Art. 28 Abs. 2 GG gerechtfertigt werden könne, ohne allerdings darauf einzugehen, ob im Falle eines Monopols eine andere Bewertung erforderlich ist. 271 OVG Lüneburg, Beschluss vom 14.08.2008, Az. 10 ME 280/08, juris-Rn. 10. 272 OVG Münster, Beschluss vom 13.08.2003, Az. 15 B 1137/03, juris-Rn. 67. 273 Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 25. 51 kurrenz, es sei denn, es wird durch deren Marktauftritt eine Monopolstellung erreicht.274 Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG ist ebenso für den bisherigen Netzbetreiber relevant.275 Die Eigentumsfreiheit hat vor allem im Rahmen der Netzüberlassung gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG und somit auf der Rechtsfolgenseite nach dem durchgeführten Auswahlverfahren eine Bedeutung. Sobald das kommunale Unternehmen auf dem Markt mit dem Ziel auftritt, den örtlichen Netzbetrieb zu übernehmen, bieten die Grundrechte den privaten Energieversorgungsunternehmen mithin regelmäßig keinen Schutz, der ein Tätigwerden des kommunalen Unternehmens verbieten könnte.276 bb) Gleichheitssatz gem. Art. 3 Abs. 1 GG Im Rahmen einer Wegenutzungsrechtseinräumung ist die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft an den Gleichheitssatz gebunden.277 Dies hat zur Konsequenz, dass sie keine willkürliche Auswahlentscheidung treffen darf, sondern hierfür immer sachliche Gründe vorgebracht werden müssen.278 Sie darf beispielsweise nicht nur mit einigen Interessenten in Verhandlung treten und diese somit bevorzugen,279 sondern muss dann mit allen Interessenten in Kontakt treten. Eine (Re-)Kommunalisierung wird nicht von vornherein durch den Gleichheitssatz gem. Art. 3 Abs. 1 GG unzulässig, weil dieser nur regelt, dass ein kommunales Unternehmen und ein privates Unternehmen gleich behandelt werden müssen.280 Bezüglich einer (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes kann also festgehalten werden, dass die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft an Art. 3 Abs. 1 GG gebunden ist und sachliche Gründe 274 BVerwGE 17, 306 (314), BVerwGE 39, 329 (337); OVG Lüneburg, Beschluss vom 14.08.2008, Az. 10 ME 280/08, juris-Rn. 10; siehe Papier, DVBl. 1984, S. 801 (809), der in diesem Zusammenhang Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG erwähnt. 275 Umfassend zur Eigentumsfreiheit siehe Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 378 ff. 276 Vgl. Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 25 f. 277 Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 20 f.; Brüning/Schulz, EWeRK 2013, S. 237 (240); Meyer-Hetling/Probst/Wolkenhauer, ER 2012, S. 22 (25). 278 Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 21. 279 Meyer-Hetling/Probst/Wolkenhauer, ER 2012, S. 22 (25). 280 Schmidt, DÖV 2014, S. 357 (360). 52 heranziehen muss, um das Vorhaben rechtmäßig umzusetzen. Das kommunale Unternehmen darf somit nicht unsachlich privilegiert werden.281 c) Vorgaben durch einfache Gesetze aa) Energiewirtschaftsrecht (1) § 46 Abs. 1 EnWG Während oben282 bereits das Verfahren betrachtet wurde, welches in § 46 EnWG für die Wegenutzungsrechtseinräumung niedergelegt ist, könnten aus den Normen des EnWG sogar wettbewerborientierte Vorgaben resultieren. Der § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG legt fest, dass die Gemeinden ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, einschließlich Fernwirkleitungen zur Netzsteuerung und Zubehör, zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen haben. In der Praxis handelt es sich dabei um Direkt- oder Stichleitungen, damit einzelne Letztverbraucher eine Energieversorgung erhalten.283 § 46 Abs. 1 EnWG normiert die einfache Wegenutzung und ist leitungsbezogen.284 Einen Konzessionsvertrag, wie er im Rahmen des § 46 Abs. 2 EnWG abgeschlossen wird, gibt es im Falle der einfachen Wegenutzung gem. § 46 Abs. 1 EnWG in dieser Form nicht.285 Der Vertrag gem. § 46 Abs. 2 EnWG regelt hingegen die allgemeine Energieversorgung286 innerhalb der kommunalen Gebietskörperschaft und ist gebietsbezogen.287 Die einfache Wegenutzung gem. § 46 Abs. 1 EnWG muss also von der Wegenutzungsrechtseinräumung gem. § 46 Abs. 2 EnWG abgegrenzt werden. Dennoch kann die Regelung zur einfachen Wegenutzung gem. § 46 Abs. 1 EnWG angesichts der Antwort auf die Frage, inwieweit einfachge- 281 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 682. 282 Vgl. hierzu die Ausführungen unter C.I. 283 Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 Rn. 20; Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, § 46 Rn. 33, 37. 284 Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 20. 285 Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 20. 286 Legaldefinition der „Energieversorgungsnetze der allgemeinen Versorgung“ befindet sich in § 3 Nr. 17 EnWG. 287 Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 24. Der Vertrag i.S.d. § 46 Abs. 1 EnWG wird deswegen als einfacher Wegenutzungsvertrag bezeichnet, siehe auch Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 102. 53 setzliche Regelungen des EnWG einen Wettbewerb fordern, eine erhebliche Relevanz haben. Im Mittelpunkt steht dabei das im § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG enthaltene Wort „diskriminierungsfrei“ und dessen mögliche Anwendung auf die Einräumung eines Wegenutzungsrechtes i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG.288 Das zentrale Problem ist nämlich, dass der Gesetzgeber für die Wegenutzungsrechtseinräumung i.S.d. § 46 Abs. 2 nach dem reinen Wortlaut jedenfalls kein diskriminierungsfreies Vorgehen festgelegt hat. Dieses ist nur in § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG ausdrücklich normiert. In Betracht kommt allerdings, dass dieses gem. § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG ebenfalls im Rahmen einer Wegenutzungsrechtseinräumung i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG Anwendung finden soll. Der BGH ist der Ansicht, dass die geforderte Diskriminierungsfreiheit in § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG in gleicher Weise für § 46 Abs. 2 EnWG gilt.289 Demnach erfasse der Wortlaut ohne weiteres auch Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG gehören.290 Der in § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG verwendete Begriff „unmittelbare Versorgung“ beschränke den Anwendungsbereich der Norm nicht auf zusätzlichen Direktleitungsbau.291 Nach Auffassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung lasse der Aufbau des § 46 EnWG nicht erkennen, dass die kommunalen Selbstverwaltungskörperschaften die Entscheidung über den Abschluss der von Absatz 2 dieser Norm erfassten Verträge ohne Bindung an das Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 EnWG treffen könnten.292 Mithin wurde durch die Rechtsprechung klargestellt, dass eine solche Bindung besteht.293 § 46 Abs. 2 EnWG stellt im Verhältnis zu § 46 Abs. 1 EnWG keine abschließende Regelung dar.294 Der Wortlaut und die Systematik des Gesetzes sprechen insgesamt dafür, der Ansicht zu folgen, dass eine Gemeinde auch im Rahmen einer energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechtsein- 288 Siehe zum Verhältnis dieser beiden Absätze auch Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 45 ff. 289 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. 65/12, juris-Rn. 27 m.w.N; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. 66/12, juris-Rn. 17, 28. Sehr kritisch zu dieser Rechtsprechung siehe W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 35 ff., der insbesondere auf die Unterschiede des § 46 Abs. 1 und Abs. 2 EnWG hinweist und daher im Ergebnis das Diskriminierungsverbot nicht dem § 46 Abs. 1 EnWG entnimmt. 290 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. 65/12, juris-Rn. 28. 291 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. 65/12, juris-Rn. 28. 292 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. 65/12, juris-Rn. 29. 293 Eine gesetzliche Bindung nimmt Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 46 Rn. 131 f., wohl nicht an, sondern weist darauf hin, dass es sich von selbst verstehe, alle Interessenten diskriminierungsfrei zu behandeln. 294 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. 65/12, juris-Rn. 29. 54 räumung gem. § 46 Abs. 2 EnWG diskriminierungsfrei handeln muss.295 Der Wortlaut des § 46 Abs. 2 EnWG lässt nämlich keine abschließende Regelung erkennen.296 Aus dem systematischen Blickwinkel zeigt sich lediglich, dass nach § 46 Abs. 2 S. 1 EnWG die Laufzeit eines Vertrages für höchstens 20 Jahre gewährt werden darf und es mangelt an einer anderweitigen inhaltlichen Regelung.297 Somit enthält § 46 Abs. 2 S. 1 EnWG gegenüber dem Absatz 1 lediglich diese eine weitere Bestimmung, die nur eine zeitliche Begrenzung der Vertragslaufzeit betrifft.298 Im Ergebnis ist daher § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG als allgemeine Regelung anzusehen und § 46 Abs. 2 EnWG ist eine besondere Ausprägung dieser Norm, sodass ein allgemeines Diskriminierungsverbot besteht, welches auch bei einer Wegenutzungsrechtseinräumung gilt.299 Die Gemeinde muss mithin erst recht diskriminierungsfrei bei der Wegenutzungsrechtseinräumung gem. § 46 Abs. 2 EnWG handeln, wenn dies schon bei der Entscheidung über die Verlegung von einzelnen Leitungen gem. § 46 Abs. 1 EnWG gilt.300 295 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 41; siehe auch Kaufmann, Der Wettbewerb um die Elektrizitätsversorgungsnetze der allgemeinen Versorgung, 2014, S. 98 f. m.w.N.; Lecheler, NVwZ 2014, S. 917 (918); Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (93) m.w.N. Hingegen vertritt W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 36 f., eine andere Ansicht und kritisiert die Urteile des BGH. Nach seiner Aussage seien die geregelten Sachverhalte in Abs. 1 und Abs. 2 unterschiedlich, was unterschiedliche Regeln rechtfertige und verlange. 296 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 41. 297 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 41. 298 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 41. 299 OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12, juris-Rn. 93; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 676; Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 46. 300 OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12, juris-Rn. 93; Büdenbender, DVBl. 2012, S. 1530 (1535). 55 (2) § 46 Abs. 2 EnWG § 46 Abs. 2 bis 4 EnWG schreibt laut des VG Oldenburg kein förmliches Auswahlverfahren vor, wenn ein Wegenutzungsrecht eingeräumt werden soll.301 Teilweise wird in der Literatur vertreten, dass dem § 46 Abs. 2 EnWG nur eine inhaltliche Ausgestaltungspflicht bezüglich des Konzessionsvertrages zu entnehmen ist, also dessen Laufzeit höchstens 20 Jahre betragen darf.302 Richtig ist, dass das Gesetz im § 46 Abs. 2 EnWG keine Aussage dazu enthält, wie der neue Netzbetreiber ausgesucht wird.303 Allein aus § 46 Abs. 2 EnWG kann somit keine Verpflichtung für die Kommune resultieren, welche einen Wettbewerb zwischen interessierten Netzbetreibern bei der Wegenutzungsrechtseinräumung vorschreibt. (3) § 46 Abs. 3 EnWG Um die Frage zu beantworten, ob ein förmliches Auswahlverfahren erforderlich ist, kann § 46 Abs. 3 EnWG entscheidend sein. § 46 Abs. 3 EnWG regelt, wie oben bereits erwähnt,304 Verfahrensvorschriften für die Wegenutzungsrechtseinräumung. Dazu zählen die Bekanntmachungspflicht vor Ablauf des Vertragsendes gem. § 46 Abs. 3 S. 1 und S. 2 EnWG sowie die Bekanntmachung der Entscheidungsgründe gem. § 46 Abs. 3 S. 6 EnWG. Wegen des eindeutigen Wortlautes ist die Bekanntmachungspflicht gem. § 46 Abs. 3 S. 1 EnWG zwingend und wäre selbst bei Bejahung der Möglichkeit, das Wegenutzungsrecht „inhouse“ einzuräumen, unentbehrlich.305 Au- ßerdem verdeutlicht dies § 46 Abs. 4 EnWG,306 nach welchem die Absätze 2 und 3 für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung finden. Eine Bekanntmachungspflicht ist also ausnahmslos erforderlich; auch und gerade bei einem (Re-)Kommunalisierungswunsch des Energienetzbetriebes. 301 VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 86; zustimmend Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 23; siehe auch Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 49 ff., die vertreten, dass § 46 Abs. 1 bis 3 EnWG kein förmliches Auswahlverfahren anordnet. 302 Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 49 f. 303 So auch vertreten von Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 50. 304 Vgl. unter C.I.4.a.bb. und cc. 305 Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 24. 306 Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 24. 56 Grundsätzlich befürwortet Hellermann ein förmliches Auswahlverfahren aufgrund unionsrechtlicher Bestimmungen, zu denen das Transparenzgebot und die Diskriminierungsfreiheit zählen.307 Wenn ein kommunales Unternehmen den Netzbetrieb zukünftig übernehmen möchte, nimmt Hellermann ausnahmsweise unter Berufung auf die unionsrechtlich anerkannten Inhouse- Privilegien eine andere Position ein, weil ein förmliches Auswahlverfahren dann nicht mehr vorausgesetzt wird.308 Teilweise wird die Notwendigkeit eines förmlichen Auswahlverfahrens jedoch abgelehnt, weil die Bekanntmachungspflicht hinsichtlich des Auslaufens eines Konzessionsvertrages allein ein solches nicht konstituiert, sondern vielmehr ein weiter Spielraum der Kommune bezüglich der Auswahl eines neuen Netzbetreibers besteht.309 Der Gesetzgeber hat spätestens mit der Einfügung des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG erklärt, dass eine kommunale Gebietskörperschaft an § 1 EnWG gebunden ist und eine Entscheidung trotz der Gewährleistung des Art. 28 Abs. 2 GG nicht beliebig getroffen werden darf.310 § 46 Abs. 3 S. 6 EnWG ist lediglich eine Verfahrensvorschrift und stellt keine materiellrechtlichen Pflichten auf.311 (4) § 46 Abs. 4 EnWG Der Gesetzgeber möchte mit § 46 Abs. 4 EnWG aufzeigen, dass eine Gemeinde an § 46 Abs. 2 und Abs. 3 EnWG gebunden ist, selbst wenn ein Eigenbetrieb als Netzbetreiber gewählt werden soll. Diese Bestimmung hat der Gesetzgeber eingefügt, da er die Anwendung des Absatzes 2 und 3 als erforderlich ansieht, damit eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft nicht Gebrauch von „Ewigkeitsrechten“ machen kann.312 Eine Kommune soll beispielsweise nicht, sofern sie einem Eigenbetrieb das Wegenutzungsrecht einräumen möchte, auf die Vertragslaufzeitbegrenzung oder die Bekanntmachungspflicht verzichten 307 Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 24 ff. 308 Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 24 ff. Es muss in diesem Zusammenhang erwähnt werden, dass Hellermann von einem Inhouse-Privileg ausgeht, S. 17 ff., 39 f. 309 Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 49 f. 310 Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (96); Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 63. 311 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 51 ff. 312 In Bezug auf den damaligen § 13 EnWG, BT-Drs. 13/7274, S. 21 (rechte Spalte). 57 dürfen.313 Laut BGH soll mittels § 46 Abs. 4 EnWG erreicht werden, dass nicht zwischen den einzelnen Energienetzbetreibern unterschieden wird.314 Gleichzeitig zieht die höchstrichterliche Rechtsprechung daraus das Erfordernis einer diskriminierungsfreien Entscheidung der kommunalen Gebietskörperschaft i.S.d. § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG.315 bb) Kartellrecht (1) 8. GWB-Novelle Bis zum Inkrafttreten der 8. GWB-Novelle316 am 30.06.2013 konnten die §§ 19, 20 GWB im Rahmen der energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechtseinräumung relevant sein,317 weil sich diese Vorschriften auf den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung und auf das Diskriminierungsverbot bezogen. Laut des Gesetzgebers sollen nun alle Fälle, die den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung betreffen, in § 19 GWB geregelt sein.318 Bereits die neue Überschrift des § 20 GWB zeigt dieses, weil diese das Wort „Diskriminierungsverbot“ nicht mehr enthält.319 Bei der Überführung des § 20 Abs. 1 GWB a.F. in den § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F. handelt es sich lediglich um eine redaktionelle Bereinigung.320 Der Gesetzgeber hat erklärt, dass damit „keine Änderung des materiellen Gehalts des Behinderungsmissbrauchs“ einhergeht,321 weshalb die höchstrichterliche Rechtsprechung nun auch so verfährt.322 313 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 146 m.w.N. 314 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 36. 315 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 36. 316 BGBl. 2013, Teil I Nr. 32, S. 1738 ff. 317 Siehe nur Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 70 f. 318 BT-Drs. 17/9852, S. 41 (rechte Spalte). 319 Vgl. auch BT-Drs. 17/9852, S. 8 (rechte Spalte). 320 BT-Drs. 17/9852, S. 8 (rechte Spalte). 321 BT-Drs. 17/9852, S. 23 (rechte Spalte). 322 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 68; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 17; siehe beispielsweise ferner OLG Stuttgart, Beschluss vom 07.11.2013, Az. 201 Kart 1/13, juris-Rn. 44. 58 (2) § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB Gem. § 19 Abs. 1 GWB ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen verboten. Aus systematischer Sicht handelt es sich um eine Generalklausel, die ein allgemeines Missbrauchsverbot beinhaltet.323 Ein Missbrauch liegt gem. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen. Zu klären ist, ob die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft als Unternehmen betrachtet werden kann und darüber hinaus eine marktbeherrschende Stellung innehat.324 (a) Unternehmensbegriff Eine kommunale Gebietskörperschaft könnte als Unternehmerin i.S.d. § 130 Abs. 1 GWB angesehen werden, wenn sie das Wegenutzungsrecht einräumt.325 Diese Ansicht wird auch mehrheitlich vertreten.326 Eine Kommune 323 Säcker, in: ders. (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 2, 3. Auflage, 2014, § 19 GWB Rn. 3. Den § 19 Abs. 1 GWB erwähnt der BGH erstaunlicherweise in seinen Urteilen in diesem Zusammenhang nicht (siehe BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12), obwohl dieser die „Ausgangsnorm“ ist und festhält, dass die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen verboten ist und in § 19 Abs. 2 GWB lediglich Beispiele aufgezählt werden, vgl. auch Bechtold, GWB-Kommentar, 7. Auflage, 2013, § 19 Rn. 33. 324 Da sich die Gemeinde im Rahmen der Wegenutzungsrechtseinräumung wirtschaftlich betätigt, ist das GWB jedenfalls grundsätzlich anwendbar, hierzu W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 11 ff. 325 Siehe dazu auch Büdenbender, DVBl. 2012, S. 1530 (1536). 326 BGH, Urteil vom 17.12.2013, 65/12, juris-Rn. 18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2014, Az. VI-2 Kart 2/13 (V), juris-Rn. 33; W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 11 ff.; Lecheler, NVwZ 2014, S. 917 (918); Wegner, in: Säcker (Hrsg.) Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 115; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Kommentar zum Wettbewerbsrecht, Band 2 (Teil 1), 5. Auflage, 2014, § 130 GWB Rn. 26; Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 21.05.2015, Rn. 17; siehe auch BGH, Beschluss vom 15.04.1986, Az. KVR 6/85, juris-Rn. 13 und in Bezug auf den wettbewerbsrechtlichen Unternehmensbegriff zum noch seiner- 59 bietet nämlich ein gewisses Territorium ihrer Gebietskörperschaft auf kommerzielle Art und Weise an.327 Es ist von einem funktionalen Unternehmensbegriff auszugehen, weil das GWB gerade eine Überwachung marktbeherrschender Stellungen bezwecken soll und dies bei der Wegenutzungsrechtseinräumung, die der netzgebundenen Energieversorgung dient, ein wettbewerbliches Problem zwischen interessierten Netzbetreibern darstellen kann.328 Entscheidend für eine Erfüllung des Unternehmensbegriffs ist, dass die öffentliche Hand wirtschaftlich tätig wird.329 Im Rahmen der Wegenutzungsrechtseinräumung bietet die Gemeinde die Nutzung ihres Eigentums an den Straßen und Wegen an und agiert mithin als Unternehmerin.330 (b) Marktbeherrschende Stellung In der Vergangenheit wurde intensiv diskutiert, ob hinsichtlich der beherrschenden Stellung i.S.d. § 19 Abs. 1 GWB auf einen bundesweiten Markt oder den konkreten örtlichen Markt abzustellen ist.331 Im Hinblick auf den Stromund Gasversorgungsnetzbetriebsmarkt hat dies eine erhebliche Relevanz, da es auch hier auf den jeweils örtlichen und mithin territorial stark abgegrenzten Markt oder auf den Netzbetriebsmarkt als Ganzes, demnach das gesamte Bundesgebiet, ankommen könnte. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat nun Klarheit geschaffen, ob eine Kommune eine marktbeherrschende Stellung innehat und entschieden, welcher Markt relevant ist.332 Nach Auffassung des zeitigen Gemeinschaftsrecht BGH, Beschluss vom 11.03.1997, Az. KZR 2/96, juris-Rn. 17; anderer Ansicht ist Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, § 46 Rn. 9, 44, 66d. 327 Wegner, in: Säcker (Hrsg.) Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 115. 328 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 24. 329 Bechtold, GWB-Kommentar, 7. Auflage, 2013, § 130 Rn. 5; Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 47 f. 330 Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 48. 331 Ausführlich zu diesem Problem im Zusammenhang mit Art. 102 AEUV siehe Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 284 ff.; ferner dazu Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 52 ff. 332 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 19 ff.; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 20 ff.; diese Ansicht vertreten im Übrigen auch das Bundeskartellamt und die Bundesnetzagentur, Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und 60 BGH nimmt eine kommunale Gebietskörperschaft im Rahmen der Einräumung eines Wegenutzungsrechts eine marktbeherrschende Stellung gem. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB ein.333 Somit ist als Markt immer nur das Territorium einer kommunalen Gebietskörperschaft maßgeblich.334 Daraus wird deutlich, dass sich der BGH gegen einen bundesweiten Markt entschieden hat. Jedenfalls bisher wurde aber auch die Ansicht vertreten, welche eine marktbeherrschende Stellung einer einzelnen Kommune verneint, weil eben nicht ausschließlich auf den begrenzten örtlichen Markt einer Gebietskörperschaft abgestellt wird.335 Der BGH argumentiert, dass sich der relevante Markt bereits allein wegen des unterschiedlichen Bedarfs in der jeweiligen kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft nicht auf eine andere Körperschaft erstrecken sollte.336 Dieser Gedanke beruht darauf, dass die jeweiligen kommunalen Netzgebiete nicht vergleichbar sind, was beispielsweise allein durch die nicht zwingend zeitgleich auslaufenden Verträge deutlich wird.337 In räumlicher Hinsicht ist laut höchstrichterlicher Rechtsprechung der relevante Markt örtlich auf das Gemeindegebiet der jeweiligen Gemeinde beschränkt.338 Die vorinstanzlichen Gerichte haben ebenfalls eine Marktbeherr- Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 21.05.2015, Rn. 18. 333 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 19 ff.; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 20 ff. 334 BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 65/12, juris-Rn. 21 m.w.N. Die Rechtsprechung hat demnach gerade nicht auf das gesamte Bundesgebiet abgestellt, bei dem eine marktbeherrschende Stellung hätte verneint werden können. Dieser Rechtsprechung stimmt W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 47 ff., zu. So bereits zuvor beispielsweise auch Salje, Energiewirtschaftsrecht, 2006, § 46 Rn. 184. 335 Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 125; Meyer-Hetling/Probst/Wolkenhauer, ER 2012, S. 22 (25); Keller-Herder, Der Konzessionsvertrag unter dem neuen Energiewirtschaftsrecht, 2009, S. 437, der einen bundesweiten Markt als richtig erachtet. 336 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. 65/12, juris-Rn. 22 m.w.N.; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. 66/12, juris-Rn. 23 m.w.N. 337 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. 65/12, juris-Rn. 22 m.w.N.; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. 66/12, juris-Rn. 23 m.w.N. 338 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. 65/12, juris-Rn. 22 m.w.N.; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. 66/12, juris-Rn. 23 m.w.N.; so ähnlich beispielsweise auch LG Düsseldorf, Urteil vom 11.12.2014, Az. 37 O 96/14, juris-Rn. 31. 61 schung der Gemeinden bejaht.339 Das OLG Schleswig hat im Wesentlichen auf die Monopolstellung einer kommunalen Gebietskörperschaft verwiesen, weil nur diese das Wegenutzungsrecht einräumen kann, um einem Interessenten den örtlichen Netzbetrieb zu ermöglichen.340 Ähnlich weist Büdenbender darauf hin, dass der lokale Markt ausschlaggebend sein muss, weil immer eine einzelne kommunale Gebietskörperschaft für den Abschluss eines Konzessionsvertrages zuständig ist.341 Nach der Ansicht von W. Weiß ist ein Gemeindegebiet einem lokal begrenzten Markt gleichzusetzen und eine marktbeherrschende Stellung der kommunalen Gebietskörperschaft gem. § 18 Abs. 1 Nr. 3 GWB und § 18 Abs. 4 GWB gegeben.342 Es sollte jedoch eher gem. § 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB eine marktbeherrschende Stellung angenommen werden, weil die Kommune das Wegenutzungsrecht einräumt, diesbezüglich Monopolist ist und daher keine Mitbewerber hat.343 d) Vereinbarkeit mit der kommunalen Selbstverwaltung Die soeben dargestellten Ausführungen haben deutlich gemacht, dass eine Ausschreibungsbehörde und folglich die Gemeinde im Rahmen eines Auswahlverfahrens den Vorgaben des Wettbewerbsrechts unterliegt. Diese müssten mit der gewährleisteten kommunalen Selbstverwaltung gem. Art. 28 Abs. 2 GG im Einklang stehen, sofern die entsprechende Norm nicht auf das vorrangige Unionsrecht zurückzuführen ist. Von einem Eingriff in den Kernbereich der kommunalen Selbstverwaltung aufgrund der wettbewerbsorientierten Vorgaben ist trotz dieser gesetzlichen Bindungspflichten nicht auszugehen.344 Die kommunale Gebietskörperschaft muss aufgrund dessen 339 Siehe LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az. 14 O Kart 83/10, juris-Rn. 77; LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az. 14 O 12/11 Kart, juris-Rn. 78; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/22, juris-Rn. 137 ff.; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 22/12, juris-Rn. 152 ff. An dieser Stelle wird darauf hingewiesen, dass die Entscheidungen dieser Instanzen vor der 8. Novelle des GWB (BGBl. 2013, Teil I Nr. 32, S. 1738 ff.) ergangen sind. 340 OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/22, juris-Rn. 138; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 22/12, juris-Rn. 153. 341 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 69 f. 342 W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 51 ff. 343 OLG Stuttgart, Beschluss vom 07.11.2013, Az. 201 (Kart) 1/13, juris-Rn. 52. 344 Thomale, N&R 2014, S. 163 (165); Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 65. 62 vor allem die Sachlichkeit und Diskriminierungsfreiheit wahren.345 Auch der BGH hält die Verpflichtung einer örtlichen Gebietskörperschaft, bei der Auswahl eines Netzbetreibers diskriminierungsfrei vorzugehen, mit Art. 28 Abs. 2 GG vereinbar.346 Diese Rechtsprechung sieht keine diesbezüglich verfassungsrechtlichen Probleme, weil eine diskriminierungsfreie Auswahl gerade den Wettbewerb fördert.347 Dieser ist geeignet und erforderlich, um im Interesse der Einwohner möglichst die Energieversorgungsbedingungen zu verbessern.348 Außerdem werden die Kommunen in ihrem Selbstverwaltungsrecht nicht über ein normales Maß hinaus beschränkt, da sie die Möglichkeit haben, mit einem kommunalen Unternehmen am Wettbewerb teilzunehmen.349 Demnach geht der BGH durchaus von einem Eingriff aus, der jedoch aufgrund des durchzuführenden Wettbewerbs um das Netz gerechtfertigt wird.350 Für Wieland sind die kommunalen Gebietskörperschaften nur noch „Agenturen des Vollzugs des staatlichen Energiewirtschaftsrechts“, weil sie aufgrund der aktuellen Rechtsprechung nicht in ausreichendem Maße ihr kommunales Selbstverwaltungsrecht hinsichtlich der leitungsgebundenen Energieversorgung nachkommen können.351 Eine unverhältnismäßige Einschränkung kann indes nicht angenommen werden, weil eine Kommune weiterhin für die lokale Energieversorgung zuständig ist und energiewirtschaftsund kartellrechtliche Vorgaben nur die Art und Weise regeln, wie diese umgesetzt werden soll.352 3. Zwischenfazit Ein extensiver Entscheidungsspielraum der kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft bei der Auswahl eines Energienetzbetreibers besteht nicht. Die 345 Büdenbender, DVBl. 2012, S. 1530 (1538). 346 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 39; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 30. 347 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 42; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 33. 348 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 42; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 33. 349 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 42; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 33; zustimmend Sauer, EWeRK 2014, S. 159 (174). 350 Vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 42; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 33. 351 Wieland, DÖV 2015, S. 169 (172); ähnlich Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung bei der Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 30 f. 352 VG Stuttgart, Beschluss vom 29.04.2013, Az. 7 K 929/13, juris-Rn. 32; siehe auch LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az. 14 O Kart 83/10, juris-Rn. 85; Thomale, N&R 2014, S. 163 (165). 63 Ausführungen haben deutlich gemacht, dass eine Kommune unionsrechtliche, verfassungsrechtliche und einfachgesetzliche Vorgaben zu beachten hat, wenn ein Wegenutzungsrecht i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG eingeräumt werden soll. IV. Ergebnis Die wettbewerbsorientierten Vorgaben für die Einräumung eines Wegenutzungsrechts stammen teilweise aus dem Unionsrecht. Da eine Kommune im Rahmen der Wegenutzungsrechtseinräumung den Unternehmensbegriff erfüllt und eine marktbeherrschende Stellung gem. Art. 102 S. 1 AEUV innehat, ist sie an diese primärrechtliche Vorgabe gebunden und darf mithin nicht ihre marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzen. Weiterhin muss eine kommunale Gebietskörperschaft die Niederlassungsfreiheit gem. Art. 49 AEUV und die Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 56 AEUV beachten, was sie insbesondere zur Einhaltung eines Diskriminierungsverbotes und eines Transparenzgebotes verpflichtet. Bislang gab es keine sekundärrechtlichen Vorgaben. Die Richtlinie 2014/23/EU ist an sich anwendbar, wenn der Schwellenwert erreicht wird. Allerdings liegt ein Ausschluss gem. Art. 10 Abs. 1 UAbs. 1 KVR vor, weil das energiewirtschaftliche Wegenutzungsrecht ein ausschließliches Recht i.S.d. Art. 5 Abs. 10 KVR darstellt. Auch aus Art. 10 Abs. 2 UAbs 2 KVR und dem Erwägungsgrund 16 der KVR ergibt sich kein Gegenargument im Hinblick auf den Ausschluss gem. Art. 10 Abs. 1 UAbs. 1 KVR. Ferner hat eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft das Verfassungsrecht zu beachten. Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG entfalten für einen privaten Energienetzbetreiber jedoch dann keine Schutzwirkung, sofern die Kommune einen ordnungsgemäßen Wettbewerb um das Netz veranstaltet, welcher aufgrund der Monopolstellung erforderlich ist. Wegen Art. 3 Abs. 1 GG ist es der Kommune ferner nicht erlaubt eine willkürliche Auswahlentscheidung zu treffen. Die einfachgesetzlichen Vorgaben verdeutlichen, dass ein Wettbewerb um das Netz stattfinden muss. Das Diskriminierungsverbot gem. § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG gilt ebenfalls im Rahmen einer Wegenutzungsrechtseinräumung i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG. Jedoch kann nicht allein aus § 46 Abs. 2 EnWG das Erfordernis eines Wettbewerbs abgeleitet werden. Dieses ergibt sich im Wesentlichen aus den Pflichten, welche § 46 Abs. 3 EnWG vorschreibt. § 46 Abs. 4 EnWG soll verhindern, dass eine Kommune von „Ewigkeitsrechten“ Gebrauch macht und spiegelt somit gleichfalls den Wettbewerbsgedanken wieder. Die kartellrechtliche Vorschrift gem. § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB enthält – wie Art. 102 S. 1 AEUV – ein Missbrauchsverbot. Eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft ist ebenso nach dem na- 64 tionalen Recht als Unternehmerin einzustufen, wenn sie das Wegenutzungsrecht einräumt. Darüber hinaus hat die Kommune dann eine marktbeherrschende Stellung inne, wenn das jeweilige gemeindliche Territorium zugrundegelegt wird. Die Vorgaben sind insgesamt mit Art. 28 Abs. 2 GG vereinbar. 65 D. Kommunalwirtschaftsrechtliche Voraussetzungen für eine (Re-)Kommunalisierung I. Maßgaben energienetzwirtschaftlicher Betätigung und damit verbundene Grenzen Neben den soeben dargestellten wettbewerbsrechtlichen Vorgaben haben bei einer (Re-)Kommunalisierung des Energieversorgungsnetzbetriebes zugleich die einfachgesetzlichen kommunalwirtschaftsrechtlichen Vorschriften eine enorme Bedeutung.353 Die Basis für die wirtschaftliche Betätigung einer Kommune ist Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG.354 Eine einzelne kommunale Selbstverwaltungskörperschaft muss sich rechtzeitig vor Ablauf des Vertrages Gedanken darüber machen, ob eine erstmalige oder erneute Rückholung des Netzbetriebes wirtschaftlich sinnvoll und überhaupt kommunalrechtlich355 möglich ist. Zu den kommunalen Unternehmen, die wirtschaftlich tätig sein können, zählen auch die Betriebe im Elektrizitäts- und Gasbereich.356 Der kommunalen Gebietskörperschaft stehen verschiedene organisationsrechtliche Möglichkeiten zur Verfügung, um sich beim Wettbewerb um das Netz rechtmäßig mit einem eigenen Unternehmen durchzusetzen und anschließend das Netz erfolgreich zu betreiben. Gleichzeitig sind ihr aber durch kommunalwirtschaftsrechtliche Vorgaben auch Grenzen gesetzt, weil eine zu extensive wirtschaftliche Betätigung nicht möglich ist und die Kommune so- 353 Diese müssen unabhängig von den oben dargestellten wettbewerbsorientierten Vorgaben vorliegen, vgl. Schulz/Tischer, GewArch 2014, S. 1 (1 f.); Brüning/Schulz/Tischer, ER 2013, S. 219 (221). 354 Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Auflage, 2013, S. 401 f. 355 Siehe §§ 101 ff. GO SH. 356 Siehe beispielsweise zum privatwirtschaftlichen Tätigwerden Ronellenfitsch, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 4 Rn. 3. 66 mit die rechtlichen Grenzen immer zu beachten hat.357 Die einzelne kommunale Selbstverwaltungskörperschaft muss erst einmal feststellen, ob sie die kommunalrechtlichen Vorschriften des jeweiligen Bundeslandes erfüllt, um sich als Netzbetreiberin energiewirtschaftlich zu betätigen.358 Nur wenn dieses zu bejahen ist, kann sich ein von der kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft geschaffenes Unternehmen am Wettbewerb beteiligen.359 Um jedenfalls kommunalwirtschaftsrechtliche Hürden zu verringern, waren die Landesgesetzgeber in den letzten Jahren sehr aktiv und haben Sonderregelungen im Hinblick auf die Energieversorgung getroffen.360 Ein Beispiel hierfür ist der § 107a GO NRW, welcher unter dem Titel „Zulässigkeit energiewirtschaftlicher Betätigung“ spezielle Regelungen trifft. Wählt eine nordrheinwestfälische Kommune eine privatrechtliche Organisationsform und möchte ein Unternehmen gründen bzw. sich an einem beteiligen, wird für eine energiewirtschaftliche Betätigungsabsicht gem. § 108 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW gesondert auf die Voraussetzung des § 107a GO NRW verwiesen. Allerdings hat bis heute kein Landesgesetzgeber eine Vorschrift erlassen, die sich konkret auf den Energienetzbetrieb oder gar deren (Re-)Kommunalisierungsmöglichkeiten bezieht.361 Ebenfalls geht der schleswig-holsteinische Gesetzgeber in seinem Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Gemeindewirtschaft nicht ausdrücklich darauf ein.362 1. Vorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit Zunächst müsste der von einer kommunalen Gebietskörperschaft angestrebte Energienetzbetrieb eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellen, damit die kommunalwirtschaftsrechtlichen Voraussetzungen überhaupt zur Anwendung gelangen.363 Sofern Leistungen auf einem Markt ausgetauscht werden, ist von 357 Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage, 2006, Rn. 98. 358 Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 49; nicht speziell auf den Netzbetrieb bezogen Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 18. 359 Siehe dazu Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 49. 360 Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 3, meint sogar, dass teilweise von einem „[Kommunalen] Energiewirtschaftsrecht“ gesprochen werden kann. 361 Im Übrigen ist im EnWG eine solche Vorschrift auch nicht enthalten, siehe dazu Richter/Brahms, KommJur 2014, S. 6 (7). 362 Siehe LT-Drs. SH 18/3152. 363 Zu den sachlichen Beschränkungen allgemein Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, 2000, S. 206 ff. 67 einer wirtschaftlichen Tätigkeit der kommunalen Gebietskörperschaft auszugehen.364 Im Hinblick auf den Energienetzbetrieb erbrächte die Kommune eine Leistung, die vor allem in der Zurverfügungstellung für die Nutzung bzw. der Energiedurchleitung liegt und erhielte im Gegenzug eine entgeltliche Leistung von den Nutzern. Das kommunale Eigentum an den Wegen und Straßen wird durch die Gemeinde wirtschaftlich verwertet.365 Somit gibt es einen Markt und eine Marktgegenseite.366 Aus diesem Grund ist eine wirtschaftliche Betätigung und damit einhergehend die Anwendbarkeit kommunalwirtschaftsrechtlicher Vorschriften zu bejahen, wenn ein Netz betrieben werden soll.367 2. Schrankentrias Um ein Unternehmen einsetzen zu können, welches das Netz betreibt, müssen die Voraussetzungen der kommunalwirtschaftsrechtlichen Vorschriften, insbesondere die sogenannte Schrankentrias368 erfüllt sein, welche in den Gemeindeordnungen der Länder determiniert ist und noch heute im Wesentlichen dem § 67 der Deutschen Gemeindeordnung369 von 1935 entspricht. Die wirtschaftliche Betätigung im leitungsgebundenen Energiesektor muss demnach zunächst einen öffentlichen Zweck verfolgen, die Leistungsfähigkeit der jeweiligen Kommune muss gesichert sein und die Subsidiarität der Kommune muss beachtet werden. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit muss darüber hinaus auch eingehalten werden, sodass im Ergebnis regelmäßig vier Voraussetzungen zu erfüllen sind.370 364 Burgi, Kommunalrecht, 5. Auflage, 2015, § 17 Rn. 3. 365 W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 17. 366 W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 19. 367 So auch Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 45. 368 Allgemein zur Schrankentrias Reck, DVBl. 2009, 1546 (1548). Zu den Voraussetzungen der einzelnen Länder siehe § 102 Abs. 1 GemO BW; Art. 87 Abs. 1 GO Bay; § 91 Abs. 2 Bbg KVerf; § 121 Abs. 1 HGO; § 68 Abs. 1 KV M-V; § 136 Abs. 1 NKomVG; § 107 Abs. 1 GO NRW; § 85 Abs. 1 GemO RP; § 108 Abs. 1 KSVG SL; § 94a Abs. 1 Sächs GemO; § 116 Abs. 1 GO LSA; § 101 Abs. 1 GO SH; § 71 Abs. 2 Thür KO. 369 Deutsche Gemeindeordnung vom 30.01.1935, RGBl. I, Nr. 6, S. 49. 370 Trotzdem wird häufig nur von drei Voraussetzungen gesprochen, da die Leistungsfähigkeit und der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit eng miteinander verknüpft sind, siehe Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 19. 68 a) Öffentlicher Zweck Die Kommune muss mit dem zukünftigen Energienetzbetrieb einen öffentlichen Zweck371 verfolgen, der als eine Voraussetzung der Schrankentrias die wirtschaftliche Betätigung rechtfertigt. Ein öffentlicher Zweck ist gegeben, wenn durch die wirtschaftliche Betätigung die Interessen der Allgemeinheit befriedigt werden können.372 Bei der Bewertung, ob ein öffentlicher Zweck im konkreten Fall vorliegt, steht der kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft ein weiter Spielraum zu, sofern zum Wohle der Einwohner gehandelt wird.373 Die kommunalwirtschaftliche Tätigkeit an sich muss auf einen öffentlichen Zweck abzielen und nicht lediglich die spätere Verwendung des Ertrages.374 Das Erfordernis der Verfolgung eines öffentlichen Zweckes dient freilich ebenso dazu, dass die Kommunen leistungsfähig bleiben können.375 Soll mit einem Unternehmen allein das fiskalische Interesse einer Gemeinde befriedigt werden, ist nicht von einem öffentlichen Zweck auszugehen.376 Die mittlerweile zahlreichen landesgesetzlichen Regelungen, die sich explizit auf die wirtschaftliche Betätigung in dem Energiebereich beziehen, sprechen allgemein von einer Versorgung mit Energie.377 Da der Begriff Versorgung den Oberbegriff darstellt, aber seit Einführung der Entflechtungsvorschriften der Netzbetrieb nur noch ein bestimmter Teil der gesamten Versorgung ist, muss gerade davon ausgegangen werden, dass bei einer solchen Formulierung des Landesgesetzgebers immer auch der Netzbetrieb erfasst sein soll.378 Während die meisten Gemeindeordnungen im Rahmen der Schrankentrias allgemein die Verfolgung eines öffentlichen Zweckes fordern, gibt es auch landesrechtliche Vorschriften, welche ausdrücklich den Bezug zur Energiever- 371 Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, Ruffert, VerwArch, Bd. 92 (2001), S. 27 (39). 372 Rautenberg, KommJur 2007, S. 1 (2). 373 BVerwGE 39, 329 (333 f.). 374 Jarass, DVBl. 2006, S. 1 (4). 375 Siehe beispielsweise § 91 Abs. 1 S. 2 Bbg KVerf, der ausdrücklich hervorhebt, dass die kommunalwirtschaftsrechtlichen Vorschriften dem Schutz der Kommune dienen. 376 BVerwGE 39, 329 (334); Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 103; Wolff, in: Theobald/Schneider (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 23 m.w.N. 377 So etwa Art. 87 Abs. 2 S. 2 GO Bay oder § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO RP. 378 Unter den deutschen Versorgungsbegriff kann also immer gleichfalls auch der Netzbetrieb subsumiert werden, siehe Bringewat, ZUR 2013, S. 82 (87); Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 5 Rn. 17. 69 sorgung herstellen. So regelt § 107a Abs. 1 GO NRW, dass die wirtschaftliche Betätigung in den Bereichen der Strom-, Gas- und Wärmeversorgung einem öffentlichen Zweck dient und zulässig ist, wenn sie nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinde steht. Begründet hat der Gesetzgeber diese Vorschrift damit, dass „es sich bei der energiewirtschaftlichen Versorgung um ein elementares Grundbedürfnis der Bevölkerung handelt, die nicht von wenigen privaten Marktteilnehmern beherrscht werden darf“.379 Die Intention ist dabei vor allem, die kommunalen Unternehmen auf dem liberalisierten und deregulierten Energiemarkt wieder wettbewerbsfähiger zu machen, da mittlerweile auch europäische Energieversorgungsunternehmen, seien es nun private oder staatliche, auf den deutschen Energieversorgungsmarkt drängen können.380 Durch die Einfügung des § 107a GO NRW wurde nun gesetzlich festgelegt, dass mit der energiewirtschaftlichen Betätigung einer Kommune ein öffentlicher Zweck verfolgt wird.381 Die Energieversorgung hat eine „[unbestreitbare] Gemeinwohlrelevanz“, weshalb der Landesgesetzgeber den öffentlichen Zweck determiniert hat.382 Auch die an die kommunalen Gebietskörperschaften adressierten § 116 Abs. 2 GO LSA und § 68 Abs. 2 S. 2 KV M-V stellen klar, dass unter anderem energiewirtschaftliche Betätigungen im Strom- und Gasbereich einem öffentlichen Zweck dienen. In einigen Gemeindeordnungen, wie etwa gem. Art. 87 Abs. 1 S. 2 GO Bay,383 wird ausdrücklich erklärt, dass eine Gewinnerzielung als öffentlicher Zweck ausscheidet, wobei einer Kommune bei der Verfolgung eines zulässigen öffentlichen Zwecks eine gleichzeitige Gewinnerzielung nicht verwehrt werden darf.384 Der schleswig-holsteinische Gesetzgeber benennt in seinem Gesetzentwurf zur Stärkung der Kommunalwirtschaft (§ 101a) hingegen ausdrücklich die „Verteilung von Energie“,385 wodurch der Netzbetrieb dann erfasst wird und die Erfüllung eines öffentlichen Zwecks widerlegbar vermutet werden soll. 379 LT-Drs. NRW 15/27, S. 11; siehe in diesem Zusammenhang ebenso Burgi, Neuer Ordnungsrahmen für die energiewirtschaftliche Betätigung der Kommunen, 2010. 380 LT-Drs. NRW 15/27, S. 1 f. 381 Held, in: ders./Winkel/Wansleben (Hrsg.), Kommunalverfassungsrecht Nordrhein- Westfalen, Band 1, 31. EL (2013), § 107a GO , S. 1. 382 Burgi, NdsVBl. 2012, S. 225 (229). 383 Näher zu diesem Artikel und zu den weiteren Vorschriften dieser Art in den Gemeindeordnungen siehe Uechtritz/Otting/Olgemöller, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 6 Rn. 54 ff. 384 Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 25. 385 LT-Drs. SH 18/3152, S. 9, 22. 70 Als zulässiger öffentlicher Zweck kommt in Betracht, dass die ansässigen Letztverbraucher mit Hilfe eines kommunalen Netzbetriebs oder einer Beteiligung einer Gemeinde an einem Unternehmen die kommunal erzeugte Energie beziehen können.386 Mit einem kommunalen Energienetzbetrieb kann also gewährleistet werden, dass eine sichere Versorgung stattfindet.387 b) Leistungsfähigkeit Der energiewirtschaftliche Netzbetrieb muss auch in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der kommunalen Gebietskörperschaft und dem voraussichtlichen Bedarf stehen,388 wodurch die Kommune vor wirtschaftlichen Gefahren bewahrt werden soll.389 Die Kommune darf in finanzieller und verwaltungstechnischer Hinsicht nicht ihre Kompetenzen überschreiten und sie muss ebenfalls genau einschätzen, wie viel Kapital sie aufwenden muss, um die (Re-)Kommunalisierung durchzuführen.390 Dadurch sollen nicht nur die Einwohner der jeweiligen Gebietskörperschaft, sondern gleichfalls die anderen kommunalen Selbstverwaltungskörperschaften innerhalb eines Landes aufgrund der „Verwobenheit der Finanzbeziehungen“ geschützt werden.391 Die Gemeinde darf also nur ein Unternehmen gründen, welches auch im Hinblick auf die Größe zu ihr passt. Wenn ein eher kleines Unternehmen gegründet werden soll, muss die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft einen Eigen- bzw. Regiebetrieb wählen. Da der Energienetzbetrieb durch ein kommunales Unternehmen eine umfangreiche Aufgabe darstellt, wird der Wahl einer Kommune für eine privatrechtliche Organisationsform jedoch nichts entgegenstehen. Aufgrund des § 4 EnWG müsste die Kommune im Ergebnis daher insgesamt zweimal die Hürde der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit überwinden, wobei die jeweiligen Anforderungen keine gravierenden Unterschiede aufzeigen. Es ist davon auszugehen, dass auch die kommunalwirtschaftsrechtlichen Voraussetzungen eine permanente Finanzierungsgewährleistung des Netzbetriebes – wie bei § 4 EnWG - erfordern.392 386 Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, S. 240. 387 Auf alle kommunalen Energieunternehmen bezogen Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 21. 388 Siehe dazu beispielsweise § 101 Abs. 1 Nr. 2 GO-SH. 389 Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 104. 390 Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 104. 391 Wolff, in: Theobald/Schneider (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 36. 392 Franke, in: Theobald/Schneider (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 3 Rn. 21. 71 Die geforderte Leistungsfähigkeit beinhaltet gleichfalls die Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes.393 Um die Kosten des Netzkaufes zu bewältigen, muss eine Kommune häufig eine Finanzierung vornehmen, da der Haushalt so beträchtliche Summen grundsätzlich nicht hergeben wird. Die Anforderungen an eine Kreditaufnahme394 müssen selbstverständlich ebenso erfüllt werden. Durch die Konzessionsabgaben, die auch ein kommunales Unternehmen zahlen muss, kann allerdings eine Refinanzierung erfolgen, da diese neben den Gewerbesteuern eine wichtige Einnahmequelle für die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft sind. Unabhängig davon, ob die jeweilige Gemeindeordnung ausdrücklich ein wirtschaftliches und sparsames Handeln vorschreibt, sind die Kommunen an diesen Grundsatz gebunden.395 Jede kommunale Gebietskörperschaft muss daher selbst nach einer intensiven Beurteilung der Finanz- und Sachlage entscheiden, ob unter Einhaltung dieses Grundsatzes die Netze zukünftig wieder selbst betrieben werden können. c) Subsidiaritätsklausel Um die wirtschaftliche Betätigung des örtlichen Energienetzbetriebs rechtmä- ßig zu übernehmen, stellt sich im Rahmen der Schrankentrias für eine Kommune zudem das nicht unerhebliche Problem der Subsidiarität, die in den Gemeindeordnungen in unterschiedlichen Formen determiniert ist. Die Subsidiaritätsklausel ist bedeutsam bei der Errichtung eines kommunalen Energienetzbetriebs, da sie erneut vor finanziellen Gefahren schützen soll und sie dient daneben als Schutz von Individualinteressen, was durch einen grundsätzlich normierten Vorrang privater Dritter erreicht werden kann.396 Hier gilt 393 Vgl. hierzu Brüning, Rechtliche Voraussetzungen der Rekommunalisierung, in: Bauer/Büchner/Hajasch (Hrsg.), Rekommunalisierung öffentlicher Daseinsvorsorge, 2012, S. 59 (66 ff.); Oebbecke, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 9 Rn. 5 ff.; siehe auch Brüning, VerwArch, Bd. 100 (2009), S. 453 (467 ff.). 394 Vgl. beispielsweise § 76 Abs. 3 GO SH. 395 Oebbecke, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 9 Rn. 8; siehe auch Burgi, Kommunalrecht, 5. Auflage, 2015, § 18 Rn. 21. 396 Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 48 f.; Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, S. 104. Ob neben der Leistungsfähigkeit ebenso die Individualinteressen geschützt werden sollen, ist umstritten. Der Schutz der Individualinteressen bei einer kommunalwirtschaftlichen Betätigung wurde in der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung erstmalig bestätigt durch den VerfGH Rheinland-Pfalz, NJW 2000, S. 801 (803 f.); befürwortend in der Literatur beispielsweise Schink, NVwZ 2002, S. 129 (138); Mann, JZ 2002, S. 819 (824); Faber, DVBl. 72 es genau zwischen den Subsidiaritätsklauseln der einzelnen Gemeindeordnungen zu differenzieren, da es solche gibt, die privaten Unternehmen den Vorrang einräumen, wenn die Gemeinde die Tätigkeit nicht besser und wirtschaftlicher ausführen kann und es anderen Landesgesetzgebern bereits ausreicht, wenn ein privater Dritter ebenso gut die Leistung besorgen kann.397 Nach den Vorschriften einiger Gemeindeordnungen ist eine energiewirtschaftliche Betätigung einer Kommune einfacher als in anderen. Einige Landesgesetzgeber ermöglichen den kommunalen Selbstverwaltungskörperschaften durch die neuen und speziellen Regelungen, dass potentielle kommunale Energieversorgungsunternehmen teilweise außerordentlich privilegiert werden.398 Bevorzugt werden beispielsweise die Kommunen gem. § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO BW, wonach das Erfordernis einer Subsidiarität nur besteht, wenn ein wirtschaftliches Tätigwerden außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge stattfinden soll. Die Energieversorgung wird laut des Gesetzgebers als kommunale Daseinsvorsorge eingestuft,399 sodass daher das Subsidiaritätserfordernis als Voraussetzung entfällt. In diesem Sinne ist etwa auch die Regelung gem. § 116 Abs. 2 S. 1 GO LSA äußerst (re-)kommunalisierungsfreundlich, welche im Bereich der Strom- und Gasversorgung nur die angemessene Leistungsfähigkeit der Gemeinde sowie einen voraussichtlichen Bedarf fordert und somit der öffentliche Zweck und die Subsidiarität nicht mehr festgestellt werden müssen. Zusätzlich wird in einigen Landesgesetzen ein sog. Markterkundungsverfahren gefordert,400 welches eine (Re-)Kommunalisierung des Energienetzbetriebes erschwert. Dieses Verfahren ist vorgeschrieben, damit „durch öffentliche Bekanntgabe der Gründungsabsicht und Vorlage von Angeboten potentiell interessierter privater Dritter oder auch durch eine unabhängige sachverständige Wirtschaftsexpertise gegenüber der Vertretungskörperschaft ein 2003, S. 761 (765); ablehnend hingegen Gusy, JA 1995, S. 253 (254); zumindest in Bezug auf § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO NRW Schlacke, JA 2002, S. 48 (50 f.). 397 Siehe Sonder, LKV 2013, S. 202 (203); Pogoda, LKV 2012, S. 159 (159); Grünewald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), B. Kommentar, Energierecht, Einführung in das Kommunalwirtschaftsrecht, 83. EL 2015, Rn. 29 ff. 398 Siehe § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO BW; Art. 87 Abs. 1 Nr. 4 GO Bay; § 136 Abs. 1 Nr. 3 NKomVG; § 107 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW; § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO RP; § 116 Abs. 2 S. 1 GO LSA; § 71 Abs. 2 Nr. 4 Thür KO; zu den Unterschieden auch Uechtritz/Otting/Olgemöller, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 6 Rn. 88 ff. 399 LT-Drs. BW 12/4055, S. 24; dazu auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.11.2012, Az. 1 S 1258/12, juris-Rn. 62. 400 Siehe beispielsweise § 121 Abs. 6 HGO oder § 107 Abs. 5 GO NRW. 73 marktwirtschaftlicher Vergleich möglich gemacht wird“.401 Untersucht werden kann dadurch, ob die Subsidiaritätsklausel effektiv angewendet wird.402 Ein solches Verfahren hat unter anderem daher auch den Zweck einer eigenen Prüfung innerhalb der Verwaltung, ob nämlich tatsächlich die Bedingungen erfüllt sind, um sich kommunalwirtschaftlich zu betätigen.403 Für eine Kommune sind mit dem Markterkundungsverfahren weitere Kosten verbunden und insbesondere muss sie ihre bessere wirtschaftliche Betätigung bzw. gleichrangige Befähigung je nach Gemeindeordnung darlegen, was im Hinblick auf das (Re-)Kommunalisierungsprojekt eine weitere Hürde darstellt.404 Bei einem Markterkundungsverfahren handelt es sich in einigen Bundesländern also um einen weiteren Verfahrensschritt, den die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft vorzunehmen hat. Nur bei einem erfolgreichen Ausgang für die Kommune ist es zulässig, dass sie sich um die örtlichen Netze bewirbt und anschließend auch deren Betrieb übernehmen kann. 3. Fakultative Organisationsformen Nun soll erörtert werden, welche fakultativen Organisationsformen für eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft zur Auswahl stehen. Der kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft stehen mehrere Organisationsformen zur Auswahl, um als Netzbetreiberin vor allem den Ausbau und die Instandhaltung der Netze in den kommenden Jahren vorzunehmen. Bereits aus Art. 28 Abs. 2 GG ergibt sich, dass die jeweilige Kommune bei der Wahl der Organisationsform weitgehend frei ist.405 Ein privates Unternehmen gibt nach Ablauf der Vertragslaufzeit, wenn eine (Re-)Kommunalisierung ansteht, den Netzbetrieb auf. Für den zukünftigen Netzbetrieb kann seitens der Gemeinde aber eine privatrechtliche Organisationsform gewählt werden. Außerdem kommen gleichfalls die herkömmlichen öffentlich-rechtlichen Organisations- 401 Grünewald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), B. Kommentar, Energierecht, Einführung in das Kommunalwirtschaftsrecht, 83. EL 2015, Rn. 30; siehe dazu gleichfalls Brüning, VerwArch, Bd. 100 (2009), S. 453 (469). 402 Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 46. 403 Grünewald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), B. Kommentar, Energierecht, Einführung in das Kommunalwirtschaftsrecht, 83. EL 2015, Rn. 30. 404 Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, S. 245. 405 Graf Vitzthum, AöR, Bd. 104 (1979), S. 580 (605). Anders hingegen Ehlers, DÖV 1986, S. 897 (903), der davon ausgeht, dass eine Kommune grundsätzlich eine öffentlichrechtliche Organisationsform zu wählen hat. 74 formen in Betracht.406 § 46 Abs. 4 EnWG verdeutlicht, auch wenn auf den Eigenbetrieb bezogen, dass öffentlich-rechtliche Organisationsformen bei einer (Re-)Kommunalisierung gewählt werden können.407 a) Öffentlich-rechtliche Organisationsformen aa) Anstalt des öffentlichen Rechts bzw. Kommunalunternehmen Eine der möglichen Organisationsformen ist die rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts,408 welche zum Beispiel traditionell für die Errichtung von Sparkassen gewählt wird.409 Es besteht die Möglichkeit, eine Anstalt des öffentlichen Rechts für den örtlichen Strom- und Gasnetzbetrieb neu zu gründen oder eine Umwandlung aus einem Regie- oder Eigenbetrieb bzw. sogar aus privatrechtlich organisierten Gesellschaften vorzunehmen. Unter den öffentlich-rechtlichen Organisationsformen ist die Anstalt den privatrechtlichen Kapitalgesellschaften noch am Ähnlichsten.410 Die meisten Bundesländer haben jene Organisationsform in die Gemeindeordnungen aufgenommen.411 Wegen des organisationsrechtlichen Gesetzesvorbehalts ist dies auch erforderlich, wenn eine Gemeinde diese Organisationsform wählen möchte. Einige Landesgesetzgeber haben in ihrer Gemeindeordnung statt der Anstalt des öffentlichen Rechts das Kommunalunternehmen determiniert,412 worin aber kein wesentlicher Unterschied zu einer Anstalt besteht. Nicht zuletzt erfolgt durch die Begrifflichkeit eine Annäherung an die GmbH. Auch im Falle einer (Re-)Kommunalisierung der Netze muss eine Satzung für das Unternehmen beschlossen werden. Eine Beteiligung privater Dritter ist bei einer Anstalt des öffentlichen Rechts bzw. dem Kommunalunternehmen 406 Zu den kommunalen Unternehmen im Energiewirtschaftsrecht Theobald/Templin, Stromund Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 105 f. 407 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, 3. Auflage, 2014, Band 1 (Teil 2), § 46 EnWG Rn. 146; Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, S. 241; Byok/Dierkes, RdE 2011, S. 394 (401); allgemein zu den öffentlich-rechtlichen Organisationsformen Ronellenfitsch, Wirtschaftliche Betätigung des Staates, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, 3. Auflage, 2006, § 98, Rn. 21 ff. 408 Siehe beispielsweise § 94 f. Bbg KVerfV, § 126 a HGO oder §§ 76 a ff. Thür KO. 409 Burgi, Kommunalrecht, 5. Auflage, 2015, § 17 Rn. 76; Hellermann, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 7 Rn. 64. 410 Vgl. Hellermann, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 7 Rn. 63 f. 411 Burgi, Kommunalrecht, 5. Auflage, 2015, § 17 Rn. 76. 412 Siehe beispielsweise Art. 89 GO Bay oder § 106a GO SH. 75 grundsätzlich nicht vorgesehen.413 Wiederum ist es möglich, dass mehrere Gemeinden eine Anstalt des öffentlichen Rechts gründen.414 Die Trägerkommune schafft einen Verwaltungsrat, der den Vorstand des Kommunalunternehmens kontrolliert und somit der Einfluss der kommunalen Gebietskörperschaft erhalten bleiben kann.415 Die Kommunalvertretung kann über die Errichtung einer Anstalt entscheiden, welche gleichzeitig eine Satzung für diese erforderlich macht.416 Außerdem ist zu bedenken, dass die Trägerkommune in einigen Bundesländern417 unbeschränkt für deren Verbindlichkeiten haftet,418 was jedoch aus dem europarechtlichen Blickwinkel mit der Vereinbarkeit des Art. 107 Abs. 1 AEUV als äußerst kritisch angesehen werden muss.419 Die Konsequenz ist eine unionsrechtswidrige Beihilfe.420 Im direkten Vergleich einer GmbH und einer Anstalt zeigt sich, dass beide Organisationsformen viele Gemeinsamkeiten haben.421 Eine Abweichung besteht grundsätzlich in der Haftung, da einige Gemeindeordnungen, wenn auch nachrangig, eine unbeschränkte Haftung422 für die Anstalt vorsehen und 413 Wambach, Die Anstalt des öffentlichen Rechts – ein Erfolgsmodell für die Rechtsform der Zukunft, in: ders. (Hrsg.), Die AöR, das Kommunalunternehmen, 2004, S. 15 (20). 414 Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 64. 415 Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 107. 416 Siehe beispielsweise § 106 a Abs. 2 GO SH. 417 Siehe beispielsweise Art. 89 Abs. 4 GO Bay. 418 Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 31; Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 63. 419 In Bezug auf die (Re-)Kommunalisierung des Energienetzbetriebes in Berlin kommt Sodan, LKV 2013, S. 433 (440 ff.) zu dem Ergebnis, dass eine Gewährträgerhaftung des Landes Berlin nicht mit Art. 107 Abs. 1 AEUV vereinbar wäre. Zur Problematik der Gewährträgerhaftung bei öffentlichen Kreditinstituten siehe Quardt, EuZW 2002, S. 424 (424 ff.). 420 Sodan, LKV 2013, S. 433 (442); vgl. hierzu auch Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn.131 ff. 421 Lindt/Schmitz, Die AöR – Überzeugende Alternative zu Eigenbetrieb und GmbH, in: Wambach (Hrsg.), Die AöR, das Kommunalunternehmen, 2004, S. 41 (48 ff.). Auf S. 53 befindet sich auch eine überblicksartige Darstellung der wichtigsten Unterschiede zwischen dem Eigenbetrieb, der GmbH und der Anstalt des öffentlichen Rechts. 422 Siehe beispielsweise hinsichtlich eines Kommunalunternehmens Art. 89 Abs. 4 GO Bay; anders hingegen unter anderem § 106a GO SH, in dem eine unbeschränkte Haftung nicht erwähnt ist. Zur Frage, ob eine Anstaltslast ebenfalls greift, wenn diese nicht ausdrücklich im Gesetz festgehalten ist, Hellermann, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 7 Rn. 73. 76 dies bei Errichtung einer GmbH aufgrund der Konzernhaftung regelmäßig nicht der Fall ist.423 Da der Netzbetrieb als Aufgabe häufig an ein Energieversorgungsunternehmen aus der freien Wirtschaft mittels Konzessionsvertrages übertragen wird, führte ein unternehmerisches Scheitern letztendlich dazu, dass der Staat bzw. die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft nun wegen der bereits oben festgestellten Gewährleistungsverantwortung424 den Netzbetrieb aufrechterhalten müsste. Allerdings spricht das nicht unmittelbar für die Anstalt des öffentlichen Rechts, sondern zeigt nur, dass diese beiden Organisationsformen aus dem öffentlich- und privatrechtlichen Bereich angesichts der Haftung auf einer Stufe stehen und eine Anstalt nicht prinzipiell eine schärfere Haftung beinhaltet. Diese Ausführungen stehen aber unter dem Vorbehalt, dass die Gewährträgerhaftung einer kommunalen Gebietskörperschaft für die Verbindlichkeiten einer Anstalt im Einzelfall nicht als unionsrechtswidrig i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV eingestuft werden. bb) Eigenbetrieb Auch Eigenbetriebe425 können errichtet werden, wenn eine kommunale Übernahme des lokalen Strom- und Gasnetzbetriebes erfolgen soll. Diese Organisationsform ist rechtlich nicht verselbstständigt und könnte daher auch als „nicht rechtsfähige öffentlich-rechtliche Anstalt“426 bezeichnet werden. Darin liegt gerade das Problem gegenüber der Anstalt des öffentlichen Rechts bzw. dem Kommunalunternehmen. So besitzen Eigenbetriebe aufgrund der nicht vorhandenen rechtlichen Trennung von der Kommune ebenfalls keine eigene Rechtspersönlichkeit, was beispielsweise zur Folge hat, dass bei etwaigen Rechtsstreitigkeiten die kommunale Gebietskörperschaft und nicht der Eigenbetrieb selbst Klagegegner ist.427 Sollte sich eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft dafür entscheiden, dass ein Eigenbetrieb die Netze übernimmt, so kann wegen der nicht gegebenen rechtlichen Verselbstständigung des Betriebes die Kommune mithin keinen Konzessionsvertrag mit dem Eigenbetrieb abschließen, da es sich um die identische juristische Person handelt 423 Lindt/Schmitz, Die AöR – Überzeugende Alternative zu Eigenbetrieb und GmbH, in: Wambach (Hrsg.), Die AöR, das Kommunalunternehmen, 2004, S. 41 (50 f.). 424 Siehe oben unter B.I.3. 425 Allgemein ohne den Bezug zu den Energienetzen Burgi, Kommunalrecht, 5. Auflage, 2015, § 17 Rn. 76; Brüning, VerwArch, Bd. 100 (2009), S. 453 (471); Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage, 2006, Rn. 141 ff.; siehe beispielsweise auch die Legaldefinition in Art. 88 Abs. 1 GO Bay. 426 Burgi, Kommunalrecht, 5. Auflage, 2015, § 17 Rn. 76. 427 Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 62. 77 und ein solch zivilrechtlicher Vertrag dann ausscheidet.428 Dies zeigt in gleicher Weise gerade der Hinweis des Gesetzgebers gem. § 46 Abs. 4 EnWG, der die entsprechende Anwendung der Absätze 2 und 3 für Eigenbetriebe fordert und die Kommune statt des Abschlusses eines Konzessionsvertrages daher eine Satzung festlegen oder einen Beschluss fassen muss.429 Der Eigenbetrieb ist im Vergleich zu den privatrechtlichen Organisationsformen wegen seiner Unflexibilität für eine (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes nicht geeignet.430 Auch im Vergleich zur Anstalt des öffentlichen Rechts hat der Eigenbetrieb keine ausschlaggebenden Vorteile.431 So werden beispielsweise Arbeitnehmer eines Eigenbetriebes wegen der grundsätzlichen Mitgliedschaft einer Kommune im entsprechenden Arbeitgeberverband und der damit einhergehenden automatischen Bindung an das öffentliche Tarifsystem nach diesem entlohnt.432 Wandelte eine Kommune einen Eigenbetrieb in eine Anstalt des öffentlichen Rechts um, wäre die Anstalt aufgrund ihrer Eigenschaft als eigenständige juristische Person nicht per se an das Tarifsystem gebunden, sondern müsste selbst dem Arbeitgeberverband beitreten.433 Erfolgt dieser Beitritt nicht, erhalten nur die weiterhin beschäftigten Arbeitnehmer eine Entlohnung nach dem öffentlichen Tarifsystem, welches für die Zukunft dann aber auch nicht mehr gilt.434 Wenn nun neue Arbeitnehmer bei der Anstalt angestellt werden, muss nicht mehr nach dem öffentlichen Tarifsystem entlohnt werden, was das Tor zu einer untertariflichen Entlohnung öffnet.435 428 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 33 m.w.N.; Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 Rn. 151; Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015; § 46 Rn. 86; Theobald, DÖV 2009, S. 356 (357); Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 46 Rn. 172. 429 BT-Drs. 13/7274, S. 21 (rechte Spalte). 430 Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, S. 242. Auch Theobald, DÖV 2009, S. 356 (358) stellt fest, dass die privatrechtliche Organisationsform, speziell die GmbH, von den Kommunen bevorzugt wird und nicht ein Eigenbetrieb. 431 Lindt/Schmitz, Die AöR – Überzeugende Alternative zu Eigenbetrieb und GmbH, in: Wambach (Hrsg.), Die AöR, das Kommunalunternehmen, 2004, S. 41 (46 f.). 432 Lindt/Schmitz, Die AöR – Überzeugende Alternative zu Eigenbetrieb und GmbH, in: Wambach (Hrsg.), Die AöR, das Kommunalunternehmen, 2004, S. 47. 433 Lindt/Schmitz, Die AöR – Überzeugende Alternative zu Eigenbetrieb und GmbH, in: Wambach (Hrsg.), Die AöR, das Kommunalunternehmen, 2004, S. 47. 434 Lindt/Schmitz, Die AöR – Überzeugende Alternative zu Eigenbetrieb und GmbH, in: Wambach (Hrsg.), Die AöR, das Kommunalunternehmen, 2004, S. 47. 435 Lindt/Schmitz, Die AöR – Überzeugende Alternative zu Eigenbetrieb und GmbH, in: Wambach (Hrsg.), Die AöR, das Kommunalunternehmen: Ein Praxishandbuch, 2004, S. 47. 78 Auch solche Umstände können für die jeweilige (re-)kommunalisierungswillige Gebietskörperschaft dazu führen, dass ein Eigenbetrieb als Organisationsform nicht herangezogen wird. Vorteilhaft erscheint bei der Wahl eines Eigenbetriebes nur die starke Einbindung in die jeweilige Verwaltung, welche gleichfalls zur Berücksichtigung der kommunalen Interessen führen kann,436 aber die anderen Nachteile nicht wettmacht. cc) Regiebetrieb Eine weitere mögliche öffentlich-rechtliche Organisationsform ist der Regiebetrieb, der keine juristische Person und somit auch rechtlich nicht ausgegliedert ist.437 Er stellt vielmehr einen Bereich der „unmittelbaren Kommunalverwaltung“ dar438 und es mangelt ihm somit an eigenen Organen, die für ihn handeln könnten.439 Verglichen mit dem Eigenbetrieb ist der Regiebetrieb gerade im Hinblick auf eine autonome Führung des Betriebes und dem damit verbundenen wirtschaftlichen Handeln wiederum deutlich eingeschränkter.440 Private Energienetzbetreiber können, wie im Übrigen beim Eigenbetrieb, nicht beteiligt werden und ein Konzessionsvertrag kommt aufgrund der noch intensiveren Einbindung in die Verwaltung hier ebenso nicht in Betracht.441 Für eine derartig umfangreiche Aufgabe wie der (Re-)Kommunalisierung des Betriebes unterirdischer Energienetze ist der Regiebetrieb somit nicht prädestiniert und kann auch die unternehmerische Flexibilität nur schwerlich erreichen, welche die anderen Organisationsformen, insbesondere privatrechtliche, 436 Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 107. 437 Hellermann, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 7 Rn. 24; Burgi, Kommunalrecht, 5. Auflage, 2015, § 17 Rn. 76; Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage, 2006, Rn. 30. Zur Frage, ob ein Regiebetrieb überhaupt als kommunales Unternehmen eingestuft wird siehe Hellermann, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 7 Rn. 25. 438 Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage, 2006, Rn. 22 ff., subsumieren den Regiebetrieb daher nicht unter den Begriff Unternehmen. 439 Hellermann, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 7 Rn. 24; Burgi, Kommunalrecht, 5. Auflage, 2015, § 17 Rn. 76; Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage, 2006, Rn. 30. 440 Ohne Netzbezug Hellermann, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 7 Rn. 33; Burgi, Kommunalrecht, 5. Auflage, 2015, § 17 Rn. 76; Schmidt, Kommunale Kooperation, 2005, S. 29 ff. 441 Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, S. 241; Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015; § 46 Rn. 86. 79 bieten können.442 Aus diesen Gründen ist der Regiebetrieb hinsichtlich der jahrelang erforderlichen Instandhaltung und des Ausbaus der Netze innerhalb einer Gebietskörperschaft als fakultative Organisationsform für eine Kommune nicht attraktiv.443 dd) Kommunale Gemeinschaftsarbeit (1) Zweckverband Der Zweckverband bietet als Körperschaft des öffentlichen Rechts eine weitere Möglichkeit, ein Netz gemeinschaftlich zu betreiben, in dem sich mehrere Kommunen für diese Aufgabe finden.444 Die Länder haben die kommunale Zusammenarbeit überwiegend in eigenständigen Gesetzen geregelt.445 Bei einem Zweckverband kooperieren die kommunalen Selbstverwaltungskörperschaften aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Vertrages miteinander.446 Der maßgebliche Vorteil einer solchen interkommunalen Kooperation liegt darin, dass mindestens zwei Kommunen Synergieeffekte nutzen können,447 was bei einem Netzbetrieb als Stärke gewertet werden muss. Problematisch erscheint die Gründung eines Zweckverbandes für den Netzbetrieb jedoch ebenfalls im Hinblick auf das Erfordernis eines Wettbewerbs um das jeweilige Netz, weil mit der Errichtung ein nicht zu unterschätzender Finanz- und Verwaltungsaufwand einhergeht, obwohl zur Zeit der Gründung der Ausgang des wettbewerblichen Auswahlverfahrens noch unklar ist. Eine Gebietskörperschaft, welche den Netzbetrieb (re-)kommunalisieren möchte, müsste also rechtzeitig vor Beginn des Wettbewerbs die Errichtung eines Zweckverbandes planen und mindestens eine wei- 442 Allgemein auf die Energiewirtschaft bezogen Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 61; siehe auch Schoch, DÖV 1993, S. 377 (381). 443 Allgemein auf die Energiewirtschaft bezogen Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 61. 444 Ohne Netzbezug Hellermann, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 7 Rn. 144; Oebbecke, NVwZ 2010, S. 665 (665); Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage, 2006, Rn. 132 ff. 445 Siehe beispielsweise für Schleswig-Holstein das Gesetz über kommunale Zusammenarbeit (GkZ). 446 Uechtritz/Reck, in: dies. (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012; § 16 Rn. 84; Burgi, Kommunalrecht, 5. Auflage, 2015, § 19 Rn. 4. 447 Oebbecke, NVwZ 2010, S. 665 (665); Kraft-Zörcher/Neubauer, LKV 2010, S. 193 (198 f.); Karasek, Ausgewählte Fragen des Wasserwirtschaftsrechts, in: Held/Theobald (Hrsg.), Kommunale Wirtschaft im 21. Jahrhundert, 2006, S. 483 (486). 80 tere Gemeinde finden, deren Konzessionsverträge in naher Zukunft auch auslaufen. Sodann erfolgten die Errichtung des Zweckverbandes unter Einhaltung der kommunalwirtschaftsrechtlichen Voraussetzungen und die Bewerbung um die Netze, damit der Zweckverband auch zukünftig als Netzbetreiber in den jeweiligen Kommunen agieren kann. Im Falle eines Obsiegens können die Netze durch den Zweckverband betrieben werden. Bei dieser Organisationsform besteht aber in gleicher Weise die Gefahr, dass sich der Zweckverband im Wettbewerbsverfahren nicht durchsetzt und dieser somit auch nicht aufrechterhalten wird bzw. werden kann. Es kann daher die Konstellation eintreten, dass nur in einer kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft der Zweckverband den Wettbewerb gewinnt. Somit zeigt sich, dass ein Zweckverband auch immer von einem Erfolg in mehreren Kommunen abhängig ist. Insgesamt muss daher festgehalten werden, dass ein Zweckverband grundsätzlich keine idealen Voraussetzungen bietet, um die Netze in Zukunft kooperativ erfolgreich zu betreiben. (2) Gemeinsame kommunale Anstalten b) Privatrechtliche Organisationsformen aa) Eigengesellschaft Eine andere Art der Organisation wirtschaftlichen Handelns einer kommunalen Gebietskörperschaft bieten die gern gewählten privatrechtlichen Organisationsformen, welche in den Gemeindeordnungen eingeräumt werden.448 Der Netzbetrieb kann also selbstverständlich gleichfalls von einer Eigengesellschaft vorgenommen werden, bei der eine Kommune/mehrere Kommunen alle Gesellschaftsanteile inne hat/haben, also die Gesellschaft vollständig von kommunaler Seite getragen wird.449 Ein Argument einer kommunalen Gebietskörperschaft, sich für eine Eigengesellschaft zu entscheiden, könnte darin liegen, dass sie nicht unmittelbar den Verpflichtungen des öffentlichen Rechts 448 § 103 ff. GemO BW; Art. 92 ff. GO Bay; § 96 ff. Bbg KVerf; § 122 ff. HGO; § 69 ff. KV M-V; § 137 ff. NKomVG; § 108 f. GO NRW; § 87 f. GemO RP; § 110 ff. KSVG SL; § 96 ff. Sächs GemO; § 117 ff. GO LSA; § 102 ff. GO SH; § 73 ff. Thür GO. Allgemein zu den privatrechtlichen Organisationsformen Ronellenfitsch, Wirtschaftliche Betätigung des Staates, in: HStR IV, 3. Auflage, 2006, § 98, Rn. 25 ff. 449 Ohne Netzbezug Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 106; Trzeciak, Rechtsformen und Grenzen kommunalen Handelns bei der Energieversorgung, 1990, S. 195 f.; Hellermann, in: Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 7 Rn. 92; Schoch, DÖV 1993, S. 377 (378). 81 unterworfen ist, wie beispielsweise dem Personal- und Haushaltsrecht.450 Ferner erhofft sich die Kommune mit einer Eigengesellschaft im direkten Vergleich zu den öffentlich-rechtlichen Organisationsformen mehr Anpassungsfähigkeit und eine daraus folgende wirtschaftliche Zweckdienlichkeit.451 Es gibt mehrere Formen von Eigengesellschaften. (1) Gesellschaft mit beschränkter Haftung Wenn es einer Kommune insbesondere darum geht, in Zukunft Einfluss auf den Netzbetrieb auszuüben, kann sie als privatrechtliche Organisationsform vor allem die Gründung einer GmbH in Erwägung ziehen. So sehen bereits die Landesgesetzgeber vor, dass die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft einen angemessenen Einfluss auf das Unternehmen in Privatrechtsform haben muss, was hier beispielsweise durch eine Beteiligung im Aufsichtsrat erreichbar ist.452 Die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft hat mithin eine Ingerenzpflicht, der sie sich auch nicht entziehen kann.453 Vorteilhaft an einer Eigengesellschaft in Form der GmbH ist, dass die Gesellschafterversammlung gem. § 46 Nr. 5 GmbHG über die personelle Zusammensetzung hinsichtlich der Geschäftsführung und eines möglicherweise bestehenden Aufsichtsrates bestimmen kann.454 Außerdem ist die personelle Besetzung der GmbH zumindest mittelbar demokratisch legitimiert.455 Mit diesen gesellschaftsrechtlichen Steuerungsmitteln bleibt der Kommune viel Raum für einen Betrieb des Strom- und Gasnetzes, auf den sie ausreichend Einfluss nehmen kann. Die GmbH befindet sich mit Blick auf den kommunalen Einfluss zwischen dem stark in die Verwaltung eingebundenen Eigenbetrieb und der noch strikter verselbständigten AG.456 Indes können die in den Gemeindeordnun- 450 Hellermann, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 7 Rn. 96. 451 Hellermann, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 7 Rn. 97; Schoch, DÖV 1993, S. 377 (381). 452 Etwa § 122 Abs. 1 Nr. 3 HGO; § 137 Abs. 1 Nr. 6 NKomVG; § 87 Abs. 1 Nr. 3 GemO RP; Häußermann, Die Steuerung der kommunalen Eigengesellschaft, 2004, S. 97; Schoch, DÖV 1993, S. 377 (381) weist hingegen darauf hin, dass gegenüber dem Regie- und Eigenbetrieb der kommunale Einfluss reduziert wird, da die Eigengesellschaft als juristische Person verselbstständigt ist. 453 Siehe beispielsweise § 102 Abs. 1 Nr. 3 GO SH; vgl. hierzu etwa auch Schneider/Dreßler, Kommentar zur Hessischen Gemeindeordnung, 14. EL 1999, Erl. § 122 S. 13. 454 Siehe zu dieser Einflussnahme auch Häußermann, Die Steuerung der kommunalen Eigengesellschaft, 2004, S. 83 f. 455 Häußermann, Die Steuerung der kommunalen Eigengesellschaft, 2004, S. 96 f. 456 Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage, 2006, Rn. 240. 82 gen normierten Haftungsbegrenzungen ein überzeugendes Argument für die Gemeinde darstellen, sich im Falle eines (Re-)Kommunalisierungswunsches für die GmbH457 zu entscheiden, um im wettbewerblichen Auswahlverfahren erfolgreich gegen andere anzutreten. (2) Aktiengesellschaft Für den erstmaligen oder erneuten Netzbetrieb kommt ferner eine AG in Betracht, sofern eine solche Errichtung in Relation zur Größe der kommunalen Gebietskörperschaft bzw. zum Netzgebiet steht. Im Gegensatz zur GmbH kann eine AG nämlich von einer größeren kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft gewählt werden, bei der ein ausgedehnter Betrieb erforderlich ist.458 In einigen Gemeindeordnungen ist sogar eine Nachrangigkeit der AG festgelegt.459 Der Vorteil der AG ist allerdings, dass sie als juristische Person sowohl rechtlich als auch organisatorisch von den Kommunen getrennt ist und mithin nicht nur im Hinblick auf das Vermögen und den Haushalt, sondern wegen ihres Status als Eigengesellschaft, wie auch die GmbH, von den Verpflichtungen des öffentlichen Rechts im Grunde befreit ist.460 Damit hat die Kommune, wie auch bei anderen Eigengesellschaften, den Vorzug, sich beispielsweise nicht an die Besoldungsordnungen halten zu müssen.461 Somit müssen die Mitarbeiter der AG, die den Netzbetrieb ausführen, in gleicher Weise nicht nach diesen Standards entlohnt werden. Zu beachten ist von der Kommune jedoch, dass das AktG nicht die gleiche Einwirkungsintensität auf das Unternehmen wie das GmbHG ermöglicht.462 Die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft muss sich den sehr formalisierten Regelungen des AktG unterwerfen und diese kann daher vor allem aufgrund des einflussreichen Vorstandes,463 der eigenverantwortlich das Unternehmen führt, selbst keinen maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben.464 Einige Landesgesetz- 457 Gleiches gilt für die AG. 458 Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage, 2006, Rn. 204; Gaß, Die Umwandlung gemeindlicher Unternehmen, 2003, S. 50. 459 Siehe beispielsweise § 103 Abs. 2 GemO BW oder § 87 Abs. 2 GemO RP. 460 Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage, 2006, Rn. 204; vgl. aber BVerfGE 128, 226 (226 ff.). 461 Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage, 2006, Rn. 204. 462 Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage, 2006, Rn. 228. 463 Siehe § 76 ff. AktG. 464 Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage, 2006, Rn. 206, 221. Der Landesgesetzgeber Mecklenburg-Vorpommerns hat sich sogar gegen die Möglichkeit einer Neugründung einer Aktiengesellschaft ausgesprochen, weil „die Einwirkungsmöglichkeiten der Hauptversammlung (und auch der Gemeindevertretung mit ihren 83 geber haben aus diesem Grund festgelegt, dass die Aktiengesellschaft subsidi- är gewählt werden soll.465 In der Rechtspraxis dürfte es in Bundesländern mit einer solchen Vorschrift nicht zur Gründung einer AG kommen, da der öffentliche Zweck ebenso durch eine andere Rechtsform zu erfüllen sein wird.466 Die Wahl einer Aktiengesellschaft als Rechtsform, um den Energienetzbetrieb in Zukunft selbst vorzunehmen, wird daher nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen. Aufgrund der in den meisten Fällen wohl mangelnden Größe oder der Erreichung des öffentlichen Zwecks mittels einer GmbH in gleicher Weise, sollte sich die Kommune daher im Zweifelsfall gegen eine AG entscheiden.467 (3) GmbH und Co. KG Eine weitere Organisationsform für den Netzbetrieb durch eine Kommune bietet die GmbH und Co. KG. In der Praxis wird sie nur in seltenen Fällen von kommunalen Selbstverwaltungskörperschaften gewählt, obwohl sie wegen ihrer Haftungsbeschränkung der GmbH und AG sehr nahe ist468 und ideal für einen Netzbetrieb sein könnte. Die Gemeinde hätte die Möglichkeit eine GmbH zu gründen, welche dann die Stellung des Komplementärs einnimmt und die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft könnte sich selbst in die Rolle der Kommanditistin begeben.469 Dadurch ist auch wieder gewährleistet, dass die Haftung begrenzt ist,470 was die Gemeindeordnungen für eine wirtschaftliche Betätigung fordern. Während im Bereich der Energieerzeugung insbesondere die GmbH & Co. KG eine immer größere Bedeutung zu erlangen scheint, um Bürgerbeteiligungen an Windparks zu ermöglichen,471 konnte sie Weisungsrechten, die gegenüber dem Aufsichtsrat nur sehr eingeschränkt wirken) auf den Vorstand im Aktienrecht wesentlich schwächer ausgestaltet sind als die einer Gesellschafterversammlung gegenüber der Geschäftsführung bei einer GmbH, und auch nicht das Recht besteht wie im GmbH-Recht jeden Einzelfall an sich zu ziehen, kann bei einer Aktiengesellschaft nicht mehr von einem ausreichenden Einfluss der Gemeinde auf ihr Unternehmen gesprochen werden“, LT-Drs. M-V 5/4173. 465 Siehe beispielsweise § 107 Abs. 4 GO NRW oder § 87 Abs. 2 GemO RP. 466 In Bezug auf § 95 Abs. 2 Sächs GemO siehe Billig, ZNER 2003, S. 100 (103). 467 Vgl. Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 31. 468 Hellermann, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 7 Rn. 126; siehe auch Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage 2006, Rn. 117. 469 Hellermann, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3.Auflage, 2012, § 7 Rn. 126. 470 Hellermann, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3.Auflage, 2012, § 7 Rn. 126. 471 Kruse/Legler, ZUR 2012, S. 348 (349); von Kaler/Kneuper, NVwZ 2012, S. 791 (792). 84 sich bislang beim Energienetzbetrieb nicht durchsetzen. Vor allem stellt sich dabei erneut das Problem, dass die Errichtung der Netzgesellschaft einen enormen Aufwand erfordert, der sich nur im Falle eines Obsiegens lohnen würde. Ebenfalls ist aber beim Betrieb eines Strom- und Gasnetzes denkbar, dass Bürger als Kommanditisten an der GmbH & Co. KG beteiligt sind, da das örtliche Netzmonopol und auch der Wettbewerb keine Gründe erkennen lassen, die eine Bürgerbeteiligung ausschließen können. Immerhin sind Beteiligungen bei privaten Energieversorgungsunternehmen üblich, auch wenn es sich bei den Beteiligten vielleicht nicht um lokal ansässige Bürger oder Unternehmen handelt. (4) Weitere Eigengesellschaften Neben der soeben erwähnten GmbH, AG und GmbH und Co. KG kommen für den Netzbetrieb keine weiteren Arten von Eigengesellschaften in Betracht, da die kommunalwirtschaftsrechtlich geforderte Haftungsbegrenzung beispielweise bei der GbR, KG oder oHG nicht erfüllt werden kann.472 Gewählt werden könnten daher lediglich Kapitalgesellschaften.473 bb) Gemeinschaftsunternehmen Für den Fall, dass eine Kommune nicht eine angemessene Größe aufweist, um ein kommunales Unternehmen zumindest kostendeckend zu betreiben, bietet sich ein Gemeinschaftsunternehmen an,474 das sich gerade beim Netzbetrieb in jüngster Vergangenheit bewährt hat.475 Es handelt sich um eine gemischt- öffentliche Beteiligungsgesellschaft, die durch etliche kommunale Selbstverwaltungskörperschaften getragen wird bzw. werden kann.476 Das Gemeinschaftsunternehmen kann für eine (re-)kommunalisierungsfreudige Kommu- 472 Allgemein dazu Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage, 2006, Rn. 118; vgl. auch Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 31. 473 Ohne Netzbezug Ronellenfitsch, Wirtschaftliche Betätigung des Staates, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, 3. Auflage, 2006, § 98, Rn. 25. 474 Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 69. Das bietet sich auch gerade für eher kleine Gemeinden an; dazu auch Falke/Schnutenhaus, EWeRK 2012, S. 196 (198). 475 So Theobald, DÖV 2009, S. 356 (359), der diese übrigens als „horizontale Kooperationen“ von Kommunen bezeichnet. Vor der EnWG Novelle 1998 wurde zwar gemeinschaftlich Lobbyismus betrieben, aber kommunale Zusammenarbeit im Energiewirtschaftssektor stellte eher die Ausnahme dar, siehe dazu Blumenthal-Barby, IR 2007, S. 255 (255 f.). 476 Hellermann, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 7 Rn. 161. 85 ne, für die ein eigenes Unternehmen nicht in Relation zur Größe des Netzgebietes stünde, eine Alternative zu einer reinen Eigengesellschaft sein. Die Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform wird nur durch die abschlie- ßenden im Gesellschaftsrecht normierten Formen begrenzt.477 Zu denken ist im Rahmen einer privatrechtlichen Organisationsform primär an eine GmbH, GmbH & Co. KG oder AG, um die Gründung eines gemeinsamen kommunalen Unternehmens umzusetzen.478 Aus technischer Sicht ist ein Gemeinschaftsunternehmen kompliziert, weil grundsätzlich das jeweilige Netz einer kommunalen Gebietskörperschaft nicht mit denen einer anderen verbunden ist.479 In der Tat kann von einer (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes gesprochen werden, obwohl sich die jeweilige Kommune lediglich beteiligt. Dies ergibt sich bereits daraus, dass bei den Gemeinschaftsunternehmen prinzipiell Kommunen beteiligt sind und diese mithin durch die öffentliche Hand betrieben werden. Ein gemeinsames Auslaufen der Konzessionsverträge in den jeweiligen Gebietskörperschaften ist allerdings nicht zwingend erforderlich, da auch die Möglichkeit besteht, dass zunächst eine Kommune ein Unternehmen gründet und erst später eine andere Kommune eine Beteiligung an dem Unternehmen erwirbt, wenn die Einräumung eines Wegenutzungsrechts in der dann betreffenden kommunalen Gebietskörperschaft ansteht.480 Problematisch erscheint dieses Vorgehen jedoch, falls das wettbewerbliche Auswahlverfahren strikt eingehalten werden soll, was spätestens seit der jüngeren Rechtsprechung stets geboten ist. Die Gemeinde müsste sich vor dem Ablauf des Wettbewerbsverfahrens an dem Gemeinschaftsunternehmen beteiligen, damit sich dieses Unternehmen im späteren Wettbewerb um die Netze bewerben kann. Nur im Falle eines Obsiegens kann dann auch durch das Gemeinschaftsunternehmen das Netz in dieser kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft betrieben werden. Sollte das Unternehmen im Wettbewerb unterlegen sein, so besteht – vorausgesetzt, dass die kommunalwirtschaftsrechtlichen Vorschriften eingehalten werden – die Möglichkeit, die Beteiligung trotzdem aufrecht zu erhalten oder die Kommune veräußert die Anteile am Gemeinschaftsunternehmen wieder, was die wohl bessere Lösung ist. Hier besteht der wesentliche 477 Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Auflage, 2013, S. 351. 478 Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Auflage, 2013, S. 351 f.; Hellermann, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 7 Rn. 162; Held/Blumenthal-Barby, Gründung gemeinsamer Netzgesellschaften, in: Held/Theobald (Hrsg.), Kommunale Wirtschaft im 21. Jahrhundert, 2006, S. 199 (209). 479 Siehe dazu allgemein Blumenthal-Barby, IR 2007, S. 255 (257). 480 Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, S. 242. 86 Unterschied zum Zweckverband, der immer auf mindestens eine weitere Kommune angewiesen ist und auch beim Netzbetrieb nicht eine derartige Flexibilität aufweist, wie sie bei privatrechtlichen Organisationsformen üblich ist. cc) Gemischtwirtschaftliche Unternehmen Eine beliebte Organisationsform für den Netzbetrieb ist mittlerweile das gemischtwirtschaftliche Unternehmen.481 Im Regelfall handelt es sich dabei um ein Unternehmen mit einer privatrechtlichen Rechtsform in Form einer Aktiengesellschaft oder einer GmbH,482 wobei sich im Wege des Netzbetriebes die Kommune wegen der schon häufiger angesprochenen regelmäßig mangelnden Größe eher für letztere entscheiden sollte. Die Besonderheit eines gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens besteht darin, dass die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft als Teil des Staates mit einem privaten Dritten zusammenarbeitet und die Netze betreibt. Dabei wird ein lokales Unternehmen errichtet, damit dieses mit einem strategischen Partner geführt werden kann.483 Ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen hat für die Kommune ganz entscheidende, synergetische Vorteile, da sie selbst noch nie oder aber zumindest über einen längeren Zeitraum die eigenen unterirdischen Netze nicht mehr betrieben hat und durch die Kooperation auch die Chance auf ein Obsiegen im wettbewerblichen Auswahlverfahren erhöhen kann, um sich gegen konkurrierende Bewerber durchzusetzen. Insbesondere aus zwei Gründen ist für eine Gemeinde eine öffentlich-rechtliche Partnerschaft nicht nur im Vergleich zur reinen kommunalen Eigengesellschaft sehr attraktiv. Einerseits kann sie vom energiewirtschaftlichen Fachwissen des privaten Dritten Gebrauch machen, indem beispielsweise die Arbeitsplätze innerhalb des gemischtwirtschaftlichen Unternehmens entsprechend personell besetzt werden und andererseits bringt dieser im Regelfall auch eigenes Kapital mit, wovon die Kommune ebenfalls profitieren kann.484 Es muss jedoch darauf geachtet werden, den einfach- und verfassungsrechtlich gebotenen Einfluss der Gemeinde zu wahren. 481 Theobald, DÖV 2009, S. 356 (359) spricht von „vertikalen Kooperationen“; näher zum Begriff des gemischtwirtschaftlichen Unternehmens, Spannowsky, ZHR 1996, S. 560 (561 f.). Der Staat bzw. hier die Kommune hält dann nicht mehr wie bei der Eigengesellschaft alle Anteile, sondern ein privater Dritter hält auch welche. 482 Spannowsky, ZHR 1996, S. 560 (563). 483 Theobald, DÖV 2009, S. 356 (359). 484 Groneberg, RdE 2013, S. 312 (314). Häufig soll der private Dritte beim Netzbetrieb bestimmte kaufmännische und mechanische Führungsfunktionen wahrnehmen, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 2; Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage, 2006, Rn. 311, 382. 87 Teilweise wird ein privates Energieversorgungsunternehmen, welches bislang die Netze betreibt, der neue Partner der Kommune.485 Für die Kommune ist das ein finanzieller Vorteil,486 weil diese in einem solchen Fall dann nicht allein den Netzkauf finanzieren muss. Weiterhin bleibt aber die Aufgabe des örtlichen Strom- und Gasnetzbetriebes im kommunalen Verantwortungsbereich.487 Da die Kommune bei einem gemischtwirtschaftlichen Unternehmen nur einen gewissen Anteil hält, drängt sich die Frage auf, ob in einem solchen Fall überhaupt von einer (Re-)Kommunalisierung gesprochen werden kann. Maßgeblich ist, ob die Gemeinde die Mehrheit der Anteile hat und somit auch erheblichen Einfluss auf das Unternehmen beibehält.488 Im Regelfall wird eine Beteiligung von mehr als fünfzig Prozent immer gerade das Ziel der Kommune sein, um Einfluss zu erreichen489 und aus diesem Grund darf oder muss sogar in den meisten Konstellationen von einer (Re-)Kommunalisierung gesprochen werden. Gegenüber einer von der kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft gewählten öffentlich-rechtlichen Organisationsform oder einer privatrechtlichen Organisationsform gehen mit dem Netzbetrieb mittels Errichtung eines gemischtwirtschaftlichen Unternehmens gleichfalls einige nicht zu unterschätzende rechtliche Probleme einher. Selbst die Rechtsprechung hat daher sogar festgestellt, dass es sich bei diesem ganzen Prozess um ein vielschichtiges juristisches Problem und „rechtliches Neuland“ handelt.490 Eine wesentliche Schwierigkeit liegt darin, einen strategischen Partner aus der freien Wirtschaft zu finden und die bereits oben herausgearbeiteten Wettbewerbsprinzipien vollkommen zu beachten. Die Kommune sieht sich sonst dem Vorwurf ausgesetzt, dass sie sich im Vorwege bereits für das gemischtwirtschaftliche Unternehmen entschieden hat und ein echtes wettbewerbsorientiertes Verfahren schlussendlich unterblieben ist.491 Andernfalls würde sie 485 Theobald, DÖV 2009, S. 356 (359). 486 Vgl. Theobald, DÖV 2009, S. 356 (359). 487 Ohne Netzbezug Spannowsky, ZHR 1996, S. 560 (562). 488 Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 25; von Hoff, VergabeR 2013, S. 395 (396). Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, S. 244 macht die Subsumtion unter dem (Re-)Kommunalisierungsbegriff von der Letztentscheidungsbefugnis abhängig. 489 Dies bestätigen etwa auch die Fälle des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.02.2013, Az. VII-Verg 31/12 und der Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12; siehe auch Wilke, NordÖR 2011, S. 431 (433). 490 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.02.2013, Az. VII-Verg 31/12, juris-Rn. 40. 491 So argumentierte auch eine Antragstellerin, siehe OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 20; Kohler, NZBau 2013, S. 282 (283); Byok/Graef/Faasch, NZBau 2012, S. 556 (558). 88 womöglich den gesamten Aufwand nicht betreiben, weil das private Energieversorgungsunternehmen als Partner auch das erhebliche Risiko eingeht, sich im Wettbewerb nicht durchzusetzen.492 Dieser Vorwurf kann im Übrigen prinzipiell erhoben werden, wenn sich eine Gemeinde für eine (Re-)Kommunalisierung des Energienetzbetriebes ohne einen privaten Partner entscheidet und in diesem Zuge eine Neugründung oder Umwandlung eines kommunalen Unternehmens vornimmt. (1) Trennung der Verfahren Ein getrenntes Verfahren ist eine sichere Möglichkeit für die Kommune, wenn sie zukünftig gemeinsam mit einem privaten Partner die Netze betreiben möchte.493 Das heißt, dass die Kommune zunächst ein Vergabeverfahren durchführt, welches als Ziel die Errichtung des gemischtwirtschaftlichen Unternehmens hat und dass sich dieses erst danach in einem Wettbewerbsverfahren durchsetzen muss. Unter Beachtung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sowie der Sektorenverordnung kann die Gemeinde einen Partner suchen und zu einem späteren Zeitpunkt unter Beachtung des EnWG das Wegenutzungsrecht einräumen, sodass getrennte Verfahren stattfinden.494 Ob eine Ausschreibungspflicht erforderlich ist, hängt vom Einzelfall ab, weil insbesondere die Erreichung des Schwellenwertes darüber entscheidet, ob und inwieweit das GWB anwendbar ist.495 Die rechtlichen Grundlagen sind in beiden Verfahren indes unterschiedlich und es muss daher genau differenziert werden. Bei der Suche nach einem strategischen Partner für den Netzbetrieb ist das wirtschaftlichste Angebot i.S.d. § 97 Abs. 5 GWB ausschlaggebend und grundsätzlich sind nicht die Kriterien des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG mit Verweis auf die Ziele in § 1 EnWG oder gar die §§ 2 und 3 KAV entscheidend.496 Aller- 492 Das Obsiegen des gemischtwirtschaftlichen Unternehmens im Wettbewerb ist zwingend erforderlich, siehe auch Groneberg, RdE 2013, S. 312 (314); Kohler, NZBau 2013, S. 282 (283); Sauer, EWeRK 2013, S. 100 (109). 493 Wollenberg, KommJur 2014, S. 161 (164), Groneberg, RdE 2013, S. 312 (317); für dieses ist beispielsweise Falke/Schnutenhaus, EWeRK 2012, S. 196 (199); siehe in diesem Zusammenhang auch ein (Re-)Kommunalisierungsvorhaben, das einem Vergabenachprüfungsverfahren unterlag, OLG Celle, Beschluss vom 16.05.2013, Az. 13 Verg 13/12. 494 VK Münster, Beschluss vom 08.06.2012, Az. VK 6/12, juris-Rn. 131. 495 Siehe dazu Groneberg, RdE 2013, S. 312 (314); Kohler, NZBau 2013, S. 282 (284 ff.); in diesem Zusammenhang ohne konkreten Netzbezug auch Koenig, Öffentlich Private Partnerschaften im Anwendungsbereich kommunaler Wirtschaftsbetätigung, in: Held/Theobald (Hrsg.), Kommunale Wirtschaft im 21. Jahrhundert, 2006, S. 39 (50 ff). 496 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 100; siehe auch Richter/Brahms, KommJur 2014, S. 6 (7); vgl. auch Tugendreich, ZfBR 2014, S. 547 (550). 89 dings ist eine Berücksichtigung der aufgezählten Ziele des § 1 EnWG nicht völlig im Verfahren zur Erlangung eines Partners ausgeschlossen, da diese gerade die Eigenschaften eines optimalen Netzbetreibers beschreiben und mithin nicht gänzlich außer Betracht bleiben können.497 Im Grundsatz sind die Ziele des § 1 EnWG somit auch bei der Suche eines strategischen Partners schon relevant. Etwa können die Gemeinden den Einfluss auf das spätere Unternehmen oder fiskalische Belange mit einbeziehen, da sich diese letztendlich aus § 97 Abs. 5 GWB und gleichfalls aus den wirtschaftlichen Betätigungsmöglichkeiten der Gemeindeordnungen ergeben.498 Hier können also Kriterien seitens der Kommune bei der Partnersuche berücksichtigt werden, denen bei der endgültigen Auswahlentscheidung für einen Netzbetreiber unter Umständen gar keine Beachtung geschenkt werden darf, wenn die (Re-)Kommunalisierung im Einklang mit den einfachgesetzlichen Normen stehen soll. Die anschließende Entscheidung der kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft hingegen, wer das Netz betreiben soll, wird maßgeblich durch § 1 EnWG bestimmt.499 Eine rechtssichere Vorgehensweise ist jedenfalls gegeben, wenn die Kommune beide Verfahren strikt trennt. Der praktische Nachteil ist dann aber, dass ein gegründetes Unternehmen regelmäßig nicht bestehen bleiben wird, falls es im Wettbewerb um das Netz nicht als Sieger hervorgeht.500 (2) Bündelung der Verfahren Eine für die Praxis mit erheblichen Vorteilen501 verbundene Möglichkeit ist eine Bündelung beider Verfahren, da die Errichtung eines gemischtwirtschaftlichen Unternehmens eigentlich erst im Falle des Obsiegens sinnvoll ist.502 Die Rechtsprechung hat diese einstufige Verfahrensdurchführung für zulässig erklärt und sieht bei dieser Vorgehensweise keine „unüberwindliche[n] tatsächliche[n] oder rechtliche[n] Hindernisse“.503 Sie gesteht aber auch ein, dass die 497 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 101. 498 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.02.2013, Az. VII-Verg 31/12, juris-Rn. 64; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 100. 499 Siehe nur Richter/Brahms, KommJur 2014, S. 10 f. 500 Siehe dazu Groneberg, RdE 2013, S. 312 (317); Kohler, NZBau 2013, S. 282 (283). Aufgrund des Wettbewerbs gibt es nicht die Garantie eines Obsiegens, Richter/Brahms, KommJur 2014, S. 6 (7). 501 Zu den Vor- und Nachteilen eines getrennten und gebündelten Verfahrens siehe Tugendreich, ZfBR 2014, S. 547 (551). 502 Groneberg, RdE 2013, S. 312 (313). 503 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 71; genauso OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.02.2013, Az. VII-Verg 31/12, juris-Rn. 56. 90 Kommunen prinzipiell ein erhebliches Interesse daran haben könnten, dass ein Wegenutzungsrecht „aus sachwidrigen Überlegungen“ heraus dem gemischtwirtschaftlichen Unternehmen eingeräumt werden könnte,504 wie es gleichfalls für die zweite Stufe des getrennten Verfahrens gilt. Viel kritischer wird eine Bündelung der Verfahren in der Literatur gesehen.505 Das hängt damit zusammen, dass das Erfordernis eines Wettbewerbs um die Netze die Privilegierung eines zumindest unter kommunalen Einfluss stehenden Unternehmens nicht mehr zulässt und nur das getrennte Verfahren in Betracht kommen soll.506 Eine solche Handlungsweise der Kommune steht jedoch nicht mehr mit der „Verfahrensökonomie“ im Einklang, wie der EuGH bereits festgestellt hat.507 Verlangte man zwingend eine getrennte Vorgehensweise, so könnte die Errichtung von gemischtwirtschaftlichen Unternehmen wegen der Länge derartiger Verfahren und der bestehenden Ungewissheit, die Konzession im Ergebnis auch zu erhalten, den Staat abschrecken und dieser betätigte sich mithin gegebenenfalls überhaupt nicht mehr wirtschaftlich durch eine solche Organisationsform.508 Die Kommunen könnte es daher abhalten für eine Übernahme des örtlichen Netzbetriebes ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen zu gründen, weil ein getrenntes Verfahren immer auch die Gefahr in sich birgt, im späteren Wettbewerb nicht zu obsiegen. Somit stellt sich das Kernproblem, ob die Kommunen auch ein gebündeltes Verfahren anwenden dürfen. Nur ein getrenntes Verfahren für zulässig zu erklären, um ein wettbewerbsorientiertes Verfahren zu gewährleisten,509 steht im Widerspruch zur deutschen und europäischen Rechtsprechung.510 Es ist nicht ersichtlich, weshalb eine Bündelung per se ausgeschlossen werden sollte, denn es kommt entscheidend darauf an, ob in der Praxis trotz einer Bündelung die 504 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 88. An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass dieses Problem genauso bei einer Trennung der Verfahren auftreten kann. 505 Sauer, EWeRK 2013, S. 100 (109 f.); Groneberg, RdE 2013, S. 312 (316 ff.); a.A. Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 13; Kohler, NZBau 2013, S. 282 (284); Massumi, EWeRK 2013, S. 344 (347). 506 Sauer, EWeRK 2013, S. 100 (109 f.). 507 EuGH, Urteil vom 15.10.2009 – Rs. C-196/08, Slg. 2009, I-9913, Rn. 58 – Acoset. Dieser Ansicht stimmt Wolkenhauer, IR 2013, S. 248 (249 f.), zu. 508 EuGH, Urteil vom 15.10.2009 – Rs. C-196/08, Slg. 2009, I-9913, Rn. 61 – Acoset. 509 So Sauer, EWeRK 2013, S. 100 (109 f.). 510 Das OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 71 bejaht eine gemeinsame Ausschreibung. Ebenfalls spricht sich der EuGH, Urteil vom 15.10.2009 – Rs. C-196/08, Slg. 2009, I-9913, Rn. 58, 61 – Acoset, für die Möglichkeit eines gemeinsamen Verfahrens aus. 91 Diskriminierungsfreiheit und Transparenz bewahrt bleibt. Kann dies umgesetzt werden, so ist ein gebündeltes Verfahren unter Einhaltung der wettbewerbsorientierten Vorgaben denkbar.511 Unberührt davon käme aber auf jeden Fall in Betracht, dass die Kommune gleichzeitig beide Ausschreibungen vornimmt und nur das Verfahren hinsichtlich der Suche nach einem strategischen Partner früher enden lässt, damit in der Zwischenzeit, also vor Ablauf des Wettbewerbsverfahrens, ein Unternehmen errichtet wird. Zwingend erforderlich ist nicht die Vermeidung einer zeitlichen Überschneidung der jeweiligen Verfahren. Zu bedenken ist hierbei wiederum, dass es nahezu einem getrennten Verfahren gleich käme und die Kommune trotzdem den praktischen Nachteil einer vor dem Wettbewerb durchzuführenden Errichtung des Unternehmens spürte. Offensichtlich spricht aber nichts dagegen, die beiden Verfahren gleichzeitig beginnen und zu unterschiedlichen Zeiten enden zu lassen. dd) Sonstige Netzbetreibermodelle Insbesondere durch die Einfügung der Entflechtungsvorschriften gem. §§ 6 bis 10 EnWG im Rahmen der Novelle 2005 war erforderlich geworden, dass viele Kommunen, die eine Energieversorgung auf allen Marktstufen vorgenommen hatten, den bislang in eigener Hand durchgeführten Energienetzbetrieb rechtlich aus dem restlichen Bereich der Versorgung ausgliedern mussten.512 Um die Entflechtung umzusetzen, gründeten häufig mehrere kommunale Energieversorgungsunternehmen eine interkommunale Netzgesellschaft. Hierbei boten sich im Wesentlichen drei unterschiedliche Modelle an, die einen erheblichen Unterschied darin aufweisen, ob das Eigentum des kommunalen Energieversorgungsunternehmens an dem örtlichen Netz an die Netzgesellschaft übertragen wird und inwieweit die Netzgesellschaft auch weitere Unternehmensaktivitäten wahrnehmen soll.513 So ist es ebenso in der heutigen Zeit im Falle eines (Re-)Kommunalisierungswunsches des Energienetzbetrie- 511 Es sollte selbstverständlich sein, dass die Kommune die Einräumung des Wegenutzungsrechts nicht von der Eingehung einer öffentlich-rechtlichen Partnerschaft abhängig machen darf, Groneberg, RdE 2013, S. 312 (316); Sauer, EWeRK 2013, S. 100 (109 f.); BKartA, Beschluss vom 30.11.2012, Az. B8-101/11. 512 Siehe hierzu Held/Blumenthal-Barby, Die Gründung gemeinsamer Netzgesellschaften als Chance kommunale Zusammenarbeit, in: Held/Theobald (Hrsg.), Kommunale Wirtschaft im 21. Jahrhundert, 2006, S. 199 (206 f.). 513 Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Auflage, 2013, S. 347 ff. 92 bes möglich und deswegen auch üblich, dass eine Gemeinde ein Pacht- und Dienstleistungsmodell wählt.514 Ein im Vergleich eher geringer Einbezug eines privaten Partners liegt vor, wenn eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft ein eigenes Unternehmen gründet, welches das Wegenutzungsrecht eingeräumt bekommt und aufgrund der Überlassung des Netzes gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG Eigentümer an diesem wird und mit dem privaten Partner einen Dienstleistungsvertrag abschließt.515 In diesem Dienstleistungsvertrag wird eine Betriebsführung in technischer bzw. kaufmännischer Hinsicht festgehalten, wofür das kommunale Unternehmen im Gegenzug ein Betriebsführungsentgelt entrichtet.516 Sofern es sich um einen Dienstleistungsvertrag handelt, besteht eine Ausschreibungspflicht gem. §§ 97 ff. GWB.517 Bei einer Netzpacht erhält das kommunale Unternehmen das Wegenutzungsrecht und entrichtet auch Konzessionsabgaben an die Kommune.518 Das kommunale Unternehmen wird Netzeigentümer, verpachtet das Netz jedoch an den privaten Partner, welcher die Betriebsführung übernimmt und im Regelfall die Rechte und Pflichten übernimmt, die sich aus dem Konzessionsvertrag ergeben.519 Der private Partner entrichtet einen Pachtzins an das kommunale Unternehmen und betreibt das komplette Netz, während das kommunale Unternehmen weiterhin das Wegenutzungsrecht innehat.520 II. Ergebnis Neben den wettbewerbsorientierten Vorgaben des GWB muss eine Kommune bei Gründung des entsprechenden Unternehmens kommunalrechtliche Vorschriften beachten, wenn diese den Energienetzbetrieb (re-)kommunalisieren 514 Dies zeigt beispielsweise das Urteil des OLG Düsseldorf vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, wo acht Städte und Gemeinden aus dem Münsterland die Strom- und Gasnetze wieder selbst betreiben wollten und hierfür zunächst jeweils eigene kommunale Netzgesellschaften gründeten, welche dann zusammen wiederum eine interkommunale Netzgesellschaft errichtet haben. Das Hauptproblem dieses Falles lag jedoch in dem Vorwurf, dass eine Voreingenommenheit gegeben sei, wenn ein strategischer Partner gesucht wird. Vgl. hierzu auch die Anmerkung von Sauer, EWeRK 2013, S. 100 (109), der sich in diesem Zusammenhang übrigens für ein getrenntes Verfahren ausspricht. 515 Tugendreich, ZfBR 2014, S. 547 (547 f.); siehe hierzu auch Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 32. 516 Tugendreich, ZfBR 2014, S. 547 (548). 517 Tugendreich, ZfBR 2014, S. 547 (549). 518 Tugendreich, ZfBR 2014, S. 547 (548). 519 Tugendreich, ZfBR 2014, S. 547 (548). 520 Tugendreich, ZfBR 2014, S. 547 (548). 93 möchte. Dazu müssen ebenfalls beim Betrieb eines Strom- und Gasnetzes zwingend die Bedingungen der Schrankentrias erfüllt sein, wenn sie sich diesbezüglich wirtschaftlich betätigen möchte. Die Erfüllung des öffentlichen Zwecks wird eine Kommune nicht vor eine große Herausforderung stellen, vor allem aufgrund der mittlerweile in einigen Bundesländern erlassenen Gesetze, die ausdrücklich festlegen, dass eine energiewirtschaftliche Betätigung der Verfolgung eines öffentlichen Zwecks dient. Die Leistungsfähigkeit muss eine kommunale Gebietskörperschaft vorweisen können und die Subsidiaritätsklausel einhalten. Bei dieser kann ebenso je nach Landesgesetz eine Privilegierung gegeben sein, die ein (Re-)Kommunalisierungsvorhaben erleichtern kann, jedoch gilt dies immer nur bezüglich der Erfüllung kommunalwirtschaftsrechtlicher Regelungen. Eine Gemeinde kann zwischen verschiedenen Organisationsformen öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Natur wählen. Eine erhöhte Aufmerksamkeit im Rahmen einer (Re-)Kommunalisierung des Energienetzbetriebes erlangt das gemischtwirtschaftliche-Unternehmen. Ob hier ein getrenntes oder gebündeltes Verfahren angewendet wird, ist der kommunalen Gebietskörperschaft überlassen. Weiterhin kommen individuelle Modelle in Betracht. 94 E. Geltung der Regeln für ein Inhouse-Geschäft bei einer (Re-)Kommunalisierung trotz § 46 Abs. 4 EnWG? Fraglich ist, ob sich Kommunen im Rahmen der Wegenutzungsrechtseinräumung i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG auf eine durch europäische Rechtsprechung geschaffene Inhouse-Privilegierung berufen können, die eine Gemeinde zumindest von den wettbewerbsrechtlichen Bindungen521 befreite.522 Unter einem Inhouse-Geschäft ist herkömmlicherweise „der vergaberechtsfreie Leistungsaustausch zwischen mehreren öffentlichen Auftraggebern ohne Beteiligung privater Unternehmen“523 zu verstehen. Während grundsätzlich sowohl die Rechtsprechung,524 das Bundeskartellamt und die Bundesnetzagentur525 als 521 Siehe hierzu oben unter C.III. 522 Das erleichterte beispielsweise ungemein das (Re-)Kommunalisierungsvorhaben der Hansestadt Hamburg nach dem Bürgerentscheid, um der Stromnetz Hamburg GmbH als zukünftigen Netzbetreiber die Konzession einzuräumen, vgl. Holznagel, NordÖR 2014, S. 301 (303). 523 So die grundlegende kartellrechtliche Definition, siehe Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz (Hrsg.), Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 3. Auflage, 2014, § 99 Rn. 385 m.w.N. 524 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 31, 38; VG Stuttgart, Beschluss vom 29.04.2013, Az. 7 K 929/13, juris-Rn. 31; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 75 ff.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.02.2013, Az. VII- Verg 31/12, juris-Rn. 57; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 22/12, juris-Rn. 162; LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az. 14 O Kart 83/10, juris-Rn. 83. 525 BKartA, Beschluss vom 02.12.2013, Az. B8-180/11-1; BKartA, Beschluss vom 18.10.2011, Az. B10-6/11; Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 21.05.2015, Rn. 22; siehe auch den Leitfaden vom 15.12.2010, Rn. 22 a.E.; im Übrigen auch ablehnend Energiekartellbehörde Baden-Württemberg, Musterkriterienkatalog als Orientierungshilfe vom 09.07.2013, S. 7 f. 95 auch ein Teil der Literatur526 von einer derartigen Bevorzugung nicht ausgehen, wurde zumindest vor den Urteilen des BGH527 geäußert,528 dass die Grundsätze des Inhouse-Geschäfts auch bei der Einräumung eines Wegenutzungsrechts i.S.d. § 46 Abs. 2 ff. EnWG gelten sollen. Im Hinblick auf den Betrieb der örtlichen Strom- und Gasnetze wäre die Folge, dass kommunale Gebietskörperschaften ihrem eigenen Unternehmen,529 bei der Erfüllung bestimmter Voraussetzungen das Wegenutzungsrecht für maximal zwanzig Jahre direkt, mithin ohne die Veranstaltung eines umfangreichen und zeitaufwendigen Auswahlverfahrens einräumen könnten.530 Die Chance für (re-)kommunalisierungswillige Gebietskörperschaften erhöhte sich bei Existenz eines kommunalen Unternehmens ungemein, wenn ein Inhouse-Privileg vorläge. Bereits an dieser Stelle kann angemerkt werden, dass von einer Bekanntmachungspflicht wegen des Wortlautes des § 46 Abs. 3 S. 1 EnWG selbst bei Bejahung eines Inhouse-Privilegs auszugehen ist und diese mithin unent- 526 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 119; Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (364 f.); Massumi, EWeRK 2013, S. 350 (354); Wolkenhauer, IR 2013, S. 248 (249); Kafka, IR 2013, S. 84 (86); Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 89 m.w.N.; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas- Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 272 f., 443 f; Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 46, 79; Bucher, (Re-)Kommunalisierung der Energieversorgung in Deutschland und den USA, 2013, S. 86 m.w.N. 527 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12. 528 VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 96; Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 16, 53; Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 36 ff.; Haupt/Slawinski, IR 2012, S. 122 (124 f.); Ortner, EWeRK 2011, S. 111 (114); Greb, KommP spezial, S. 93 (94); Hoch/Theobald, KSzW 2011, S. 300 (304 f.); Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrecht, 2011, S. 103. Vgl. auch die Ansicht von Eufinger, NVwZ 2014, S. 779 (782 f.), der auf die BGH-Urteile und das Inhouse-Privileg eingeht, aber seine „Verhaltensempfehlung für Gemeinden“ wiederum so zu verstehen ist, dass wegen Art. 28 Abs. 2 GG ein kommunales Unternehmen eine privilegierte Stellung innehaben kann. 529 Beispielsweise also eine reine Eigengesellschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts bzw. Kommunalunternehmen. 530 Siehe dazu ohne Netzbezug Ortner, Vergabe von Dienstleistungskonzessionen, 2007, S. 237. 96 behrlich bliebe.531 Sofern mehr bzw. gewichtigere Argumente gegen ein Privileg sprechen, würde ein entsprechender kommunaleigener Netzbetrieb, welcher sich dem Wettbewerb unterwirft und nicht obsiegt, keinen weiteren Bestand haben.532 Ein Ausweichen auf andere Geschäftsfelder, wie beispielsweise Stromerzeugung, bleibt dann jedoch denkbar. Im Folgenden geht es um die Problematik, welche Kriterien aus dem europarechtlichen Blickwinkel verlangt werden, wenn ein Inhouse-Geschäft vorgenommen wird und ob das Inhouse-Geschäft nicht nur im Vergaberecht, sondern ferner im Rahmen der Einräumung einer Dienstleistungskonzession seine Anwendung finden darf. Dies muss dann im Falle der Bejahung speziell für die Wegenutzungsrechtseinräumung in Deutschland i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG hinterfragt werden. Dabei kommt der Auslegung des § 46 Abs. 4 EnWG eine besondere Bedeutung zu, um den tatsächlichen Regelungsinhalt dieser Norm herauszuarbeiten. I. Anerkennung durch den EuGH im Vergaberecht 1. Teckal-Entscheidung und Kriterien Ausgangspunkt für eine Privilegierung ist die grundlegende Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Teckal,533 in welcher das heute sogenannte Inhouse- Geschäft erstmalig angesprochen wurde. In diesem Vorabentscheidungsverfahren ging der EuGH davon aus, dass der in dem Fall erteilte Auftrag einer Kommune grundsätzlich einer Ausschreibung bedurfte.534 Als einzige Ausnahme des europäischen Vergaberechts kam nach seiner Ansicht nur das Inhouse-Geschäft in Betracht.535 Der EuGH hat mit dieser Rechtsprechung die zwei wichtigen Voraussetzungen festgelegt, die erforderlich sind, um einen Auftrag vergaberechtsfrei zu erteilen. Die erste Voraussetzung ist das sogenannte Kontrollkriterium. Demnach ist erforderlich, dass „die Gebietskörperschaft über die fragliche Person eine Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen“.536 Das zweite Erfordernis ist das Wesentlichkeitskriterium, welches kumulativ vorliegen muss und verlangt, dass die andere (juristische) 531 Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 24; siehe auch Hoch/Theobald, KSzW 2011, S. 300 (304); anders hingegen Ortner, EWeRK 2011, S. 111 (113). 532 Allgemein dazu, wenn das Inhouse-Privileg entfiele, Ambrosius, ZögU, Bd. 34 (2011), S. 214 (226 f.). 533 EuGH, Urteil vom 18.11.1999 – Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-8121 – Teckal. 534 EuGH, Urteil vom 18.11.1999 – Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-8121 – Teckal, Rn. 50. 535 EuGH, Urteil vom 18.11.1999 – Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-8121 – Teckal, Rn. 50. 536 EuGH, Urteil vom 18.11.1999 – Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-8121 – Teckal, Rn. 50. 97 Person „zugleich ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile innehaben“.537 Mit dieser Rechtsprechung wurde eine Basis für die Inhouse-Geschäfte gelegt. 2. Fortentwicklung der Rechtsprechung Die Teckal-Kriterien wurden in den folgenden Jahren durch weitere Entscheidungen des EuGH hinsichtlich der Inhouse-Geschäfte fortentwickelt. Weil die Kriterien unbestimmte Rechtsbegriffe darstellen,538 mangelt es teilweise noch an der „Konturenschärfe“ dieser Ausnahme.539 In der Rechtssache Stadt Halle540 hielt der EuGH fest, dass selbst eine Minderheitenbeteiligung eines privaten Dritten an einer zu beauftragenden Gesellschaft, an welcher auch der maßgebliche öffentliche Auftraggeber Anteile innehat, eine ähnliche Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle definitiv ausschließt.541 Erwähnenswert ist ebenfalls die Rechtssache Coditel Brabant,542 bei deren Entscheidung der EuGH ein Inhouse-Geschäft auch bei einer interkommunalen Zusammenarbeit als zulässig erachtet hat.543 Die Rechtssache Tragsa544 gab Aufschluss darüber, ab welcher Prozentzahl das Wesentlichkeitskriterium erfüllt ist. Der EuGH nahm an, dass eine Verrichtung für staatliche Einrichtungen in Höhe von ungefähr 90 % ausreichend sind, um dieses Kriterium zu bejahen.545 Insgesamt setzt der EuGH die Grenzen im Rahmen der Zulässigkeit eines Inhouse- Geschäfts immer sehr eng.546 II. Anerkennung durch den EuGH bei der Einräumung einer Dienstleistungskonzession Die dargelegten Kriterien für Dienstleistungskonzessionen müssten auch bei der Einräumung eines Wegenutzungsrechts anwendbar sein. Eine ausschlaggebende Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang der Rechtssache 537 EuGH, Urteil vom 18.11.1999 – Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-8121 – Teckal, Rn. 50. 538 So Ortner, Vergabe von Dienstleistungskonzessionen, 2007, S. 232 f. 539 So Guckelberger, VerwArch, Bd. 104 (2013), S. 161 (181). 540 EuGH, Urteil vom 11.01.2005 – Rs. C-26/03, Slg. 2005, I-1 – Stadt Halle. 541 EuGH, Urteil vom 11.01.2005 – Rs. C-26/03, Slg. 2005, I-1 – Stadt Halle, Rn. 49. 542 EuGH, Urteil vom 13.11.2008 – Rs. C-324/07, Slg. 2008, I-8457 – Coditel Brabant. 543 EuGH, Urteil vom 13.11.2008 – Rs. C-324/07, Slg. 2008, I-8457 – Coditel Brabant, Rn. 41 f. 544 EuGH, Urteil vom 19.04.2007 – Rs. C-295/05, Slg. 2007, I-2999 – Tragsa. 545 EuGH, Urteil vom 19.04.2007 – Rs. C-295/05, Slg. 2007, I-2999 – Tragsa, Rn. 63. 546 Siehe beispielsweise EuGH, Urteil vom 11.01.2005 – Rs. C-26/03, Slg. 2005, I-1 – Stadt Halle, Rn. 46; zur erlassenen KVR und den darin enthaltenen Vorschriften zum Inhouse- Geschäft siehe Knauff, EuZW 2014, S. 486 (486 ff.). 98 Parking-Brixen547 zu. Hier stellte der EuGH im Vorabentscheidungsverfahren klar, dass ebenfalls im Falle einer Dienstleistungskonzession die Gemeinschaftsvorschriften nicht zur Anwendung gelangen, sofern „eine öffentliche Stelle ihre im allgemeinen Interesse liegenden Aufgaben mit ihren eigenen administrativen, technischen und sonstigen Mitteln erfüllt, ohne sich an externe Einrichtungen zu wenden“.548 Alles in allem hat der EuGH für mehr Klarheit gesorgt und auch den Begriff der Dienstleistungskonzession näher erklärt.549 Demnach muss davon ausgegangen werden, dass sich eine Stelle, die energiewirtschaftsrechtliche Wegenutzungsrechte vergibt, grundsätzlich auf diese Rechtsprechung des EuGH berufen kann.550 III. Übertragung dieser anerkannten Grundsätze auf eine kommunale Wegenutzungsrechtseinräumung in Deutschland Ein anderes Ergebnis käme zustande, wenn eine Übertragung der Regeln für das Inhouse-Geschäft auf die kommunale Wegenutzungsrechtseinräumung nicht möglich ist. Das wesentliche Problem ist nun, ob die entwickelten europäischen Grundsätze eines Inhouse-Geschäfts auch bei der Einräumung des kommunalen Wegenutzungsrechts in Deutschland angewendet werden können, um die Energieversorgungsnetze mittels eines kommunaleigenen Unternehmens zu betreiben. Wie oben bereits erwähnt, müssten sich auch gerade die kommunalen Gebietskörperschaften bei der Einräumung ihres Wegenutzungsrechts an ein eigenes Unternehmen,551 welches grundsätzlich „inhousefähig“ ist, auf die Grundsätze der Rechtsprechung des EuGH zum Inhouse-Geschäft berufen können. 547 EuGH, Urteil vom 13.10.2005 – Rs. C-458/03, Slg. 2005, I-8585 – Parking Brixen. 548 EuGH, Urteil vom 13.10.2005 – Rs. C-458/03, Slg. 2005, I-8585 – Parking Brixen, Rn. 61. 549 EuGH, Urteil vom 13.10.2005 – Rs. C-458/03, Slg. 2005, I-8585 – Parking Brixen, Rn. 40. 550 Auch Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 269, stellt fest, dass allein aus unionsrechtlicher Sicht ein Inhouse- Geschäft in Betracht kommt, da es sich bei der Wegenutzungsrechtseinräumung um eine Dienstleistungskonzession handelt und dann grundsätzlich das Inhouse-Geschäft Geltung erlangen müsste. 551 Die Befürworter eines Inhouse-Geschäfts erkennen an, dass bei einem gemischtwirtschaftlichen Unternehmen aufgrund der Beteiligung eines privaten Energieversorgungsunternehmens ein solches dann ausscheiden würde, Greb, KommP spezial 2011, S. 93 (94); Hoch/Theobald, KSzW 2011, S. 300 (305); vgl. hierzu auch EuGH, Urteil vom 15.10.2009 – Rs. C-196/08, Slg. 2009, I-9913, Rn. 51 ff. – Acoset; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 75; Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrecht, 2011, S. 103 f. 99 1. Erfüllung des Wesentlichkeitskriteriums Notwendigerweise muss vorrangig geklärt werden, ob das Kontroll- und Wesentlichkeitskriterium prinzipiell erfüllt ist, wenn eine (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes angestrebt wird. Bezüglich des Kontrollkriteriums wird es immer auf die organisatorische Ausgestaltung des Unternehmens im Einzelnen ankommen.552 Eine allgemeine Aussage ist jedoch bezüglich des Wesentlichkeitskriteriums unvermeidlich, welches von einer kommunalen Gebietskörperschaft zwingend erfüllt sein müsste. Vorstellbar ist nämlich, dass die Erfüllung dieses Kriteriums überhaupt nicht in Betracht kommt, womit auch die Wahrnehmung eines Inhouse-Geschäfts bei der Übernahme des Netzbetriebes gänzlich entfiele.553 Ausschlaggebend ist daher, für wen das Energienetz im Wesentlichen betrieben wird. So wird etwa die Ansicht vertreten, dass die Dienstleistung eines Netzbetriebes überwiegend nicht für die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft an sich, sondern für jegliche leitungsabhängige Energiebezieher innerhalb des kommunalen Territoriums erbracht wird.554 Einerseits betreibt allerdings ein Unternehmen die Energienetze für die Letztverbraucher und andererseits erbringt es die Dienstleistung gerade aufgrund des eingeräumten Wegenutzungsrechts.555 Im Endeffekt profitieren natürlich die Letztverbraucher, also die kommunalen Einwohner, weil diese wegen des Netzbetriebes eine leitungsgebundene Energie beziehen können. Aus der rechtlichen Perspektive zeigt sich jedoch eindeutig, dass der Netzbetrieb im Wesentlichen für die Kommune erbracht wird.556 Die jeweilige 552 Vgl. Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 17 f.; zu dem Kontrollkriterium auch Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 104 ff. 553 Zu diesem Problem ausführlich ohne konkreten energiewirtschaftlichen Netzbezug Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 109 ff. 554 OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 22/12, juris-Rn. 162; Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 Rn. 119 m.w.N; Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 79. 555 Ohne konkreten energiewirtschaftlichen Netzbezug Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 111. 556 Vgl. Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 18 f.; eine andere Ansicht vertritt Tischmacher, IR 2011, 100 kommunale Selbstverwaltungskörperschaft trägt die Gewährleistungsverantwortung aufgrund des Art. 28 Abs. 2 GG hinsichtlich des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes557 und der Netzbetreiber erfüllt als Wegenutzungsrechtsinhaber somit ebenfalls eine Pflicht, welchem ihm gegenüber der kommunalen Gebietskörperschaft obliegt.558 Eine kommunale Gebietskörperschaft ist aufgrund ihrer Gewährleistungsverantwortung notfalls immer in der Pflicht den Energienetzbetrieb fortzuführen, sofern ein anderweitiger Betrieb hierfür nicht mehr in Betracht kommt.559 Sollte sogar der Fall eintreten, dass sich nach Ablauf der Vertragslaufzeit kein neuer Netzbetreiber findet, so ist die Gemeinde selbst in der Pflicht den Netzbetrieb zu übernehmen.560 Mithin ist davon auszugehen, dass der Netzbetrieb auch im Wesentlichen für die Kommune erbracht wird,561 weil sie schlussendlich die Verantwortung für eine leitungsgebundene Energieversorgung trägt.562 Außerdem spricht gleichfalls der Konzessionsvertrag, welcher zwischen einem Energieversorgungsunternehmen und der Gemeinde geschlossen wird, für eine solche Sichtweise. Mit diesem verpflichtet sich das Unternehmen die Konzessionsabgaben an die kommunale Gebietskörperschaft zu entrichten und ihm wird als Gegenleistung das Recht eingeräumt die Energieleitungen des kommunalen Netzes zu verlegen und insgesamt zu betreiben.563 Mithin handelt es sich um einen gegenseitigen Vertrag, der beide Parteien verpflichtet. Die Erfüllung des Wesent- S. 246 (247), der davon ausgeht, dass der Netzbetrieb für die Letztverbraucher ausgeübt wird. 557 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 17, 80 f.; Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 17; ähnlich auch Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 18 f.; allgemein zur Gewährleistungsverantwortung im Hinblick auf den Netzbetrieb Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998, S. 344 ff. 558 Michaels, IR 2009, S. 246 (250). 559 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2014, § 9 Rn. 81 f. 560 Kühne, N&R 2010 (Beilage 3), S. 6 (7 ff.). 561 W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 25; Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 19. 562 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2014, § 9 Rn. 81 f. 563 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 15, 34. 101 lichkeitskriteriums kann jedoch bereits entfallen, falls sich ein kommunaleigenes Unternehmen gleichzeitig bei einer anderen örtlichen Gebietskörperschaft, die keine Gesellschaftsanteile an dem netzbetriebsinteressierten Unternehmen hält, bewirbt und ebenfalls einen Konzessionsvertrag abschließt, um das dortige Netz zu betreiben.564 In einem solchen Fall wird das kommunale Unternehmen in erheblichem Umfang für einen Dritten tätig.565 Somit muss immer genau beachtet werden, ob und inwieweit das kommunale Unternehmen für die betreffende Kommune oder auch etwaige andere Auftraggeber Dienstleistungen verrichtet.566 Prinzipiell ist jedoch nicht davon auszugehen, dass eine Erfüllung des Wesentlichkeitskriteriums ausscheidet.567 2. Schilderpräge-Rechtsprechung Teilweise wird im Rahmen der (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes auf die Schilderpräge-Rechtsprechung568 des BGH Bezug genommen, um die Privilegierung569 eines kommunalen Unternehmens durch Annahme eines Inhouse-Geschäfts auf diese Weise abzulehnen.570 In dem damaligen kartellrechtlichen Fall ging es um eine Kommune, die an einem Grundstück, auf welchem ein Gebäude stand, gemeinsam mit dem Rheinisch-Westfälischen TÜV Eigentum hatte.571 Im ersten Obergeschoss befanden sich drei Räume, die an Schilderpräger vermietet waren und im zweiten 564 Ohne energiewirtschaftlichen Netzbezug Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrecht, 2011, S. 112. 565 Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrecht, 2011, S. 112; vgl. auch Hoch/Theobald, KSzW 2011, S. 300 (305). 566 Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 19. 567 So auch Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 16 f.; siehe auch Sauer, EWeRK 2013, S. 28 (38, Fn. 24). 568 BGH, Urteil vom 24.09.2002, Az. KZR 4/01. 569 Diese läge für die Kommune insbesondere darin, dass kein vom Wettbewerb geprägtes Auswahlverfahren stattfinden müsste. 570 Siehe BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 47; LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az. 14 O 12/11 Kart, juris-Rn. 81; LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az. 14 O Kart 83/10, juris-Rn. 84; LG Kiel, Urteil vom 21.09.2012, Az. 14 O 19/12 (Kart), juris-Rn. 87; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 723 f.; Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 21.05.2015, Rn. 22. 571 BGH, Urteil vom 24.09.2002, Az. KZR 4/01, juris-Rn. 1 f. 102 Obergeschoss befand sich die Zulassungsstelle.572 Die Klägerin, ebenfalls Schilderprägerin, wandte sich unter anderem gegen die Kommune, da diese einen der Räume noch vor dem durchgeführten Ausschreibungsverfahren für die Räume ihrer Eigengesellschaft überließ.573 Somit war – anders als bei den weiteren Räumen – dieser Raum deshalb nicht vom Ausschreibungsverfahren umfasst.574 Der BGH entschied, dass die Kommune „auf dem relevanten Markt eine marktbeherrschende Stellung“ innehabe575 und, sofern sie erwerbswirtschaftlich tätig werde, nicht von ihren hoheitlichen Befugnissen zur Durchsetzung ihrer privatwirtschaftlichen Interessen Gebrauch machen dürfe, indem sie eine öffentlich-rechtliche Monopolstellung ausnutze.576 Nach dieser Rechtsprechung umfasse der Markt, auf den abzustellen sei, das Angebot von Gewerbeflächen, die sich für einen Schilderpräger zur Anmietung oder sonstigen Nutzung eignen würden, der den bei den Besuchern der Zulassungsstelle anfallenden Bedarf an KFZ-Schildern decken möchte.577 Die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft hat als Schilderprägerin wegen ihres Monopolstatus also von ihrer marktbeherrschenden Stellung Gebrauch gemacht und ihre Eigengesellschaft aufgrund der Zuteilung eines Raumes vor Beginn des Ausschreibungsverfahrens privilegiert, was jedoch nicht zulässig ist. Der Sachverhalt des Schilderpräge-Falls und die Konstellation bei einer Wegenutzungsrechtseinräumung enthalten Ähnlichkeiten, unterscheiden sich jedoch auch in wesentlichen Punkten. Zum Teil wird versucht, eine Abgrenzung dieser Fallkonstellationen herzustellen, um nicht bereits aufgrund der Schilderpräge-Rechtsprechung ein Inhouse-Geschäft abzulehnen. So wird vertreten, dass bei den Schilderprägefällen überhaupt erst die KFZ-Zulassungsstelle, also eine staatliche Einrichtung, ein Bedarf an KFZ-Kennzeichen verursache und dieser Vorgang bei der energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechtseinräumung nicht festgestellt werden könne.578 Hier werde wegen eines staatlichen Verwaltungshandelns, das darin zu sehen sei, dass die Kommune die Wegenutzungsrechte anbiete, kein Bedarf an einem 572 BGH, Urteil vom 24.09.2002, Az. KZR 4/01, juris-Rn. 1 f. 573 BGH, Urteil vom 24.09.2002, Az. KZR 4/01, juris-Rn. 2 f. 574 BGH, Urteil vom 24.09.2002, Az. KZR 4/01, juris-Rn. 2 f. 575 BGH, Urteil vom 24.09.2002, Az. KZR 4/01, juris-Rn. 19. 576 BGH, Urteil vom 24.09.2002, Az. KZR 4/01, juris-Rn. 26. Grundsätzlich wird von der Rechtsprechung jedoch anerkannt, dass freistehende Gewerbeflächen im Inneren einer KFZ-Zulassungsstelle vermietet werden dürfen, siehe nur BGH, Urteil vom 14.07.1998, Az. KZR 1/97, juris-Rn. 29. 577 BGH, Urteil vom 24.09.2002, Az. KZR 4/01, juris-Rn. 19. 578 Hoch/Theobald, KSzW 2011, S. 300 (305). 103 wirtschaftlichen Gut, wie den KFZ-Kennzeichen, ausgelöst.579 Der Bedarf an der Netzdienstleistung besteht nach dieser Ansicht auch dauerhaft, losgelöst von der Wegenutzungsrechtseinräumung und erfolge zumindest nicht aufgrund einer hoheitlichen Tätigkeit.580 Dieses Argument ist jedoch nicht überzeugend, um bereits aus diesem Grund eine erforderliche Abgrenzung der Zurverfügungstellung eines Raumes, um in diesem Schilder zu prägen, zur energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechtseinräumung vorzunehmen. Die Bürger haben grundsätzlich sowohl einen dauerhaften Bedarf an Kennzeichen als auch an Energiebezug. Bereits vor der Zulassung ist dieser Bedarf gegeben. Selbst wenn dies anders gesehen werden sollte, ist eine andere Ansicht jedenfalls deswegen untragbar, weil die öffentliche Hand ihre marktbeherrschende Stellung in einem Bereich ausnutzt, um wirtschaftlich aktiv zu werden. Im Schilderprägefall und auch bei einer energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechtseinräumung geht es im Wesentlichen um die Schaffung eines Wettbewerbs. Wenn die öffentliche Hand aufgrund einer bestehenden Eigengesellschaft selbst Kennzeichen prägt, wird genauso in den Markt eingegriffen, als wenn diese den örtlichen Netzbetrieb ohne einen transparenten und diskriminierungsfreien Wettbewerb erneut bzw. erstmalig übernimmt. In beiden Fällen geht es um etwas abstraktes, nämlich einen Wettbewerb zu schaffen, der wegen einer staatlichen Handlung jedoch beeinträchtigt wird. In diesem Bereich unterscheidet sich ein Schilderprägebetrieb nur geringfügig vom energiewirtschaftlichen Netzbetrieb. Zwar handelt es sich bei einer Wegenutzungsrechtsreinräumung um einen Monopolmarkt und beim Kennzeichenprägen um einen Wettbewerbsmarkt, aber allein aus den soeben genannten Ausführungen kann noch kein Argument hergeleitet werden, um eine Übertragung der Schilderpräge-Rechtsprechung abzulehnen. Obwohl sich hinsichtlich der Wettbewerbsfrage beide Fälle ähneln, können diese trotzdem nicht gleichgesetzt werden. Im Rahmen des Schilderprägefalls handelt es sich nämlich um die Erbringung einer wirtschaftlichen Leistung, welcher zuvor eine hoheitliche Handlung vorausgeht, aber von dieser strikt getrennt ist.581 Die Auswahl eines Netzbetreibers und die anschließende Einräumung eines Wegenutzungsrechts können jedoch im Gegensatz dazu nicht getrennt werden, sondern sind fest miteinander verknüpft.582 Während die KFZ-Zulassungsstelle als Behörde tätig wird und der Endkunde prinzipiell 579 Hoch/Theobald, KSzW 2011, S. 300 (305). 580 Hoch/Theobald, KSzW 2011, S. 300 (305 f.). 581 W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 15. 582 W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 15. 104 einen Schilderpräger auswählen kann, ist die Wegenutzungsrechtseinräumung anders gelagert. Ein Energieversorgungsunternehmen wird in einem Verfahren ausgewählt und genau dieses betreibt dann das örtliche Netz. Im Rahmen der Wegenutzungsrechtseinräumung i.S.v. § 46 Abs. 2 EnWG gibt es mithin eine konkrete Folge. Das Unternehmen, welches das Wegenutzungsrecht gewährt bekommt, ist für den Netzbetrieb zuständig. Die KFZ-Zulassungsstelle hingegen legt nicht fest, welchen Schilderpräger der Endkunde auszuwählen hat. Überdies kommt ein weiterer und wichtiger Aspekt zum Tragen, welcher zeigt, dass die Berufung auf einen Schilderprägefall, um ein Inhouse-Geschäft zu verneinen, nicht greift. Vor allem muss beachtet werden, dass der Schilderprägefall lediglich die wirtschaftliche Betätigung einer Gemeinde betrifft, um KFZ-Kennzeichen anzubieten, während der Strom- und Gasnetzbetrieb so bedeutsam ist, dass er unter die Daseinsvorsorge fällt.583 Bei der bloßen Vermietung eines im Eigentum einer Kommune stehenden Raumes geht es im Gegensatz zur Wegehoheit nicht um eine originäre Selbstverwaltungsaufgabe gem. Art. 28 Abs. 2 GG.584 Dieser Unterschied macht beide Fälle unvergleichbar.585 Aufgrund des unter die Daseinsvorsorge fallenden Energienetzbetriebes kann die Schilderpräge-Rechtsprechung nicht als treffendes Argument herangezogen werden, um die Bevorzugung eines kommunalen Unternehmens, Regie- oder Eigenbetriebes einer (re-)kommunalisierungswilligen Gebietskörperschaft angesichts der leitungsgebundenen Energieversorgung nicht zuzulassen.586 583 VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 94; Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (364); Büttner/Templin, ZNER 2011, S. 121 (123 f.); Hoch/Theobald, KSzW 2011, S. 300 (306); vgl. hierzu W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 15 ff. 584 Hellerman, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 42 f. 585 Auch Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (364) geht davon aus, dass eine einfache Übertragung des Schilderprägefalls nicht in Betracht kommt, weil der Energienetzbetrieb unter die Daseinsvorsorge fällt. 586 Im Hinblick auf das Daseinsvorsorgeargument siehe Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (364). 105 3. Regelungsinhalt des § 46 EnWG a) Wortlaut Im Hinblick auf die Anwendung der Regeln eines Inhouse-Geschäfts bei der energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechtseinräumung kommt es nun im Wesentlichen auf den Regelungsgehalt des § 46 EnWG an. Immerhin handelt es sich bei einem Inhouse-Geschäft um einen originär vergaberechtlichen Begriff, während § 46 EnWG die Wegenutzungsverträge regelt. Der deutsche Gesetzgeber hat jedoch im EnWG keinen eindeutigen Wortlaut eines Ge- oder Verbotes gewählt, welcher das Inhouse-Geschäft in Deutschland im Rahmen der energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechtseinräumung ausdrücklich regelt.587 Sofern es nämlich einen eindeutigen Wortlaut gäbe, entfiele jegliche Diskussion darüber. Der Wortlaut des § 46 Abs. 4 EnWG ist insoweit vage. b) Systematik aa) Privatisierungszwang Es wird argumentiert, dass ein Inhouse-Geschäft bereits deshalb möglich sein müsse, weil eine Kommune sonst nahezu gezwungen werde, den Netzbetrieb zu privatisieren.588 Dies ist aber kein Argument, welches für die Zulässigkeit eines Inhouse-Geschäfts spricht, sondern ein Zirkelschluss. Die vorgelagerte Frage ist nämlich gerade, ob eine Privilegierung bei einer Wegenutzungsrechtseinräumung i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG greift. Dann kann dagegen als Argument nicht ein ansonsten bestehender Privatisierungszwang vorgebracht werden. Um überhaupt einen Privatisierungszwang annehmen zu können, müsste zunächst feststehen, dass ein Inhouse-Geschäft nicht zulässig ist. Ein Privatisierungszwang könnte außerdem nur dann vorliegen, wenn einer kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft ein Inhouse-Geschäft verwehrt bliebe und sie weiterhin nicht die Möglichkeit hätte, überhaupt als Netzbetreiberin tätig zu sein. Zwar ist, wie oben bereits festgestellt, notwendig, dass eine (re-)kommunalisierungswillige Gebietskörperschaft im Wettbewerb obsiegen muss, um den Netzbetrieb zukünftig vorzunehmen.589 Unbenommen bleibt es ihr, an diesem Wettbewerb teilzunehmen und mit einem kommunaleigenen Betrieb im wettbewerblichen Auswahlverfahren zu gewin- 587 Dass der Wortlaut allein noch nicht ein Inhouse-Geschäft verbietet, erkennt auch der BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 32. 588 Ortner, EWeRK 2011, S. 111 (113). 589 Siehe hierzu oben unter C.III.2. 106 nen, um die Netzdienstleistung zukünftig in eigener Hand durchzuführen.590 Infolgedessen wird es einer kommunalen Gebietskörperschaft zwar erschwert, die Netze selbst zu betreiben, aber es besteht die Möglichkeit des Obsiegens, sodass ein privates Energieversorgungsunternehmen nicht zwingend das Auswahlverfahren gewinnt. bb) Erst-recht-Schluss Unter Umständen hatte der deutsche Gesetzgeber mit dem EnWG die Absicht, eine strengere Regelung als im Vergaberecht zu schaffen, damit ein Inhouse- Geschäft bei der Einräumung eines Wegenutzungsrechts gerade ausscheiden soll. So gibt es die Auffassung, die eine strengere nationale Regelung eines Verbotes des Inhouse-Geschäfts nicht anerkennt, sondern vielmehr den Standpunkt eines Erst-recht-Schlusses vertritt. Demnach überlagern die Regeln für die unionsrechtlich anerkannte Zulässigkeit eines Inhouse-Geschäfts den § 46 EnWG.591 Auch das VG Oldenburg vertritt diese Ansicht.592 Das Gericht stellt sich auf den Standpunkt, dass die Notwendigkeit eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens bei der Einräumung eines Wegenutzungsrechts aus dem Kartellrecht herrührt, insbesondere den §§ 19 und 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.], damit das wettbewerbsrechtliche Verfahren transparent und diskriminierungsfrei erfolgen kann.593 Da gem. §§ 97 ff. GWB auch interne Vergaben möglich sind, müsse dies erst recht gelten, wenn die §§ 19 und 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.] maßgeblich seien.594 Diese Ansicht verkennt aber, dass eine strengere nationale Regelung grundsätzlich denkbar ist.595 Dies zeigt auch beispielsweise ein Beschluss des OLG Düsseldorf vom 590 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 42; vgl. auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 88/12, juris-Rn. 44; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 662. 591 VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 96; Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 16; Ortner, EWeRK 2011, S. 111 (113); siehe auch Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 17 f. 592 VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 96. 593 VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 96. 594 VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 96. 595 Siehe OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 77; W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 31; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 272 f.; Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (364); vgl. 107 02.03.2011,596 in dem es darum ging, dass die vier Kreise des Münsterlandes an eine gemeinschaftliche Verkehrsgesellschaft direkt mehrere Buslinien für 10 Jahre vergaben. Eine maßgebliche Rolle spielte hier eine Verordnung der Europäischen Union,597 welche die Möglichkeit einer direkten Vergabe vorsieht, wenn dies nicht nach nationalem Recht untersagt ist.598 § 2 Abs. 10 ÖPNVG NRW, der auch anderen Verkehrsunternehmen die Möglichkeit einer Beteiligung an der Ausgestaltung des ÖPNV zu vergleichbaren Bedingungen einräumen soll, ist nach Ansicht des Vergabesenats eine solche nationale Regelung gegen welche aufgrund der direkten Vergabe verstoßen worden ist.599 Damit wird deutlich, dass ein nationaler Gesetzgeber selbst eine auf europäischer Ebene geregelte Ausnahme eines Inhouse-Geschäfts nicht übernehmen muss, sondern „abschaffen oder einschränken kann“.600 Entscheidungserheblich ist dann nur, ob der Gesetzgeber dies deutlich genug formuliert hat.601 Jedoch wird das Erfordernis eines transparenten und diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens aus dem § 46 EnWG hergeleitet. Nach § 46 EnWG muss die Einräumung des Wegenutzungsrechts an ein Energieversorgungsunternehmen auf jeden Fall diskriminierungsfrei durchgeführt werden und § 46 EnWG ist spezieller als §§ 19 und 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.].602 Der Gesetzgeber macht mit dem Hinweis auf die Diskriminierungsfreiheit im § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG deutlich, dass er einen strengeren Maßstab als bei § 20 Abs. 1 GWB a.F. Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 17. 596 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2011, Az. VII-Verg 48/10. 597 Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates, ABl. (EU) Nr. L 315, S. 1–13. 598 So Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates, ABl. (EU) Nr. L 315, S. 1–13. 599 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2011, Az. VII-Verg 48/10, juris-Rn. 137 ff. 600 Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (364). 601 Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (364); vgl. hierzu BT Drs. 13/7274, S. 21 (rechte Spalte). 602 Zum grundsätzlichen Vorrang siehe Säcker, in: ders.(Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 111 EnWG Rn. 6; Hölscher, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, § 111 Rn. 3 ff. 108 [§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.] und mithin im Vergaberecht anlegt.603 Somit ist eine Argumentation, die aus dem GWB herrührt, nicht haltbar. Außerdem gibt es einen weiteren Grund, der gegen einen Erst-recht-Schluss spricht. Grundsätzlich gilt der Vorrang des Unionsrechts. Allgemein und somit auch in diesem energiewirtschaftsrechtlichen Fall muss allerdings etwas Entscheidendes beachtet werden. Das Unionsrecht möchte einen harmonischen Binnenmarkt in Europa schaffen und erreicht diesen mit Hilfe der Grundfreiheiten und Art. 101 f. AEUV sowie dem Erlass von Richtlinien und Verordnungen, weil nur so eine Transparenz geschaffen und Diskriminierung verhindert werden kann. Wenn nun aber ein nationaler Gesetzgeber nicht den Grundsatz des Inhouse-Geschäfts für die energiewirtschaftliche Wegenutzungsrechtseinräumung gelten lassen möchte, sondern eine strengere Regelung schafft, ist dies zulässig, da diese zu Gunsten eines harmonischen Binnenmarktes erfolgt.604 Durch eine strengere nationale Vorschrift könnten in diesem Fall auch Energienetzbetreiber aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union profitieren, sodass das Argument der Überlagerung in diesem umgekehrten Fall nicht greifen kann.605 cc) § 46 Abs. 4 EnWG Eine solche strengere Regelung könnte im vorliegenden Fall der § 46 Abs. 4 EnWG darstellen, weil damit festgelegt wird, dass Absatz 2 und 3 für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung finden. Ein Problem stellt sich somit insbesondere im Hinblick auf den § 46 Abs. 4 EnWG, weil die Bedeutung des Wortlautes „für“ zunächst eine unterschiedliche rechtliche Bewertung zulässt. Das „für“ entscheidet über den Normadressaten des § 46 Abs. 4 EnWG und mithin über den Sinn und Zweck dieses Absatzes. 603 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 46; vgl. auch Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 667. 604 Da den Kommunen ein Inhouse-Geschäft verwehrt ist, wird der Wettbewerb um das Netz größer, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 77. 605 Dies ist im Ergebnis ebenfalls die Ansicht von Tugendreich, ZfBR 2014, S. 547 (551): „Die europarechtlichen Vorgaben im Hinblick auf den Umfang der Ausschreibungspflicht stellen immer nur einen Mindeststandard dar. Sie hindern den nationalen Gesetzgeber nicht, umfangreiche Vorgaben – hier zur Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens – zu machen, so wie es der deutsche Gesetzgeber mit § 46 Abs. 4 EnWG getan hat.“ Hinsichtlich der KVR würde H. Weiß, NVwZ 2014, S. 1415 (1420), eine verschärfte mitgliedstaatliche Regelung akzeptieren, befürwortet aber die Möglichkeit eines Inhouse-Geschäfts. 109 Teilweise wird davon ausgegangen, dass die Regelung des § 46 Abs. 4 EnWG und das darin enthaltene Wort „für“ die Eigenbetriebe lediglich im Falle ihres Auftretens als Konzessionsgeber zur Beachtung des Absatzes 2 und 3 verpflichten.606 Wenn ein Gesetz „für“ jemanden gelte, so sei dieser zur Anwendung des Gesetzes verpflichtet und nicht bloßes Objekt einer Gesetzesregelung.607 Nicht ersichtlich ist wiederum, weshalb ein Eigenbetrieb einer Kommune einem Außenstehenden ein Wegenutzungsrecht i.S.d. Absatzes 2 und 3 einräumen sollte.608 Die Eigenbetriebe sind, wie oben bereits festgestellt, in die Kommunalverwaltung völlig integriert609 und es ist daher nicht erkennbar, weshalb der Gesetzgeber im § 46 Abs. 4 EnWG dieses nochmal für Eigenbetriebe erwähnen sollte, wenn die Absätze 2 und 3 für diese dann sowieso gälten.610 Die höchstrichterliche Rechtsprechung ist auf die Bedeutung des Wortes „für“ nicht eingegangen. Im Urteil des BGH aus dem Jahr 2013 wird vielmehr klargestellt, dass der § 46 Abs. 4 EnWG die „Pflichten der Gemeinde bei der Übertragung der Wegenutzung auf Eigenbetriebe“ regelt.611 Die privilegierenden Regelungen dürfen nach Auffassung des BGH bei der Wegenutzungsrechtseinräumung somit nicht angewendet werden. Im Urteil heißt es ferner, dass § 46 Abs. 4 EnWG „also nicht etwa nur die Vergabe von Wegenutzungsrechten durch Eigenbetriebe“ betrifft.612 Der BGH erkennt, dass der Wortlaut des § 46 Abs. 4 EnWG allein noch nicht eine privilegierte Wegenutzungsrechtseinräumung an einen Eigenbetrieb unterbinden kann,613 da vor allem der § 46 Abs. 4 EnWG nicht explizit auf das Diskriminierungsverbot verweist, welches im § 46 Abs. 1 EnWG enthalten ist.614 Da der BGH nun ebenfalls wegen § 46 Abs. 4 EnWG bei Eigenbetrieben § 46 Abs. 2 und Abs. 3 EnWG entsprechend anwendet und prinzipiell bei der Wegenutzungsrechtseinräumung i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG ein diskriminierungsfreies Vorgehen aus dem 606 Haupt/Slawinski, IR 2012, S. 122 (123); Ortner, EWeRK 2011, S. 111 (113). 607 Haupt/Slawinski, IR 2012, S. 122 (123). 608 So auch Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (364). 609 Das ist der Grund, weshalb der § 46 Abs. 4 EnWG erforderlich ist, BGH, Urteil vom 17.12.2013, juris-Rn. 33 m.w.N. 610 So ähnlich Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (364); Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 24 f., folgt im Ergebnis dieser Ansicht im Rahmen der Bekanntmachungspflicht. 611 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 33. 612 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 33. 613 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 32. 614 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 34. 110 § 46 Abs. 1 S. 1 zieht,615 ist das Diskriminierungsverbot aus diesem systematischen Grund bereits inkludiert. Letztendlich stellt der BGH auf den Zweck des § 46 EnWG ab.616 Diese Vorschrift macht deutlich, dass die Kommune bei einer gewünschten Einräumung des Wegenutzungsrechts an einen Eigenbetrieb wegen des § 46 Abs. 1 EnWG nicht diskriminierend vorgehen darf.617 Mit dieser Aussage zum § 46 Abs. 4 EnWG schließt sich der BGH der weit überwiegenden Rechtsprechung an, welche sich in den vergangenen Jahren wegen des Auslaufens der abgeschlossenen Konzessionsverträge in Deutschland mit diesem Thema beschäftigen musste.618 Der VGH Baden-Württemberg619 argumentiert auch gegen die Ansicht, welche den § 46 Abs. 4 EnWG so interpretiert, dass sich ein Eigenbetrieb als Konzessionsgeber an § 46 Abs. 2 und 3 EnWG halten müsse. Der Grund hierfür ist, dass die Kommune an den § 46 Abs. 3 EnWG gebunden ist, wenn sie einen zukünftigen Energienetzbetreiber auswählt und nicht ein Eigenbetrieb, der eine solche Auswahl gar nicht zu treffen hat.620 Der § 46 Abs. 4 EnWG verbietet somit die Anwendung einer privilegierenden Regelung, die ein Inhouse-Geschäft ermöglichen würde.621 c) Sinn und Zweck Das Verbot der Anwendung der Regeln für ein Inhouse-Geschäft kann auch anhand des Sinns und des Zwecks von § 46 EnWG bestätigt werden.622 Könnte die Kommune einen eigenen potentiellen Energienetzbetreiber privilegieren, stünde dies im Widerspruch zum erforderlichen Wettbewerb um das Netz, da die im § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG geregelte Diskriminierungsfreiheit auch gerade 615 Siehe BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 27 m.w.N; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 17, 28. 616 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 35. 617 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 35. 618 Beispielsweise OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 22/12, juris-Rn. 122; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 77; a.A. VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 96. 619 VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.08.2013, Az. 1 S 1047/13, juris-Rn. 28. 620 VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.08.2013, Az. 1 S 1047/13, juris-Rn. 28. 621 Ausführlich zur Bedeutung des § 46 Abs. 4 EnWG auch W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 22 ff., der insbesondere noch auf gesetzgeberische Intentionen eingeht und im Ergebnis ebenfalls eine strengere Regelung wegen des § 46 Abs. 4 EnWG bejaht. 622 Dazu BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 35 ff.; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 272 f. 111 für § 46 Abs. 2 EnWG gelten soll.623 Mit dem Hinweis auf die Diskriminierungsfreiheit im § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG stellt der Gesetzgeber klar, dass er von einem strengeren Maßstab als bei § 20 Abs. 1 GWB a.F. [§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.] und mithin im Vergaberecht ausgeht.624 Der Unterschied zu Fällen, in denen im Bereich des Vergaberechts kommunaleigene Unternehmen bevorzugt werden können, liegt darin, dass das Netzmonopol innerhalb der Kommune während der Vertragslaufzeit alle anderen interessierten Netzbetreiber – anders als bei einem nicht monopolartigen Markt – völlig ausschließt.625 Eine Privilegierung eines kommunalen Unternehmens hebelte das Diskriminierungsverbot aus und würde es wirkungslos machen.626 Auch der deutsche Gesetzgeber hat mit dem Erlass des damaligen § 13 Abs. 4 EnWG627 im Jahre 1998 gezeigt, dass er diese Regelung zur Vereitelung von „Ewigkeitsrechten“ für nötig hält, damit also gerade keine Umgehung ermöglicht wird.628 Er stellt weiterhin mit dem gegenwärtigen § 46 Abs. 4 EnWG klar, dass die Kommunen jedenfalls nicht absolut frei über die leitungsgebundene Energieversorgung entscheiden dürfen, da sonst der § 13 Abs. 4 EnWG im Jahr 1998 nicht erlassen und bis heute mit dem § 46 Abs. 4 EnWG aufrechterhalten worden wäre.629 Einer örtlichen Gebietskörperschaft soll also nicht das Recht zustehen, permanent den Energienetzbetrieb durch die Aktivität eines kommunaleige- 623 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 46; bezüglich der vertretenen Anwendung der Diskriminierungsfreiheit gem. § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG bei der Einräumung des Wegenutzungsrechts i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG siehe auch Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas- Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 676 m.w.N.; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 35. 624 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 46; vgl. auch Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 667. 625 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 46. 626 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 46. 627 Entspricht dem heutigen § 46 Abs. 4 EnWG. 628 BT-Drs. 13/7274, S. 21 (rechte Spalte); hierzu auch BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 36 und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 79. 629 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 443, 666 f. 112 nen Unternehmens durchzuführen.630 Der § 46 Abs. 4 EnWG soll also die Eigenbetriebe, bei denen ein Konzessionsvertrag wegen ihrer mangelnden rechtlichen Verselbstständigung ausscheidet, mit den Eigengesellschaften gleichsetzen, damit § 46 Abs. 2 und Abs. 3 EnWG auch bei Eigenbetrieben angewendet werden muss und sich daraus ergebende Rechtsfolgen somit ebenfalls für diese gelten.631 Ein wichtiger verfassungsrechtlicher Aspekt, weshalb eine vollumfängliche Entscheidungshoheit über die (Re-)Kommunalisierung samt Anspruch auf Energienetzübereignung nicht möglich sein kann, macht ebenfalls das Verhältnis des Art. 28 Abs. 2 GG zu Art. 14 GG deutlich.632 Die gesamte Netzanlage muss nämlich zwingend gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG übereignet werden und darin besteht der wesentliche Unterschied zum Vergaberecht.633 Im Rahmen einer (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes steht dem zukünftigen Netzbetreiber nur dann ein Anspruch auf Überlassung des gesamten Netzes zu, wenn diesem zuvor wirksam das Wegenutzungsrecht, regelmäßig durch einen Konzessionsvertrag, eingeräumt wurde.634 Nur dann ist anzunehmen, dass die Regelung i.S.d. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG mit Art. 14 GG verfassungsrechtlich im Einklang steht.635 Ob der Schutzbereich des Art. 14 GG eröffnet ist, hängt von einer zivilrechtlichen Fragestellung ab, ob nämlich ein Energieversorgungsunternehmen das Eigentum an den Leitungen hat, obwohl diese auf fremden Grundstücken liegen. Die Energieleitungen könnten ein wesentlicher Bestandteil eines Grundstücks gem. § 94 Abs. 1 BGB sein und somit dem jeweiligem Eigentümer des Grundstücks gehören, solange sie nicht nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund und Boden gem. § 95 Abs. 1 BGB verbunden wären.636 Laut BGH kann 630 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 36. 631 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 46 Rn. 172 f. 632 Dazu Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 646 ff. 633 Sauer, EWeRK 2013, S. 28 (38). 634 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 59, 62 ff; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 62, 65 ff; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.12.2012, Az. VI-3 Kart 137/12 (V), juris-Rn. 128; LG München, Urteil vom 01.08.2012, Az. 37 O 19383/10, juris-Rn. 160; siehe gleichfalls Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 778 ff. 635 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 662. 636 Siehe ausführlich zu dieser zivilrechtlichen Problematik Brüning, VIZ 1997, S. 398 (398 ff.); vgl. hierzu Papier/Schröder, Wirtschaftlich angemessene Vergütung für Netzanlagen, 2012, S. 28 ff. 113 ein Versorgungsunternehmen das Eigentum an den Leitungen haben, unabhängig davon, ob diese über ein fremdes Grundstück verlaufen, weil sonst kein einheitliches Eigentum an den Leitungen gegeben wäre, sondern eine Unterteilung der Leitungen in bestimmten Strecken vorläge.637 Ein Netzbetreiber hat also Eigentum an dem Netz und es handelt sich dabei um einen Scheinbestandteil i.S.d. § 95 Abs. 1 BGB.638 Das Energieversorgungsunternehmen, welches bislang den Netzbetrieb vorgenommen hat, kann sich daher auf Art. 14 GG berufen, sodass der sachliche Schutzbereich eröffnet ist.639 Ebenso verhält es sich mit dem persönlichen Schutzbereich, weil ein Netzbetreiber eine juristische Person des Privatrechts sein wird (Art. 19 Abs. 3 GG),640 jedenfalls wenn eine (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes ansteht. Dann hat bislang ein privates Energieversorgungsunternehmen den Netzbetrieb vorgenommen. Andererseits kann sich eine Kommune auf Art. 28 Abs. 2 GG berufen,641 aber allein damit steht ihr nicht das Recht zu, in Grundrechte einzugreifen.642 Die kommunale Gebietskörperschaft hat das Interesse ihr eigenes Unternehmen zu privilegieren, während der bisherige Netzbetreiber weiterhin seine Tätigkeit ausüben möchte. Nur mittels Abwägung kann die Kollision dieser beiden Artikel gelöst werden.643 Bei Kollision dieser gegenüberstehenden Rechte zeigt sich, dass die gewichtigeren Argumente für Art. 14 GG und somit 637 BGH, NJW 1962, S. 1817 (1817 f.). 638 Ellenberger, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 74. Auflage, 2015, § 95 Rn. 6; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 379; Hüffer/Tettinger, Rechtsfragen beim Versorgerwechsel nach Ablauf von Konzessionsverträgen, 1992, S. 29 f. m.w.N; siehe auch § 8 Abs. 1 NAV. Kritisch hingegen Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998, S. 480 f., der darauf hinweist, dass Leitungen auch nach einem Vertragsende nicht entfernt werden. 639 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 378 f. Der bisherige Konzessionsvertragspartner hat ein berechtigtes Interesse daran, auch in Zukunft die Netze zu betreiben, was nur möglich ist, wenn er weiterhin Eigentümer des Netzes ist, vgl. S. 660; siehe ferner Säcker/Jaecks, BB 2001, S. 997 (1001). 640 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 379; allgemein hierzu siehe Remmert, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, 72. EL 2014, Art. 19 Abs. 3 Rn. 37 ff. 641 Mehde, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, 72. EL 2014, Art. 28 Abs. 2 Rn. 47. 642 Hierfür bedarf es einer Ermächtigungsgrundlage durch den Gesetzgeber, siehe BVerfGE 9, 137 (147); BVerwGE 90, 359 (363); vgl. Sauer, EWeRK 2014, S. 159 (161); Christ/Jacob, DVBl. 2013, S. 752 (756). 643 Ausführlich nimmt diese Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas- Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 660 ff., vor. 114 für das individuelle Interesse des Energieversorgungsunternehmens sprechen, weil unter anderem kein Bedarf an einer Privilegierung eines kommunaleigenen Netzbetreibers besteht, wenn ein oder mehrere Energieversorgungsunternehmen aus der privaten Wirtschaft bereit ist bzw. sind, sich einem wettbewerbsrechtlichen Auswahlverfahren zu unterwerfen.644 Außerdem ist eine Privilegierung nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, wenn es eine Pflicht des bisherigen Netzbetreibers gäbe, die örtliche Netzanlage gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG einem kommunaleigenen Unternehmen überlassen zu müssen, ohne dass dieses im Auswahlverfahren obsiegte.645 Es ist davon auszugehen, dass nur bei einer diskriminierungsfreien Wettbewerbsveranstaltung die Pflicht des bisherigen Netzbetreibers ausgelöst wird, das Eigentum am örtlichen Verteilnetz zu übertragen.646 d) Keine andere Sichtweise wegen Art. 28 Abs. 2 GG Unweigerlich stellt sich nun das Problem, ob die soeben dargestellte Ansicht mit der kommunalen Selbstverwaltung gem. Art. 28 Abs. 2 GG vereinbar ist, da andernfalls zwingend eine (re-)kommunalisierungsfreundlichere Sichtweise stattzufinden hätte. In der Literatur wird vertreten, dass ein Inhouse- Geschäft zulässig sein müsse, da ein Verbot eines solchen Geschäfts wegen Art. 28 Abs. 2 GG sonst „wohl auch verfassungswidrig [wäre]“.647 Vielmehr sei es eine „Entscheidung der Kommune, ob sie ihre Aufgaben selbst erfüllt oder hierfür Dritte hinzuzieht und in welcher Organisationsform sie ihre Daseinsvorsorge erfüllen will“.648 Das Argument, welches darauf abzielt, dass sehr wohl gem. Art. 28 Abs. 2 GG zumindest „im Rahmen der Gesetze“ das kommunale Selbstverwaltungsrecht durch den Gesetzgeber eingeschränkt werden kann, wird dabei nicht akzeptiert.649 Hingegen wird davon ausgegangen, dass nur dann ein diskriminierungsfreies Verfahren durchgeführt werden muss, sofern sich eine Gemeinde dafür entscheidet, den Strom- und Gasnetzbetrieb nicht durch ein kommunaleigenes Unternehmen zu betreiben.650 Die höchst- 644 Vgl. Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 663. 645 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 663 f. 646 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 662, 665. 647 Ortner, EWeRK 2011, S. 111 (113), der dies nicht näher erläutert. Dabei stellt sich an dieser Stelle gerade das Problem, ob eine Verfassungswidrigkeit vorliegt oder nicht. 648 Haupt/Slawinski, IR 2012, S. 122 (125). 649 Haupt/Slawinski, IR 2012, S. 122 (125). 650 Haupt/Slawinski, IR 2012, S. 122 (125). 115 richterliche Rechtsprechung geht im Gegensatz dazu davon aus, dass diese Einschränkung der kommunalen Selbstverwaltung verfassungsgemäß ist.651 Das hängt damit zusammen, dass Art. 28 Abs. 2 GG die kommunale Selbstverwaltung nur im Rahmen der Gesetze gewährleistet und das EnWG daher als allgemeines Gesetz die wirtschaftliche Betätigung einer Kommune einschränken kann.652 Der Kernbereich der kommunalen Selbstverwaltung ist nicht tangiert,653 weil den Kommunen wesentliche Steuerungsmöglichkeiten im Hinblick auf die leitungsgebundene Versorgung der Einwohner mit Energie innerhalb der Gebietskörperschaft erhalten bleiben, was sich insbesondere in der Befugnis zeigt, die Auswahlkriterien zu bestimmen.654 Selbst wenn ein Eingriff in das kommunale Selbstverwaltungsrecht zu bejahen wäre, da die Kommune wegen § 46 Abs. 1 und Abs. 4 EnWG keine Privilegierung eines ihr nahestehenden potentiellen Netzbetreibers vornehmen darf, so läge gleichwohl eine verhältnismäßige Regelung vor, welche nicht als verfassungswidrig anzusehen wäre.655 Eine Rechtfertigung erfährt die zwingende diskriminierungsfreie Auswahl, weil der daraus entstehende Wettbewerb um den zeitlich begrenzten Erhalt des Wegenutzungsrechts „geeignet und erforderlich“ ist, um im Interesse der Gemeinschaft eine optimierte Energieversorgung zu gewährleisten.656 Im Ergebnis ist somit das Verbot eines Inhouse-Geschäfts im Rahmen der Wegenutzungsrechtseinräumung i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG mit der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie gem. Art. 28 Abs. 2 GG vereinbar. 4. Reichweite des Ausschlusses von Inhouse-Geschäften Zu klären ist nun noch, welche Reichweite das Verbot der Anwendung der Regeln für ein Inhouse-Geschäft hat. Ein solches Geschäft kann zu Gunsten einer Eigengesellschaft bereits deswegen nicht erfolgen, weil mit dieser auf- 651 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 39 ff. 652 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 40; siehe auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 80; ähnlich auch Wolff, in: Recht der Energiewirtschaft, Schneider/Theobald (Hrsg.), 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 93; Britz, Örtliche Energieversorgung nach nationalem und europäischem Recht, 1994, S. 145. 653 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 41; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 669; Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 65. 654 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 669. 655 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 42; so ebenfalls OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2014, Az. VI-2 Kart 2/13 (V). 656 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 42. 116 grund ihrer Stellung als juristische Person ein Konzessionsvertrag i.S.d. § 46 Abs. 2 und 3 EnWG abgeschlossen wird und vor Einräumung eines Wegenutzungsrechts ein diskriminierungsfreies und transparentes Auswahlverfahren stattgefunden haben muss, bei dem sich die angetretene Gesellschaft gegen andere interessierte Netzbetreiber durchsetzt.657 Auch die gemischtwirtschaftlichen Unternehmen und Gemeinschaftsunternehmen können nicht von der Anwendung der Regeln für ein Inhouse-Geschäft profitieren, weil sie in privatrechtlicher Form organisiert sind. Aus diesem Grund kommt es mit diesen ebenso zum Abschluss eines Konzessionsvertrages, sodass der § 46 Abs. 2 und Abs. 3 EnWG unmittelbar angewendet wird. Wie soeben deutlich gemacht wurde, sind die Eigenbetriebe nicht als „inhousefähig“ anzusehen. Ein besonderes Problem liegt vor, wenn eine kommunale Gebietskörperschaft einen potentiellen Netzbetreiber vorweist, welcher nicht rechtlich selbstständig, sondern vielmehr in der Kommunalverwaltung integriert ist.658 Hierbei kann es sich nur um einen Regiebetrieb handeln. Da dieser wie der Eigenbetrieb keine juristische Person ist, entfällt auch hier die Möglichkeit einen Konzessionsvertrag abzuschließen.659 Außerdem wird der Regiebetrieb nicht von § 46 Abs. 4 EnWG erfasst, sodass § 46 Abs. 2 und Abs. 3 EnWG an sich nicht bei einer solchen Konstellation angewendet werden können.660 Daher könnte diese Lücke als Argument dafür herangezogen werden, dass eine Kommune zumindest einen eigenen Regiebetrieb privilegieren darf, indem das energiewirtschaftliche Wegenutzungsrecht diesem mittels Inhouse-Geschäfts eingeräumt wird,661 sofern prinzipiell die Voraussetzungen eines solchen Geschäfts erfüllt werden. Nach einer Ansicht im Schrifttum ist nicht ersichtlich, weshalb eine Ausweitung des Ausschlusses bei einem Inhouse-Geschäft auf die Konstellationen vorgenommen werden sollte, bei denen die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft einen Regiebetrieb für den zukünftigen Netzbetrieb einsetzen möchte.662 Die Forderung von Salje, dass ein Wettbewerb gewährleistet sein muss und nicht mangels Konzessionsvertrages bzw. rechtlicher Möglichkeit zum Abschluss eines solchen Vertrages scheitern darf,663 ist an dieser Stelle berechtigt. Zwar gilt der 657 Ähnlich Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 46 Rn. 172. 658 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 46 Rn. 174. 659 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 46 Rn. 174. 660 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 46 Rn. 174; siehe auch Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.) EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, § 46 Rn. 86. 661 So Haupt/Slawinski, IR 2012, S. 122 (125). 662 Haupt/Slawinski, IR 2012, S. 122 (125). 663 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 46 Rn. 174; dieser Ansicht schließt sich Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, 117 Gesetzestext seit der Novelle des EnWG im Jahre 1998 und der Gesetzgeber ist auch im Rahmen der zwei weiteren Novellen nicht aktiv geworden und hat den Regiebetrieb im Wortlaut des § 46 Abs. 4 EnWG ergänzt, 664 doch sprechen Sinn und Zweck des § 46 Abs. 4 dafür, dass § 46 Abs. 2 und Abs. 3 EnWG ebenfalls bei einem Regiebetrieb angewendet werden müssen.665 Andernfalls könnte eine Gemeinde mit einem Regiebetrieb die Anwendung von § 46 Abs. 2 und Abs. 3 EnWG umgehen. Teilweise wird allerdings eine analoge Anwendung von § 46 Abs. 4 EnWG für Fälle abgelehnt, in denen der Netzbetrieb zukünftig von einem Regiebetrieb ausgeführt werden soll.666 Dabei wird vorgebracht, dass eine Gleichstellung von Eigen- und Regiebetrieb nicht ausgemacht werden kann, weil der Regiebetrieb noch deutlich stärker als der Eigenbetrieb in die Verwaltung der örtlichen Gebietskörperschaft integriert ist.667 Der Regiebetrieb ist gewiss stärker integriert, jedoch haben sowohl der Eigenbetrieb als auch der Regiebetrieb eine wesentliche Gemeinsamkeit. Es handelt sich bei beiden Formen nicht um juristische Personen, weshalb der Abschluss eines Konzessionsvertrages ausscheidet. Der Eigen- und Regiebetrieb sind insoweit gleich zu behandeln. Eine analoge Anwendung des § 46 Abs. 4 EnWG ist somit zwingend angebracht, wenn ein Regiebetrieb künftig als Netzbetreiber in Betracht kommt.668 IV. Ergebnis Wird die Zulässigkeit eines Inhouse-Geschäfts bei der Wegenutzungsrechtseinräumung allein aus der europarechtlichen Sicht betrachtet, müsste es zulässig sein. Die aufgestellten Voraussetzungen eines solchen Geschäfts an sich sind erfüllt. Im Besonderen stellt das Wesentlichkeitskriterium als Teilvoraussetzung eines Inhouse-Privilegs kein Problem dar, weil der Netzbetrieb im Wesentlichen für die kommunale Gebietskörperschaft ausgeübt wird. Diese trägt nämlich letztendlich die Verantwortung für den örtlichen Energienetzbe- § 46 Rn. 87 an; ähnlich auch Bucher, (Re-)Kommunalisierung der Energieversorgung in Deutschland und den USA, 2013, S. 85 f., der mit dem Sinn und Zweck des § 46 EnWG, also der Wettbewerbsveranstaltung, argumentiert. 664 Haupt/Slawinski, IR 2012, S. 122 (125). 665 Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, § 46 Rn. 87. Es muss jedenfalls dafür Sorge getragen werden, dass der Wettbewerb nicht umgangen werden kann, Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 46 Rn. 174. 666 Haupt/Slawinski, IR 2012, S. 122 (125). 667 Haupt/Slawinski, IR 2012, S. 122 (125). 668 Ohne ausdrücklich das Wort „analog“ zu verwenden siehe Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, § 46 Rn. 87; Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 46 Rn. 174. 118 trieb. Der deutsche Gesetzgeber hat gem. § 46 Abs. 4 EnWG allerdings deutlich gemacht, dass ein Inhouse-Privileg bei einer Wegenutzungsrechtseinräumung nicht gilt. Es wurde eine strengere Regelung geschaffen, die zulässig ist, damit ein noch intensiverer Wettbewerb stattfinden kann. Dies ist die Konsequenz der Auslegung von § 46 Abs. 4 EnWG. Art. 28 Abs. 2 GG ändert daran nichts. Eine Kommune kann durch die Festlegung und Gewichtung der Auswahlkriterien weiterhin erheblichen Einfluss auf die leitungsgebundene Energieversorgung nehmen. Der Gesetzgeber kann „im Rahmen der Gesetze“ Regelungen schaffen, welche das kommunale Selbstverwaltungsrecht einschränken. § 46 Abs. 4 EnWG erfasst nicht nur den Eigenbetrieb, sondern eine analoge Anwendung ist erforderlich, wenn mittels Regiebetrieb die (Re-)Kommunalisierung vorgenommen werden soll. 119 F. Die Auswahlkriterien einer Kommune bei der Wegenutzungsrechtseinräumung I. Ziel der kommunalen Gebietskörperschaft bei Teilnahme: Obsiegen des eigenen Netzbetriebes im wettbewerblichen Auswahlverfahren Da sich eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft im Rahmen des gewünschten erstmaligen oder erneuten Betriebes der Strom- und Gasversorgungsnetze grundsätzlich nicht auf eine Inhouse-Privilegierung berufen kann, muss sich der in öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Form gegründete potentielle Netzbetreiber im Wettbewerb durchsetzen.669 Die von der Kommune selbst festzulegenden Auswahlkriterien könnten daher insgesamt eine richtungsweisende Stellung einnehmen, um das begehrte Obsiegen des kommunalen Energieversorgungsnetzbetriebes im Wettbewerb zu erreichen. Die Kriterien stellen das „Kernstück“ des gesamten Auswahlverfahrens dar.670 Aufgrund dessen ist für die Kommune im Rahmen ihrer Funktion als ausschreibende Selbstverwaltungskörperschaft sehr entscheidend, inwiefern sie die maßgeblichen Kriterien rechtmäßig so ausgestalten darf, dass sich ihr eigener Netzbetrieb gegen etwaige andere interessierte Energieversorgungsunternehmen, die in der Regel aus der privaten Wirtschaft stammen, unter Einhaltung eines diskriminierungsfreien und transparenten Auswahlverfahrens möglichst durchsetzen kann. Unmittelbar sind in § 46 EnWG keine Auswahlkriterien durch den Gesetzgeber normiert worden.671 Zurzeit besteht wegen der meisten bundesweit auslaufenden Konzessionsverträge, eine stetige Dis- 669 Siehe im Hinblick auf den erforderlichen Wettbewerb nur BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 16. 670 Schotten, VergabeR 2013, S. 352 (356). 671 Hofmann, NZBau 2012, S. 11 (15). 120 kussion672 darüber, welche Kriterien von einer kommunalen Gebietskörperschaft zur Auswahl eines Netzbetreibers führen dürfen. II. Kriterien gem. § 46 Abs. 3 S. 5 i. V. m. § 1 EnWG In jedem Fall muss eine kommunale Gebietskörperschaft bei der Festlegung einer Bewertungsmatrix aufgrund des Verweises gem. § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG das Zielpentagon673 des § 1 EnWG in das Auswahlverfahren einfließen lassen.674 Der Zweck des Gesetzes gem. § 1 Abs. 1 EnWG schreibt vor, dass eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruht, stattzufinden hat. Wie intensiv eine Kommune an diese Norm gebunden ist, kann an dieser Stelle noch dahingestellt bleiben,675 weil sie diese aufgrund des Verweises wenigstens zu berücksichtigen hat. Bei einem (Re-)Kommunalisierungswunsch muss der eigene im Wettbewerb angetretene Energieversorgungsnetzbetreiber ebenfalls von der kommunalen Instanz genau im Hinblick auf die Erfüllung der Kriterien analysiert werden. Da § 1 Abs. 1 EnWG von der Versorgung mit Elektrizität und Gas spricht, müssen diese generellen Zwecke dieser Norm konkret auf den Strom- und Gasversorgungsnetzbetrieb angewendet werden.676 Eine sichere Versorgung mit Energie erfordert demnach, dass die jeweilige kommunale Selbstverwaltungskörperschaft einschätzt, welche Folgen die Auswahl eines Netzbetriebsinteressenten auf die Netzbeschaffenheit sowie den gesamten Netzbetrieb hat und ob dieser auch verbraucherfreundlich handelt.677 Zur Verbraucherfreundlichkeit gehört unter anderem der Kundenservice, welcher insbesondere beinhaltet, ob der Energienetzbetreiber dazu fähig sein wird, im Falle einer Störung zügig zu handeln.678 Außerdem ist die Kommune in der Pflicht festzustellen, inwieweit 672 Siehe dazu beispielsweise Richter/Brahms, KommJur 2014, S. 6 (10). 673 So bezeichnet von Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (95); teilweise wird auch vom „magischen Fünfeck“ gesprochen, siehe Säcker/Timmermann, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 1), 3. Auflage, 2014, § 1 EnWG Rn. 1. 674 Ausführlich zu den einzelnen Inhalten der Ziele gem. § 1 Abs. 1 EnWG siehe Säcker, RdE 2015, S. 1 (4 ff.). 675 Hierzu unten unter F.II.2. 676 Diesen konkreten Bezug auf den Netzbetrieb haben Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 90; Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 140 ff., hergestellt. 677 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 90. 678 Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 141. 121 ein potentieller Netzbetreiber in Zukunft umweltverträglich handeln wird.679 Weiterhin muss kontrolliert werden, welche Konsequenzen eine Entscheidung für den jeweiligen Netzbetreiber auf die Netzentgelthöhe hätte.680 Freilich kann sie dabei weitere Abstufungen unter die vom Gesetzgeber erwähnten Ziele vornehmen, wobei eine einheitliche Gewichtung nicht erforderlich ist.681 Da § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG auf § 1 EnWG verweist, sind auch die Absätze 2 und 3 von § 1 EnWG einzubeziehen.682 Zu diesen hat sich der BGH in seinen Urteilen vom 17.12.2013 nicht geäußert,683 sondern lediglich zu § 1 Abs. 1 EnWG.684 § 1 Abs. 2 EnWG, welcher sich auf die Regulierung der Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze bezieht,685 zeigt noch einmal auf, dass ein wirksamer und unverfälschter Wettbewerb sichergestellt werden soll.686 Im Hinblick auf die von der Ausschreibungsbehörde zu erstellende Bewertungsmatrix kann dem § 1 Abs. 2 EnWG somit nichts abgewonnen werden. Ferner soll § 1 Abs. 3 EnWG lediglich klarstellen, dass die Normen des Energiewirtschaftsgesetzes unionsrechtskonform ausgelegt werden müssen.687 Eine nennenswerte Relevanz ist bezüglich der aufzustellenden Auswahlkriterien hier ebenfalls nicht zu erkennen. 1. Auslegung des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG Eine Gemeinde hat allerdings ein erhebliches Interesse daran, rechtmäßige Auswahlkriterien vor dem Beginn eines Auswahlverfahrens festzulegen, wel- 679 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 90; ausführlicher dazu Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 142. 680 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 90, siehe auch Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 144. 681 Energiekartellbehörde Baden-Württemberg, Positionspapier Konzessionsvergabe vom 05.12.2011, S. 3. 682 Kurz zum gesamten § 1 EnWG siehe Büdenbender, DVBl. 2012, S. 1530 (1533). 683 Diese Feststellung trifft ebenfalls Wollenberg, KommJur 2014, S. 161 (164). 684 Siehe nur BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 36; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 52. 685 Hierzu näher Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 1 EnWG Rn. 29 ff. 686 Vgl. Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 1 EnWG Rn. 31. 687 BT-Drs. 15/3917, S. 48 (linke Spalte); Säcker/Timmermann, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 1), 3. Auflage, 2014, § 1 EnWG Rn. 50; Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 1 EnWG Rn. 43 f. 122 che gerade nicht unter den Zielkanon des § 1 EnWG fallen.688 Vornehmlich handelt es sich um Belange, die einer Kommune zukünftig gewisse Vorteile einbringen, hauptsächlich in fiskalischer Hinsicht. Beispielsweise sei an dieser Stelle genannt, dass die Kommune als Kriterium gerne festlegen würde, dass der Sitz des zukünftigen Netzbetriebsunternehmens innerhalb des eigenen Territoriums liegt, um zugleich von etwaigen Gewerbesteuereinnahmen zu profitieren.689 Damit könnte sich einerseits die Bewerbungsneigung privater Energieversorgungsunternehmen, die nicht am Ort ansässig sind und dies auch nicht zukünftig sein wollen, ändern und andererseits käme es der (re-)kommunalisierungswilligen Gebietskörperschaft im Auswahlverfahren gelegen, weil ihr eigener Betrieb häufig innerhalb des Gemeindegebietes liegen muss. a) Wortlaut Eine maßgebliche Bedeutung hat § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG, um festzustellen, ob und wenn ja, inwieweit die kommunale Gebietskörperschaft zusätzlich noch andere Auswahlkriterien neben denen aus § 1 EnWG nennen darf.690 Die Novelle des EnWG im Jahr 2005691 brachte diesbezüglich keine neuen Erkenntnisse hervor.692 Gegenwärtig liefert § 46 EnWG im Hinblick auf die maßgeblichen Kriterien unmittelbar immer noch keinen Hinweis.693 § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG macht aber deutlich, dass eine Kommune bei der Festlegung ihrer Kriterien zumindest den § 1 EnWG zu berücksichtigen hat und schließt den Einbezug 688 Alle Auswahlkriterien, welche mit dem Zielkanon des § 1 EnWG vereinbar sind, sind gleichzeitig als zulässig einzustufen, Büdenbender, DVBl. 2012, S. 1530 (1537). 689 So auch bei BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 90. 690 Dazu Höch, RdE 2013, S. 60 (62 ff.); Mau/Bormann, ZNER 2013, S. 459 (461 f.); Fischer/Wolf/Embacher, RdE 2012, S. 274 (274 ff.). Zum § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG und der Möglichkeit auch andere Wertungskriterien heranzuziehen siehe auch Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 61 ff. Die Bundesregierung verweist übrigens bei dieser Fragestellung auf bestimmte Vorschriften im EnWG, die praktische Handhabung und die Rechtsprechung, BT-Drs. 17/14630, S. 5 f. 691 BGBl I 2005, S. 1970 ff. 692 Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 62; vgl. auch BT-Drs. 15/3917, S. 67 (rechte Spalte). 693 W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 70; Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 126; Hofmann, NZBau 2012, S. 11 (15). 123 weiterer Kriterien noch nicht ausdrücklich aus.694 Eine hingegen eher strenge Ansicht in diesem Zusammenhang vertritt Sodan.695 Dieser geht davon aus, dass der Wortlaut der Vorschrift des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG eine restriktive Normanwendung nahe lege, weil die kommunalen Gebietskörperschaften den Zielen des § 1 EnWG „verpflichtet“ seien und der Gesetzgeber sonst eine Begrifflichkeit wie beispielsweise „beachten“ oder „berücksichtigen“ gewählt hätte, wenn eine Kommune nicht so intensiv an die Ziele gebunden sein solle.696 Ferner vertritt Burgi sogar die Meinung, dass die Auswahlentscheidung ausschließlich an den Zielen des § 1 EnWG ausgerichtet sein müsse.697 Für eine solch enge Sichtweise findet sich jedoch im Wortlaut des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG kein ersichtlicher Anhaltspunkt.698 Der Gesetzgeber hätte sonst dem Satz beispielsweise ergänzend ein „nur“ oder „ausschließlich“ hinzufügen können, um eine Ansicht, die eine intensive Bindung bei der Festlegung der Auswahlkriterien fordert, anzunehmen.699 Beim gegenwärtigen Wortlaut scheinen jedoch weitere Kriterien, die nicht unter die Zielsetzung des § 1 EnWG fallen, nicht ausgeschlossen.700 § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG gibt keinen Aufschluss darüber, wie intensiv eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft an den Zielkanon des § 1 EnWG gebunden ist.701 Auch Sodan relativiert in dem Sinne, dass eine kommunale Gebietskörperschaft zumindest nicht Auswahlkriterien festlegen darf, welche im Widerspruch zu § 1 EnWG stehen bzw. anderen Zielen kein Vorrang eingeräumt werden darf702 und lässt dem- 694 Brüning/Schulz, EWeRK 2013, S. 237 (240); Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (96); Fischer/Wolf/Embacher, RdE 2012, S. 274 (274); vgl. VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 93, 104. 695 Sodan, LKV 2013, S. 433 (438). Einen ähnlichen Standpunkt vertritt Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 37 ff. 696 Sodan, LKV 2013, S. 433 (438); auch Höch, RdE 2013, S. 60 (62) geht von einem strengen Verweis auf die Ziele des § 1 EnWG aus. 697 Burgi, NdsVBl. 2012, S. 225 (231). 698 Richter/Brahms, KommJur 2014, S. 6 (10); Mau/Bormann, ZNER 2013, S. 459 (461); Fischer/Wolf/Embacher, RdE 2012, S. 274 (274). 699 Siehe dazu Höch, RdE 2013, S. 60 (62), der das Fehlen eines derartigen Wortes zwar feststellt, aber trotzdem von einer intensiven Bindung an die Ziele des § 1 EnWG ausgeht, weil eine Kommune sich immer für denjenigen Netzbetreiber entscheiden muss, welcher die Ziele am besten erfüllt. Darauf, dass beispielsweise ein Wort wie „ausschließlich“ fehlt, weisen auch Mau/Bormann, ZNER 2013, S. 459 (461) hin. 700 Richter/Brahms, KommJur 2014, S. 6 (10); Fischer/Wolf/Embacher, RdE 2012, S. 274 (274). 701 LG Köln, Urteil vom 07.11.2012, Az. 90 O 59/12, juris-Rn. 34. 702 Sodan, LKV 2013, S. 433 (438). 124 nach weitere Kriterien prinzipiell zu. Der Wortlaut des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG schließt die Heranziehung weiterer Kriterien neben den Zielen des § 1 EnWG nicht aus.703 Die höchstrichterliche Rechtsprechung geht auch davon aus, dass eine Kommune bei der Festlegung ihrer Kriterien nicht ausnahmslos die Ziele des § 1 EnWG einbeziehen muss, sondern nur vorrangig.704 b) Systematik Die Stellung des § 46 EnWG im gesamtem Gesetz liefert kein erkennbares systematisches Argument. Für die Möglichkeit einer Heranziehung weiterer Kriterien spricht allerdings das Zusammenspiel des § 46 Abs. 5 S. 3 EnWG mit der KAV.705 So zeigt § 48 Abs. 2 EnWG i.V.m. § 3 Abs. 1 KAV auf, dass eine Gemeinde gleichfalls andere Leistungen, wie beispielsweise einen Kommunalrabatt, neben oder anstelle von Konzessionsabgaben beziehen kann.706 Da eine solche Vereinbarung zulässig ist, muss dies auch als Kriterium zulässig sein, obwohl – in diesem Fall das fiskalische Interesse einer Kommune – ein solches nicht in § 1 EnWG aufgezählt ist.707 Das Gesetz lässt gem. § 46 Abs. 1 S. 2 EnWG ausdrücklich zu, dass der Abschluss eines Konzessionsvertrages abgelehnt werden kann, solange das Energieversorgungsunternehmen die Zahlung von Konzessionsabgaben in Höhe der Höchstsätze nach § 48 Abs. 2 EnWG verweigert und eine Einigung über die Höhe der Konzessionsabgaben noch nicht erzielt ist. Dies kann als systematisches Argument dahingehend verstanden werden, dass „das Gesetz jedenfalls insoweit auch außerhalb der Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG liegende, dem gemeindlichen Interesse dienende Verweigerungsgründe anerkennt“.708 Des Weiteren gilt § 1 EnWG für Energieversorgungsunternehmen.709 Die Einräumung eines Wegenutzungsrechts i.S.v. § 46 Abs. 2 EnWG stellt ein Verhältnis zwischen einem Energienetzbetreiber und der jeweiligen über die kommunale Wegehoheit verfügende Gebietskörperschaft dar und nicht das Verhältnis zwischen einem Letztverbraucher und einem Energieversorgungs- 703 Brüning/Schulz, EWeRK 2013, S. 237 (240). 704 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 41; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 49. 705 Mau/Bormann, ZNER 2013, S. 459 (461). 706 Mau/Bormann, ZNER 2013, S. 459 (461). 707 Mau/Bormann, ZNER 2013, S. 459 (461); Fischer/Wolf/Embacher, RdE 2012, S. 274 (278). 708 Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 33. 709 Siehe § 2 Abs. 1 EnWG. 125 unternehmen.710 Ein Energieversorgungsunternehmen ist an die Ziele des § 1 EnWG gebunden, kann aber gleichfalls auch andere Ziele verfolgen. In erster Linie verfolgt es natürlich wirtschaftliche Interessen, die jedoch auch nicht in § 1 EnWG aufgeführt sind. Aus systematischer Sicht ist nicht erkennbar, weshalb die Kommune, die nun nach § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG an die Ziele des § 1 EnWG gebunden ist, nicht ebenfalls weitere Auswahlkriterien als die dortigen einbeziehen darf, die an sich im § 1 EnWG nicht aufgezählt sind.711 c) Sinn und Zweck Der Sinn und Zweck des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG bekräftigt die Möglichkeit zu einer Heranziehung weiterer Auswahlkriterien neben den in § 1 EnWG aufgezählten Zielen. Aufgrund des im Rahmen der EnWG-Novelle neu eingefügten § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG wird deutlich, dass eine Kommune die Ziele des § 1 EnWG auf jeden Fall in das Auswahlverfahren einbeziehen muss. Der Verweis auf § 1 EnWG dient der Sicherstellung einer leitungsgebundenen Energieversorgung. Solange eine kommunale Gebietskörperschaft aber keine Auswahlkriterien festlegt, die den Zielen des § 1 EnWG entgegenstehen, müssen diese zulässig sein.712 Wenn eine Kommune in die Bewertungsmatrix die Ziele des § 1 EnWG aufnimmt, also dem gesetzlichen Verweis gem. § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG nachkommt, muss es ihr gestattet sein, anderweitige Kriterien einzubeziehen, weil sie jedenfalls die gesetzliche Pflicht eingehalten hat. Eine andere Bewertung läge vor, wenn die Ausgangslage so wäre, dass § 1 Abs. 1 EnWG abschließend ist, wofür es aber keine eindeutigen Hinweise gibt. Überdies kommt es immer auf die Größe einer kommunalen Gebietskörperschaft an, die unterschiedlich ist und entsprechend abweichende Auswahlkriterien und somit einen kommunalen Beurteilungsspielraum erfordert.713 d) Zwischenfazit Sowohl der Wortlaut, die Systematik als auch der Sinn und Zweck des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG sprechen nicht gegen die Zulassung weiterer Auswahlkriterien. Insoweit ist nämlich der Wortlaut offen und es mangelt an einer expliziten Wortwahl des Gesetzgebers, dass nur die in § 1 Abs. 1 EnWG aufge- 710 Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 67; Brüning/Schulz, EWeRK 2013, S. 237 (239). 711 Vgl. in diesem Zusammenhang auch Brüning/Schulz, EWeRK 2013, S. 237 (240 f.). 712 Brüning/Schulz, EWeRK 2013, S. 237 (241). Teilweise sind die Ziele des § 1 EnWG im Verhältnis zueinander bereits an sich widersprüchlich, siehe W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 71; Mau/Bormann, ZNER 2013, S. 459 (461 f. m.w.N.). 713 Mau/Bormann, ZNER 2013, S. 459 (461). 126 zählten Kriterien zulässig sein dürfen. Außerdem zeigt die systematische Auslegung, dass fiskalische Interessen zulässig sein können, obwohl diese nicht in § 1 Abs. 1 EnWG aufgeführt sind. Nach dem Sinn und Zweck können nur solche Kriterien nicht weiter festgelegt werden, die im Widerspruch zu den gesetzlich Vorgegebenen stehen. Insgesamt ist mithin festzuhalten, dass weitere Auswahlkriterien neben denen in § 1 Abs. 1 EnWG Genannten zulässig sein müssen. e) Vereinbarkeit mit Art. 28 Abs. 2 GG Geklärt werden muss noch die Frage, ob die Vorschrift des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG, welche die Gemeinde bei der Auswahl des Unternehmens den Zielen des § 1 EnWG verpflichtet, mit dem kommunalen Selbstverwaltungsrecht gem. Art. 28 Abs. 2 GG vereinbar ist.714 Das gewährleistete Selbstverwaltungsrecht gilt, wie auch oben bereits mehrfach erwähnt,715 lediglich „im Rahmen der Gesetze“. Zu den einschränkenden Normen gehört der § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG.716 Die jeweilige Kommune hat weiterhin die Möglichkeit mit einem eigenen Netzbetrieb am wettbewerblichen Auswahlverfahren teilzunehmen und unter Umständen sogar weitere Kriterien neben Zielen des § 1 EnWG einzubeziehen.717 § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG muss folglich als verhältnismäßig erachtet werden.718 Der Kernbereich der kommunalen Selbstverwal- 714 Insgesamt sehr kritisch zur Rechtsprechung hinsichtlich der Auswahlkriterien und der Vereinbarkeit mit Art. 28 Abs. 2 GG äußert sich Wieland, DÖV 2015, S. 169 (169 ff.); siehe außerdem Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Stromund Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 33 f. 715 Siehe beispielsweise hierzu B.I.2.b. 716 OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 88/12, juris-Rn. 44. 717 OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 88/12, juris-Rn. 44. 718 OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 88/12, juris-Rn. 44; vgl. auch Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 62 ff., welcher die kommunalen Einschränkungen als verfassungsgemäß ansieht. Ferner zur im Ergebnis bejahenden Vereinbarkeit des gesamten § 46 EnWG mit Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG ohne konkrete Bezugnahme auf den § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG siehe Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 664 ff. Auch das VG Stuttgart, Beschluss vom 29.04.2013, Az. 7 K 929/13, juris- Rn. 32, kommt zu dem Ergebnis, dass hinsichtlich des § 46 EnWG ein verhältnismäßiger Eingriff in Art. 28 Abs. 2 GG vorliegt. 127 tungsgarantie wird durch den § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG nicht tangiert.719 Ebenso geht der BGH richtigerweise davon aus, dass die Bindung einer örtlichen Gebietskörperschaft an die Ziele des § 1 EnWG im Hinblick auf das Auswahlverfahren mit Art. 28 Abs. 2 GG vereinbar ist.720 2. Berücksichtigung der Ziele des § 1 EnWG Nachdem nun festgestellt wurde, dass die Einbeziehung weiterer Kriterien neben den in § 1 Abs. 1 EnWG genannten Zielen möglich sein muss, stellt sich die Frage, mit welcher Intensität eine kommunale Gebietskörperschaft an die Ziele des § 1 EnWG gebunden ist. Wegen des klaren Wortlautes in § 46 Abs. 5 S. 3 EnWG ist jedenfalls davon auszugehen, dass die Gemeinde verpflichtet ist, den Zielkanon des § 1 EnWG bei ihrer Auswahlentscheidung einzubeziehen.721 Nur gilt es zwischen den Begrifflichkeiten zu unterscheiden. Zu klären ist, was „verpflichtet“ meint und ob es einem „berücksichtigen“ oder „beachten“ gleichsteht. Während der Begriff „beachten“ immer einen zwingenden und unausweichlichen Einbezug meint, verlangt hingegen ein „berücksichtigen“ lediglich überhaupt einen Einbezug.722 Darüber hinaus kann eine Übertragung der inhaltlichen Bedeutung dieser Begrifflichkeiten vorgenommen werden, wie sie in Fällen der Raumordnung zu verstehen sind. Im Rahmen des § 4 Abs. 1 ROG bedeutet die Pflicht etwas zu beachten „eine strikte Bindung an die Vorgabe des Ziels“.723 Eine Berücksichtigungspflicht hingegen erfordert nur „etwas in Abwägungs- und Ermessensentscheidungen einzustellen“.724 Die diesbezüglich bislang konkreteste Aussage in der Rechtsprechung hat das OVG Lüneburg725 getroffen. Dieses geht davon aus, „dass die Ziele des § 1 EnWG mindestens gleichwertig, also zu mindestens 50 % in die Auswahlbewertung einfließen müssen“.726 Eine Kommune soll demnach rechtlich 719 Höch, RdE 2013, S. 60 (63); siehe bezüglich des gesamten § 46 EnWG, Wieland, DÖV 2015, S. 169 (171). Eine Verletzung des Kernbereichs hielten Mau/Bormann, ZNER 2013, S. 459 (462) jedoch für denkbar, wenn eine Kommune strikt an § 1 EnWG gebunden wäre. 720 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. 66/12, juris-Rn. 43; kritisch im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit Art. 28 Abs. 2 GG Brüning/Schulz, EWeRK 2013, S. 237 (241). 721 Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (96). 722 Vgl. Brüning/Schulz, EWeRK 2013, S. 237 (239). 723 Goppel/Runkel, in: Spannowsky/Runkel/Goppel, Raumordnungsgesetz, 2010, § 4 Rn. 22. 724 Goppel/Runkel, in: Spannowsky/Runkel/Goppel, Raumordnungsgesetz, 2010, § 4 Rn. 52. 725 OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 88/12. 726 OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 88/12, juris-Rn. 44. Diese Prozentangabe kritisieren Massumi, EWeRK 2013, S. 344 (347), der bei Erwähnung einer solchen, eine tiefergehende Auseinandersetzung angesichts der Gewichtungsfragen vermisst 128 zwingend an die in § 1 EnWG genannten Ziele gebunden sein und kann nicht selbst entscheiden, ob sie diese nun in ihre Bewertungsmatrix einbezieht, da der Gesetzgeber die kommunale Gebietskörperschaft verpflichtet, die Ziele des § 1 EnWG bei einem Auswahlverfahren heranzuziehen.727 Es ist davon auszugehen, dass offensichtlich viele Wertungskriterien unter die genannten Zielsetzungen des § 1 EnWG subsumiert werden können.728 Somit kann eine derartige prozentuale Vorgabe ein weiterer Hinweis darauf sein, dass die Ziele des § 1 EnWG jedenfalls von einer Kommune wesentlich in die Bewertungsmatrix aufgenommen werden müssen, wenn auch eine trennscharfe Abgrenzung einzelner Kriterien häufig nicht möglich ist.729 Besondere kommunale Interessen dürfen zumindest nicht stärker gewichtet werden als die geschriebenen netzbezogenen Auswahlgründe,730 welche in § 1 Abs. 1 EnWG enthalten sind. Außerdem ist es enorm wichtig, dass Unterkriterien gleichfalls eine Gewichtung erhalten, um dem Transparenzgebot zu genügen und eine Manipulation nicht zuzulassen.731 Die übrige Rechtsprechung hat bislang auf prozentuale Angaben verzichtet, wie stark die Ziele des § 1 EnWG einbezogen werden müssen und nur auf die rechtliche Bedeutung des § 1 EnWG abgestellt.732 Demgemäß reicht es nicht aus, wenn eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft bloß die genannten Ziele berücksichtigt.733 So fordert das OLG Karlsruhe eine „schwerpunktmäßige Berücksichtigung“ des § 1 EnWG.734 Das OLG Schleswig ging daund Nonnen, IR 2013, S. 231 (232), welche diese für „willkürlich“ hält. Höch, RdE 2013, S. 60 (67) und Sauer, EWeRK 2014, S. 159 (163, Übersicht auf S. 168 f.) gehen von (mindestens) 75 % aus. Siehe hierzu gleichfalls Energiekartellbehörde Baden-Württemberg, Musterkriterienkatalog als Orientierungshilfe vom 09.07.2013, S. 2 ff., welcher für „sonstige Belange des Vergebenden“ (S. 5) lediglich 5-15 Punkte von insgesamt möglichen 100 Punkten vorsieht. 727 OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 88/12, juris-Rn. 44. 728 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 731; ders., EWeRK 2012, S. 106 (113). 729 So ist beispielsweise denkbar das Auswahlkriterium „Netzentgelte“ der Preisgünstigkeit, der Verbraucherfreundlichkeit oder aber eben auch der Effizienz zuzuordnen, Schulte-Beckhausen/Hofmann, RdE 2015, S. 13 (15). 730 OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 88/12, juris-Rn. 44. 731 LG Köln, Urteil vom 06.06.2014, Az. 90 O 169/13, juris-Rn. 51. 732 Siehe beispielsweise OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.03.2014, Az. 6 U 68/13 (Kart), juris-Rn. 51; OLG Stuttgart, Beschluss vom 07.11.2013, Az. 201 Kart 1/13, juris-Rn. 65 ff.; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12, juris-Rn. 106 ff. 733 OLG Stuttgart, Beschluss vom 07.11.2013, Az. 201 Kart 1/13, juris-Rn. 65. 734 OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.03.2014, Az. 6 U 68/13 (Kart), juris-Rn. 51. 129 von aus, dass die Auswahlkriterien sich primär an diesem orientieren müssen.735 Diese Rechtsprechung wird im Schrifttum teilweise als eine zu starke Verpflichtung angesehen.736 Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung muss sich die Auswahl eines zukünftigen Energienetzbetreibers durch eine kommunale Gebietskörperschaft „vorrangig“ an den Zielen des § 1 EnWG orientieren.737 Die Ansicht der überwiegenden Rechtsprechung setzt daher den Schwerpunkt bei der Festlegung der Auswahlkriterien auf die durch den Gesetzgeber genannten Ziele. So wird teilweise von einem Rangverhältnis ausgegangen, weil der BGH von „vorrangig“ spricht und weitere Auswahlkriterien, die nicht den Zielen des § 1 EnWG entsprechen, lediglich „dann berücksichtigt werden dürfen, wenn zwei oder mehrere Bieter sich im Hinblick auf die „vorrangigen“ Kriterien als gleichwertig erweisen.“738 Dies entspreche dem üblichen Verständnis eines Rangverhältnisses im juristischen Sprachgebrauch, wie er etwa § 879 BGB zugrunde liegt, während ein bloßes prozentuales Übergewicht regelmäßig durch den Begriff „überwiegend“ zum Ausdruck gebracht werde.739 Vielmehr ist aber zu befürworten, dass die Ziele des § 1 EnWG nicht vorrangig oder gar ausschließlich als Wertungskriterien einbezogen werden müssen,740 weil eine solche Ansicht nicht dem Wortlaut des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG entnommen werden kann.741 Jedoch sollten diese Ziele durch die Kommune zumindest berücksichtigt werden.742 Wichtig ist außerdem, dass die Auswahlkriterien generell mit dem Netzbetrieb zusammenhängen.743 Die Ziele des § 1 EnWG müssen daher berücksichtigt werden, selbst wenn die Gemeinde den Netzbetrieb zukünftig selbst ausführen möchte. Ein Anhaltspunkt, der 735 OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12, juris-Rn. 106 ff; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 22/12, juris-Rn. 127 ff. 736 Sauer, EWeRK 2013, S. 28 (41). 737 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 36, 41 m.w.N.; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 49. 738 Schulz-Gardyan, N&R 2014, S. 172 (174 f.). 739 Schulz-Gardyan, N&R 2014, S. 172 (174). 740 Schulz/Tischer, GewArch 2014, S. 1 (5); Brüning/Schulz, EWeRK 2013, S. 237 (240). Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 11 gehen sogar davon aus, dass „der weite Entscheidungsspielraum der Kommunen und ihre Kriterienfindungskompetenz nicht wesentlich eingeschränkt“ wird. 741 Brüning/Schulz, EWeRK 2013, S. 237 (240). 742 W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 74; Wieland, DÖV 2015, S. 169 (174); Brüning/Schulz, EWeRK 2013, S. 237 (240). 743 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 731. 130 eine Kommune im Auswahlverfahren stärker an die Ziele bindet, geht nicht aus dem Gesetzeswortlaut hervor.744 Möchte die jeweilige Gemeinde eine (Re-)Kommunalisierung durchführen, welche mit der gegenwärtigen höchstrichterlichen Rechtsprechung im Einklang steht, muss sie die Ziele des § 1 EnWG sogar maßgeblich in die Wertungskriterien einfließen lassen. Die vom BGH geforderte vorrangige Einbeziehung der Ziele des § 1 EnWG schließt weitere Kriterien nicht aus. Die Gemeinden sind also im Hinblick auf die Auswahl der entscheidenden Wertungskriterien und deren jeweilige Gewichtung nicht gänzlich eingeschränkt, sondern können noch wesentlichen Einfluss darauf nehmen, sofern ein sachlicher Bezug gegeben ist.745 Das ist wichtig, weil dadurch den jeweiligen lokalen Interessen der in der kommunalen Gebietskörperschaft ansässigen Letztverbraucher, für die ein solcher Wettbewerb veranstaltet wird, Rechnung getragen werden kann.746 Die Schwerpunktsetzung der Kriterien kann von Kommune zu Kommune sehr abweichen. III. Die einzelnen entscheidungserheblichen Kriterien Es gibt bestimmte Auswahlkriterien, die eine (re-)kommunalisierungswillige Gebietskörperschaft gerne festlegen und dann prozentual höher gewichten möchte, damit das Obsiegen des eigenen im wettbewerblichen Verfahren angetretenen Netzbetriebes erreicht wird. Hierbei handelt es sich um Kriterien, die eine besondere Relevanz für die Kommune aufweisen, weil diese gerade der Beweggrund sein könnten, zukünftig selbst die Aufgabe des Netzbetriebes erstmalig oder erneut zu übernehmen. Daher sollen im Folgenden lediglich die Auswahlkriterien betrachtet werden, die im Rahmen eines (Re-)Kommunalisierungswunsches eine übergeordnete Rolle spielen können.747 744 Brüning/Schulz, EWeRK 2013, S. 237 (240). 745 W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 74; Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 91 f. Ebenfalls geht Danner, in: ders./Theobald, Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 123, davon aus, dass die von der Kommune festgelegten Auswahlkriterien nach Belieben gewichtet werden dürfen. 746 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 731. 747 Für eine umfangreiche Auflistung zulässiger und unzulässiger Kriterien siehe Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 732 ff. 131 1. Fiskalische Interessen der Kommune Die aus der Sicht vieler Kommunen wohl wichtigste Absicht, zukünftig den Netzbetrieb selbst vornehmen zu wollen, ist die Verfolgung fiskalischer Interessen. Ein kommunaleigener Netzbetrieb bietet die Möglichkeit, Gewinne zu generieren, die der örtlichen Gebietskörperschaft zu Gute kämen. Sofern ein Bewerber nicht die Bereitschaft zeigt, die höchstzulässigen Konzessionsabgaben zu zahlen, kann die kommunale Gebietskörperschaft gem. § 46 Abs. 1 S. 2 EnWG einen Wegenutzungsvertragsabschluss ablehnen.748 Obwohl diese Regelung gerade nicht eine preisgünstige Versorgung i.S.d. § 1 EnWG fördert, hat der Gesetzgeber mit der Einführung des § 46 Abs. 1 S. 2 EnWG seine diesbezügliche Akzeptanz zum Ausdruck gebracht.749 In der Vergangenheit hat sich gezeigt, dass die gesetzgeberisch zugelassenen Einnahmen durch die KAV für den kommunalen Haushalt von größter Bedeutung sind.750 Die höchstzulässige Konzessionsabgabe zu erreichen, ist dabei sehr gebräuchlich.751 Nur weitere Nebenleistungen, welche in § 3 KAV festgehalten sind, dürfen zwischen dem Energienetzbetreiber und der jeweiligen Kommune vereinbart oder gewährt werden.752 Die gesetzgeberische Wortwahl „vereinbaren oder gewähren“ in § 3 Abs. 1 KAV bringt zum Ausdruck, dass die Nebenleistungen bei den Auswahlkriterien eine Rolle spielen können753 und fiskalische Interessen somit als Auswahlkriterium zulässig sein müssen.754 Die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft ist auch dazu angehalten, ihre eigenen fiskalischen Interessen zu vertreten.755 Teilweise wird in der Literatur angenommen, dass die Berücksichtigung fiskalischer Interessen bei einem Auswahlverfahren nicht zulässig ist, da diese ein Kriterium ohne einen Netzbezug darstellen.756 Andere wiederum erachten diese als zulässig,757 748 Dazu auch Höch, RdE 2013, S. 60 (63 f.). 749 Höch, RdE 2013, S. 60 (64). 750 Büdenbender, DVBl. 2012, S. 1530 (1538). 751 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 195. 752 Zum Nebenleistungsverbot siehe Albrecht, in Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 213 ff. 753 Fischer/Wolf/Embacher, RdE 2012, S. 274 (278). 754 W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 74; Mau/Borrmann, ZNER 2013, S. 459 (461). 755 Fischer/Wolf/Embacher, RdE 2012, S. 274 (278). 756 Sodan, LKV 2013, S. 433 (439); ähnlich auch Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 132; Burgi, NdsVBl. 2012, S. 225 (231). 132 weil das Gesetz die Verfolgung eines solchen Interesses nicht verbiete.758 Jedenfalls ist aber davon auszugehen, dass Höchstsätze im Rahmen der Konzessionsabgabe zulässig sein müssen, weil § 46 Abs. 1 EnWG dies deutlich zu erkennen gibt und außerdem die in der KAV festgehaltenen Preisobergrenzen klar dafür sprechen.759 Ferner dürfen Kommunalrabatte sowie zulässige Kostenerstattungen des Energienetzbetreibers geregelt werden.760 Alle anderen fiskalischen Interessen seien als nicht zulässig einzustufen und dürfen auch im späteren Konzessionsvertrag keine Erwähnung finden.761 Nach Aussage des VG Oldenburg können neben den Zielen des § 1 EnWG unter anderem gleichfalls die fiskalischen Interessen verfolgt werden.762 Das OLG Schleswig ist hingegen strenger als das VG Oldenburg und geht davon aus, dass eine Gemeinde „erst in zweiter Linie“ im Rahmen eines Auswahlverfahrens derartige Belange heranziehen darf.763 Die fiskalischen Interessen dürfen also nicht auf primärer Ebene eine Bedeutung erlangen.764 Im Vergleich zum VG Oldenburg handelt es sich um eine Rechtsprechung, die den Kommunen keine maßgeblichen Möglichkeiten bietet, ihren fiskalischen Interessen nachzukommen. Sobald eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft mit den Kriterien allerdings „einen ausreichenden Bezug zum Gegenstand des Konzessionsvertrages“ herstellt, dürfen laut des BGH fiskalische Interessen im Rahmen einer Wegenutzungsrechtseinräumung eine Berücksichtigung finden.765 Nach dieser Rechtsprechung ist aber nur das erlaubt, was die KAV als 757 Wieland, DÖV 2015, S. 169 (173); Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Auflage, 2013, S. 441; Meyer-Hetling/Probst/Wolkenhauer, ER 2012, S. 22 (26 f.). 758 Wieland, DÖV 2015, S. 169 (173). 759 Büdenbender, DVBl. 2012, S. 1530 (1537 f.). 760 Held/Fenzel, LKV 2010, S. 19 (20). 761 Held/Fenzel, LKV 2010, S. 19 (20). 762 VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 104; anderer Ansicht ist Büdenbender, DVBl. 2012, S. 1530 (1537). 763 OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12, juris-Rn. 108. 764 OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12, juris-Rn. 108. 765 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 75. Auf „einen sachlichen Bezug zur Konzession oder zum Netz“ wird ebenfalls im Gemeinsamen Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 15.12.2010, Rn. 23, abgestellt; bestätigt durch den Leitfaden vom 21.05.2015, Rn. 23. Mit dem wettbewerblichen Auswahlverfahren nicht vereinbar und daher zu weitgehend ist die Ansicht von Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Auflage, 2013, S. 442, wonach die Vergabe an einem im Eigentum der Gemeinde stehenden Energieversorgungsunternehmen zu- 133 zulässig ansieht.766 Von einer lediglich sekundären Berücksichtigung geht der BGH demnach nicht aus, aber beschränkt die Verfolgung fiskalischer Interessen auf die Regelungen in der KAV. Es wurde damit aber deutlich gemacht, dass fiskalische Interessen bei der Festlegung der Auswahlkriterien prinzipiell eine Bedeutung haben können.767 Im Ergebnis muss es einer kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft daher gestattet sein, die Verfolgung fiskalischer Interessen wahrzunehmen, wenn diese sogar in der KAV genannt sind. Darüber hinaus kann der Verfolgung eines solchen Interesses nicht zugestimmt werden, weil die KAV insoweit als Regelung mit abschließendem Charakter anzusehen ist.768 2. Arbeitsplätze und § 613a BGB Aufgrund des (Re-)Kommunalisierungsbegehrens liegt es sehr nahe, dass im Rahmen der Erstellung einer Bewertungsmatrix der Erhalt bzw. die Neuschaffung von örtlichen Arbeitsplätzen eine besondere Aufmerksamkeit erhält.769 Ein kommunaleigenes Netzbetreiberunternehmen wird im Regelfall einen innerörtlichen Sitz haben, mit dem gleichzeitig Arbeitsplätze verbunden sind. Deswegen wird es ein Anliegen der kommunalen Gebietskörperschaft sein, die Gewährleistung örtlicher Arbeitsplätze als ein Auswahlkriterium festzulegen.770 Insoweit ist nämlich davon auszugehen, dass ein kommunaleigenes Unternehmen dieses Kriterium jedenfalls erfüllt. Sicher ist, dass die Arbeitsverhältnisse des bisher aktiven Netzbetreibers auf den neuen Konzessionsinhaber übergehen, wenn das Leitungsnetz einen Betrieb i.S.d. § 613a BGB darlässigerweise damit begründet werden könne, Gewinne des Unternehmens zu vereinnahmen. 766 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 45, 94. 767 Siehe hierzu auch Säcker, RdE 2015, S. 1 (8). 768 Vgl. Held/Fenzel, LKV 2010, S. 19 (20). 769 Beispielsweise lehnt Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 38 f., die Festlegung dieses Kriteriums ab, weil er insoweit die Aufzählung in § 1 Abs. 1 EnWG als abschließend betrachtet. Anderer Ansicht ist unter anderem Theobald, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 1 Rn. 149, der trotz des eingefügten § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG kommunalfreundliche Auswahlkriterien als zulässig erachtet. 770 Zumindest vor der EnWG-Novelle 2011 als zulässig erachtend Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2009, S. 364 f.; Holznagel, NordÖR 2014, S. 301 (305), schätzt ein Kriterium, das die Arbeitsplätze sichern soll, als „schwierig“ ein, ohne dies jedoch näher zu begründen. 134 stellt.771 Dies wird indessen selten der Fall sein. Der Grund dafür ist, dass der frühere Energienetzbetreiber, welcher häufig nicht nur innerhalb der betreffenden Gebietskörperschaft tätig ist, an das kommunaleigene Unternehmen im Regelfall lediglich Abschnitte des Verteilnetzes überlässt und dieses dann meist kein sowohl wirtschaftlich als auch organisatorisch abgrenzbarer Betrieb i.S.v. § 613a Abs. 1 BGB darstellt.772 Die Arbeitnehmer großer Energieversorgungsunternehmen sind regelmäßig nicht ausschließlich für ein Netzgebiet zuständig, in dem das Unternehmen Konzessionsinhaber ist.773 Dann ist entscheidend, ob es sich um einen Betriebsteilübergang handelt oder nicht.774 In den vom BGH entschiedenen Fällen775 war das Kriterium der Arbeitsplätze nicht von Bedeutung. In der Literatur wird argumentiert, dass, sofern § 613a BGB mangels Zuordnungsfähigkeit der Arbeitsplätze zu dem örtlichen Verteilernetz nicht griffe, es nicht Aufgabe des Energierechts sei, diese Lücke zu schließen.776 Es ist auch nicht erkennbar, welche Norm das leisten sollte. Wenn also nicht gem. § 613a BGB die örtlichen Arbeitsplätze gesichert werden, solle keine Möglichkeit bestehen, mithilfe einer energiewirtschaftsrechtlichen Vorschrift dieses Ziel zu erreichen. Das Auswahlkriterium soll aber nach der neuen Rechtsprechung des BGH nicht prinzipiell als unzulässig angesehen werden, weil auch beispielsweise fiskalische Interessen unter gewissen Voraussetzungen, obwohl diese nicht in 771 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Energierecht, Band 1 (Teil 1), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 70; Walk/Wiese, RdE 2012, S. 234 (235); Schulz, LKRZ 2012, S. 41 (44); Reck, KommJur 2009, S. 401 (407); vgl. auch Steckert, RdE 1996, S. 94 (97). 772 Reck, KommJur 2009, S. 401 (407). Die wesentlichen Tatbestandsvoraussetzungen eines Betriebes/Betriebsteils i.S.d. § 613a Abs. 1 BGB werden nach dem BAG wie folgt definiert, BAGE 118, 168 (177): „Erforderlich ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Aus- übung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden.“ 773 Walk/Wiese, RdE 2012, S. 234 (235). 774 Dazu ausführlich Walk/Wiese, RdE 2012, S. 234 (235 ff.); Braedel, Die Überlassung von Verteilungsanlagen nach Ablauf des Konzessionsvertrages gemäß § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG, 2011, S. 112 ff. 775 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12. 776 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 39; vgl. ders., DVBl. 2012, S. 1530 (1537). 135 § 1 Abs. 1 EnWG aufgeführt sind, einbezogen werden können.777 Bei den fiskalischen Interessen verlangt der BGH schließlich, wie bereits oben erwähnt, „einen ausreichenden Bezug zum Gegenstand des Konzessionsvertrags“.778 Dieses Erfordernis des Bezugs zum Konzessionsvertrag kann nicht einfach unmittelbar auf diese Problematik übertragen werden. Das Kriterium der Arbeitsplätze ist anders als das des fiskalischen Interesses eher durch einen sozialstrukturellen Bezug gekennzeichnet. Schafft es eine kommunale Gebietskörperschaft diese Verbindung zum Konzessionsvertrag im Hinblick auf das Auswahlkriterium „Arbeitsplätze“ herzustellen, ist eine zulässige Festlegung in der Bewertungsmatrix jedoch möglich. Die Arbeitsplatzschaffung bzw. -sicherung als Kriterium zu benennen, ist zulässig, sofern jeder Bewerber dieses in gleicher Weise erfüllen kann.779 3. Unternehmenssitz in der Gebietskörperschaft Ferner hat eine Kommune ein erhebliches Interesse daran, dass der spätere Betreiber des Strom- und Gasversorgungsnetzes den Unternehmenssitz auf dem eigenen Gebiet hat. Die Kommune könnte dann insbesondere von Gewerbesteuereinnahmen profitieren.780 Natürlich kann auch der Sitz eines privaten Energienetzbetreibers innerhalb des eigenen Gemeindegebietes liegen, aber dass der Sitz eines kommunalen Unternehmens auf dem Gebiet liegt, ist deutlich wahrscheinlicher. Die Festlegung eines Auswahlkriteriums, welches fordert, dass der Unternehmenssitz des zukünftigen Energienetzbetreibers in der eigenen Gebietskörperschaft liegen sollte, stünde mit einem (Re-)Kommunalisierungsbestreben rechtlich im Einklang, sofern es der Zielerreichung von § 1 EnWG, also einem sicheren und verbraucherfreundlichen Netzbetrieb, dient.781 Vor der Novelle des EnWG im Jahr 2011 wurde in der Literatur teilweise ohne weiteres davon ausgegangen, dass der Unternehmenssitz als Auswahl- 777 Hierzu BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 75. 778 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 75. 779 Vgl. Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 76. 780 Diese müssen auch kommunale Unternehmen entrichten, siehe Hüttemann, Die Besteuerung der öffentlichen Hand, 2002, S. 21 f. 781 Vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 90 f. Dieser hat lediglich das Kriterium „Regionale Präsenz“ behandelt, worunter jedenfalls lokale Kundenbüros oder Netzstörungsstellen fallen. Das Kriterium „Unternehmenssitz in der Gebietskörperschaft“ wurde insoweit nicht abgeurteilt. 136 kriterium festgelegt werden darf.782 Bereits damals wurde dieses Kriterium aber wohl ebenso abgelehnt.783 Nach der Novelle des EnWG spricht sich Sauer gegen eine Zulässigkeit der Aufnahme dieses Kriteriums in die Bewertungsmatrix aus.784 Begründet wird dies mit Art. 18 AEUV, der die Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verbietet und es somit nicht zulässig sein soll, festzulegen, dass sich der Unternehmenssitz im Inland bzw. im jeweiligen Ort befinden muss.785 Weiterhin stellt Sauer auf die Grundfreiheiten gem. Art. 49 AEUV (Niederlassungsfreiheit) sowie Art. 56 AEUV (Dienstleistungsfreiheit) und somit auf das europäische Primärrecht ab.786 Ein sachlicher Grund käme allenfalls in Betracht, wenn die Gemeinde nachweisen kann, dass der Unternehmenssitz innerhalb der Gebietskörperschaft dazu dient, den Zielkanon des § 1 Abs. 1 EnWG besser zu erreichen.787 Eine Kommune muss sich wieder der Gegenfrage ausgesetzt sehen, weshalb der Sitz zwingend in der Gebietskörperschaft sein muss und es nicht ausreicht, wenn sich der Unternehmenssitz des Netzbetreibers in der näheren Umgebung der Gebietskörperschaft befindet. Ein sachlicher Grund ist dann nicht ersichtlich. Außerdem fehlt es an einem „sachlichen Zusammenhang zum Konzessionsvertrag“, wenn es der Kommune bei der Festlegung dieses Kriteriums um Gewerbesteuereinnahmen geht.788 Bewerber, welche in dem jeweiligen Ort nicht ansässig sind, werden sonst diskriminiert.789 Also ist im 782 Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2009, S. 364 f.; ders., IR 2009, S. 125 (127); ebenfalls tendenziell in diese Richtung gehend Reck, KommJur 2009, S. 401 (404). 783 Wilke, NordÖR 2011, S. 431 (433), der die Ansässigkeit eines Bewerbers in der Region als ein unzulässiges Auswahlkriterium ansieht und demnach erst recht das Kriterium „Unternehmenssitz in der Gebietskörperschaft“ ablehnen müsste. Er stellt darauf ab, dass das Auswahlverfahren diskriminierungsfrei sein muss und Auswahlkriterien an die Bewerber an sich gerichtet sein müssen. 784 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 758. 785 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 758. 786 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 758. 787 Vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 91. 788 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 91. Die Verfolgung von Gewerbesteuereinnahmen ist kein zulässiges fiskalisches Interesse, weil die Regelungen der KAV insoweit als abschließend zu betrachten sind und Gewerbesteuereinnahmen dort nicht genannt werden, siehe oben unter F.III.1. 789 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 91. 137 Ergebnis das Auswahlkriterium „Unternehmenssitz in der Gebietskörperschaft“ als unzulässig einzustufen.790 4. Einfluss- und Mitgestaltungsmöglichkeit Eine kommunale Gebietskörperschaft hat regelmäßig das Anliegen, Einfluss auf den späteren Netzbetreiber nehmen zu können und gerade im Falle eines (Re-)Kommunalisierungsvorhabens diesen als zulässiges Auswahlkriterium festlegen zu dürfen. Das eigene kommunale Unternehmen möchte sich im Wettbewerb durchsetzen. Mithin könnte das kommunale Unternehmen eine bessere Bewertung erhalten als andere Bewerber. Erforderlich ist eine Differenzierung zwischen dem Einfluss, damit möglichst die Ziele des § 1 EnWG erreicht werden und einem solchen, der kommunalpolitische Absichten verfolgen soll. In der Literatur wird das Auswahlkriterium der Möglichkeit einer Einflussnahme auf den Energienetzbetreiber nicht einheitlich beurteilt.791 Das VG Oldenburg geht davon aus, dass die Möglichkeit der Einflussnahme durch eine Kommune auf den Netzbetrieb ein zulässiges Wertungskriterium darstellt.792 Das OVG Lüneburg bemängelt, dass unter anderem die Einflussnahmemöglichkeit bei der Bewertung übergewichtet wurde und nicht die Ziele des § 1 EnWG in ausreichendem Maße in die Bewertungsmatrix auf- 790 Im Rahmen des Kriteriums „Regionale Präsenz“ hat so auch der BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 90 f., dem Berufungsgericht zugestimmt und es als unzulässig erachtet; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas- Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 758, lehnt es ebenso ab. 791 Sehr kommunalfreundlich in Bezug auf eine Einflussmöglichkeit sind Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 145; Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 38. Säcker, RdE 2015, S. 1 (8) und Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (366), schließen es nicht generell aus. Ablehnend Schulz-Gardyan, N&R 2014, S. 172 (176), der darauf hinweist, das EnWG sehe keinen echten Einfluss der kommunalen Gebietskörperschaft auf den Netzbetrieb vor. Höch, RdE 2013, S. 60 (64 f.), stuft es ausdrücklich als unzulässig ein, weil er insbesondere davon ausgeht, dass aus der Gewährleistungsverantwortung einer Kommune kein Einflussnahmerecht resultiert. Nach dessen Ansicht darf nicht der Bewerber „belohnt“ werden, der einer Kommune eine erhebliche Mitgestaltung ermöglichen wird. 792 VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 104, 114. 138 genommen worden sind.793 Das LG Kiel lehnt hingegen dieses Kriterium ab, weil es sich schlichtweg nicht um ein Ziel des § 1 EnWG handelt.794 Wiederum schließt der BGH grundsätzlich nicht aus, dass eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft die Möglichkeit der Einflussnahme als zulässiges Auswahlkriterium festgelegt.795 Nach Ansicht der höchstrichterlichen Rechtsprechung gehören dazu „Einflussmöglichkeiten der Gemeinde auf Effizienz, Sicherheit und Preisgünstigkeit des Netzbetriebes oder zur Absicherung ihrer Planungshoheit bei Netz- oder Kapazitätserweiterungen oder Maßnahmen zur Modernisierung des Netzes.“796 Damit spricht der BGH ausdrücklich den Zielkanon des § 1 EnWG an. Durch eine Einflussnahme auf den Netzbetreiber kann die Einhaltung von Qualitätsstandards beim Netzbetrieb sichergestellt werden.797 Die kommunalen Gebietskörperschaften müssen bereits aus verfassungsrechtlichen Gründen dafür Sorge tragen, dass der jeweilige Betreiber des Strom- und Gasversorgungsnetzes während der Vertragslaufzeit den Zielvorgaben des § 1 EnWG tatsächlich nachkommt.798 Alle Bewerber müssen theoretisch in der Lage sein, die Leistungsbeschreibung zu erfüllen.799 Ein privater Netzbetreiber, der sich bewirbt, müsste überhaupt rechtlich den gleichen Einfluss wie bei einem kommunalen Unternehmen zulassen können. Wenn es um die Verwirklichung der Ziele gem. § 1 Abs. 1 EnWG geht, ist ein gleicher Einfluss möglich. Eine Einflussnahme könnte im Hinblick auf ein privates Unternehmen mittels konzessionsvertraglicher Regelungen geschaffen werden.800 Eine besondere Aufmerksamkeit ist seitens der Kommune ebenfalls geboten, wenn ein Bewerber eine spätere Mitgestaltung durch die kommunale 793 OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 88/12, juris-Rn. 44 f. 794 LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az. 14 O Kart 83/10, juris-Rn. 81 f. Die Kommune hat allerdings in diesem Fall auch den § 1 EnWG nicht einbezogen. Zustimmung im Hinblick auf dieses Problem, welches das LG Kiel zu lösen hatte, von Sauer, EWeRK 2012, S. 106 (113), der nochmal bekräftigt, dass der Grund einer Kommune, zukünftig Einflussnahme auf den Netzbetrieb haben zu wollen, eine (Re-)Kommunalisierung nicht rechtfertigen kann. Das LG Kiel, Urteil vom 21.09.2012, Az. 14 O 19/12 Kart, juris- Rn. 85 f., hat nochmals deutlich gemacht, dass die Ziele des § 1 EnWG maßgeblich sein sollten und es einer Kommune unter anderem bei der Festlegung von Auswahlkriterien nicht um einen Einfluss auf den Netzbetrieb gehen darf. Ob das LG Kiel nun gänzlich dieses Kriterium als unzulässig ansieht, ist aber nicht deutlich geworden. 795 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, Rn. 52, 97. 796 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, Rn. 52. 797 Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 145. 798 Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 145. 799 Sodan, LKV 2013, S. 433 (438). 800 Sauer, EWeRK 2012, S. 106 (113). 139 Selbstverwaltungskörperschaft ermöglichen möchte, indem ihr eine Beteiligung an der Energienetzbetreibergesellschaft angeboten wird.801 Darunter kann im Einzelfall – je nach Höhe der Beteiligung – auch eine (Re-)Kommunalisierung verstanden werden. Hier droht jedoch gerade die Gefahr, dass die Kommune ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht, weil die Grenzen der KAV nicht eingehalten würden oder umgangen werden könnten und außerdem droht die Verfälschung eines Leistungswettbewerbs auf der Anbieterseite.802 Jedenfalls darf in der Beschreibung kein kommunalrechtlicher Einfluss verlangt werden.803 In einem (Re-)Kommunalisierungsfall hat das LG Köln eine zu starke Gewichtung dieses Kriteriums kritisiert, da ein kommunales Unternehmen dieses leichter als andere Bewerber erfüllen könnte und diese dann diskriminiert werden könnten.804 Grundsätzlich ist auch davon auszugehen, dass die Festlegung eines Kriteriums, welches eine gesellschaftsrechtliche Einflussmöglichkeit der Kommune sichern soll, nicht zulässig ist.805 Eine Ausnahme kann laut des BGH nur dann bestehen, sofern nicht anderweitig, beispielsweise mit Hilfe von vertragsrechtlichen Bestimmungen, die Ziele des EnWG hinsichtlich des Netzbetriebes in Zukunft erreicht werden können.806 Anderenfalls würden Bewerber benachteiligt werden, die eigenverantwortlich und somit ohne eine gesellschaftsrechtliche Einflussnahme durch die Kommune das Netz betreiben möchten.807 Sauer geht konsequent davon aus, dass das Angebot einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung unzulässig ist.808 Er argumentiert unter anderem damit, dass eine gesellschaftsrechtliche Beteiligungsforderung keinen sachli- 801 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, Rn. 53. 802 Darauf hat das Bundeskartellamt hingewiesen, BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, Rn. 53. 803 Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 76. 804 LG Köln, Urteil vom 06.06.2014, Az. 90 O 169/13, juris-Rn. 55. 805 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, Rn. 53, vgl. Rn. 97. 806 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, Rn. 53. Für Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 145, stellt es wohl nicht lediglich eine Ausnahme dar: „Bewertet werden können schließlich auch Formen und Möglichkeiten zur Partizipation der Kommunen, etwa im Rahmen von gesellschaftsrechtlichen Kooperationen“. 807 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, Rn. 53. 808 Sauer, EWeRK 2013, S. 100 (109 f.); ders., Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas- Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 750 f. Diese Ansicht vertritt ebenso Schulz- Gardyan, N&R 2014, S. 172 (177). 140 chen Zusammenhang zum Gegenstand des Konzessionsvertrages und der Netzbetriebstätigkeit herstelle.809 Insgesamt zeigt sich, dass eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft eine Einflussnahme in die Bewertungsmatrix aufnehmen darf und sich sogar zusichern lassen sollte, wenn es ihr darum geht, Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG zu verwirklichen. Ein Kriterium, welches der Verfolgung rein kommunalpolitischer Interessen mithilfe eines gesellschaftsrechtlichen Einflusses dienen soll, ist hingegen nicht zulässig. 5. Vorantreiben erneuerbarer Energien Eine weitere Motivation einer Kommune den örtlichen Netzbetrieb zu übernehmen, könnte darin liegen, andere Wertschöpfungsketten im Bereich der Energiewirtschaft, wie die Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien bzw. deren Vertrieb, zu unterstützen. Die Festlegung eines Auswahlkriteriums, welches dieses fordert, ist indessen als äußerst problematisch einzustufen.810 Sonstige Wirtschaftszweige der Energiewirtschaft, namentlich die des Erzeugungs- und des Vertriebssektors, können als Kriterien in die Bewertungsmatrix nämlich grundsätzlich nicht aufgenommen werden.811 Der Grund hierfür ist, dass der Energienetzbetreiber und der Strom- und Gaslieferant keine Identität aufweisen, was die Folge der Entflechtungsvorschriften gem. §§ 6 ff. EnWG ist812 und daher nicht der Netzbetreiber über die Einspeisung erneuerbarer Energien in das Verteilnetz entscheidet.813 Ein Konzessionsvertrag darf aus diesem Grund keine Vorgaben mehr zum Betrieb einer Erzeugungsanlage enthalten.814 Die kommunale Gebietskörperschaft soll die Ziele ihrer energiewirtschaftlichen Kommunalpolitik im Bereich der Erzeugung und den Vertrieb nicht dadurch erreichen, indem sie ihre Alleinstellung bei der Wegenutzungsrechtseinräumung ausnutzt.815 Eine Kommune verstößt sonst 809 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 751. 810 Beispielsweise schließt Holznagel, NordÖR 2014, S. 301 (305), solche Kriterien, die einen Bezug zur Energieerzeugung aufweisen, gänzlich aus. 811 Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (97). Die Ansicht von Büdenbender, DVBl. 2012, S. 1530 (1533, 1537), welcher die Erzeugung und den Vertrieb von Energie als ein nicht zulässiges Auswahlkriterium einstuft, ist somit als richtig anzusehen; siehe auch Holznagel, DÖV 2014, S. 301 (305). 812 Hofmann, NZBau 2012, S. 11 (16); dazu auch Byok/Dierkes, RdE 2011, S. 394 (401). 813 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 58. 814 Kahl/Schmidtchen, RdE 2012, S. 1 (3). 815 Höch, RdE 2013, S. 60 (61). 141 beispielsweise gegen §§ 19, 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.], wenn sie versucht, Einfluss auf den Vertrieb eines Bewerbers zu nehmen.816 Unmittelbar kann der Konzessionär nicht darauf einwirken, dass durch dessen Verteilnetz erneuerbare Energie fließt.817 Im Grundsatz hat der Gesetzgeber gem. § 8 Abs. 1 EEG, verkürzt geschrieben, normiert, dass Netzbetreiber verpflichtet sind, Anlagen zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien vorrangig an ihr Netz anzuschlie- ßen und dass die Netzbetreiber gem. § 11 Abs. 1 EEG vorrangig den Strom aus erneuerbaren Energien oder aus Grubengas abzunehmen, zu übertragen und zu verteilen haben. Idealerweise könnte ein kommunaleigener Energienetzbetrieb das Verteilnetz erweitern, um das Einspeisen von erneuerbaren Energien dadurch zu beschleunigen.818 Es wird die Meinung vertreten, dass die Entscheidung für einen Netzbetreiber nicht davon abhängen dürfe, ob er einen Beitrag zur Förderung erneuerbarer Energien leiste.819 Das vorgebrachte Argument ist, dass der einzelne Netzbetreiber zu einem solchen Sonderbeitrag gar nicht in der Lage sei, weil er wie jeder andere Netzbetreiber ohnehin zur umfassenden Förderung der Stromerzeugung durch erneuerbare Energien gesetzlich verpflichtet sei.820 Ein Auswahlkriterium des freiwilligen Netzausbaus, um unmittelbar erneuerbare Energien zu fördern, ist insgesamt als nicht zulässig zu bewerten,821 damit die Einhaltung der eingefügten Entflechtungsvorschriften gewährleistet wird. Unabhängig von gesetzlichen Bestimmungen besteht allerdings die Möglichkeit mittelbar erneuerbare Energien zu fördern.822 Die kommunalen Gebietskörperschaften können, um die regenerativen Energien voranzutreiben, weitere Schritte einleiten.823 Damit ist gemeint, dass ausschreibende Selbst- 816 Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 15.12.2010, Rn. 22 m.w.N. 817 Hofmann, NZBau 2012, S. 11 (16). 818 Lehnert/Templin/Theobald, VerwArch, Bd. 102 (2011), S. 83 (104); vgl. hierzu auch § 14 Abs. 1b S. 1 EnWG. 819 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 36. 820 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 36. 821 Siehe auch Säcker, RdE 2015, S. 1 (7 f.); Hofmann, NZBau 2012, S. 11 (16) m.w.N.; Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 142. 822 Hofmann, NZBau 2012, S. 11 (16). 823 Hofmann, NZBau 2012, S. 11 (16). 142 verwaltungskörperschaften die Betriebskonzepte von den Bewerbern dahingehend überprüfen können, ob diese für eine Förderung erneuerbarer Energien einstehen.824 Denkbar ist beispielsweise, dass die Muttergesellschaft eines Bewerbers anbietet, innerhalb der Gebietskörperschaft einige Photovoltaik- Anlagen, an welchen die Bürger beteiligt sind, zu errichten.825 Allein § 1 Abs. 1 EnWG verlangt von den ausschreibenden Selbstverwaltungskörperschaften festzustellen, welche Konsequenzen ihre Auswahlentscheidung im Hinblick auf die Förderung erneuerbarer Energien hat.826 6. Effizienzwerte Sehr bedeutsam könnte der Effizienzwert eines Energienetzbetreibers sein, der sich um die Wegenutzungsrechtseinräumung bewirbt. Der § 12 Abs. 1 S. 1 ARegV schreibt – verkürzt dargelegt – vor, dass die Bundesnetzagentur vor Beginn einer Regulierungsperiode einen bundesweiten Effizienzvergleich für die Betreiber von Elektrizitäts- und Gasverteilernetzen mit dem Ziel durchzuführen hat, die Effizienzwerte für diese Netzbetreiber zu ermitteln. Diese Effizienz bezieht sich auf die entstehenden Kosten eines Netzbetreibers.827 Mit einem Effizienzwert kann ein Vergleich angestellt und somit ausgedrückt werden, wie effizient ein Energienetzbetreiber im Verhältnis zu anderen arbeitet.828 Büdenbender geht davon aus, dass dieser festgestellte Effizienzwert die Leistung eines Energienetzbetreibers widerspiegelt und sich die ausschreibende Selbstverwaltungskörperschaft daran wesentlich orientieren sollte.829 Nach seiner Ansicht soll dieser somit das ausschlaggebende Kriterium sein, weil lediglich dann die kommunale Entscheidung sachgerecht ist.830 Der Effizienzwert ist für Schulz-Gardyan sogar „der beste objektive Anhalts- 824 Hofmann, NZBau 2012, S. 11 (16); zur im Ergebnis bejahten Zulässigkeit von Energieberatungsleistungen siehe Morber/Probst, ZNER 2014, S. 141 (141 ff.). 825 Hofmann, NZBau 2012, S. 11 (16). 826 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 90. 827 Siehe Ruge, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 18 Rn. 32; Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Auflage, 2013, S. 302. 828 Ruge, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 18 Rn. 32. 829 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 47. 830 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 47. 143 punkt.“831 Allerdings werden diesbezüglich Zweifel erhoben.832 Nach der Ansicht von Wegner haben die ermittelten Effizienzwerte gem. § 12 Abs. 2 ARegV keinen hinreichend bedeutungsvollen Inhalt, um die Effizienz eines jeweiligen Netzbetriebes aufzuzeigen.833 Der Grund hierfür ist, dass eine Regulierungsperiode bei weitem nicht so lang ist wie die mögliche Laufzeit eines Vertrages über die Wegenutzungsrechtseinräumung.834 Die in den ermittelten Effizienzwerten enthaltene prognostische Komponente ist jedenfalls als nicht ausreichend einzustufen. Es findet auch i.S.d. § 16 Abs. 1 ARegV ein Abbau der Ineffizienzen statt, sodass zu dem kommunalen Auswahlentscheidungszeitpunkt der gegenwärtig tatsächlich vorhandene Effizienzwert keine zulängliche Aussagekraft beinhaltet.835 Außerdem spricht gegen den Einbezug des Effizienzwertes als Auswahlkriterium, dass dieser Investitionen unberücksichtigt lässt.836 So kann eine beträchtliche Investition den Wert verschlechtern, auch wenn sich eine solche aus unternehmerischen Gründen gar nicht umgehen ließe.837 Sinnvoll und erforderlich wäre es daher zu prognostizieren, ob ein sich um die Konzession bewerbendes Energieversorgungsunternehmen in 831 Schulz-Gardyan, N&R 2014, S. 172 (175). 832 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 128; Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 34 ff.; Mau/Bormann, ZNER 2013, S. 459 (462); Schwensfeier, in: Kermel (Hrsg.), Praxishandbuch der Konzessionsverträge und der Konzessionsabgaben, 2012, Kapitel 5 Rn. 226. Auch W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 71, Säcker, RdE 2015, S. 1 (7) und Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Auflage, 2013, S. 442, messen den Effizienzwerten keine erhöhte Bedeutung bei. 833 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 128; ähnlich Schwensfeier, in: Kermel (Hrsg.), Praxishandbuch der Konzessionsverträge und der Konzessionsabgaben, 2012, Kapitel 5 Rn. 228. 834 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 128; Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Auflage, 2013, S. 442. Gem. § 3 Abs. 2 ARegV dauert eine Regulierungsperiode fünf Jahre und ein Konzessionsvertrag kann gem. § 46 Abs. 2 S. 1 EnWG mit einer Laufzeit von bis zu 20 Jahren geschlossen werden. 835 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 128. 836 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 128. 837 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 128. 144 Zukunft das jeweils örtliche Netz effizient betreiben wird, was allerdings nur schwer möglich ist.838 Darüber hinaus gäbe es enorme Schwierigkeiten, wenn sich ein Netzbetreiber aus einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union um die Wegenutzungsrechtseinräumung einer Kommune bewirbt.839 Die Bundesnetzagentur setzt nur Effizienzwerte für die deutsche Netzinfrastruktur fest.840 Zöge die Ausschreibungsbehörde einen längst festgelegten Effizienzwert heran, so könnte ein Bewerber, der aus einem anderen europäischen Mitgliedstaat stammt, nichts entsprechendes vorweisen und würde diskriminiert werden.841 Dies kann auch für interessierte nationale Netzbetreiber gelten, sofern ein vereinfachtes Verfahren i.S.d. § 24 ARegV bei einem kleinen Netzbetreiber stattfindet.842 In einem solchen Fall fehlte ein individueller Effizienzwert des Netzbetreibers.843 Wenn der Strom- und Gasnetzbetrieb (re-)kommunalisiert werden soll, liegt ein ähnliches Problem vor. Ein neu gegründetes oder umgewandeltes kommunales Unternehmen könnte keinen brauchbaren Effizienzwert aus der Vergangenheit vorweisen, weil dieses bislang noch inaktiv war. Ein diskriminierungsfreies Auswahlverfahren ist dann ebenfalls nicht gewährleistet. Bereits dieser Umstand an sich sollte ein ausreichender Grund sein, dass eventuell vorhandene Effizienzwerte kein zulässiges Auswahlkriterium darstellen dürfen. Trotzdem muss die Ausschreibungsbehörde selbstverständlich darauf achten eine effiziente leitungsgebundene Energieversorgung zu gewährleisten.844 7. Konzessionsvertragslaufzeit Die Laufzeit eines abgeschlossenen Konzessionsvertrages zwischen einer Kommune und einem privaten Netzbetreiber bestimmt, zu welchem Zeitpunkt eine (Re-)Kommunalisierung des jeweiligen Strom- und Gasversor- 838 Schwensfeier, in: Kermel (Hrsg.), Praxishandbuch der Konzessionsverträge und der Konzessionsabgaben, 2012, Kapitel 5 Rn. 226 ff. 839 Ein solcher kann gerade keinen Effizienzwert nach der ARegV aufweisen, siehe OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/22, juris-Rn. 107. 840 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 128; vgl. auch § 12 Abs. 1 ARegV. 841 Schwensfeier, in: Kermel (Hrsg.), Praxishandbuch der Konzessionsverträge und der Konzessionsabgaben, 2012, Kapitel 5 Rn. 226. Denkbar wäre allerdings, dass der Netzbetreiber den Effizienzwert eines analogen nationalen Verfahrens vorlegt. 842 H. Weiß, NVwZ 2014, S. 1415 (1418). 843 H. Weiß, NVwZ 2014, S. 1415 (1418). 844 Zum Effizienzbegriff i.S.d. § 1 Abs. 1 EnWG siehe Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 143. 145 gungsnetzbetriebes überhaupt vorgenommen werden könnte. Sofern eine Gemeinde erst bei der übernächsten Wegenutzungsrechtseinräumung selbst die Netze betreiben möchte,845 stellt sich die Frage, ob auf Grund dessen eine kürzere Vertragslaufzeit festgelegt werden und dies dann ein Auswahlkriterium sein darf. Der BGH sieht eine verkürzte Vertragslaufzeit grundsätzlich als ein zulässiges Auswahlkriterium an, weil § 46 Abs. 2 S. 1 EnWG nicht zwingend erfordert, dass die Laufzeit 20 Jahre beträgt, sondern lediglich eine Höchstgrenze festgelegt wird.846 Somit wird nicht gegen § 46 EnWG verstoßen, wenn eine Ausschreibungsbehörde nicht die Laufzeithöchstgrenze von 20 Jahren wählt, sondern eine kürzere, damit eine mögliche (Re-)Kommunalisierung früher stattfinden könnte.847 Laut höchstrichterlicher Rechtsprechung kann also eine kürzere Vertragslaufzeit vereinbart werden, wenn eine Kommune das Anliegen hat, nicht 20 Jahre zu warten, um das übernächste Verfahren zur Wegenutzungsrechtseinräumung zu veranstalten.848 Im Ergebnis darf mithin eine Kommune grundsätzlich zulässigerweise als Auswahlkriterium eine kürzere Vertragslaufzeit bestimmen, um dann nach Ablauf dieser, schneller die Möglichkeit zu erhalten, eine (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes unter den Wettbewerbsbedingungen umzusetzen. Ein Abwarten einer unter Umständen sogar 20-jährigen Vertragslaufzeit ist damit nicht zwingend erforderlich. IV. Festlegungszeitpunkt und Änderungen der Auswahlkriterien Zu klären ist nun noch, bis wann eine Ausschreibungsbehörde die Auswahlkriterien einschließlich deren genauen Gewichtungen849 festgelegt haben muss bzw. ob sie nach deren Bekanntgabe überhaupt noch rechtmäßig Änderungen vornehmen darf. Ein Netzbetriebsinteressent – und somit auch das kommunaleigene Unternehmen – muss sich dann gegebenenfalls auf die neuen relevanten Leistungsanforderungen einstellen. 845 Dazu Theobald, DÖV 2009, S. 356 (361). 846 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 80. 847 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 80; anders aber zuvor das OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12, juris-Rn. 125. Säcker, RdE 2015, S. 1 (9), vertritt, dass eine Vertragslaufzeit von weniger als zehn Jahren nicht mit dem Ziel der Versorgungssicherheit vereinbar ist. 848 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 80. 849 Zur Gewichtung einzelner Auswahlkriterien siehe Säcker, RdE 2015, S. 1 (9 f.); siehe außerdem hierzu Energiekartellbehörde Baden-Württemberg, Musterkriterienkatalog als Orientierungshilfe vom 09.07.2013, der ebenfalls vom BGH herangezogen wird, siehe beispielsweise das Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 84. 146 Energieversorgungsunternehmen, die ein Interesse an der zukünftigen Netzbetriebsdienstleistung zeigen, müssen die Möglichkeit haben, wahrzunehmen, welche genauen Leistungserwartungen die kommunale Gebietskörperschaft hat und wie diese prozentual gewichtet werden.850 Für ein (Re-)Kommunalisierungsvorhaben bietet es sich an, dass ein eigener Betrieb zugeschnitten wird, damit die ausschlaggebenden Auswahlkriterien im Idealfall vollumfänglich bei der späteren Bewertung erfüllt werden können.851 Im Laufe eines Auswahlverfahrens dürfen die Auswahlkriterien dann keine Änderungen mehr erfahren, sondern die Gemeinde ist vielmehr an die festgelegte Leistungsbeschreibung gebunden, da die einzuhaltende Transparenz dies erfordert.852 Infolgedessen ist es geboten, dass alle Bewerber gleich behandelt werden und das gebietet eine vorherige Festlegung der Auswahlkriterien und ihrer Gewichtung.853 850 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 35 m.w.N.; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 44 m.w.N. Sofern interessierte Energieversorgungsunternehmen ihren Wunsch, die zukünftigen Netzbetriebsdienstleistungen vorzunehmen, angezeigt haben, wird normalerweise ein Verfahrensbrief ausgegeben, der die Auswahlkriterien samt Gewichtung enthält, siehe Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 17; Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013,§ 9 Rn. 88. 851 Eine kommunale Gebietskörperschaft darf aber keinesfalls die Auswahlkriterien derart festlegen, dass im Ergebnis nur der potentielle kommunale Netzbetreiber die Erwartungen erfüllen kann, weil ein solches Vorgehen nicht mehr dem Gebot der Diskriminierungsfreiheit genügt, Sodan, LKV 2013, S. 433 (439 f.) und ebenso dürfen die Auswahlkriterien nicht so gewichtet werden, dass ein Vorteil entsteht, Höch, RdE 2013, S. 60 (66). Infolgedessen kann aber nach Erstellung der Bewertungsmatrix ein kommunaler Netzbetrieb errichtet werden, der die festgelegten Kriterien bestmöglich erfüllt. 852 LG Leipzig, Urteil vom 16.11.2012, Az. 5 O 2822/12, juris-Rn. 34; OVG NRW, Beschluss vom 10.02.2012, Az. 11 B 1187/11, juris-Rn. 35 ff. m.w.N; VG Aachen, Beschluss vom 13.09.2011, Az. 1 L 286/11, juris-Rn. 24. Skeptisch hinsichtlich späterer Änderungen sind auch Byok/Dierkes, RdE 2011, S. 394 (399) und abgelehnt werden solche strikt von Sauer, EWeRK 2014, S. 59 (S. 63 f.). Viel kulanter hingegen ist Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 95, welcher ein diskriminierungsfreies und transparentes Verfahren als nicht gefährdet ansieht, wenn die Auswahlkriterien und deren Gewichtung auch noch später geändert werden. Voraussetzung ist für ihn dann jedoch, dass alle Interessenten Kenntnis von den Änderungen erlangen und gegebenenfalls die Frist zur Abgabe des Angebots verlängert wird. 853 LG Leipzig, Urteil vom 12.11.2013, NZBau 2014, S. 250 (253); LG Leipzig, Urteil vom 16.11.2012, Az. 5 O 2822/12, juris-Rn. 35; vgl. hierzu W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 41. 147 Laut Aussage des VG Aachen muss eine Kommune das gesamte Auswahlverfahren beenden und es darf mithin nicht fortgeführt werden, wenn eine Änderung über eine genauere Formulierung oder anderweitige Verdeutlichung der Auswahlkriterien hinausgeht.854 Eine nicht nachvollziehbare und daher willkürliche Änderung der Auswahlkriterien bzw. deren Gewichtung ist nicht zulässig.855 Jedoch muss es immer eine Frage des Einzelfalls sein, ob von einer Änderung auszugehen ist oder nur eine Konkretisierung vorliegt, die beispielsweise aufgrund einer Nachfrage eines Interessenten vorgenommen wird. Eine Konkretisierung ohne Vornahme einer inhaltlichen Änderung tangiert das Transparenzgebot nicht, sofern alle Interessenten darüber informiert werden. Diese sonst mit weitreichenden Konsequenzen verbundene Vorgehensweise ist notwendig, um zu gewährleisten, dass sich alle Bewerber umfassend auf die Kriterien einlassen können und ferner haben auch weitere, unter Umständen aufgrund der Änderung neu interessierte Energienetzbetreiber die Chance, sich um das Wegenutzungsrecht zu bewerben.856 V. Pattsituation 1. Kein Auswahlermessen der ausschreibenden Selbstverwaltungskörperschaft Eine praktisch wohl seltene, aber mögliche Situation liegt vor, wenn eine kommunale Ausschreibungsbehörde mehrere Angebote erhält und die Interessenten auf Grundlage der zuvor festgelegten Auswahlkriterien gleich bewertet werden. Rechtsprechung857 und Literatur858 haben sich mit einer Pattsi- 854 VG Aachen, Beschluss vom 13.09.2011, Az. 1 L 286/11, juris-Rn. 26. Im Übrigen verstößt eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft auch gegen das Transparenzgebot und die Diskriminierungsfreiheit, wenn eine Auswahlentscheidung getroffen und mitgeteilt wurde und danach von ihr eine Neubewertung mit der Folge in Auftrag gegeben wird, dass sich die Reihenfolge der Bieter ändert und angeblich ein kommunales Unternehmen (Stadtwerke Leipzig) gewonnen haben soll, LG Leipzig, Urteil vom 12.11.2013, NZBau 2014, S. 250 (253). Kritische Anmerkungen zu diesem Urteil hinsichtlich der Begründung von Sauer, EWeRK 2014, S. 59 (63 ff.). 855 LG Düsseldorf, Urteil vom 11.12.2014, Az. 37 O 69/14, juris-Rn. 35, 65. In diesem einstweiligen Rechtsschutzfall stand die Bewertung und somit auch die Gewichtung fest. Danach wurde allerdings eine andere Gewichtung der Kriterien vorgenommen, sodass das ursprünglich durchgesetzte Unternehmen dann nicht mehr die beste Bewertung hatte, sondern ein anderer Bewerber (juris-Rn. 7 ff.). 856 VG Aachen, Beschluss vom 13.09.2011, Az. 1 L 286/11, juris-Rn. 26. 857 Siehe nur LG Düsseldorf, Urteil vom 26.02.2014, Az. 37 O 87/13 (EnW) U; LG Leipzig, Urteil vom 16.11.2012, Az. 5 O 2822/12. 148 tuation auseinandergesetzt. Allerdings ging es nicht speziell um das Problem einer Bevorzugung eines kommunalen Unternehmens, wenn dieses am Ende des Verfahrens gleich bewertet wurde. Im Hinblick auf ein (Re-)Kommunalisierungsvorhaben steht die Kommune vor dem Problem, ob sie beim Vorliegen einer solchen Konstellation ihren eigenen interessierten Netzbetrieb ausnahmsweise rechtmäßig bevorzugen darf. Einerseits kann vertreten werden, dass die Wegenutzungsrechtseinräumung an das kommunaleigene Unternehmen zwingend als rechtmäßig angesehen werden müsste, da der ausschreibenden Selbstverwaltungskörperschaft im Falle einer Pattsituation der Bewerber zumindest bezüglich dieser letzten Entscheidung des gesamten Verfahrens kein diskriminierendes oder intransparentes Verhalten vorgeworfen werden könnte. Nach Ansicht des LG Leipzig müsse der Kommune ein Auswahlermessen zustehen, wenn sich am Ende des Verfahrens eine Pattsituation ergeben sollte, weil die Pflicht einer Festlegung ihres Auswahlermessens im Vorhinein nicht sachgerecht sei.859 Daraus ist zu folgern, dass bei Beteiligung eines kommunalen Unternehmens dieses ausgewählt werden dürfte und gleichfalls rechtmäßig das Wegenutzungsrecht eingeräumt bekäme. Weiterhin wird die Ansicht dadurch gefestigt, dass die ausschreibende Selbstverwaltungskörperschaft somit auch beispielsweise nicht zur Durchführung eines Losverfahrens gezwungen werden könne860 oder gar zu einer erneuten Durchführung eines Auswahlverfahrens, weil zuvor der Wettbewerb ordnungsgemäß stattgefunden habe.861 Diese Meinung, welche der Ausschreibungsbehörde ein solches Auswahlermessen zugesteht, ist nicht überzeugend.862 Wenn der eigene Netzbetriebsbewerber die gleiche Bewertung wie ein anderer Bewerber, welcher aus der 858 Siehe nur Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 763 ff. 859 LG Leipzig, Urteil vom 16.11.2012, Az. 5 O 2822/12, juris-Rn. 47. Kritik hinsichtlich dieses Urteils äußert ebenfalls Müller, IR 2013, S. 86 (87), weil das LG Leipzig nicht erläutert, weshalb der ausschreibenden Selbstverwaltungskörperschaft ein Auswahlermessen zustehen solle, da es eben keine Norm gebe, welche ein solches Ermessen begründe. Wie die eben genannte Entscheidung des LG Leipzig zeigt sich gleichfalls Danner, in: ders./Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 124 m.w.N., sehr kommunalfreundlich und gewährt den Kommunen einen „Beurteilungsspielraum“. 860 LG Leipzig, Urteil vom 16.11.2012, Az. 5 O 2822/12, juris-Rn. 48. 861 LG Leipzig, Urteil vom 16.11.2012, Az. 5 O 2822/12, juris-Rn. 50. Anders muss der Fall jedoch bewertet werden, wenn das zuvor veranstaltete wettbewerbliche Auswahlverfahren derart mit einem Fehler behaftet war, dass die Durchführung eines erneuten Verfahrens erforderlich ist, weil es sich auf das Endergebnis auswirken könnte. 862 Müller, IR 2013, S. 86 (87). 149 privaten Wirtschaft stammt, erhält, darf sich eine kommunale Gebietskörperschaft nicht ohne weiteres zu Gunsten des eigenen Unternehmens entscheiden.863 Der begründungsfreien Bevorzugung stehen die Normen entgegen, welche gerade eine diskriminierungsfreie Wegenutzungsrechtseinräumung erfordern.864 Eine von mehreren vorgeschlagenen Lösungsmöglichkeiten, um eine endgültige Entscheidung beim Vorliegen einer Pattsituation herbeizuführen, ist gerade, dass die ausschreibende Selbstverwaltungskörperschaft das Auswahlverfahren mit der Festlegung neuer Kriterien wiederholen kann.865 Hervorgehoben werden muss allerdings, dass sie es „kann“.866 Solange jedoch der Gesetzgeber nicht aktiv wird und die Wiederholung eines kompletten Auswahlverfahrens bestimmt, kann die erneute Durchführung keine Pflicht für eine Ausschreibungsbehörde darstellen. Diese legt die Bewertungskriterien regelmäßig nach lokalen Gegebenheiten fest und sie kann zumindest nicht ohne eine gesetzliche Bestimmung dazu verpflichtet werden, ein erneutes Auswahlverfahren durchzuführen, um dann zwingend andere Kriterien festzulegen oder zu gewichten, nur damit am Ende nicht wieder eine Pattsituation entsteht.867 Allerdings handelt es sich hierbei um eine denkbare Lösungsmöglichkeit und es steht ihr frei, diese auch zu nutzen.868 Idealerweise könnte die Gemeinde bereits bei der Festlegung der Auswahlkriterien ebenso die Kriterien nennen, welche im Falle einer Pattsituation später ausschlaggebend sein sollen.869 Denkbar wäre eine bestimmte Schwerpunktsetzung auf ein oder mehrere zuvor bestimmte Auswahlkriterien, die für eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft besonders prioritär sind und nur denen sich die zu- 863 Siehe dazu ohne (Re-)Kommunalisierungsbezug Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 763 ff. 864 Ohne konkret auf eine Pattsituation einzugehen, in welcher sich gleichfalls ein kommunales Unternehmen befindet, nennt Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas- Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 763, in diesem Zusammenhang daher völlig zu Recht Normen, wie beispielsweise § 46 Abs. 1 EnWG, welche die Diskriminierungsfreiheit des Verfahrens fordern. 865 Müller, IR 2013, S. 86 (87). 866 Davon geht Müller, IR 2013, S. 86 (87), offenbar auch aus und nicht von einer Pflicht zur Wiederholung des gesamten Auswahlverfahrens. 867 Häufig ist aber davon auszugehen, dass die ausschreibende Selbstverwaltungskörperschaft im Verfahren gerade keine gehaltvollen Bewertungskriterien bestimmt hat, wenn es später zu einer Pattsituation kommt, vgl. Sauer, Das Recht der Vergabe von Stromund Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 763. 868 Für Müller, IR 2013, S. 86 (87) gibt es nicht nur eine Möglichkeit, die Pattsituation rechtmäßig zu lösen. 869 Dies ist ein weiterer Vorschlag von Müller, IR 2013, S. 86 (87). 150 nächst gleichbewerteten Bewerber im Falle einer Pattsituation nochmals unterziehen müssten. Eine echte Wahlmöglichkeit zur Herbeiführung einer Entscheidung im Rahmen einer Pattsituation kann somit auch ein Losverfahren sein.870 In jedem Fall ist die Entscheidung ebenfalls frei von einer Diskriminierung, weil der Zufall diese trifft.871 Zur Erfüllung des (Re-)Kommunalisierungswunsches kann also nicht das kommunale Unternehmen privilegiert werden, da die erforderliche Diskriminierungsfreiheit dann nicht gewahrt ist. Die Ausschreibungsbehörde sollte also beispielsweise nach der Ansicht von Sauer losen.872 Die Kommune kann nicht gezwungen werden eine bestimmte dieser Lösungsmöglichkeiten zu wählen, aber eine muss sie wählen, um den Grundsatz der Diskriminierungsfreiheit und dem Transparenzgebot zu genügen. 2. Altkonzessionär und die Beachtung von Grundrechten Wenn ein potentieller Energienetzbetreiber in der bestehenden Pattsituation der Altkonzessionär ist, könnte ein spezieller Bewerbergleichstand vorliegen. Der kommunaleigene Netzbetreiberinteressent einer örtlichen Gebietskörperschaft kann nicht der Altkonzessionär sein, weil der Netzbetrieb gerade (re-)kommunalisiert werden soll. Möglich erscheint, dass sich der Altkonzessionär auf Grundrechte berufen kann, was sich auf das (Re-)Kommunalisierungsvorhaben negativ auswirkte. Eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft muss vor allem Art. 14 GG berücksichtigen.873 Der Schutzbereich des Art. 14 GG ist eröffnet874 und der Eingriff in das Eigentumsrecht des Altkonzessionärs liegt in der Netzüberlassungspflicht, obwohl diese nicht erforderlich ist, um den Zweck eines Wettbewerbs zu erreichen.875 Gerade wegen der Eigentumsgarantie des Altkonzessionärs wird in diesem Zusammenhang daher von der Notwendigkeit einer verfassungskonformen 870 Dies ist ein Vorschlag von Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas- Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 763. 871 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 763. 872 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 763. 873 LG Leipzig, Urteil vom 16.11.2012, Az. 5 O 2822/12, juris-Rn. 59 m.w.N., welches zugleich Art. 12 GG erwähnt; Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 135; Pippke/Gaßner, RdE 2006, S. 33 (38). Nur auf das Eigentum beziehend siehe LG Düsseldorf, Urteil vom 26.02.2014, Az. 37 O 87/13 (EnW) U, juris-Rn. 38 f. 874 Vgl. oben unter E.III.3.c. 875 LG Leipzig, Urteil vom 16.11.2012, Az. 5 O 2822/12, juris-Rn. 59 m.w.N. 151 Auslegung ausgegangen.876 Teilweise wird in der Literatur eine Privilegierung des Altkonzessionärs bzw. bisherigen Eigentümers des Netzes abgelehnt,877 weil die Kommune einen Beurteilungsspielraum habe.878 An dieser Stelle ist eine differenzierte Betrachtungsweise erforderlich. Sofern die Kommune nicht von einer der oben genannten Lösungsmöglichkeiten – zum Beispiel einem Losverfahren – Gebrauch macht, ist eine verfassungskonforme Auslegung zu Gunsten des Altkonzessionärs vertretbar und der Ansicht, welche in einem solchen Falle die Kommune verpflichtet, den Altkonzessionär zu konzessionieren, zuzustimmen. Anders muss die Beurteilung in der Tat ausfallen, wenn, wie hier, eine Auswahlfreiheit verneint wird, um ein transparentes und diskriminierungsfreies Verfahren zu gewährleisten. Wenn sich jedoch die Ausschreibungsbehörde für ein Losverfahren entscheidet und dabei der Altkonzessionär nicht gewinnt, ist von einem diskriminierungsfreien Vorgang auszugehen, weil im vorausgehenden Wettbewerb der Altkonzessionär die Chance hatte, sich direkt gegen andere Bewerber durchzusetzen.879 Ähnlich verhält es sich, wenn die Ausschreibungsbehörde sich dazu entschließt, ein neues Auswahlverfahren durchzuführen. Wie oben bereits ausgeführt, kann die Gemeinde nämlich nicht frei entscheiden, wer von den in der Pattsituation involvierten Bewerbern das Wegenutzungsrecht eingeräumt bekommt.880 Die oben genannten Lösungsmöglichkeiten dienen einem diskriminierungsfreien und transparenten Verfahren und der Ausschreibungsbehörde wird es damit verwehrt einen Bewerber bevorzugt auszuwählen. Wenn allerdings das gesamte Auswahlverfahren wiederholt wird, privilegiert die Kommune keinen der Bewerber und jeder hat erneut die Chance, im Wettbewerb zu obsiegen. Eine verfassungskonforme Auslegung hätte nur dann eine Relevanz, wenn die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft ihr eigenes Unternehmen und nicht den Altkonzessionär bevorzugen würde. Diese Situation wird aber nicht eintreten, wenn eine der oben genannten Lö- 876 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 29, 135. 877 Danner, in: ders./Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 124; Byok, RdE 2008, S. 268 (272 f.). 878 Danner, in: ders./Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 124. 879 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 764. 880 Davon geht aber wohl Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 29, aus. Dieses Problem der verfassungskonformen Auslegung stellt sich aber dann nicht mehr, sofern die Ausschreibungsbehörde sich nicht direkt für einen der gleich bewerteten Bewerber entscheidet, sondern ein weiterer Akt, wie beispielsweise das Losverfahren, durchgeführt wird. 152 sungsmöglichkeiten angewendet wird. Hat die Kommune zu Beginn des Auswahlverfahrens bereits festgelegt, welche Kriterien im Falle einer Pattsituation entscheiden sollen, wird der Grundsatz der Diskriminierungsfreiheit und des Transparenzgebotes erfüllt. VI. Ergebnis Die Festlegung und Gewichtung von Auswahlkriterien bieten einer Kommune viele Möglichkeiten den Netzbetrieb im Vorwege nach den eigenen Wünschen zu bestimmen. Selbstverständlich hat die Einfügung des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG jedenfalls dazu geführt, dass die Kriterien gem. § 1 EnWG bei der Erstellung einer Bewertungsmatrix einbezogen werden müssen. Die in § 1 Abs. 1 EnWG genannten Ziele müssen dabei lediglich berücksichtigt werden und die Auslegung des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG stellt klar, dass weitere Auswahlkriterien neben denen des § 1 Abs. 1 EnWG möglich sind. Wenn die aufgestellten Kriterien die in § 1 Abs. 1 EnWG aufgeführten abdecken, muss einer kommunalen Gebietskörperschaft somit zugestanden werden, weitere Kriterien aufzunehmen. Diese müssen dann aber von jedem Bewerber erfüllbar sein. Einer Kommune darf es erst dann möglich sein, weitere Kriterien festzulegen, wenn sie ihrer Berücksichtigungspflicht hinsichtlich § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG i.V.m. § 1 EnWG nachgekommen ist. Die fiskalischen Interessen, die Arbeitsplatzsicherung sowie eine verkürzte Vertragslaufzeit, können zulässige Kriterien darstellen. Hingegen ist eine Festlegung in der Bewertungsmatrix, welche einen Unternehmenssitz in der Gebietskörperschaft fordert ebenso wie das unmittelbare Vorantreiben erneuerbarer Energien als unzulässiges Auswahlkriterium einzustufen. Das Kriterium der Einfluss- und Mitgestaltungsmöglichkeit ist nur innerhalb eines engen Rahmens zulässig. Der Effizienzwert eines Netzbetreibers ist ein zu berücksichtigendes Kriterium, darf allerdings nicht als wesentlicher Maßstab herangezogen werden. Auswahlkriterien müssen vor Beginn eines Verfahrens festgelegt und gewichtet werden. Sind wesentliche Änderungen nötig, so ist im Zweifel das Auswahlverfahren zu beenden und muss neu begonnen werden. Sollte eine Pattsituation eintreten, an der das kommunaleigene Unternehmen beteiligt ist, darf dieses nicht bevorzugt ausgewählt werden und unmittelbar das Wegenutzungsrecht i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG erhalten. Hierfür sind weitere Schritte, wie beispielsweise ein Losverfahren, erforderlich. Im Wesentlichen ändert sich selbst dann nichts, wenn sich sogar der Altkonzessionär in der Pattsituation befindet. 153 G. Behördliche Maßnahmen und Rechtsschutz unterlegener Bewerber bei rechtswidriger (Re-)Kommunalisierung Sollte die Umsetzung einer (Re-)Kommunalisierung aus behördlicher Sicht gegen Vorschriften wie § 19 GWB, § 46 EnWG oder kommunalrechtliche Regelungen verstoßen, wird gegen den Netzbetreiberwechsel, welcher zu Gunsten der Gebietskörperschaft stattfindet, regelmäßig vorgegangen. Die privaten Strom- und Gasnetzbetreiber verfolgen verständlicherweise ein wirtschaftliches Interesse und haben ein Recht auf ein rechtmäßiges Auswahlverfahren, damit ein Wettbewerb entsteht. Gegebenenfalls suchen diese Marktteilnehmer daher auch eigenen Rechtsschutz. I. Behörden 1. Bundesnetzagentur und kumulatives Tätigwerden eines Zivilgerichts Ein Tätigwerden der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde) kommt in Betracht, wenn diese einen (Re-)Kommunalisierungsvorgang als fehlerhaft einstuft. Durch die Bundesnetzagentur werden Maßnahmen auf Grundlage des EnWG getroffen. Die zentralen Normen hinsichtlich der Zuständigkeit der Bundesnetzagentur sind die §§ 54 ff. EnWG. Der Zweck des § 54 EnWG liegt darin, zu regeln, welche Behörde im formellen Sinne für die Vollziehung der Regelungen des EnWG zuständig ist.881 Gem. § 54 Abs. 1 EnWG nehmen die Aufgaben der Regulierungsbehörde die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur) und nach Maßgabe des Absatzes 2 die Landesregulierungsbehörden wahr. Diese Norm entscheidet somit über die Zuständigkeit einer Behörde, die bei einer rechtswidrigen (Re-)Kommunalisierung die Einhaltung der EnWG-Regelungen verlangen 881 Schmidt-Preuß, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 54 EnWG Rn. 1. 154 kann. Grundsätzlich ist die Bundesnetzagentur zuständig, wenn es um die Einhaltung der Wegenutzungsrechtseinräumung gem. § 46 EnWG geht.882 Eine Landesregulierungsbehörde, deren Zuständigkeiten in § 54 Abs. 2 EnWG enumerativ aufgelistet sind, ist nicht zuständig, wenn gegen § 46 EnWG verstoßen wird.883 Nur in einigen Fällen, wie bereits der § 46 Abs. 5 EnWG verdeutlicht, kann eine Zuständigkeit der Kartellbehörden angenommen werden.884 Die Bundesnetzagentur hat die Befugnis mittels Ermächtigungsgrundlage gem. § 65 EnWG, welche eine Generalklausel darstellt, Verwaltungsakte zu erlassen.885 Sie ergreift auch auf dieser Grundlage aufsichtsrechtliche Maßnahmen.886 Indes besteht ein Streit darum, ob nicht die Bundesnetzagentur § 30 EnWG und § 31 EnWG anwenden müsste.887 Das wesentliche Problem ist die Stellung des § 46 EnWG, welcher sich erst im Abschnitt 4 und dem dortigen Teil 5 befindet. Zu hinterfragen ist somit auf welcher Grundlage die Bundesnetzagentur handeln darf, falls eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft im Rahmen eines Auswahlverfahrens nicht die Vorgaben einhält, welche aus § 46 EnWG resultieren. Teilweise wird angenommen, dass es schlussendlich nicht rechtlich erheblich sei, ob § 65 EnWG oder § 30 Abs. 2 EnWG von der Bundesnetzagentur angewendet wird, weil die behördlichen Handlungsmöglichkeiten dieser Norm 882 Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 21.05.2015, Rn. 9. Zur bejahten Zuständigkeit in einem Fall, bei dem es um eine Übereignung bzw. Besitzverschaffung des Netzes ging, BNetzA, Beschluss vom 26.01.2012, Az. BK6 11-052, S. 9 f. 883 Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (103); Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 81. 884 Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 15.10.2010, Rn. 9. 885 Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 65 EnWG Rn. 1. 886 BNetzA, Beschluss vom 19.06.2012, Az. BK6 11-079, S. 11; BNetzA, Beschluss vom 26.01.2012, Az. BK6 11-052, S. 9. Allerdings wurde letzterer durch das OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.12.2012, Az. VI-3 137/12 (V), wieder aufgehoben und weist unter anderem nochmal auf die Einhaltung eines diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens gem. § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG hin, juris-Rn. 153. Der BGH, Beschluss vom 03.06.2014, Az. EnVR 10/13, bestätigt die Aufhebung des Beschlusses. 887 Siehe Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (232 f.). 155 vergleichbar seien und kein Rechtsbehelf allein damit begründet werden könne, dass die Behörde nicht die zutreffende Ermächtigungsgrundlage zugrunde gelegt habe.888 Trotzdem ist es in einem Rechtsstaat erforderlich, dass eine Behörde, also hier die Bundesnetzagentur als obere Bundesbehörde, die korrekte Norm heranzieht, um eine aufsichtsrechtliche Maßnahme wegen Nichteinhaltung der Vorgaben aus § 46 EnWG zu erlassen. Maßnahmen, die zur Einhaltung des § 46 EnWG durch die Bundesnetzagentur erlassen werden, können nämlich nicht auf § 30 EnWG und § 31 EnWG gestützt werden, sodass nur die allgemeine Vorschrift gem. § 65 EnWG einschlägig sein kann.889 Der Wortlaut des § 30 Abs. 1 S. 1 EnWG macht nicht deutlich, ob diese Norm auf alle Regelungen innerhalb des EnWG Anwendung findet.890 Gegen eine Anwendung von § 30 EnWG und § 31 EnWG spricht die Systematik des Gesetzes, weil diese im Abschnitt 4 des dritten Teils des EnWG normiert sind und somit der § 30 Abs. 1 EnWG nur hinsichtlich dieses Teils angewendet werden darf.891 Ein weiteres systematisches Argument lässt sich aus dem gesetzlichen Beispiel gem. § 30 Abs. 1 Nr. 1 EnWG herleiten, weil dort lediglich auf die Abschnitte 2 und 3 des dritten EnWG-Teils verwiesen wird.892 Es gibt keinerlei Hinweise darauf, dass die Vorschriften ab dem 4. Teil des EnWG, wie insbesondere der hier relevante § 46 EnWG, erfasst sein sollen. Vielmehr zeigt bereits § 65 EnWG aufgrund der systematischen Stellung im Teil 8 mit dem Titel „Verfahren und 888 Theobald/Werk, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 66. EL 2010, § 65 EnWG Rn. 39; dazu auch Franke, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 19 Rn. 81. 889 Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (103); Büdenbender, Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 81 ff., geht auf diese Problematik nicht ein, sondern setzt die Anwendbarkeit des § 65 EnWG offenbar voraus. 890 Hingegen wollen Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (232) aus dem Wortlaut ableiten können, dass es sich beim § 30 Abs. 1 S. 1 EnWG um eine Generalklausel handelt. Der Wortlaut gibt allerdings keinen Aufschluss über den Anwendungsumfang, sodass dieses Argument allein nicht überzeugen kann. 891 Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 1), 3. Auflage, 2014, § 30 EnWG Rn. 17; siehe auch in Bezug auf § 30 Abs. 1 EnWG und dessen Einstufung als abschließende Regelung i.S.d. § 111 Abs. 1 und 2 EnWG im Bereich des Netzanschlusses- und zugangs, ders., RdE 2012, S. 354 (355 f., 358). 892 Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 1), 3. Auflage, 2014, § 30 EnWG Rn. 17. Eine andere Ansicht vertreten Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (232), die einwenden, dass es sich ja gerade um Regelbeispiele handele. 156 Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren“ die Geltung für alle anderen aufsichtsrechtlichen Fälle, jedenfalls nicht für den Teil 3. Dies wird ebenfalls mit Hilfe der Gesetzesbegründung zum § 30 EnWG deutlich, dass dieser auf jeden Fall nicht herangezogen werden darf, wenn die Einhaltung des § 46 EnWG überprüft werden soll.893 Die Bundesnetzagentur muss also von § 65 EnWG Gebrauch machen, wenn sie eine aufsichtsrechtliche Verfügung bezüglich § 46 EnWG erlassen möchte.894 Adressiert werden kann eine Aufsichtsmaßnahme i.S.d. § 65 EnWG vor allem an ein Unternehmen.895 Der Begriff des Unternehmens ist sehr weit zu verstehen und entscheidend ist, dass eine wirtschaftliche Betätigung stattfindet.896 Diskutiert wird in diesem Zusammenhang, ob eine kommunale Gebietskörperschaft im Falle der Wegenutzungsrechtseinräumung als Unternehmerin i.S.d. § 65 EnWG angesehen werden kann.897 Büdenbender subsumiert eine Kommune im Hinblick auf § 19 und § 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.] unter den kartellrechtlichen Unternehmensbegriff, wenn sie ein Wegenutzungsrecht einräumt.898 Aufgrund des- 893 So heißt es in der Gesetzesbegründung, BT-Drs. 15/3917, S. 36 (linke Spalte): „Die Vorschrift ist Grundlage der nachträglichen Missbrauchsaufsicht über die Einhaltung der Bestimmungen der Netzregulierung der Abschnitte 2 und 3 (Ex-post-Aufsicht).“ Der Gesetzgeber ließe bei einer anderen Ansicht außerdem keinen ausreichenden Anwendungsbereich für den § 65 EnWG zu, wenn grundsätzlich der § 30 EnWG einschlägig wäre. 894 Dies wird auch durch BGH, Beschluss vom 03.06.2014, Az. EnVR 10/13, juris-Rn. 14, deutlich. 895 Theobald/Werk, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 66. EL 2010, § 65 EnWG Rn. 17; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, § 65 Rn. 6. 896 Theobald/Werk, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 66. EL 2010, § 65 EnWG Rn. 18. Es soll ein „funktioneller Unternehmensbegriff“ gelten, so Wende in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 65 EnWG Rn. 21 m.w.N. 897 Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (103), lässt dies im Ergebnis offen, weil nach seiner Ansicht „das Kartellrecht umfassende Aufsichts- und Sanktionsmöglichkeiten gegenüber der gemeindlichen Auswahlentscheidung bietet und deshalb kein praktisches Bedürfnis für eine zusätzliche regulierungsrechtliche Kontrolle besteht.“ 898 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 67 ff.; Byok/Dierkes, RdE 2012, S. 221 (227) tendieren eher dazu, die Kommune nicht als Unternehmerin i.S.d. § 65 Abs. 1 EnWG anzusehen, weil für die nur die in § 3 Nr. 18 EnWG 157 sen wird auch die Ansicht vertreten, dass die kommunalen Selbstverwaltungskörperschaften dann als Adressat von Aufsichtsmaßnahmen gem. § 65 EnWG in Betracht kommen, wenn das Verfahren zur Einräumung eines energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechts nicht den Anforderungen des § 46 EnWG entspricht.899 Weil die Kommune der Normadressat des § 46 EnWG ist, muss auch gegen diese durch die Bundesnetzagentur vorgegangen werden dürfen.900 Bislang wurde auf Maßnahmen eingegangen, die ex-post ergehen. Die Frage ist nun, ob die Bundesnetzagentur bereits zu einem früheren Zeitpunkt ein aus ihrer Sicht rechtswidriges (Re-)Kommunalisierungsvorhaben gem. § 65 EnWG unterbinden darf. § 46 EnWG und ebenso sonstige einfachgesetzliche Regelungen sagen darüber direkt nichts aus. Die Einfügung des § 46 Abs. 2 S. 4 und S. 5 EnWG im Rahmen der EnWG-Novelle stellen allerdings indirekt klar, dass die Bundesnetzagentur auch frühzeitiger Maßnahmen ergreifen können muss.901 § 46 Abs. 2 S. 5 EnWG ermöglicht der Bundesnetzagentur im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt Entscheidungen über den Umfang und das Format der zur Verfügung zu stellenden Daten durch Festlegung gegenüber den Energieversorgungsunternehmen treffen zu können. Der Gesetzgeber zeigt mit dieser Vorschrift auf, dass die Bundesnetzagentur bereits vor dem Abschluss eines Wegenutzungsrechtsvertrages hanlegaldefinierten Energieversorgungsunternehmen darunter fallen und möchten also zwischen dem kartell- und regulierungsrechtlichen Unternehmensbegriff unterscheiden. 899 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 81 f.; Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 144. Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (103) und ders. RdE, 2011, S. 1 (6 f.), geht tendenziell wegen der Gesetzessystematik des EnWG, welche sich auf Energieversorgungsunternehmen und vor allem Netzbetreiberunternehmen bezieht, nicht davon aus. Er argumentiert damit, dass sich § 30 EnWG ausweislich des Wortlautes nur an Netzbetreiber richte und § 65 EnWG eine solche Beschränkung nicht enthielte. Diese systematische Auslegung ist allerdings nicht haltbar. Es zeigt sich gerade, dass der Gesetzgeber im Rahmen des § 65 EnWG die Kommune als Unternehmen und somit Adressat der Norm erfassen wollte, weil sonst im § 65 EnWG, wie im § 30 EnWG, der Netzbetreiber oder zumindest Energieversorgungsunternehmen und nicht das begrifflich weiter gefasste Unternehmen genannt worden wäre. 900 Vgl. Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 82; siehe auch BGH, Beschluss vom 03.06.2014, Az. EnVR 10/13, juris-Rn. 15 f. 901 Vgl. Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (232). 158 deln darf und somit gleichfalls anderweitige Maßnahmen zu diesem frühen Zeitpunkt zulässig sein müssen. Die Bundesnetzagentur darf den Abschluss eines Konzessionsvertrages im Vorwege verbieten, sofern eine Gemeinde unzulässige Entscheidungskriterien einbeziehen wird.902 Sie hat also die Möglichkeit eine drohende unrechtmäßige (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes zu verhindern. Im Jahr 2010 und somit vor der EnWG-Novelle 2011 gingen die Bundesnetzagentur und das Bundeskartellamt noch davon aus, dass die Bundesnetzagentur lediglich nach einem neuen Vertragsabschluss Befugnisse zur Durchsetzung von konzessionsrechtlichen Ansprüchen haben soll, weil nur dann ein regulierungsrechtliches Problem aufgrund des dann bestehenden gesetzlichen Schuldverhältnisses gem. § 46 Abs. 2 EnWG mit dem neuen Energienetzbetreiber entstehen kann.903 Daran halten die Behörden auch weiterhin fest.904 Im Rahmen einer (Re-)Kommunalisierung des Energienetzbetriebes entsteht dieses gesetzliche Schuldverhältnis, wenn das kommunale Unternehmen den Konzessionsvertrag mit der örtlichen Gebietskörperschaft abgeschlossen hat, weil sodann der Neukonzessionär gegen den Altkonzessionär grundsätzlich einen unmittelbaren Netzherausgabeanspruch hat.905 Diese strikte Sichtweise, dass die Bundesnetzagentur erst nach Abschluss eines Konzessionsvertrages tätig wird, ist nicht mehr mit der gegenwärtigen Rechtslage vereinbar.906 Das macht der im Wege der EnWG-Novelle 2011 eingeführte § 46 Abs. 2 S. 5 EnWG nun deutlich, weil dieser aufzeigt, dass ein Tätigwerden, in diesem Fall im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt, zeitlich weit vor dem Abschluss eines Konzessionsvertrages möglich ist.907 Zwar äußert die Bundesnetzagentur, dass nicht durch die Regulierungsbehörde im Rahmen eines Aufsichtsverfahrens nach § 65 EnWG zu überprüfen sei, 902 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 82. 903 Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 15.10.2010, Rn. 10; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas- Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 775, sieht dies genauso. 904 Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 21.05.2015, Rn. 10. 905 Ausführlich zum Netzherausgabeanspruch siehe Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 60 ff. 906 Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (231 f.); vgl. Becker/Templin, ZNER 2013, S. 10 (11). 907 Vgl. Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (232). 159 ob die Konzessionsvergabe rechtlich fehlerfrei erfolge,908 aber das schließt nicht prinzipiell ein mögliches Eingreifen ihrerseits aus. Die Behörde ist nicht in der Pflicht zu überprüfen, es steht aber trotzdem in ihrem Ermessen, eine kommunale Gebietskörperschaft zur Einhaltung des § 46 EnWG zu zwingen, wenn sie von einem gesetzeswidrigen Verhalten Kenntnis erlangt. Der Bundesnetzagentur ist es also bereits deutlich frühzeitiger gestattet, Maßnahmen zu ergreifen.909 Hervorzuheben ist jedoch, dass nur die jeweilige Kommune, welche dem Unternehmensbegriff unterfällt, als Normadressat bei der energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechtseinräumung gegen den § 46 EnWG verstoßen kann und nicht der die Konzession erhaltende Vertragspartner selbst.910 Anders kann dies nur bewerten werden, wenn ein Eigen- oder Regiebetrieb das Wegenutzungsrecht erhalten soll, weil diesem gerade eine eigene Rechtspersönlichkeit fehlt und ein Gesetzesverstoß der Gemeinde dann auch unmittelbar dem Eigen- oder Regiebetrieb zugerechnet werden muss. In den meisten Fällen wird eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft jedoch nicht einen solchen Betrieb wählen. Grundsätzlich kann die Bundesnetzagentur somit nicht aufsichtsrechtlich gegen den Energienetzbetreiber vorgehen, weil diesem ein solcher Gesetzesverstoß nicht vorgeworfen werden kann.911 Eine Ausnahme lässt Büdenbender wegen des Näheverhältnisses zwischen der kommunalen Gebietskörperschaft und deren Unternehmen gerade in dem Fall zu, wenn eine (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes angestrebt wird.912 Sofern die Gebietskörperschaft mit dem kommunalen Unternehmen einen Konzessionsvertrag auf Grundlage unzulässiger Auswahlkriterien abgeschlossen hat, soll mit Hilfe des Rechtsgedankens, welcher dem § 36 Abs. 2 S. 1 GWB entnommen wird, von einer wirtschaftlichen Einheit ausgegangen werden.913 Diese 908 BNetzA, Beschluss vom 19.06.2012, Az. BK6 11-079, S. 14. 909 Vgl. Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (232). 910 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 82. 911 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 82. 912 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 82. 913 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 82. Vgl. auch Höch/Stracke, RdE 2013, S. 159 (161), die nicht auf § 36 Abs. 2 S. 1 GWB abstellen, aber im Zusammenhang mit der Nichtigkeit eines Konzessionsvertrages von einer Zurechnung ausgehen, wenn ein kommunales Unternehmen das Wegenutzungsrecht erteilt bekommt. 160 Idee resultiert daraus, dass § 46 EnWG und §§ 19, 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.] eine ähnliche Schutzrichtung aufweisen.914 Zwischen einer kommunalen Gebietskörperschaft und deren Unternehmen besteht eine rechtliche Verbundenheit, die dessen Schutzwürdigkeit herabsetzt.915 Von einem nichtigen Vertrag kann dann ausgegangen werden, wenn der Dritte, also in der vorliegenden Konstellation das kommunale Unternehmen, Kenntnis vom Gesetzesverstoß hat oder gar daran mitgewirkt hat.916 Das hat dann zur Folge, dass das kommunale Unternehmen so gestellt wird, als wenn es selbst gegen den § 46 EnWG verstoßen hat.917 Mithin ist es ausnahmsweise möglich, dass die Bundesnetzagentur eine Verfügung erlässt, die sich gegen den unter rechtswidrigen Umständen zustande gekommenen Konzessionsvertrag zwischen der Gebietskörperschaft und dem kommunalen Unternehmen richtet und im Ergebnis zu dessen Aufhebung führen soll.918 Umgekehrt darf eine Kommune aufgrund der wirtschaftlichen Einheit, die sie mit dem Energienetzbetreiber bildet, nicht begünstigt werden.919 Verdeutlicht wird dies bereits durch das spezielle Diskriminierungsverbot gem. § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG.920 Das Verfahren, um den Regelungsgehalt des § 46 EnWG durchzusetzen, kann einerseits von Amts wegen oder wegen eines gestellten Antrages i.S.d. § 66 Abs. 1 EnWG erfolgen.921 In erster Linie ist ein Antrag eines unterlegenen Bewerbers sehr wahrscheinlich, wenn dieser davon ausgeht, dass die Umset- 914 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 82. 915 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.12.2012, Az. VI-3 Kart 137/12 (V), 3 Kart 137/12 (V), juris-Rn. 136. 916 So die Argumentation bei einem kartellrechtsrelevanten Folgevertrag, Bechtold, GWB-Kommentar, 7. Auflage, 2013, § 19 Rn. 99. 917 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 82. 918 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 82. 919 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 82 f. 920 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 82 f. 921 Theobald/Werk, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 66. EL 2010, § 65 EnWG Rn. 10; Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (102). Es liegt im Ermessen der Bundesnetzagentur, ob sie gegen ein Unternehmen, dessen Verhalten von einem Dritten gerügt wird, eine Maßnahme ergreift, BGH, Beschluss vom 03.06.2014, Az. EnVR 10/13, juris-Rn. 16. 161 zung der (Re-)Kommunalisierung nicht rechtmäßig erfolgte. Die Bundesnetzagentur muss konkret feststellen, dass die Vorschriften des EnWG nicht eingehalten worden sind.922 Eine Verfügung i.S.d. § 65 EnWG muss ferner verhältnismäßig sein.923 Die Hürde, um die Erforderlichkeit und Angemessenheit einer Maßnahme zu bejahen, ist nach Aussage des OLG Düsseldorf hoch, weil eine solche Maßnahme für ein Unternehmen sowohl erheblich rechtliche als auch wirtschaftliche Folgeschäden hervorrufen kann.924 Außerdem steht es gem. § 65 EnWG („kann“) im Ermessen der Regulierungsbehörde, ob sie tätig wird.925 Der BGH stellt bezüglich des § 65 Abs. 2 EnWG jedenfalls klar, dass von einem weiten Ermessen der Bundesnetzagentur auszugehen ist.926 Sie entscheidet, ob überhaupt eingeschritten wird und wenn ja, welche Maßnahme dann konkret ergriffen werden soll.927 Von einer Ermessensreduzierung auf Null ist in der Regel nicht auszugehen.928 Ein subjektiv-öffentliches Recht auf Einschreiten muss verneint werden.929 Ein unterlegener Bewerber kann nämlich im Regelfall mittels zivilrechtlicher Klage einschreiten und da die Bundesnetzagentur im öffentlichen Interesse tätig wird, gehört es nicht zu ihrer Aufgabe, die Interessen eines einzelnen, letztendlich nicht konzessionierten Bewerbers durchzusetzen.930 922 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.12.2012, Az. VI-3 Kart 137 (V), juris-Rn. 90. 923 Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 65 EnWG Rn. 16. 924 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.12.2012, Az. VI-3 Kart 137 (V), juris-Rn. 93. 925 Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 65 EnWG Rn. 24. 926 BGH, Beschluss vom 03.06.2014, Az. EnVR 10/13, juris-Rn. 15. 927 BGH, Beschluss vom 03.06.2014, Az. EnVR 10/13, juris-Rn. 15. 928 Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 65 EnWG Rn. 24; vgl. hingegen Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, § 65 Rn. 9, der darauf hinweist, dass im Falle einer Ermessensreduzierung auf Null auch ein Anspruch auf entsprechendes Einschreiten bestünde. 929 Ähnlich Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 65 Rn. 28. 930 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.12.2012, Az. VI-3 137/12 (V), juris-Rn. 91; Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 65 EnWG Rn. 24. Teilweise wird aber davon ausgegangen, dass bei der Frage, ob ein Verfahren überhaupt aufgenommen wird, berücksichtigt werden darf, in welchem Ma- ße auf zivilrechtlichem Wege ein möglicher Rechtsschutz besteht, Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 21.05.2015, Rn. 13. 162 In diesem Zusammenhang ist offensichtlich, dass neben einem Tätigwerden der Bundesnetzagentur gleichzeitig bei einem Zivilgericht ein Verfahren stattfinden könnte. Gegenstand dieser beiden Verfahren ist dann die Durchsetzung des Netzherausgabeanspruches gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG. Eine Klage des neukonzessionierten kommunalen Unternehmens mit dem Ziel, den Anspruch auf Herausgabe des Netzes gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG durch den bisherigen Netzbetreiber durchzusetzen, kommt gelegentlich vor.931 Teilweise wird die Durchsetzung eines Netzherausgabeanspruches und folglich eine (Re-)Kommunalisierung dadurch erschwert, dass der Altkonzessionär auf ein nicht ordnungsgemäßes Verhalten der kommunalen Gebietskörperschaft bei der Auswahl des Netzbetreibers verweist.932 Immer droht eine gleichzeitige Beschäftigung eines Zivilgerichts und der Bundesnetzagentur mit ein und demselben Netzübernahmefall. Unter Umständen wird darüber hinaus noch gerichtlich gegen einen Beschluss der Bundesnetzagentur vorgegangen. Nun stellt sich die Frage, ob das Rechtsschutzbedürfnis einer etwaigen Klage verneint werden müsste, wenn die Bundesnetzagentur bereits ein Verfahren eingeleitet hat.933 Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt in einem solchen Fall jedoch nicht, weil das Vorgehen der Bundesnetzagentur, um den Netzherausgabeanspruch i.S.v. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG geltend zu machen, kein gleich wirksames Mittel darstellt, um diesen Anspruch durchzusetzen.934 Selbst bei Aufnahme eines Verfahrens hat die Bundesnetzagentur ein Ermessen, ob sie überhaupt tätig wird und wenn ja, wie sie die aufsichtsrechtliche Maßnahme inhaltlich im Einzelnen ausgestaltet.935 Sofern die Bundesnetzagentur eine Entscheidung trifft und das gerichtliche Verfahren noch andauert, besteht eine gewisse rechtliche Unklarheit. Das Gericht hat die Regulierungsbehörde allerdings gem. § 104 Abs. 1 S. 1 EnWG über alle Rechtsstreitigkeiten nach § 102 Abs. 1 EnWG zu unterrichten und die Regulierungsbehörde kann weiterhin gerichtliche Unterlagen verlangen, vgl. § 104 Abs. 1 S. 2 EnWG. Au- ßerdem bietet § 148 ZPO dem Gericht die Möglichkeit gegebenenfalls das Verfahren bei Vorgreiflichkeit auszusetzen. Insgesamt gibt es also Möglichkeiten, 931 Siehe nur LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az. 14 O 12/11 Kart; LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az. 14 O Kart 83/10. 932 Siehe nur LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az. 14 O Kart 83/10. 933 Siehe dazu Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (234). 934 Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (235). 935 BGH, Beschluss vom 03.06.2014, Az. EnVR 10/13, juris-Rn. 15; Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (235); zum Ermessen i.R.d. § 65 EnWG siehe Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, 3. Auflage, 2014, Band 1 (Teil 2), § 65 EnWG Rn. 24 f. 163 damit es nicht zu konträren Entscheidungen der Bundesnetzagentur und des Gerichts kommt.936 Umgekehrt ist vorstellbar, dass nach einer Klageerhebung ein behördliches Verfahren eingeleitet wird.937 Die Regulierungsbehörde ist befugt, ein Verfahren gem. § 66 Abs. 1 EnWG von Amts wegen einzuleiten. Ein behördliches Verfahren muss also parallel zulässig sein.938 Dafür spricht bereits, dass ein gerichtliches Verfahren zwischen den Parteien ausgetragen wird und diese somit auch die Disposition darüber haben.939 Das behördliche Verfahren hingegen steht nicht zur Disposition und die Bundesnetzagentur kann unabhängig von einem gerichtlichen Verfahren von Amts wegen ein Verfahren aufnehmen.940 Die Bundesnetzagentur erkennt selbst, dass ihr Einschreiten zulässig bleiben muss, weil sonst ein Verfahrensbeteiligter gezielt durch eine zivilrechtliche Klage ein aufsichtsrechtliches Tätigwerden ihrerseits blockieren könnte.941 Der Regulierungsbehörde steht es aber auch zu, sich gem. § 104 Abs. 2 EnWG am gerichtlichen Verfahren zu beteiligen. Eine weitere Problematik stellt sich, wenn einerseits ein zivilrechtliches Gerichtsverfahren rechtshängig ist und andererseits gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur eine Beschwerde gem. § 75 Abs. 1 S. 1 EnWG erhoben wurde.942 Für letztere Rechtsstreitigkeit ist das Oberlandesgericht gem. § 75 Abs. 4 EnWG sachlich zuständig.943 In einem solchen Fall könnte eine Rechtshängigkeit i.S.v. § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO vorliegen. Eine derartige Rechtshängigkeitssperre liegt vor, wenn die Parteien und die Streitgegenstände identisch sind.944 Sobald die Beschwerde beim zuständigen Oberlandesgericht eingereicht wird, liegt ein gerichtliches Verfahren vor, womit gleichzeitig Rechtshängigkeit gegeben ist.945 Im Klageverfahren und dem beschwerdegerichtlichen Verfahren sind die Parteien nicht identisch.946 Gem. 936 Siehe Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (236). 937 Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (235). 938 BNetzA, Beschluss vom 19.06.2012, Az. BK6 11-079, S. 12 f.; Richter/Brahms, KommJur 2014, S. 6 (12); Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (235). 939 Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (235). 940 Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (235). 941 BNetzA, Beschluss vom 19.06.2012, Az. BK6 11-079, S. 12 f. 942 Dazu Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (235 f.). 943 Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, § 75 Rn. 17. 944 Becker-Eberhard, in: Rauscher/Krüger (Hrsg.), Münchener Kommentar zur ZPO, Band 1, 4. Auflage, 2013, § 261 Rn. 50 ff. 945 Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (236). 946 Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (236). 164 § 79 Abs. 1 Nr. 1 EnWG sind der Beschwerdeführer, dabei handelt es sich um einen Betreiber von Energienetzen, und gem. § 79 Abs. 1 Nr. 2 EnWG die Regulierungsbehörde in Gestalt der Bundesnetzagentur an dem Verfahren vor dem Beschwerdegericht beteiligt.947 Im Klageverfahren, um die Herausgabe der Netze gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG zu erzwingen, sind indes der (vermeintliche) Neu- und der Altkonzessionär beteiligt. Also zeigt sich, dass in beiden Verfahren die Parteien nicht identisch sind und eine Rechtshängigkeit i.S.d. § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ausscheidet.948 Obendrein liegt ebenso kein identischer Streitgegenstand vor, obwohl es in beiden Verfahren um den Herausgabeanspruch gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG geht.949 Beim Vorgehen gegen die Beschwerde soll die verwaltungsrechtliche Entscheidung der Bundesnetzagentur kontrolliert werden.950 Im Klageverfahren geht es hingegen direkt um den zivilrechtlichen Anspruch auf Netzherausgabe gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG und nicht um die konkrete Entscheidung der Bundesnetzagentur. Aus diesem Grund ist im Ergebnis nicht von einer Rechtshängigkeitssperre auszugehen.951 2. Bundeskartellamt und Landeskartellbehörden Des Weiteren kommt im Falle einer rechtswidrigen (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes ein Einschreiten des Bundeskartellamtes bzw. einer Landeskartellbehörde in Betracht. In den vergangenen Jahren hat das Bundeskartellamt regelmäßig bei der Einräumung eines energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechts auf der Grundlage des GWB eingegriffen.952 Allerdings müsste zunächst einmal prinzipiell eine Kartellbehörde überhaupt die §§ 19, 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.] in Fällen einer rechtswidrigen (Re-)Kommunalisierung anwenden dürfen.953 947 Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (236). 948 Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (236). 949 Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (236). 950 Roesen/Johanns, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 75 EnWG Rn. 2. 951 Diese Ansicht vertreten auch BNetzA, Beschluss vom 19.06.2012, Az. BK6 11-079, S. 13; Richter/Brahms, KommJur 2014, S. 6 (12); Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (236). 952 Siehe u.a. BKartA, Beschluss vom 02.12.2013, Az. B8-180/11-1; BKartA, Beschluss vom 30.11.2012, Az. B8-101/11; BKartA, Beschluss vom 22.06.2012, Az. B10-16/11; BKartA, Beschluss vom 21.11.2011, Az. B10-17/11; dazu auch Jasper/Biemann, IR 2012, S. 50 (50 ff.). 953 Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 125 m.w.N, geht bereits davon aus, dass eine marktbeherrschende Stellung der kommunalen Gebietskörperschaft bei der Wegenutzungsrechtseinräumung nicht gegeben ist, sodass nach dieser Ansicht ein Verstoß gegen §§ 19, 20 GWB a.F. erst gar nicht möglich ist. 165 Gem. § 46 Abs. 5 EnWG bleiben die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen unberührt. Ferner regelt § 111 EnWG das Verhältnis zum GWB. § 111 Abs. 1 S. 1 EnWG legt fest, dass die §§ 19, 20 und 29 GWB954 nicht anzuwenden sind, soweit durch das EnWG oder aufgrund des EnWG erlassener Rechtsverordnungen ausdrücklich abschließende Regelungen getroffen werden. Dabei sollen gem. § 111 Abs. 1 S. 2 EnWG die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden unberührt bleiben. Überdies regelt § 130 Abs. 3 GWB, dass die Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes der Anwendung der §§ 19, 20 und 29 GWB955 nicht entgegenstehen, soweit in § 111 des EnWG keine andere Regelung getroffen ist. Somit ist vor allem entscheidend, ob es eine abschließende Regelung im EnWG gibt, welche eine Anwendung der §§ 19, 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.] nicht zuließe. Das Tätigwerden einer Kartellbehörde wäre dann ausgeschlossen. In Betracht kommt, dass § 30 EnWG als abschließende Regelung i.S.d. § 111 Abs. 1 S. 1 EnWG angesehen werden könnte. Der Tatbestand des § 30 Abs. 1 EnWG verbietet den Betreibern von Energieversorgungsnetzen einen Missbrauch ihrer Marktstellung. Erfasst sind somit lediglich die Betreiber.956 Selbst wenn man also verträte, dass die vermeintlich speziellere Norm gem. § 30 EnWG im Rahmen der Kontrolle des § 46 EnWG heranzuziehen ist, so könnte eine Kommune gar nicht darunter subsumiert werden, weil dort im Tatbestand nur „Betreiber von Energieversorgungsnetzen und nicht „Unternehmen“ im Allgemeinen erwähnt sind. Hingegen lässt sich eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft unter den Unternehmensbegriff i.S.d. §§ 19, 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.] subsumieren, da diese bei der Einräumung ihres Wegenutzungsrechts eine marktbeherrschende Stellung innehat.957 Somit kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber im EnWG mit dem § 30 EnWG eine abschließende Regelung getroffen hat.958 Au- ßerdem sind keine weiteren im EnWG enthaltene Vorschriften i.S.d. § 111 Abs. 1 EnWG ersichtlich, welche die Anwendung der §§ 19, 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.] ausschlössen. Das hat zur Folge, dass die Kartellbehörden trotz der energiewirtschaftsrechtlichen Aufsicht durch die Bundesnetzagentur die §§ 19, 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 954 §§ 19, 20 GWB a.F. entsprechen dem § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F. 955 §§ 19, 20 GWB a.F. entsprechen dem § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F. 956 Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (232). 957 Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (103 f.); siehe auch C.III.2.c.bb.(2).(b). 958 § 30 EnWG verdrängt also nicht die §§ 19, 20 GWB, vgl. BGH, Beschluss vom 06.11.2012, Az. KVR 54/11, juris-Rn. 21; Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (103). 166 GWB n.F.] anwenden können.959 Weiterhin kommt noch eine Anwendung des Art. 102 AEUV in Betracht.960 Darüber hinaus muss geklärt werden, welche Kartellbehörde gem. § 48 Abs. 1 GWB, also die eines Landes oder das Bundeskartellamt für die Anwendung des § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB zuständig ist, um eine rechtswidrige (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes zu vereiteln. Eine zentrale Bedeutung erlangt bei dieser Abgrenzung § 48 Abs. 2 GWB.961 Satz 1 regelt, dass, sofern eine Vorschrift des GWB eine Zuständigkeit einer bestimmten Kartellbehörde nicht zuweist, das Bundeskartellamt die in diesem Gesetz der Kartellbehörde übertragenen Aufgaben und Befugnisse wahrnimmt, wenn die Wirkung des wettbewerbsbeschränkenden oder diskriminierenden Verhaltens oder einer Wettbewerbsregel über das Gebiet eines Landes hinausreicht. Gem. § 49 Abs. 2 S. 1 GWB soll in allen übrigen Fällen diese Aufgaben und Befugnisse die nach Landesrecht zuständige oberste Landesbehörde wahrnehmen. Das GWB weist keiner bestimmten Kartellbehörde die Zuständigkeit zu, wenn ein Verstoß gegen § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB vorliegen könnte. Zur Erfüllung des § 48 Abs. 2 S. 1 GWB ist erforderlich, dass geografisch die Grenze eines Bundeslandes überschritten wird und sich ein Verhalten auf dem 959 Das Bundeskartellamt bezieht sich auf diese kartellrechtlichen Normen, siehe etwa BKartA, Beschluss vom 02.12.2013, Az. B8-180/11-1, S. 8; BKartA, Beschluss vom 22.06.2012, Az. B10-16/11, S. 11; Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 21.05.2015, Rn. 11. Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (103), argumentiert im Wesentlichen mit dem § 46 Abs. 5 EnWG, ohne auf konkrete Normen abzustellen, welche die Anwendung der GWB-Vorschriften ausschließen könnten. Eine andere Ansicht, Richter/Brahms, KommJur 2014, S. 6 (12) m.w.N., lehnt eine Anwendbarkeit kartellrechtlicher Vorschriften ab, weil bereits § 30 Abs. 1 EnWG als eine Generalklausel eingestuft werden müsse und die Bundesnetzagentur die Missbrauchsaufsicht vorzunehmen habe. Es bliebe daher für die Kartellbehörden lediglich die Überwachung der Energieerzeugung und des Energievertriebes übrig. 960 Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (104); Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 83; Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 15.12.2010, Rn. 11, 22; BKartA, Beschluss vom 21.11.2011, Az. B10- 17/11, S. 5. Das BKartA, Beschluss vom 02.12.2013, Az. B8-180/11-1, S. 8, hat die Anwendung des Art. 102 AEUV in dem dortigen Fall beispielsweise jedoch abgelehnt. 961 Mit dieser Abgrenzung beschäftigen sich auch Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (104); Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (233 f.). 167 Markt des anderen Bundeslandes auswirkt.962 Bezogen auf die Einräumung eines Wegenutzungsrechts wirkt sich dieses Verhalten aus kartellrechtlicher Sicht grundsätzlich nicht über die Grenzen eines Bundeslandes hinaus aus, weil nur das jeweilige kommunale Territorium betroffen ist.963 Die Wirkung i.S.d. § 48 Abs. 2 S. 1 GWB betrifft also nur das Konzessionsgebiet. Bewirbt sich ein Netzbetreiber aus einem Bundesland, in welchem nicht gleichfalls die Gemeinde liegt, die das Auswahlverfahren durchführt, reicht die Wirkung also nicht über das Gebiet eines Landes hinaus. Es bleibt dabei, dass sich die Wirkung lediglich auf dem lokalen Markt zeigt. Mithin ist in einem solchen Fall die jeweilige Landeskartellbehörde zuständig. Im Grundsatz wird die Landeskartellbehörde zuständig sein, wenn die (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes rechtswidrig erfolgt. Hiervon gibt es jedoch zwei Ausnahmen. Eine erste Ausnahme kann dann bestehen, wenn sich das Konzessionsgebiet auf ein weiteres Bundesland erstreckt.964 Im Regelfall wird die Landeskartellbehörde originär zuständig sein, wenn die Auswahlentscheidung zur Einräumung des Wegenutzungsrechts einer kommunalen Gebietskörperschaft aus dem kartellrechtlichen Blickwinkel überprüft werden muss.965 Eine pauschale Festlegung, welche Kartellbehörde prinzipiell zuständig ist, kann mithin nicht vorgenommen werden, da es immer darauf ankommt, wie im Einzelfall das Verhalten i.S.d. § 48 Abs. 2 S. 1 GWB wirkt.966 Die zweite Ausnahme bildet § 49 Abs. 3 S. 1 GWB,967 von dem in der Praxis häufig Gebrauch gemacht wird und daher das Bundeskartellamt im Ergebnis regelmäßig die Fälle entscheidet.968 Der Grund liegt darin, dass auf Antrag des Bundeskartellamtes gem. § 49 Abs. 3 S. 1 GWB trotz grundsätzlicher 962 Bechtold, GWB-Kommentar, 7. Auflage, 2013, § 48 Rn. 6; bejaht beispielsweise durch BKartA, Beschluss vom 03.06.2009, Az. B10-71/08, S. 4. Zusätzlich wurde aber auch die Sache gem. § 49 Abs. 3 S. 1 GWB abgegeben. 963 Schau, NdsVBl. 2013, S. 89, (104); vgl. auch oben unter C.III.2.c.bb.(2).(b). 964 Schau, NdsVBl. 2013, S. 89, (104, Fn. 167). 965 Schau, NdsVBl. 2013, S. 89, (104). 966 Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (234); Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 21.05.2015, Rn. 12. 967 Siehe Schau, NdsVBl. 2013, S. 89, (104, Fn. 167). 968 BKartA, Beschluss vom 02.12.2013, Az. B8-180/11-1, S. 5; BKartA, Beschluss vom 22.06.2012, Az. B10-16/11, S. 8; BKartA, Beschluss vom 21.11.2011, Az. B10-17/11, S. 5. Teilweise nimmt das Bundeskartellamt eine originäre Zuständigkeit gem. § 48 Abs. 2 S. 1 GWB an und zusätzlich kommt es zu einer ihrerseits beantragten Abgabe der Sache, BKartA, Beschluss vom 27.04.2010, Az. B10-42/09, S. 4 f.; BKartA, Beschluss vom 16.09.2009, Az. B10-11/09, S. 8 f. 168 Zuständigkeit einer Landeskartellbehörde eine Sache, so auch die im Rahmen der Wegenutzungsrechtseinräumung i.S.d. § 46 EnWG, abgegeben wird, wenn dies aufgrund der Umstände der Sache angezeigt ist. Die Landeskartellbehörde kann allerdings nicht verpflichtet werden, die Sache an das Bundeskartellamt abzugeben.969 § 49 Abs. 3 S. 2 GWB bestimmt, dass im Falle eines Einvernehmens dieser beiden Behörden mit der Abgabe das Bundeskartellamt die zuständige Behörde wird. Aufgrund dieser gesetzlichen Regelung der Abgabe wird die Möglichkeit geboten, dass das Bundeskartellamt solche Verfahren mit besonderer Relevanz abhandelt.970 Diese Vorgehensweise erscheint im Rahmen der energiewirtschaftlichen Konzessionsvergabe nur sinnvoll, um eine bundesweit einheitliche rechtliche Würdigung zu wahren. Bei jedem wettbewerblichen Auswahlverfahren können dann dieselben Maßstäbe vorgegeben werden. Dazu zählen gleichfalls die (Re-)Kommunalisierungsfälle des Energienetzbetriebes. Im Rahmen der Wegenutzungsrechtseinräumung muss die kommunale Gebietskörperschaft neben dem § 46 Abs. 1 EnWG vor allem dem normativen Anspruch des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB gerecht werden.971 Ansonsten wird ein unterlegener Bewerber unbillig behindert, weil er nämlich nicht die gleiche Möglichkeit hat, konzessioniert zu werden.972 Zumindest diese Prüfungsmöglichkeit muss mithin einer Kartellbehörde offen stehen. Die jeweils im Einzelfall zuständige Kartellbehörde kann auf Grundlage des § 32 GWB Maßnahmen ergreifen, um eine rechtswidrige (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes zu verhindern. Sie hat daher die Möglichkeit gem. § 32 Abs. 1 GWB, ein Unternehmen, worunter eine Gemeinde kartellrechtlich zu subsumieren ist, zu verpflichten, eine Zuwiderhandlung gegen §§ 19, 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.] oder gar Art. 102 AEUV abzustellen.973 Nach § 32 Abs. 2 GWB kann die Kartellbehörde hierzu Abhilfemaßnahmen vorschreiben, sofern diese verhältnismäßig und für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlich sind. Die Kartellbehörde kann eine Verfügung erlassen, dass die Entscheidung, einem bestimmten Energienetzbetreiber das Wegenutzungsrecht einzuräumen, aufgehoben werden muss.974 Überdies soll sie der rechtswidrig handelnden Kom- 969 Bechtold, GWB-Kommentar, 7. Auflage, 2013, § 49 Rn. 3. 970 Bechtold, GWB-Kommentar, 7. Auflage, 2013, § 49 Rn. 3. 971 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 50; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 54; BKartA, Beschluss vom 02.12.2013, Az. B8-180/11-1, S. 9. 972 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 50; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 54. 973 Siehe etwa Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (104). 974 Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (104). 169 mune auferlegen, eine Neuausschreibung vorzunehmen und diese beiden Anordnungen mit Hilfe der verwaltungsrechtlichen Vollstreckung gem. § 86a GWB durchsetzen können.975 Geklärt werden muss allerdings, ob mit den Mitteln des Kartellrechts überhaupt ein Konzessionsvertrag zwischen einer Kommune und deren Unternehmen aufgehoben werden kann. Hiervon ist gerade in Fällen auszugehen, in denen der durch einen Vertrag konzessionierte Energienetzbetreiber Kenntnis von dem kartellrechtswidrigen Verhalten der kommunalen Gebietskörperschaft hat und sogar daran beteiligt war.976 Beispielsweise ist damit eine Bestechung gemeint, aber nicht zwingend muss es eine strafrechtliche Vorgehensweise betreffen.977 Die Beteiligung muss über eine bloße Vertragspartnerschaft hinausgehen. Wenn eine solche Beteiligung vorliegt, dann handelt es sich um ein kollusives Zusammenwirken.978 Ansonsten darf die Kartellbehörde nicht den Konzessionsvertrag aufheben, weil dem Vertragspartner sonst seine vertragsrechtlich zugesicherte Position entzogen werden würde.979 Jedenfalls stellt sich in (Re-)Kommunalisierungsfällen, bei denen ein eigenes Unternehmen konzessioniert wird, nicht dieses soeben dargestellte Problem, welches sonst insbesondere bei einem auf rechtswidriger Grundlage abgeschlossenen Konzessionsvertrag mit einem privaten Energienetzbetreiber entsteht. Es ist dann nämlich der Rechtsgedanke heranzuziehen, dass die kommunale Gebietskörperschaft und das kommunale Unternehmen eine Einheit i.S.d. § 36 Abs. 2 S. 1 GWB bilden.980 Daher muss sich das kommunale Unternehmen auf jeden Fall den Verstoß gegen §§ 19, 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.] so zurechnen lassen, als hätte es diesen selbst begangen. Angesichts dieses Umstandes hat daher sowohl die Kommune als auch deren eigenes Unternehmen kartellrechtswidrig gehan- 975 Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (104). 976 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 138, 140, 144. 977 Vgl. Meyer-Hetling/Templin, ZNER 2012, S. 18 (23). 978 Vgl. Meyer-Hetling/Templin, ZNER 2012, S. 18 (23). 979 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 144; vgl. zum Kartellvergaberecht hierzu Kermel/Wagner, RdE 2014, S. 221 (222); siehe auch unten unter G.II.2.a. 980 Diese Idee stammt von Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 82, die er ursprünglich im Rahmen der energiewirtschaftsrechtlichen Aufsichtsmaßnahmen angesprochen hat. Er deutet eine Übertragung jedoch im Falle der kartellrechtlichen Aufsichtsmaßnahmen an, S. 84. 170 delt.981 Der Kartellbehörde muss es also gleichfalls hier möglich sein, eine Verfügung zu erlassen, die auf den Vertrag abzielt und letztendlich zu dessen Aufhebung führt.982 Damit wäre dann der Weg für die Durchführung eines wettbewerblichen Auswahlverfahrens, vor allem unter Einhaltung aller Vorgaben gem. § 46 EnWG, geebnet. Eine Kartellbehörde kann auch in Erwägung ziehen, § 32b GWB anzuwenden. Dann wird das Verfahren aufgrund einer Verpflichtungszusage beendet und das Unternehmen, in diesem Falle die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft, verpflichtet, ein erneutes kartellrechtskonformes Auswahlverfahren durchzuführen.983 Die Verpflichtungszusage eines Unternehmens wird mit Hilfe des § 32b GWB erst verbindlich, aber mit der Entscheidung der Kartellbehörde wird keine Aussage darüber getroffen, ob das missbräuchliche Verhalten rechtmäßig oder rechtswidrig ist.984 Ist der Konzessionsvertrag bereits abgeschlossen worden, kommt dessen Aufhebung in Betracht, sofern sich die Beteiligten dazu bereit erklären.985 In der Praxis haben die privaten Energienetzbetreiber, welche nicht konzessioniert worden sind, jedoch ein erhebliches Interesse an einem kartellbehördlichen Eingreifen und rügen, damit gegen eine rechtswidrige (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes vorgegangen wird.986 Die Kartellbehörde leitet gem. § 54 Abs. 1 S. 1 GWB ein Verfahren von Amts wegen oder auf Antrag ein.987 Das Wort „kann“ im § 32 Abs. 1 GWB verdeutlicht dies und zeigt damit auch die Vergleichbarkeit zum § 65 Abs. 1 EnWG auf.988 981 Siehe dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.12.2012, Az. VI-3 Kart 137/12 (V), juris-Rn. 136. 982 Büdenbender, Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 82, 84. 983 Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (104); BKartA, Beschluss vom 02.12.2013, Az. B8-180/11-1, S. 7 ff.; BKartA, Beschluss vom 03.06.2009, Az. B10-71/08, S. 3 ff. 984 Bechtold, GWB-Kommentar, 7. Auflage, 2013, § 32b Rn. 1. 985 BKartA, Beschluss vom 02.12.2013, Az. B8-180/11-1, S. 7. 986 Siehe etwa BKartA, Beschluss vom 02.12.2013, Az. B8-180/11-1, S. 5. 987 Siehe etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2014, Az. VI-2 Kart 2/13 (V), juris-Rn. 7, bei dem der Altkonzessionär, der nicht erneut das Wegenutzungsrecht erhielt, an die Landeskartellbehörde NRW wandte. 988 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 84; siehe auch Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 144. 171 3. Kommunalaufsicht Neben der Bundesnetzagentur und den Kartellbehörden kommt außerdem in Betracht, dass die Kommunalaufsicht gegenüber der ausschreibenden Selbstverwaltungskörperschaft wegen eines gesetzlichen Verstoßes einschreitet. Eine Gemeinde muss der Kommunalaufsichtsbehörde im Regelfall nur mitteilen, dass sie (re-)kommunalisiert.989 Im Rahmen von (Re-)Kommunalisierungsprojekten kam es in jüngster Vergangenheit bereits zu aufsichtsrechtlichen Verfügungen. Daraus resultieren auch gerichtliche Entscheidungen.990 Welche Kommunalaufsichtsbehörde formell im Einzelfall zuständig ist, richtet sich nach der einschlägigen Gemeindeordnung eines jeden Landes. Das Land übt die Aufsicht darüber aus, dass die Gemeinden die Selbstverwaltungsaufgaben rechtmäßig erfüllen, § 120 S. 1 GO SH.991 Laut Wegner soll die Kommunalaufsicht bei einem Konzessionsvergabeverfahren prüfen, ob die Vorgaben aus § 46 Abs. 3 S. 1 bis 4 EnWG, dem nationalen Kartellrecht und dem Europäischen Primärrecht eingehalten werden.992 In diesem Umfang ist einer kommunalaufsichtlichen Prüfung auf jeden Fall zuzustimmen. Allerdings muss eine Kommunalaufsichtsbehörde im Hinblick auf die Einhaltung des EnWG weitere Normen prüfen und nicht lediglich § 46 Abs. 3 S. 1 bis 4 EnWG. Diese muss sicherstellen, dass eine Gemeinde sowohl das Bundes- und Landesrecht als auch das Europarecht einhält.993 Die Gerichte haben daher eine umfängliche Prüfung durch die Aufsichtsbehörde bezüglich des EnWG akzeptiert.994 Weiterhin kann die Behörde vorgehen, um 989 Schmidt, DÖV 2014, S. 357 (363). Siehe nur die schriftliche Anzeigepflicht gem. § 108 Abs. 1 GO SH. 990 VG Sigmaringen, Urteil vom 05.11.2014, Az. 2 K 521/12; VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12 und nachgehend das OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 87/12, 10 ME 88/12. Eine andere Kommune betreffend, die derselben Netzgesellschaft das Wegenutzungsrecht einräumen wollte, VG Oldenburg, Beschluss vom 18.07.2012, Az. 1 B 3587/12 und nachgehend OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 88/12. 991 Zu den Rechten der Kommunalaufsichtsbehörde siehe §§ 122 ff. GO SH. 992 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 145. 993 Burgi, Kommunalrecht, 5. Auflage, 2015, § 8 Rn. 32. Siehe beispielsweise auch § 170 Abs. 1 S. 2 NKomVG 994 Insbesondere durfte die Kommunalaufsicht auch bemängeln, dass der § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG i.V.m. § 1 EnWG nicht ausreichend einbezogen wurde, OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 87/12, 10 ME 88/12, juris-Rn. 11,43, 45. Außerdem hat das OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, 10 ME 88/12, juris-Rn. 172 die Kommune zur Einhaltung der kommunalwirtschaftsrechtlichen Vorschriften zu zwingen.995 Unter anderem besteht mithin die Möglichkeit kommunalaufsichtsrechtlich zu beanstanden, wenn die kommunale Gebietskörperschaft nicht sparsam und wirtschaftlich handelt.996 Indessen hat das OVG Lüneburg im Rahmen eines niedersächsischen (Re-)Kommunalisierungsfalles noch betont, dass die Kommunalaufsicht gem. § 170 Abs. 1 S. 2 NKomVG derart handeln soll, damit die Entschlusskraft und die Verantwortungsfreude der kommunalen Gebietskörperschaft nicht beeinträchtigt wird.997 Ferner bleibt es eine Ermessensentscheidung der Behörde, ob und wenn ja, wie eingeschritten wird.998 Sie wird im öffentlichen Interesse tätig,999 sodass ein unterlegener privater Netzbetreiber die Kommunalaufsicht somit nicht zu einem Einschreiten gegen die rechtswidrig agierende kommunale Gebietskörperschaft zwingen kann. Also besteht kein subjektiv- öffentliches Recht auf ein Einschreiten. II. Private Energienetzbetreiber Die privaten Energienetzbetreiber, welche im Verfahren unterlagen, können bei einem (Re-)Kommunalisierungsvorhaben ein erhebliches Interesse an einer gerichtlichen Überprüfung haben, insbesondere dann, wenn noch nach dem stattzufindenden Auswahlverfahren ein kommunales Unternehmen das Wegenutzungsrecht eingeräumt bekommt.1000 Die Skepsis angesichts der Durchführung eines wettbewerblichen bzw. fehlerfreien Auswahlverfahrens kann 48, einen Verstoß gegen § 12 Abs. 1 S. 1 GemHKVO festgestellt, wonach vor einer Investition von erheblicher finanzieller Bedeutung ein Wirtschaftlichkeitsvergleich durchzuführen ist, um unter mehreren in Betracht kommenden Möglichkeiten die für die Gemeinde wirtschaftlichste Lösung zu ermitteln. 995 Zur Aufsicht bei einer wirtschaftlichen Betätigung einer Kommune, Ruffert, VerwArch, Bd. 92 (2001), S. 27 (27 ff.). 996 Hierzu VG Sigmaringen, Urteil vom 05.11.2014, Az. 2 K 521, bei dem beanstandet wurde, dass das Verhalten einer Kommune, welches in dem Abschluss eines Konzessionsvertrages mit einer eigenen GmbH & Co. KG lag, zu Rechtsstreitigkeiten und somit zu Kosten für die Kommune führen könnte (juris-Rn. 31 ff.), wobei das Gericht im Ergebnis keinen Verstoß gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz festgestellt hat (juris-Rn. 58). 997 OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 88/12, juris-Rn. 41; allgemein dazu Geis, Kommunalrecht, 3. Auflage, 2014, § 24 Rn. 36. 998 OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 88/12, juris-Rn. 41; ein benachteiligter Bewerber hat keinen Anspruch darauf, dass die Kommunalaufsicht einschreitet, Byok/Dierkes, RdE 2012, S. 221 (227). 999 Geis, Kommunalrecht, 3. Auflage, 2014, § 24 Rn. 36. 1000 Siehe beispielsweise LG Köln, Urteil vom 06.06.2014, Az. 90 O 169/13. 173 unter Umständen sogar größer sein als in einem Fall, bei dem die Ausschreibungsbehörde das Wegenutzungsrecht einem anderen privaten Energieversorgungsunternehmen einräumt. 1. Unterlassungsanspruch zur Verhinderung eines Vertragsabschlusses Bereits vor Abschluss eines Konzessionsvertrages zwischen der Gemeinde und dem kommunalen Unternehmen könnte in Erwägung gezogen werden, dass ein unterlegener Bewerber den kartellrechtlichen Unterlassungsanspruch gem. § 33 Abs. 1 S. 1 GWB geltend macht, um eine (Re-)Kommunalisierung zu verhindern.1001 Nach dieser Vorschrift müsste beispielsweise ein Verstoß gegen eine Vorschrift des GWB oder den Art. 102 AEUV vorliegen. Der private Energienetzbetreiber müsste ein Betroffener i.S.d. § 33 Abs. 1 S. 3 GWB, also als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt sein. Da die Gemeinde im Rahmen der Konzessionsvergabe als marktbeherrschendes Unternehmen i.S.d. §§ 19, 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.] bzw. Art. 102 AEUV tätig ist und ein unterlegener privater Energienetzbetreiber in einem (Re-)Kommunalisierungsfall, bei dem kein diskriminierungsfreies und transparentes Auswahlverfahren stattfindet, beeinträchtigt wird, ist ein solcher Anspruch gegeben.1002 Die Kommune wäre dann gem. § 33 Abs. 1 S. 1 GWB zur Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet. Darüber hinaus könnten einem privaten Energienetzbetreiber weitere gesetzliche Anspruchsgrundlagen zur Verfügung stehen. Der Unterlassungsanspruch gem. § 32 Abs. 1 EnWG scheidet jedoch wegen systematischer Gründe aus, weil sich dieser nur auf die Abschnitte 2 und 3 des EnWG bezieht und somit lediglich auf die §§ 17-28a EnWG.1003 § 46 EnWG wird also nicht er- 1001 Siehe beispielsweise LG Stuttgart, Beschluss vom 21.11.2014, Az. 11 O 180/14, juris-Rn. 91; LG Stuttgart, Urteil vom 02.10.2014, Az. 11 O 182/14, juris-Rn. 54; LG Düsseldorf, Urteil vom 11.12.2014, Az. 37 O 96/14, juris-Rn. 29; LG Düsseldorf, Urteil vom 26.02.2014, Az. 37 O 87/13 (EnW) U, juris-Rn. 35. Sollte der Konzessionsvertragsabschluss bereits erfolgt sein, kommt ein einstweiliger Rechtsschutz nicht mehr in Betracht, siehe hierzu OLG Celle, Beschluss vom 24.09.2015, Az. 13 W 52/15. 1002 LG Leipzig, Urteil vom 12.11.2013, NZBau 2014, S. 250 (252); dazu auch Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 84 f.; Beispiele, wann ein Rechtsschutz in Erwägung gezogen werden kann bei Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 771 f. 1003 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 86. 174 fasst.1004 Allerdings ist denkbar, dass ein Anspruch auf Unterlassung des rechtswidrigen Handelns einer Kommune aus § 823 Abs. 2 BGB herrührt, sofern das Verfahren nicht transparent und diskriminierungsfrei durchgeführt wird.1005 Um die Anspruchsgrundlage gem. § 32 Abs. 1 EnWG allerdings nicht zu unterlaufen, darf sich ein unterlegener Netzbetreiber nicht auf die allgemeine Anspruchsgrundlage gem. §§ 823, 1004 BGB berufen.1006 Neben dem gesetzlichen Anspruch gem. § 33 Abs. 1 S. 1 GWB kann aber ein vorvertragliches Schuldverhältnis zwischen der kommunalen Gebietskörperschaft und dem am Wegenutzungsrecht interessierten Bewerber entstehen.1007 Ein solches vorvertragliches Schuldverhältnis wird begründet, wenn ein Bewerber zu erkennen gibt, am Auswahlverfahren partizipieren zu wollen und die Bekanntmachung durch die Kommune über das Auslaufen des Vertrages bereits erfolgt ist.1008 Ob es sich um eine Aufnahme von Vertragsverhandlungen i.S.d. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB1009 oder ähnliche geschäftliche Kontakte i.S.d. § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB handelt, kann dahingestellt bleiben.1010 Die Kommune muss Sorgfalts- bzw. Schutzpflichten gem. § 241 Abs. 2 BGB im Umgang mit dem Bewerber einhalten, sobald ein derartiges Schuldverhältnis entsteht.1011 Somit hat ein privates Energieversorgungsunternehmen, das Interesse am Netzbetrieb zeigt, einen Anspruch gem. § 311 Abs. 2 BGB i.V.m. § 241 BGB auf Unterlassung eines diskriminierenden bzw. intransparenten Auswahlverfahrens.1012 Eine Geltendmachung der Ansprüche gem. § 33 Abs. 1 S. 1 GWB und § 311 Abs. 2 BGB i.V.m. § 241 BGB könnte im Rahmen eines einstweiligen 1004 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 86. 1005 So LG Leipzig, Urteil vom 12.11.2013, NZBau 2014, S. 250 (252); Meyer-Hetling/Templin, ZNER 2012, S. 18 (25); Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas- Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 772 m.w.N. 1006 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 86 f. 1007 Zum vorvertraglichen Schuldverhältnis, Meyer-Hetling/Templin, ZNER 2012, S. 18 (24 f.); vgl. auch bei Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte Dicks, VergabeR 2012, S. 531 (533 f.). 1008 Meyer-Hetling/Templin, ZNER 2012, S. 18 (24). 1009 So das OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 64. 1010 Meyer-Hetling/Templin, ZNER 2012, S. 18 (24). 1011 Meyer-Hetling/Templin, ZNER 2012, S. 18 (24); eher ablehnend Byok, RdE 2008, S. 268 (273). 1012 LG Leipzig, Urteil vom 12.11.2013, NZBau 2014, S. 250 (252); LG Köln, 07.11.2012, Az. 90 O 59/12, juris-Rn. 29. 175 Rechtsschutzes in Betracht kommen. Dieser hat dann eine große Bedeutung, wenn nach der Beschlussfassung der Kommune der Vertragsabschluss mit dem eigenen Unternehmen erfolgt und dieser danach nicht mehr beseitigt werden kann. Sofern feststehen sollte, dass ein drohender Vertragsabschluss, der auf rechtswidriger Grundlage basierte, zustande kommen wird, sollte einem privaten Energienetzbetreiber grundsätzlich nicht die Möglichkeit des einstweiligen Rechtsschutzes verwehrt bleiben. Der einstweilige Rechtsschutz richtet sich nach § 935 ff. ZPO.1013 Von einem Verfügungsgrund geht das LG Leipzig aus, wenn der Vertragsabschluss mit einem anderen Unternehmen unmittelbar droht und davon ist unabhängig, ob kommunalrechtliche Vorschriften zuvor noch weitere Verfahrensschritte vorsehen, weil der unterlegene Netzbetreiber darauf nicht einwirken kann.1014 Also muss nicht erst eine kommunale Beschlussfassung zu Gunsten des eigenen Unternehmens stattfinden, um einen Verfügungsgrund annehmen zu können.1015 Teilweise wird aufgrund des durchgeführten Eilrechtsschutzverfahrens vor dem LG Köln1016 angenommen, dass ein Konzessionsvertrag aus Sicht des Gerichts trotz eines unter Umständen mängelbehafteten Auswahlverfahrens später nicht mehr aufgehoben werden kann, weil das Gericht sonst nicht von einer Eilbedürftigkeit ausginge.1017 So hätte im Fall des LG Leipzig1018 nach der hier vertretenen Ansicht ebenso nach Abschluss des Konzessionsvertrages eine Möglichkeit von dessen Beseitigung bestanden, weil die eigene Stadtwerke GmbH (wieder) das Wegenutzungsrecht eingeräumt bekommen sollte und somit der Rechtsgedanke gem. § 36 Abs. 2 S. 1 GWB greifen muss, weil Kommune und eigenes Unternehmen eine Einheit bilden. Die Frage ist immer, ob eine Eilbedürftigkeit dann noch zu bejahen ist, wenn ein Konzessionsvertrag auch später noch aufgehoben werden könnte.1019 Das LG Düsseldorf erwähnt bezüglich des Verfügungsgrundes, dass bei möglichem Eintritt des Vertragsabschlusses „die Durchsetzung des Anspruchs [der Klägerin] auf Durchführung eines diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens zumindest erschwert werden würde“.1020 Im Rahmen eines (Re-)Kommunalisierungsfalls hat das LG Köln darauf hingewiesen, „dass bei einem rechtzeitig vor Vertragsschluss eingereichten 1013 Meyer-Hetling/Templin, ZNER 2012, S. 18 (27). 1014 LG Leipzig, Urteil vom 12.11.2013, NZBau 2014, S. 250 (251). 1015 LG Leipzig, Urteil vom 12.11.2013, NZBau 2014, S. 250 (251). 1016 LG Köln, Urteil vom 07.11.2012, Az. 90 O 59/12. 1017 Probst, ZNER 2013, S. 64 (67). 1018 LG Leipzig, Urteil vom 12.11.2013, NZBau 2014, S. 250 (250 ff.). 1019 Siehe hierzu Probst, ZNER 2013, S. 64 (67). 1020 LG Düsseldorf, Urteil vom 26.02.2014, Az. 37 O 87/13 (EnW) U, juris-Rn. 29; siehe auch LG Stuttgart, Urteil vom 02.10.2014, Az. 11 O 182/14, juris-Rn. 53. 176 Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz die notwendige Dringlichkeit besteht, um im frühestmöglichen Stadium der drohenden Rechtsverletzung entgegenzuwirken.“1021 2. Anspruch auf Aufhebung eines abgeschlossenen Vertrages Sollte bereits ein Konzessionsvertrag zwischen der kommunalen Gebietskörperschaft und deren eigenen Unternehmen abgeschlossen worden sein, so kann in Betracht gezogen werden, dass ein Anspruch auf Aufhebung dieses Vertrages besteht. Gem. § 33 Abs. 1 S. 1 GWB könnte der diskriminierte private Energienetzbetreiber einen Beseitigungsanspruch geltend machen. Dieser soll gerade dazu dienen, die bestehende rechtswidrige Lage zu beseitigen,1022 also den Konzessionsvertrag aufzuheben. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein abgeschlossener Vertrag nicht wieder aufgehoben werden kann, weil dem konzessionierten Unternehmen regelmäßig kein Gesetzesverstoß vorzuwerfen ist.1023 Das muss insbesondere in den Fällen gelten, in denen ein kommunaler Energienetzbetreiber das Wegenutzungsrecht eingeräumt bekommen hat. Oben wurde aber im Rahmen der behördlichen Eingriffsmaßnahmen schon geklärt, dass im Falle einer rechtswidrigen (Re-)Kommunalisierung jedenfalls der Rechtsgedanke gem. § 36 Abs. 2 S. 1 GWB herangezogen werden sollte.1024 Also ist die Aufhebung eines bereits abgeschlossenen Konzessionsvertrages jedenfalls dann möglich, wenn ein kommunales Unternehmen konzessioniert wurde. 3. Nichtigkeit des Konzessionsvertrages gem. § 134 BGB oder § 138 BGB In Betracht kommt eine Nichtigkeit des Konzessionsvertrages gem. § 134 BGB. Eine speziellere Vorschrift als diese ist nicht vorhanden.1025 Im Allgemeinen wird davon ausgegangen, dass ein Vertragsabschluss, bei dem lediglich eine Partei gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, im Regelfall wirksam ist.1026 Wenn indessen eine kommunale Gebietskörperschaft einen Netzbetreiber unter rechtswidrigen Umständen konzessioniert, gehen die unterinstanzliche 1021 LG Köln, Urteil vom 06.06.2014, Az. 90 O 169/13, juris-Rn. 70; vgl. LG Düsseldorf, Urteil vom 11.12.2014, Az. 37 O 96/14, juris-Rn. 28. 1022 Bechtold, GWB-Kommentar, 7. Auflage, 2013, § 33 Rn. 15. 1023 Höch/Stracke, RdE 2013, S. 159 (160). 1024 Eine Idee von Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 82 f., 90; siehe auch hierzu oben unter G.I.1. 1025 Höch/Stracke, RdE 2013, S. 159 (159). 1026 BGHZ 46, 24 (26); 89, 369 (373); Armbrüster, in: Säcker/Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum BGB, Band 1, 6. Auflage, 2012, § 134 Rn. 48. 177 Rechtsprechung1027 und die Literatur1028 häufig von einer Nichtigkeit des Vertrages aus. In den Urteilen vom 17.12.2013 hat der BGH die Konzessionsverträge als nichtig eingestuft.1029 Die höchstrichterliche Rechtsprechung geht davon aus, dass ein Konzessionsvertrag i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG für einen langen Zeitraum andere Netzbetriebsinteressenten dieser Tätigkeit gänzlich ausschließt und die damit einhergehende – vor allem diskriminierende – Auswirkung nur dadurch bereinigt werden kann, indem der Vertrag als nichtig eingestuft wird.1030 Dabei wird erkannt, dass grundsätzlich ein Gesetzesverstoß beider Parteien erforderlich ist und in diesem Fall jedoch ausnahmsweise wegen des sonst bestehenden langfristigen Ausschlusses anderer Interessenten ein solches diskriminierendes Verhalten bezüglich der Auswahlentscheidung 1027 LG Kiel, Urteil vom 21.09.2012, Az. 14 O 19/12 Kart, juris-Rn. 88 ff.; bei Nichteinhaltung der Bekanntmachungspflicht und daraus resultierender Überschreitung einer Laufzeit von 20 Jahren, wobei auf ein Verstoß gegen § 1 GWB abgestellt und dann § 139 BGB herangezogen wurde, OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.03.2008, Az. VI-2 U (Kart) 8/07, juris-Rn. 43 f.; anders wohl LG Köln, Urteil vom 07.11.2012, Az. 90 O 59/12, juris-Rn. 32. Sollte eine Bekanntmachung nur im Deutschen Ausschreibungsblatt und nicht dem Bundesanzeiger erfolgen, folgt daraus keine Unwirksamkeit des Vertrages gem. § 134 BGB, LG Hannover, Urteil vom 12.09.2012, Az. 21 O 16/12, juris-Rn. 12 ff.; keine Annahme einer Nichtigkeit im Fall LG Mannheim, Urteil vom 03.05.2013, Az. 22 O 33/12, was allerdings in der Berufung vor dem OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.03.2014, Az. 6 U 68/13 (Kart), juris-Rn. 38 ff., keinen Bestand hatte. 1028 Schotten, VergabeR 2013, S. 352 (360); Höch/Stracke, RdE 2013, S. 159 (161ff.); Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 97 ff.; a.A. Meyer-Hetling/Probst/Wolkenhauer, ER 2012, S. 22 (S. 27 f.); siehe im Hinblick auf die Rechtsfolgen bei mangelnder Bekanntmachung Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2009, S. 137 f. m.w.N.; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 708 ff.; ders., EWeRK 2009, S. 117 (121); Byok, RdE 2008, S. 268 (269). 1029 BGH, Urteil vom 17.12.2103, KZR 65/12, juris-Rn. 77 ff.; BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 66/12, juris-Rn. 101 ff. Zuvor haben bereits die Vorinstanzen eine Nichtigkeit angenommen, siehe OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 22/12, juris-Rn. 146 ff.; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12, juris-Rn. 133 ff.; LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az. 14 O 12/11 Kart, juris-Rn. 82 ff.; LG Kiel vom 03.02.2012, Az. 14 O Kart 83/10, juris-Rn. 86 ff. Die höchstrichterliche Rechtsprechung ist in einem jüngeren Urteil so fortgegführt worden, BGH, Urteil vom 18.11.2014, Az. EnZR 33/13, juris-Rn. 20. 1030 BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 66/12, juris-Rn. 105; zustimmend Schulz-Gardyan, N&R 2014, S. 172 (177); vgl. hierzu auch Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 15. 178 nicht haltbar ist.1031 Anders könnte der Fall nur bewertet werden, wenn jeder unterlegene Interessent rechtlich gegen die diskriminierende Auswahlentscheidung vorgehen könnte, dies aber nicht tut.1032 Damit keine Regelungslücke entsteht, ist bei einem Eigenbetrieb aufgrund der mangelnden Rechtspersönlichkeit und des nicht bestehenden Konzessionsvertrages § 134 BGB analog anzuwenden, welches schon der § 46 Abs. 4 EnWG gebietet.1033 Selbiges muss dann für den Regiebetrieb gelten. Teilweise wird in der Literatur die Rechtsprechung kritisiert, die von einer Nichtigkeit des Vertrages ausgeht, wenn bei der Auswahl des Netzbetreibers unzulässige Kriterien zugrunde gelegt worden sind.1034 Beispielsweise geht die Literatur hierbei auf das Urteil des LG Kiel1035 ein.1036 Demnach dürfe nicht die gravierende Rechtsfolge der Nichtigkeit des Konzessionsvertrages eintreten, weil es sich um einen einseitigen Verstoß gegen §§ 19, 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.] handele.1037 Diese Kritik und Argumentation hinsichtlich dieser Rechtsprechung ist insoweit zuzustimmen, weil es sich gerade nicht um einen (Re-)Kommunalisierungssachverhalt handelte. Dann ist nicht von einem nichtigen Vertrag auszugehen. Sobald es sich jedoch um einen solchen Fall der (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes handelt, muss die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft und deren eigenes Unternehmen als Einheit betrachtet werden.1038 Der Einwand, die kartellrechtlichen Vorschriften richten sich nur an die Kommune als marktbeherrschendes Unternehmen aufgrund ihrer Stellung, das Wegenutzungsrecht einzuräu- 1031 BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 66/12, juris-Rn. 107; siehe auch Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 99. Anderer Ansicht ist Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 164 f., der einen zweiseitigen Verstoß verneint und auch sonst grundsätzlich keinen schweren Verstoß anerkennt. 1032 BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 66/12, juris-Rn. 108 f. 1033 BGH, Urteil vom 17.12.2103, KZR 65/12, juris-Rn. 78 f. 1034 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 96; Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (368). 1035 LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az. 14 O 12/11. 1036 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 96. 1037 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 96. 1038 Vgl. Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 88. 179 men,1039 kann dann wiederum nicht voll überzeugen. Die Ausnahme im Rahmen des § 134 BGB ist immer eine (Re-)Kommunalisierung, welche auf einer rechtswidrigen Umsetzung beruht.1040 Der BGH hat an dieser Stelle nicht ausreichend differenziert zwischen einem Fall der rechtswidrigen Einräumung des Wegenutzungsrechts an einen privaten Energienetzbetreiber und einer Konstellation, bei der ein kommunales Unternehmen bzw. Eigen- oder Regiebetrieb das Wegenutzungsrecht erhalten soll. Die Konsequenz dieser Differenzierung wäre, dass ein abgeschlossener Konzessionsvertrag zwischen einer kommunalen Gebietskörperschaft und deren Unternehmen stets nichtig ist, sofern eine (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes rechtswidrig erfolgte.1041 Räumt die Kommune hingegen einem privaten Energieversorgungsunternehmen auf einer rechtswidrigen Grundlage das Wegenutzungsrecht ein, liegt keine Nichtigkeit gem. § 134 BGB vor. Darüber hinaus ist auch denkbar, dass eine Nichtigkeit des Konzessionsvertrages aus § 138 BGB resultiert. Ein Konzessionsvertrag ist demnach als nichtig einzustufen, wenn vor dem Abschluss eines solchen von der kommunalen Gebietskörperschaft und dem Unternehmen, welchem das Wegenutzungsrecht eingeräumt werden sollte, ein sittenwidriges Verhalten ausgeübt wurde.1042 Auf jeden Fall ist von einem nichtigen Konzessionsvertrag wegen eines kollusiven Zusammenwirkens auszugehen, sofern die Kommune und der (vermeintlich) neue Wegenutzungsrechtsinhaber vereinbaren, dass andere Bewerber nicht zum Zuge kommen sollen und ein wettbewerbliches Auswahlverfahren in Wirklichkeit gar nicht stattfinden soll.1043 Ob im Rahmen eines (Re-)Kommunalisierungsprojektes ein solches Zusammenwirken zu bejahen ist, kommt auf den Einzelfall an, ob nämlich tatsächlich ein „Scheinwettbewerb“ – also seitens der Kommune nur pro forma ein Auswahlverfahren – durchgeführt wurde oder das Auswahlverfahren lediglich fehlerhaft war, wie beispielsweise beim Einbezug unzulässiger Bewertungskriterien. Bei Letzterem ist nicht von einer Nichtigkeit gem. § 138 BGB auszugehen, aber 1039 So Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 96. 1040 Es sei darauf hingewiesen, dass Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 96, ebenfalls Ausnahmen annimmt, erwähnt diese einer rechtswidrigen (Re-)Kommunalisierung aber nicht ausdrücklich. Allerdings führt er beispielsweise das kollusive Zusammenwirken an. 1041 Zu den Heilungsmöglichkeiten bei einer Nichtigkeit gem. § 134 BGB siehe Dümke, ER 2014, S. 155 (155 ff.). 1042 Meyer-Hetling/Templin, ZNER 2012, S. 18 (23). 1043 Siehe nur Meyer-Hetling/Templin, ZNER 2012, S. 18 (23); Meyer-Hetling/Probst/Wolkenhauer, ER 2012, S. 22 (29 f.). 180 es könnte jedenfalls eine solche gem. § 134 BGB vorliegen. Bei einem „Scheinwettbewerb“ ist von einer Nichtigkeit gem. § 138 BGB auszugehen, weil die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft das eigene Unternehmen bevorzugt, was von Anfang an so beabsichtigt war. Der private Netzbetreiber, welcher an sich den Wettbewerb gewonnen hätte, wenn das Auswahlverfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden wäre, erhält hingegen nicht das Wegenutzungsrecht. 4. Rügezeitpunkt Eine rege Diskussion findet in letzter Zeit darüber statt, ob einen privaten Energienetzbetreiber eine Rügepflicht bereits während des Auswahlverfahrens trifft.1044 Die Gerichte handeln dieses Problem im Rahmen der Frage ab, ob eine Verwirkung gem. § 242 BGB vorliegt,1045 weil es sich in den Streitigkeiten meistens um den Anspruch auf Herausgabe des Netzes i.S.d. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG handelt, nachdem ein Konzessionsvertrag schon abgeschlossen worden ist.1046 Denkbar ist eine Verwirkung, wenn sich ein unterlegener Bewerber nicht während eines Auswahlverfahrens auf etwaige Fehler beruft, sondern erst verspätet. Für ein (Re-)Kommunalisierungsbestreben hat diese Frage eine außerordentliche Relevanz. Sofern eine verspätete Rüge eines unterlegenen Bewerbers, regelmäßig vielleicht sogar des Altkonzessionärs, im Hinblick auf ein rechtswidriges Auswahlverfahren, nicht anerkannt werden würde, so könnte die (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes trotzdem erfolgreich sein. Das EnWG sah in den bisherigen Fassungen und sieht auch in der aktuellen Fassung keine Präklusionsvorschrift vor. Dennoch hat sich die Rechtsprechung teilweise für eine Präklusion ausgesprochen.1047 So stellt das LG Köln darauf ab, dass eine Rechtsabteilung eines Unternehmens die erforderlichen Kenntnisse hat und geht aus diesem Grund davon aus, diese müsse etwaige Fehler im Auswahlverfahren erkennen.1048 Eine spätere Rüge sei dann nicht mehr möglich.1049 Dieses Urteil erweckt den Eindruck, dass das LG Köln 1044 Dazu u.a. Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 163 ff.; Kermel/Herten-Koch, RdE 2013, S. 255 (255 ff.); Höch/Stracke, RdE 2013, S. 159 (163). 1045 Siehe nur BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 90; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 118. 1046 Zur Verwirkungsfrage siehe Kermel/Herten-Koch, RdE 2013, S. 255 (259 ff.). 1047 LG Köln, Urteil vom 07.11.2012, Az. 90 O 59/12, juris-Rn. 30 ff.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 64; dieser Ansicht zustimmend äußern sich Probst, ZNER 2013, S. 64 (67); Michaels/Kohler, NZBau 2013, S. 382 (385). 1048 LG Köln, Urteil vom 07.11.2012, Az. 90 O 59/12, juris-Rn. 31. 1049 LG Köln, Urteil vom 07.11.2012, Az. 90 O 59/12, juris-Rn. 31. 181 im Besonderen deswegen eine Verwirkung annehmen möchte, da die Klägerin eine eigene Rechtsabteilung hat. Insoweit ist das Urteil kritisch zu sehen, weil das bloße Vorhandensein einer eigenen Rechtsabteilung zumindest nicht generell dazu führen darf, dass ein Recht verwirkt. Allenfalls wäre eine Verwirkung nur dann möglich, wenn der unterlegene Bewerber alle erforderlichen Informationen erhalten hat, damit ein gesetzlicher Verfahrensverstoß festgestellt werden kann.1050 Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf hat in einem Fall, bei dem es um die Eingehung einer strategischen Partnerschaft ging, eine Präklusion angenommen, weil es eine unselbstständige Nebenpflicht eines Bewerbers sei, die Ausschreibungsbehörde auf rechtliche Fehler aufmerksam zu machen.1051 Des Weiteren ergebe sich diese Pflicht aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis gem. §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB.1052 Es ist nicht erkennbar, warum den Bewerber eine Aufklärungspflicht treffen sollte, insbesondere auch deswegen, weil kein „Informationsgefälle“ zwischen der Ausschreibungsbehörde und dem Bewerber vorherrscht.1053 Darüber hinaus war diese Aussage des Vergabesenats nicht entscheidungserheblich1054 und da der Sachverhalt von der Eingehung einer strategischen Partnerschaft handelt, kann dem Beschluss jedenfalls keine allgemeingültige Aussage entnommen werden. Die höchstrichterliche1055 und instanzliche Rechtsprechung1056 geht nicht von der Anwendbarkeit der vergaberechtlichen Rügepflicht und einer damit einhergehenden präkludierenden Wirkung aus. In einem klassischen Vergabeverfahren gem. § 107 Abs. 3 GWB sind Rügefristen vorgesehen, die bei Nichteinhaltung einen Antrag vor der Vergabekammer unzulässig werden lassen. Der BGH nimmt keine Übertragung dieser Vorschrift auf die energie- 1050 Kermel/Wagner, RdE 2014, S. 221 (226). 1051 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 64; zustimmend äußern sich Kafka, IR 2013, S. 84 (85); Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (105). Anders hingegen Sauer, EWeRK 2013, S. 100 (108), der es nicht mit dem Wettbewerbsgedanken vereinbar hält und vor allem ein rechtmäßiges Auswahlverfahren stattgefunden haben muss, damit die gesetzliche Netzübereignungspflicht überhaupt ausgelöst werden kann. 1052 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 64; anders hingegen BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 86; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 113. 1053 Kermel/Herten-Koch, RdE 2013, S. 255 (257). 1054 Siehe auch Kermel/Herten-Koch, RdE 2013, S. 255 (256). 1055 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 85 ff.; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 112 ff. 1056 Siehe nur LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az. 14 O 12/11 (Kart), juris-Rn. 86; nachgehend OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12, juris-Rn. 154 f. 182 wirtschaftsrechtliche Wegenutzungseinräumung an, sondern lehnt diese vielmehr ausdrücklich ab.1057 Der Kartellsenat geht davon aus, dass eine rechtssichere Einräumung des Wegenutzungsrechts gewährleistet ist, wenn den unterlegenen Bewerbern in Anlehnung an § 101a GWB vor dem Vertragsschluss mitgeteilt werde, für welchen Netzbetreiber sich die kommunale Gebietskörperschaft entschieden hat.1058 Damit plädiert der BGH aber nicht für eine „schematische Übertragung von Voraussetzungen und Rechtsfolgen auf das Konzessionierungsverfahren“.1059 Hielte die Ausschreibungsbehörde eine derartige Frist nicht ein, führte dies dann zur Nichtigkeit des Vertrages gem. § 134 BGB, wenn dem Abschluss ein diskriminierendes Verhalten vorausgegangen sei.1060 Eine Rügepflicht wird in der Rechtsprechung grundsätzlich nicht angenommen, weil die Regelungen gem. § 46 EnWG und §§ 19, 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.] dem öffentlichen Interesse dienen und somit nicht primär dem unterlegenen Bewerber.1061 Das OLG Karlsruhe unterscheidet zwischen den übrigen unterlegenen Bewerbern und dem Altkonzessionär, der sich erneut bewirbt und unterlegen ist.1062 Dieser soll auf jeden Fall auch noch auf Mängel im Hauptverfahren aufmerksam machen müssen, weil er aufgrund des Netzüberlassungsanspruches gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG einen Zwangsverkauf vorzunehmen hat, der 1057 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 85; BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 66/12, juris-Rn. 112. Meyer-Hetling/Probst/Wolkenhauer, ER 2012, S. 22 (29 f.), befürworten hingegen eine Heranziehung des § 242 BGB oder eine analoge Anwendung; auch das LG Köln, Urteil vom 06.06.2014, Az. 90 O 35/14, juris-Rn. 60; LG Köln, Urteil vom 06.06.2014, Az. 90 O 169/13, juris-Rn. 60; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 60, halten eine analoge Anwendung des § 107 Abs. 3 GWB für möglich; offen gelassen vom OLG Celle, Beschluss vom 16.05.2013, Az. 13 Verg 13/12, juris-Rn. 21. 1058 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 85 unter vergleichenden Hinweis auf BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 108 f. Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (367), spricht sich für eine Bekanntmachung vor Vertragsabschluss aus, um effektiven Rechtsschutz zu ermöglichen. Kritisch zu einer entsprechenden Anwendung des § 101a GWB äußert sich Sauer, EWeRK 2014, S. 59 (65); vgl. außerdem auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.03.2014, Az. 6 U 68/13 (Kart), juris-Rn. 69 ff. 1059 Kermel/Wagner, RdE 2014, S. 221 (225). 1060 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 110. 1061 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.12.2012, Az. VI-3 Kart 137/12 (V), juris-Rn. 137; siehe auch BGH, Beschluss vom 03.06.2014, Az. EnVR 10/13, juris-Rn. 16; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 22/12, juris-Rn. 167; LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az. 14 O 12/11 (Kart), juris-Rn. 86; Sauer, EWeRK 2013, S. 100 (108). 1062 OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.03.2014, Az. 6 U 68/13 (Kart), juris-Rn. 75. 183 unter Beachtung des Art. 14 Abs. 1 GG nur dann gerechtfertigt sein kann, wenn das Auswahlverfahren rechtmäßig erfolgte.1063 Der Altkonzessionär müsste demnach keine möglichen Verfahrensfehler im Rahmen eines einstweiligen Rechtsschutzes erheben, sondern könnte auch noch später darauf hinweisen.1064 Demnach hätte der Altkonzessionär eine privilegierte Stellung inne. Aufgrund befürchteter dogmatischer Probleme einer solchen Differenzierung zwischen den unterlegenen Bewerbern und den Besonderheiten bei einem Altkonzessionär im Hinblick auf die BGH-Rechtsprechung soll nach Aussage des OLG Karlsruhe ein Vertrag, der auf Grundlage eines diskriminierenden Verhaltens abgeschlossen wird, generell als nichtig i.S.d. § 134 BGB eingestuft werden.1065 Nur den unterlegenen Bewerbern – der privilegierte Altkonzessionär ist hier nach Ansicht des Gerichts ausgenommen – soll unter analoger Heranziehung des § 101a GWB keine Möglichkeit mehr wegen des Grundsatzes von Treu und Glauben i.S.d. § 242 BGB zustehen, sich auf die Nichtigkeit eines Konzessionsvertrages zu berufen, wenn sie vor dessen Abschluss nicht rechtlich dagegen vorgegangen sind.1066 Die Rechtsprechung hat aber nun zur Folge, dass es auch in den beiden BGH-Fällen,1067 bei denen es um die Geltendmachung eines Netzherausgabeanspruches ging, ausgereicht hätte, wenn der bisherige Netzbetreiber erst im Laufe des gerichtlichen Verfahrens (vermeintliche) Fehler im Auswahlverfahren rügt. Der Betreiber der Energienetze könnte dadurch regelmäßig eine Verzögerung einer von der örtlichen Gebietskörperschaft geplanten (Re-)Kommunalisierung verursachen. Eine solche Rechtsprechung muss kritisch eingestuft werden.1068 Die praktische Auswirkung dieser Rechtsprechung ist nämlich, dass der Altkonzessionär bei einer rechtmäßigen (Re-)Kommunalisierung die Netze zurückbehalten und warten könnte, bis auf Herausgabe des Netzes i.S.d. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG geklagt wird.1069 Eine sofortige Rüge wäre den unterlegenen Bewerbern jedenfalls zuzumuten, weil aufgrund des vielschichtigen Auswahlverfahrens im Gegensatz zu einem normalen Vergabeverfahren, rechtlicher Beistand erforderlich ist und einer 1063 OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.03.2014, Az. 6 U 68/13 (Kart), juris-Rn. 75. 1064 OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.03.2014, Az. 6 U 68/13 (Kart), juris-Rn. 75; ähnlich Sauer, EWeRK 2014, S. 159 (173). 1065 OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.03.2014, Az. 6 U 68/13 (Kart), juris-Rn. 77. 1066 OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.03.2014, Az. 6 U 68/13 (Kart), juris-Rn. 76 f. 1067 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12. 1068 Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (366), sieht die vorinstanzlichen Entscheidungen ebenfalls kritisch. 1069 Vgl. in diesem Zusammenhang Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (368 f.) 184 Rügepflicht daher nachgekommen werden könnte.1070 Dies reicht aus, um den Bewerber später zu präkludieren. Indes ist nicht nachvollziehbar, weshalb ausgerechnet der Altkonzessionär, welcher das engste Näheverhältnis zur Kommune hat, weil er bislang das örtliche Energienetz betrieb, später als mögliche andere unterlegene Bewerber rügen könnte. Auch wenn darauf hingewiesen wird, dass der Gesetzgeber im Vergaberecht – ausgenommen ist an dieser Stelle § 101b Abs. 1 GWB – einen Rechtsschutz vor dem Abschluss eines Vertrages möglich macht und dies aufgrund eines „Erst-recht-Schlusses“ für ein Verfahren i.S.d. § 46 EnWG gelten müsse,1071 ist das Verlangen nach einer solchen Rechtsschutzregelung nachvollziehbar. Der Gesetzgeber hat die Einräumung des energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechts jedoch im § 46 EnWG geregelt und gerade nicht im Vergaberecht. Es ist nicht ersichtlich, dass er eine Informations- und Wartepflicht i.S.d. § 101a GWB ebenso auf die Fälle der Konzessionsvergabe angewendet sehen möchte.1072 Im § 46 EnWG mangelt es an einer entsprechenden Regelung oder einem Verweis auf die vergaberechtlichen Regelungen und Dienstleistungskonzessionen werden nun einmal gerade nicht vom GWB erfasst.1073 Bereits § 100 Abs. 5 Nr. 1 und Nr. 3 GWB stellen klar, dass Mietverhältnisse für Grundstücke und Rechte an Grundstücken nicht dem Anwendungsbereich des Vergaberechts unterfallen sollen und dies aber gerade der Inhalt des § 46 EnWG ist, sodass auf jeden Fall mangels Planwidrigkeit eine Analogie zu verneinen ist.1074 Der BGH hat diese ebenfalls nicht angenommen.1075 Somit ist nach dem jetzigen gesetzlichen Stand nicht von einer unmittelbaren Anwendung der vergaberechtlichen Rügepflicht auszugehen, sofern das Auswahlverfahren nicht rechtmäßig abläuft.1076 Sollte sich der Gesetzgeber für eine kurze 1070 Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (366 f.). 1071 Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (368). Das OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.03.2014, juris- Rn. 77, möchte den § 101a GWB auch analog für unterlegene Bewerber mit Ausnahme des bisherigen Netzbetreibers annehmen. Kritisch beurteilt Schotten, VergabeR 2013, S. 352 (355), eine analoge Anwendung. 1072 Kermel/Wagner, RdE 2014, S. 221 (225); ähnlich Scholtka/Baumbach/Pietrowicz, NJW 2013, S. 2724 (2727). 1073 Auch Sauer, EWeRK 2013, S. 100 (108), argumentiert damit, dass anders als im Vergaberecht das EnWG keine Vorschrift enthält, die einen Netzbetreiber präkludiert, weil dies den Wettbewerb um die Netze beeinträchtigen könnte; siehe auch Kermel/Wagner, RdE 2014, S. 221 (221 ff.). 1074 Kermel/Herten-Koch, RdE 2013, S. 255 (258). 1075 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 85; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 112. 1076 Scholtka/Baumbach/Pietrowicz, NJW 2013, S. 2724 (2727 m.w.N.). 185 Rügefrist, nämlich während eines Auswahlverfahrens entscheiden, so muss er sich darüber bewusst werden, dass eine umfangreiche Liste mit möglichen Mängeln eines unterlegenen Bewerbers erstellt wird, um den Rügeerfolg zu erhöhen. Eine solche Überprüfung kann zu einer ähnlichen Verzögerung führen. Nach geltendem Recht kann sich eine (re-)kommunalisierungswillige Gebietskörperschaft also erst ab dem Zeitpunkt in Sicherheit wiegen, ab dem das Netzüberlassungsverfahren durchgeführt wurde. Eine Rüge des Altkonzessionärs kann jedenfalls dann nicht mehr gehört werden. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass § 46 EnWG keine Vorgaben hinsichtlich eines Rügezeitpunktes enthält. Eine unmittelbare Anwendung kartellrechtlicher Rügevorschriften ist außerdem abzulehnen, weil für eine solche keine ausreichenden Anhaltspunkte des Gesetzgebers erkennbar sind. Im Hinblick auf den Rügezeitpunkt ist eine Differenzierung zwischen einem Altkonzessionär und anderen unterlegenen Bewerbern nicht sachgerecht, weil der Altkonzessionär dann bevorzugt sein würde. Da § 46 EnWG und § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F. dem öffentlichen Interesse dienen, ist nicht von einer Rügepflicht eines Bewerbers zu einem bestimmten Zeitpunkt auszugehen. 5. Rechtsweg, Zuständigkeit des Gerichts und Klageart Zur Klärung rechtlicher Probleme bei der Wegenutzungsrechtseinräumung gem. § 46 EnWG hat der unterlegene Energienetzbetreiber nicht den Verwaltungsrechtsweg zu beschreiten, sondern den ordentlichen Rechtsweg gem. § 13 GVG i.V.m. § 102 EnWG einzuschlagen, weil es sich bei den Wegenutzungsrechten um eine privatrechtliche Angelegenheit handelt.1077 1077 LG Düsseldorf, Urteil vom 11.12.2014, Az. 37 O 96/14, juris-Rn. 25; LG Düsseldorf, Urteil vom 26.02.2014, Az. 37 O 87/13 (EnW) U, juris-Rn. 24; LG Leipzig, Urteil vom 12.11.2013, NZBau 2014, S. 250 (251); OVG NRW, Beschluss vom 10.02.2012, Az. 11 B 1187/11, juris- Rn. 9 ff.; Richter/Brahms, KommJur 2014, S. 6 (12); Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (230); Byok/Dierkes, RdE 2012, S. 221 (222 f.); Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 21.05.2015, Rn. 9; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 770; ders., EWeRK 2009, S. 117 (124); Byok, RdE 2008, S. 268 (273). Eine andere Ansicht hat das VG Aachen, Beschluss vom 13.09.2011, Az. 1 L 286/11, welches sich für zuständig angesehen hat. Diese Auffassung des VG Aachen lehnen Ortner, EWeRK 2012, S. 27 (28 f.) und Fischer/Wolf/Embacher, RdE 2012, S. 274 (276 f.), richtigerweise ab. Bei einer Rechtsstreitigkeit, bei der es um einen Anspruch gem. § 33 Abs. 1 GWB geht, ist ebenfalls der ordentliche Rechtsweg einschlägig, KG Berlin, Urteil vom 06.10.2014, Az. 2 W 4/14 (Kart), juris-Rn. 7. 186 Erstinstanzlich ist das Landgericht gem. §§ 102, 103 EnWG sachlich zuständig.1078 Aufgrund des § 87 GWB und des § 95 Abs. 2 Nr. 1 GVG sind die Landgerichte auch dann ausschließlich zuständig, wenn um mögliche Ansprüche aus dem GWB gestritten wird.1079 Die Zuständigkeit der Landgerichte ist ebenfalls gem. § 937 Abs. 1 ZPO bei einer einstweiligen Verfügung gegeben.1080 Sollte eine Berufung gegen ein Endurteil eingelegt werden, so ist gem. § 91 GWB im Falle eines Streites, der aus dem GWB herrührt, der Kartellsenat des Oberlandesgerichts zuständig. Gleiches gilt, wenn es sich um eine energiewirtschaftsrechtliche Streitigkeit handelt, wie § 106 EnWG klarstellt. Gegen das Urteil des Kartellsenats eines Oberlandesgerichts kann wiederum eine Revision vor dem entsprechenden Senat des BGH gem. § 94 Abs. 1 Nr. 3 GWB respektive gem. § 107 Abs. 1 Nr. 3 EnWG eingelegt werden.1081 Hat ein unterlegener privater Energienetzbetreiber den Verdacht, dass das Auswahlverfahren nicht den Anforderungen entsprach, so könnte es möglich sein, dass dieser mittels Feststellungsklage gem. § 256 ZPO den Konzessionsvertrag zwischen der örtlichen Gebietskörperschaft und dem konzessionierten kommunalen Unternehmen auf dessen Nichtigkeit überprüfen lässt.1082 Problematisch gestaltet sich diese Klage allerdings, weil nach dem Abschluss eines Konzessionsvertrages ein unterlegener Bewerber an diesem selbst nicht beteiligt ist.1083 Der Vertrag zwischen der Kommune und deren Unternehmen entfaltet nur in diesem Verhältnis rechtliche Auswirkungen. Die höchstrichterliche Rechtsprechung nimmt aber auch bei einem Drittverhältnis durchaus die Statthaftigkeit einer Feststellungsklage an.1084 Ein Rechtsschutzbedürfnis des unterlegenen Bewerbers kann darin zu erblicken sein, dass das Auswahlverfahren intransparent sowie diskriminierend durchgeführt wurde und aus diesem Grunde nicht die gleichen Voraussetzungen für die Bewerber herrschten, sondern das kommunale Unternehmen 1078 LG Düsseldorf, Urteil vom 11.12.2014, Az. 37 O 96/14, juris-Rn. 26 f.; LG Düsseldorf, Urteil vom 26.02.2014, Az. 37 O 87/13 (EnW) U, juris-Rn. 25; Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (104 f.). 1079 Siehe dazu auch Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (105).; vgl. OLG Celle, Beschluss vom 09.07.2014, Az. 4 AR 35/14, juris-Rn. 8. 1080 LG Düsseldorf, Urteil vom 26.02.2014, Az. 37 O 87/13 (EnW) U, juris-Rn. 25. 1081 Mit der Zuständigkeitsfrage beschäftigen sich auch Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (105); Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (230 f.). 1082 Sofern ein Auswahlverfahren gar nicht stattgefunden haben sollte, siehe Meyer-Hetling/Templin, ZNER 2012, S. 18 (28), die eine derartige Klage im Ergebnis befürworten. 1083 Meyer-Hetling/Templin, ZNER 2012, S. 18 (28). 1084 BGH, Urteil vom 16.06.1993, Az. VII ZR 222/92, juris-Rn. 9 m.w.N. 187 letztendlich konzessioniert wurde.1085 Byok geht davon aus, dass ein Rechtsschutzbedürfnis vorliegt und somit eine Feststellungsklage gem. § 256 Abs. 1 ZPO statthaft ist, weil ein unterlegener Bewerber ein Interesse daran hat, zu erfahren, ob der mit der kommunalen Gebietskörperschaft abgeschlossene Konzessionsvertrag eine Wirksamkeit entfaltet.1086 Jedenfalls besteht aber die Möglichkeit, dass der bisherige Konzessionär negativ feststellen lässt, dass er nicht verpflichtet ist, das Netz dem (vermeintlich) neuen Konzessionär i.S.d. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu übereignen, wenn der neu abgeschlossene Konzessionsvertrag gem. § 134 BGB nichtig ist.1087 Gerade aufgrund der Regelung gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG liegt in diesem Verhältnis sicher ein Rechtsverhältnis vor. III. Rechtsfolgen 1. Einrede des Altkonzessionärs Der Altkonzessionär könnte unter Umständen eine Einrede erheben, um die Überlassung der Strom- und Gasversorgungsnetzleitungen zu versagen, wenn ein nicht ordnungsgemäß durchgeführtes Auswahlverfahren erfolgt ist. In der Literatur wird von der Existenz einer solchen teilweise nicht ausgegangen.1088 So vertritt Theobald die Ansicht, dass der Altkonzessionär insbesondere nicht die Herausgabe des Netzes mit dem Argument verweigern dürfe, dass der Konzessionsvertrag wegen Verfahrensfehler unwirksam sei, weil ihm sonst ein Rechtsschutzinstrument zur Verfügung stünde, auf welches kein anderer Wettbewerber zurückgreifen könne.1089 Sofern aber von einer Nichtigkeit eines abgeschlossenen Konzessionsvertrages ausgegangen wird, ist die notwendige Folge, dass die Erhebung einer Einrede der Nichtüberlassung die Netzübereignung gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG hindert.1090 Das kommunale Unterneh- 1085 Vgl. Meyer-Hetling/Templin, ZNER 2012, S. 18 (28); Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 179, äußert dazu Zweifel. 1086 Byok, RdE 2008, S. 268 (274). 1087 OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.03.2014, Az. 6 U 68/13 (Kart), juris-Rn. 38 ff. Ein Abwarten unter dem Gesichtspunkt des zivilprozessualen Feststellungsinteresses ist dem bisherigen Konzessionär nicht zumutbar, weil er dann zunächst das Netz überließe und erst nach dieser Abwicklung zivilrechtlichen Schutz suchen könnte. 1088 Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 180. 1089 Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 180; ablehnend auch Hummel, ZNER 2004, S. 20 (20 ff.). 1090 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 90 f. 188 men müsste demnach das neue Energieversorgungsunternehmen geworden sein. Dafür ist jedoch erforderlich, dass der mit ihr abgeschlossene Konzessionsvertrag wirksam ist.1091 Der BGH spricht sich ebenfalls dafür aus.1092 Der Altkonzessionär und somit gleichzeitig Überlassungsschuldner des Energienetzes muss geschützt werden, weil es nicht zulässig ist, dass dieser an einen lediglich vermeintlichen Neukonzessionär das Netz zu überlassen hat.1093 Sonst entstünde laut höchstrichterlicher Rechtsprechung die Situation, dass der nachfolgende Energienetzbetreiber, welcher wirksam das Wegenutzungsrecht eingeräumt bekäme, keinen Anspruch i.S.d. § 46 Abs. 2 S. 2. EnWG gegen den Altkonzessionär mehr habe, weil dieser gem. § 362 BGB erloschen wäre und dieser Anspruch sogar der Unmöglichkeit gem. § 275 BGB unterfiele.1094 Um gerade diesen Fall zu vermeiden, kann der bisherige Netzbetreiber die Einrede gem. § 320 BGB geltend machen.1095 Im Übrigen ist nicht erkennbar, dass § 320 BGB nicht auch bei dem gesetzlichen Schuldverhältnis gem. § 46 Abs. 2 S. 2 bzw. S. 3 EnWG anzuwenden sein darf.1096 Also muss das kommunale Unternehmen gerichtlich den Anspruch aus § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG geltend machen, um überhaupt das Netz überlassen zu bekommen. Das führt zu einer Verzögerung der (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes oder gar zum Scheitern, wenn sich tatsächlich herausstellt, dass das Aus- 1091 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, S. 90 f.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.03.2014, Az. 6 U 68/13 (Kart), juris-Rn. 38 ff. 1092 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 62 ff.; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 65 ff. 1093 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 67; vgl. Sauer, EWeRK 2014, S. 159 (170). 1094 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 67. Auf etwaige Ansprüche des Altkonzessionärs, das Netz zurückzuerhalten, geht Büdenbender, Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 91 f., ein. 1095 OLG Koblenz, Urteil vom 23.04.2009, Az. U 646/08 (Kart), juris-Rn. 191 ff.; Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1(Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 93 m.w.N; Hummel, ZNER 2004, S. 20 (21 f.), lehnt im Regelfall ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 320 BGB und auch gem. § 273 BGB ab. 1096 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1(Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 93. 189 wahlverfahren rechtswidrig war.1097 Sollte der Vertrag nichtig sein, besteht ohnehin kein Anspruch auf Überlassung des Netzes. 2. Erneute Durchführung eines Auswahlverfahrens Wenn der mit dem kommunalen Unternehmen abgeschlossene Konzessionsvertrag nichtig sein sollte, ist auf jeden Fall erneut ein Auswahlverfahren mit neuartig aufgestellten und gewichteten Kriterien durchzuführen, um einem unterlegenen Bewerber unter diskriminierungsfreien und transparenten Rahmenbedingungen die Chance zu gewähren, das Wegenutzungsrecht für die kommenden Jahre zu erhalten. Zu befürworten ist, dass nicht nur die Auswahlkriterien neu festgelegt werden, sondern eine komplette Neuausschreibung stattfinden muss.1098 Nur so kann eine Diskriminierung gegenüber neuen Bewerbern, die bei der letzten Ausschreibung kein Interesse zeigten, ausgeschlossen und Marktoffenheit gewährleistet werden.1099 Insbesondere wird interessierten Netzbetreibern, welche sich zuvor nicht beworben haben, weil sie wegen etwaiger nicht mit § 1 EnWG zu vereinbarender Gesichtspunkte ihrerseits eventuell eine Bewerbung unterlassen haben, nun die Möglichkeit eingeräumt, sich zu bewerben.1100 Im Übrigen ist ein neues Auswahlverfahren bereits dann erforderlich, wenn es zuvor derart fehlerhaft war, dass es theoretisch Auswirkungen auf die Auswahlentscheidung hatte.1101 IV. Ergebnis Im Falle einer rechtswidrigen (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes kommen unterschiedliche behördliche Maßnahmen in Betracht. Die nach § 54 Abs. 1 EnWG zuständige Bundesnetzagentur kann aufsichtsrechtliche Maßnahmen mittels Generalklausel gem. § 65 EnWG erlassen. Die Gesetzessystematik zeigt, dass die §§ 30, 31 EnWG nicht anzuwenden sind, wenn die Vorgaben gem. § 46 EnWG nicht eingehalten werden. Eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft unterfällt dem Unternehmensbegriff des § 65 EnWG und somit kann gegen diese eine Ex-post- 1097 Sollte tatsächlich eine Nichtigkeit festgestellt werden, müssten konsequenterweise die bisher gegenseitig erbrachten Leistungen wieder rückabgewickelt werden, siehe hierzu Dümke, ER 2014, S. 155 (157 f.). Zu den Auswirkungen der weiteren abgeschlossenen Verträge bei einem Kooperationsmodell siehe Wolf/Embacher, RdE 2014, S. 270 (270 ff.), die eine Nichtigkeit dieser Verträge dann befürworten, wenn von einem einheitlichen Rechtsgeschäft auszugehen ist. 1098 Dümke, ER 2014, S. 155 (159). 1099 Dümke, ER 2014, S. 155 (159). 1100 Dümke, ER 2014, S. 155 (159). 1101 Höch/Stracke, RdE 2013, S. 159 (162). 190 Maßnahme erlassen werden. Indes steht es der Bundesnetzagentur gleichfalls zu, bereits vor Abschluss eines Konzessionsvertrages einzugreifen. Die Bundesnetzagentur kann bei Heranziehung des Rechtsgedankens aus § 36 Abs. 2 S. 1 GWB gegen den Netzbetreiber vorgehen. Dann nämlich, wenn ein Näheverhältnis zwischen der Kommune und ihrem eigenen Unternehmen besteht. Eine Schutzwürdigkeit entfällt in einer solchen Konstellation wegen der rechtlichen Verbundenheit. Außerdem können das Zivilgericht und die Bundesnetzagentur kumulativ tätig werden, insbesondere ist das Rechtsschutzbedürfnis der Klage zu bejahen. Sollte erst die Klage erhoben werden und dann die Bundesnetzagentur einschreiten wollen, ist dies möglich. Als Argument muss hier vor allem vorgegebracht werden, dass die Klage im Gegensatz zum behördlichen Verfahren dispositiv ist. Wird gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur eine Beschwerde gem. § 75 Abs. 1 S. 1 EnWG eingereicht, findet das Verfahren vor dem Oberlandesgericht statt. Gleichzeitig kann ein zivilrechtliches Verfahren rechtshängig sein. Weil die Parteien in dem jeweiligen Verfahren nicht identisch sind, sind beide Verfahren zulässig. Darüberhinaus liegt kein identischer Streitgegenstand vor. Weitere behördliche Maßnahmen können von dem Bundeskartellamt oder einer Landeskartellbehörde erlassen werden, deren jeweilige Zuständigkeit sich nach § 48 GWB entscheidet. Maßnahmen kann die zuständige Behörde auf Grundlage von § 32 GWB vornehmen. In Betracht kommt ferner die Erwirkung einer Verpflichtungszusage gem. § 32b GWB. Ein kommunalaufsichtsrechtliches Einschreiten ist ebenfalls denkbar. Private Energienetzbetreiber können gem. § 33 Abs. 1 S. 1 GWB einen Unterlassungsanspruch geltend machen, um den Vertragsabschluss zu verhindern. Des Weiteren kann ein solcher Anspruch aus § 311 Abs. 2 i.V.m. § 241 BGB resultieren. Diese beiden Ansprüche können im Regelfall mittels einstweiligen Rechtsschutzes durchgesetzt werden. Sofern der Konzessionsvertrag gem. § 134 BGB nichtig ist, kann ein privater Netzbetreiber, welcher unterlegen ist, einen Beseitigungsanspruch gem. § 33 Abs. 1 S. 1 GWB geltend machen. Unter Umständen kann der Konzessionsvertrag sogar gem. § 138 BGB nichtig sein, was vor allem bei einem Scheinwettbewerb zu bejahen ist. Da das EnWG keine Präklusion regelt und eine Übertragung kartellrechtlicher Rügepflichten abzulehnen ist, besteht eine solche Pflicht nicht. Liegt eine rechtswidrige (Re-)Kommunalisierung des Energienetzbetriebes vor, kann dieser dem Anspruch des kommunaleigenen Unternehmens auf Übertragung des Netzes gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG eine Einrede gem. § 320 BGB entgegen 191 halten. Ein neues Auswahlverfahren ist durchzuführen, wenn der Konzessionsvertrag nichtig ist. 192 H. Zusammenfassung wesentlicher Ergebnisse Deutlich geworden ist, dass die Einräumung eines Wegenutzungsrechts i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG ein rechtlich komplexer Vorgang ist, den die kommunalen Gebietskörperschaften vorzunehmen haben. Daher ist gerade auch eine rechtmäßige (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes gegenwärtig ein aus juristischer Sicht heikles Unterfangen. Die leitungsgebundene Energieversorgung zählt zum Bereich der kommunalen Selbstverwaltung i.S.d. Art. 28 Abs. 2 GG. Insoweit ist aber rechtlich nicht vorgegeben, ob zwingend ein privater oder kommunaleigener Netzbetreiber konzessioniert werden muss, weil es an diesbezüglichen unions- oder nationalrechtlichen Bestimmungen mangelt. In jedem Falle trägt eine Kommune jedoch eine Gewährleistungsverantwortung hinsichtlich des örtlichen Netzbetriebes und wenn sie eine (Re-)Kommunalisierung erfolgreich umsetzt, hat sie sogar eine Erfüllungsverantwortung. Die Einräumung eines Wegenutzungsrechts stellt keinen öffentlichen Dienstleistungsauftrag i.S.d. §§ 97 ff. GWB dar. Vielmehr konnte auf Grundlage der am 26.02.2014 erlassenen Richtlinie über die Konzessionsvergabe1102 herausgearbeitet werden, dass der Begriff der Dienstleistungskonzession i.S.d. Art. 5 Nr. 1b) KVR erfüllt ist. Damit kann nun ebenfalls aus unionsrechtlicher Perspektive eine solche Einordnung bestätigt werden. Eine (Re-)Kommunalisierung des Energienetzbetriebes erfordert sachliche Gründe und ist als vorgebrachter Grund an sich nicht zulässig. Eine Privilegierung eines kommunaleigenen Unternehmens unter Berufung auf Art. 28 Abs. 2 GG scheidet generell aus. Die teilweise vertretene Auffassung, dass eine kommunale Gebietskörperschaft eine sogenannte Systementscheidung hat, ob sie ihrem oder einem privaten Unternehmen das Wegenutzungs- 1102 Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe, ABl. (EU) Nr. L 94, S. 1-64. 193 recht einräumt, ist nach gegenwärtiger Rechtslage bzw. höchstrichterlicher Rechtsprechung in keinster Weise haltbar. Die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft hat verschiedene wettbewerbsorientierte Vorgaben zu beachten, wenn einem (kommunalen) Unternehmen das Wegenutzungsrecht i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG eingeräumt werden soll. Herausgearbeitet werden konnte, dass die aktuelle Richtlinie über die Konzessionsvergabe1103 zwar grundsätzlich im Falle einer energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechtseinräumung anwendbar ist, aber der Ausschluss gem. Art. 10 Abs. 1 UAbs. KVR greift. Der Ausschlussgrund gem. Art. 10 Abs. 8a) KVR ist indes nicht einschlägig. Mangels sekundärrechtlicher Vorgaben gelten sodann solche aus dem unionalen Primärrecht. Zudem ist eine Kommune in einem Auswahlverfahren an die Grundrechte privater Netzbetreiber gebunden. Ebenfalls tragen die einfachgesetzlichen Vorschriften zu einem wettbewerbsorientierten Verfahren bei. § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG findet im Rahmen der Wegenutzungsrechtseinräumung i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG Anwendung und daher besteht ein allgemeines Diskriminierungsverbot. Hingegen können aus § 46 Abs. 3 und 4 EnWG keine unmittelbaren wettbewerbsorientierten Vorgaben abgeleitet werden. Aus dem kartellrechtlichen Blickwinkel ist eine Gemeinde an § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB, also das allgemeine Missbrauchsverbot, gebunden. Sie hat nämlich auf dem örtlichen Markt eine marktbeherrschende Stellung inne, da nur die Kommune das Wegenutzungsrecht i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG einräumen kann. Insgesamt muss ein diskriminierungsfreies und transparentes Auswahlverfahren stattfinden. Dies hat zuletzt auch die BGH-Rechtsprechung insoweit klargestellt. Neben den wettbewerbsorientierten Vorgaben müssen gleichfalls die kommunalwirtschaftsrechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Der Betrieb eines Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes unterfällt diesen Vorschriften, sodass auch die jeweilige landesrechtliche Schrankentrias erfüllt sein muss. Außerdem wurde herausgearbeitet, dass ein Inhouse-Privileg zu Gunsten eines kommunaleigenen Unternehmens nicht zulässig ist. Die Kriterien eines Inhouse-Geschäfts sind dem Grunde nach bei der Wegenutzungsrechtseinräumung erfüllt. An sich ist allein aus unionsrechtlicher Sicht eine Inhouse- Privilegierung zulässig. Die Auslegung des § 46 EnWG ergibt jedoch, dass der deutsche Gesetzgeber eine strengere Regelung beabsichtigt hat, was vor allem § 46 Abs. 4 EnWG verdeutlicht. Eine strengere Regelung in einem Mitgliedstaat muss rechtlich möglich sein, weil dadurch ein intensiverer Wettbewerb entsteht, der zu einem noch harmonischeren Binnenmarkt führt. Die Durch- 1103 Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe, ABl. (EU) Nr. L 94, S. 1-64. 194 führung eines wettbewerbsorientierten Verfahrens und die Unzulässigkeit einer Inhouse-Privilegierung sind ferner mit dem kommunalen Selbstverwaltungsrecht gem. Art. 28 Abs. 2 GG vereinbar. Der Gesetzgeber darf demnach „im Rahmen der Gesetze“ Regelungen treffen und tangiert damit nicht den Kernbereich des kommunalen Selbstverwaltungsrechts. Eine Verfassungswidrigkeit muss aber bereits verneint werden, weil eine diskriminierungsfreie Auswahl des zukünftigen Netzbetreibers einen Wettbewerb schafft und eine solche daher gerechtfertigt ist. Obwohl die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft einen Wettbewerb um das Netz veranstalten muss und sich nicht auf ein Inhouse-Privileg berufen kann, steht es ihr zu, weiterhin erheblichen Einfluss auf die Auswahlentscheidung zu nehmen, weil sie die Auswahlkriterien festlegen und gewichten darf, die somit über das spätere Obsiegen des (kommunalen) Unternehmens entscheiden können. Die Einfügung des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG im Rahmen der EnWG-Novelle 2011 hat lediglich dafür gesorgt, dass die Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG berücksichtigt werden müssen. Eine intensivere Einbeziehungspflicht der Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG ist bei der jetzigen Wortwahl des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG nicht erkennbar. Allein das Wort „verpflichtet“ i.S.d. § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG erfordert keine strengere Ansicht. Eine vorrangige Einbeziehung der Ziele gem. § 1 Abs. 1 EnWG, wie es nun der BGH vertritt, ist aus dem Wortlaut des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG nicht ablesbar. Eine Kommune, welche die Netze in Zukunft durch ein eigenes Unternehmen betreiben möchte, hat ein erhebliches Interesse an der Festlegung von Auswahlkriterien, die die Gebietskörperschaft in struktureller Hinsicht voranbringt. Insofern möchte eine kommunale Gebietskörperschaft solche Ziele als Auswahlkriterien festlegen, welche nicht im § 1 Abs. 1 EnWG aufgezählt sind. Die Untersuchung hat ergeben, dass der Wortlaut des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG weitere Kriterien zulässt. Bestätigt werden konnte dieses durch die Systematik sowie den Sinn und Zweck. Möglich ist, dass nach der Auswertung eine Pattsituation zwischen dem kommunalen Unternehmen und einem privaten Unternehmen entsteht. In dieser Konstellation ist eine Auswahlentscheidung zu Gunsten des kommunalen Unternehmens nicht tragbar, weil der weitere Bewerber sonst diskriminiert werden würde. Die kommunale Gebietskörperschaft kann erneut ein komplettes Auswahlverfahren durchführen oder ein Losverfahren anstrengen, weil der Zufall endgültig den zukünftigen Netzbetreiber bestimmt und ein diskriminierendes Verhalten somit ausscheidet. Alternativ könnte die Kommune bereits im Vorfeld regeln, ob und wenn ja, welche einzelnen Auswahlkriterien bei einer Pattsituation höhergewichtet werden sollen. Dann stünde von Anfang an fest, welche Kriterien später entscheidend sein sollen und somit würde das Diskriminierungsverbot und Transparenzgebot eingehalten werden. Aus- 195 geschlossen ist auf jeden Fall eine Privilegierung des kommunalen Unternehmens, wenn eine derartige Pattsituation eintritt. Anders gestaltet es sich im Grunde auch dann nicht, wenn zwischen einem kommunalen Unternehmen und einem Altkonzessionär eine Pattsituation vorliegt. Des Weiteren wurde untersucht, welche behördlichen Maßnahmen möglich sind, sofern eine (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes rechtswidrig erfolgt. Die Bundesnetzagentur, welche gem. § 54 Abs. 1 EnWG zuständig ist, kann auf Grundlage der Generalklausel gem. § 65 EnWG aufsichtsrechtliche Verwaltungsakte erlassen, weil die Systematik des Gesetzes gegen eine Anwendung der §§ 30, 31 EnWG spricht. Eine Gemeinde ist unter den Unternehmensbegriff i.S.d. § 65 EnWG zu subsumieren und es können somit Ex-post-Maßnahmen gegen diese ergehen. Im Vorwege können allerdings gleichfalls Maßnahmen ergriffen werden, was indirekt § 46 Abs. 2 S. 4 und 5 EnWG deutlich macht. Sollte die Bundesnetzagentur die Kenntnis haben, dass eine Kommune nicht den Regelungsgehalt des § 46 EnWG einhält, so kann sie gegen diese Maßnahmen i.S.d. § 65 EnWG ergreifen. Ein Netzbetreiber kann einbezogen werden, wenn der Rechtsgedanke aus § 36 Abs. 2 S. 1 GWB herangezogen wird, weil dieser zeigt, dass ein Näheverhältnis zwischen der kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft und dem eigenen Unternehmen besteht. Eine volle Schutzwürdigkeit wie bei einem privaten Energieversorgungsunternehmen ist dann wegen der rechtlichen Verbundenheit nicht erforderlich. Soll ein Netzherausgabeanspruch gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG durchgesetzt werden, kann die Folge ein kumulatives Tätigwerden eines Zivilgerichtes und der Bundesnetzagentur sein. An einem Rechtsschutzbedürfnis einer zivilrechtlichen Klage mangelt es nicht, wenn die Bundesnetzagentur schon ein Verfahren eingeleitet hat, weil ein solches kein gleich wirksames Mittel darstellt. Es gibt ausreichend Möglichkeiten konträre Entscheidungen im Rahmen dieser beiden Verfahren zu vermeiden. Wird nach einer Klageerhebung ein behördliches Verfahren eingeleitet, ist auch dieses zulässig, da dieses nicht dispositiv ist. Weiterhin kann ein zivilrechtliches Verfahren und zugleich ein Verfahren vor dem Oberlandesgericht stattfinden, sofern nämlich gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur eine Beschwerde gem. § 75 Abs. 1 S. 1 EnWG eingereicht wird. Zulässig muss dies insbesondere deshalb sein, da die Parteien in diesen Verfahren nicht identisch sind. Je nach Zuständigkeit kann ebenso das Bundeskartellamt oder eine Landeskartellbehörde gem. § 32 GWB Maßnahmen bei einer rechtswidrigen (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes ergreifen. Darüber hinaus gibt es die Möglichkeit, dass die zuständige Behörde eine Verpflichtungszusage gem. § 32b GWB erwirkt. Vorstellbar ist gleichfalls eine kommunalaufsichtsrechtliche Verfügung. 196 Hinsichtlich des Rechtsschutzes privater Energienetzbetreiber hat die Untersuchung gezeigt, dass bereits der Konzessionsvertragsabschluss auf Grundlage des kartellrechtlichen Unterlassungsanspruchs gem. § 33 Abs. 1 S. 1 GWB möglich sein muss. Ein interessierter privater Netzbetreiber kann aber ebenfalls einen Unterlassungsanspruch gem. § 311 Abs. 2 i.V.m. § 241 BGB geltend machen, damit auch im Falle einer (Re-)Kommunalisierung ein diskriminierungsfreies und transparentes Auswahlverfahren gewährleistet ist. Im Regelfall besteht die Möglichkeit einen Unterlassungsanspruch mittels einstweiligen Rechtsschutzes durchzusetzen. Ist eine (Re-)Kommunalisierung des Energienetzbetriebes erfolgt und der Konzessionsvertrag gem. § 134 BGB nichtig, kann ein zuvor im Auswahlverfahren unterlegener privater Energienetzbetreiber einen Beseitigungsanspruch gem. § 33 Abs. 1 S. 1 GWB durchsetzen. Ferner kann im Einzelfall sogar der Konzessionsvertrag gem. § 138 BGB nichtig sein. Das EnWG enthält gegenwärtig keine Präklusionsvorschrift. Von einer unmittelbaren Rügepflicht ist deshalb auch nicht auszugehen und vor allem ist eine Übertragung kartellrechtlicher Rügevorschriften abzulehnen, weil es dafür keine ausreichenden Anhaltspunkte gibt, dass dies der Wille des Gesetzgebers ist. Ein Altkonzessionär, der im Falle einer rechtswidrigen (Re-)Kommunalisierung des Energienetzbetriebes dem Anspruch des kommunaleigenen Unternehmens gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG ausgesetzt ist, kann eine Einrede gem. § 320 BGB erheben. Sollte sich herausstellen, dass der Konzessionsvertrag tatsächlich nichtig ist, muss ein komplett neues Auswahlverfahren durchgeführt werden. 197 I. Annex Die Bundesregierung hat ein Gesetz zur Änderung der Vorschriften zur Vergabe von Wegenutzungsrechten zur leitungsgebundenen Energieversorgung entworfen1104. Mit diesem Entwurf soll das im Koalitionsvertrag erwähnte Ziel verfolgt werden, das Bewertungsverfahren bei Neuvergabe der Verteilnetze eindeutig und rechtssicher zu regeln sowie die Rechtssicherheit im Netzübergang zu verbessern.1105 Der Gesetzentwurf soll die aktuellen Probleme aufgreifen, die in der Praxis entstanden sind und zu zahlreichen gerichtlichen Auseinandersetzungen geführt haben. Die Schaffung einer erhöhten Rechtssicherheit hinsichtlich des Verfahrens der Wegenutzungsrechtseinräumung und anschließender Netzüberlassung ist daher nun der zentrale Aspekt dieses Entwurfs. § 46 EnWG soll demnach durch zwei weitere Paragraphen ergänzt werden. Es ist vorgesehen, dass ein § 46a EnWG den Auskunftsanspruch der Gemeinde und ein § 47 EnWG die Rügeobliegenheit sowie Präklusion regelt. Der geplante § 46a EnWG sieht als inhaltliche Erneuerung einen konkreten Auskunftsanspruch einer Kommune gegenüber dem gegenwärtigen Wegenutzungsrechtsinhaber bezüglich relevanter Netzdaten vor. Nur so kann nach Auffassung der Bundesregierung ein „Wettbewerb um das Netz“ ermöglicht werden, wenn die am Verfahren teilnehmenden Netzbetreiber ausführliche und belastbare Informationen erhalten.1106 Der § 46a EnWG benennt hierfür auch eine Aufzählung von Beispielen der zu erbringenden Informationen („insbesondere“).1107 1104 Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Vorschriften zur Vergabe von Wegenutzungsrechten zur leitungsgebundenen Energieversorgung vom 05.02.2016, BReg-Drs. 73/16. 1105 Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD, 18. Legislaturperiode, S. 59. 1106 BReg-Drs. 73/16, S. 7. 1107 BReg-Drs. 73/16, S. 3, 19 f. (§ 46a). 198 Außerdem sollen den beteiligten Energieversorgungsunternehmen zeitlich gestaffelte Rügeobliegenheiten zustehen. Die Bundesregierung möchte durch die Rügepflicht verhindern, dass Fehler im Auswahlverfahren noch Jahre nach einer Entscheidung durch eine Kommune geltend gemacht werden. Der Schwebezustand einer Rechtsunsicherheit soll durch die Einführung einer Rügepflicht nicht mehr möglich sein.1108 Um vorübergehende Einnahmeverluste der kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft im Falle einer Streitigkeit im Rahmen eines Netzüberganges zu unterbinden, sieht der Gesetzentwurf darüber hinaus eine entsprechende Regelung zur Fortzahlung der Konzessionsabgabe vor. Der bisherige Wegenutzungsrechtsinhaber ist also verpflichtet, die Konzessionsabgabe im Falle einer Auseinandersetzung weiter zu zahlen. Allerdings ist die Voraussetzung, dass die Kommune tatsächlich ein Verfahren gem. § 46 Abs. 2 bis Abs. 5 EnWG initiiert hat.1109 Zudem strebt die Bundesregierung an, die Netzübereignung gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung sicherzustellen. Die Netz- übereignung soll zukünftig nicht wegen eines zu hohen Kaufpreises für das Netz fehlschlagen. Die Grundlage für die Kaufpreisbestimmung soll das Kaufering-Urteil1110 darstellen. Der Entwurf sieht also im Regelfall vor, den objektivierten Ertragswert für die Kaufpreisbestimmung heranzuziehen. Vorrang soll jedoch die Vertragsautonomie der Parteien haben.1111 Weiterhin sollen die Interessen der örtlichen Gemeinschaft eine stärkere Bedeutung erhalten, wenn ein Netzbetreiber ausgewählt wird. Die Vorstellungen der Fraktion DIE LINKE, auf einen Wettbewerb um das Wegenutzungsrecht zu verzichten, um einem kommunalen Unternehmen im Rahmen einer Inhouse-Vergabe das Wegenutzungsrecht einzuräumen,1112 sind in dem Gesetzentwurf nicht vorgesehen. Vielmehr wird in dem Gesetzentwurf gerade insbesondere deutlich, dass der jetztige § 46 EnWG aus Sicht der Bundesregierung einen Wettbewerb schaffen soll und dieser zwingend in Zukunft aufrecht erhalten werden soll. Die Gemeinde soll unter Wahrung netzwirtschaftlicher Anforderungen, wie insbesondere der Versorgungssicherheit und der Kosteneffizienz, Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft berücksichtigen dürfen.1113 1108 BReg-Drs. 73/16, S. 7, 20 ff. 1109 BReg-Drs. 73/16, S. 7, 22 (§ 48 Abs. 4). 1110 BGH, Urteil vom 16.11.1999, Az. KZR 12/97 = BGHZ 143, 128. 1111 BReg-Drs. 73/16, S. 8, 12. 1112 BT-Drs. 18/3745. 1113 BReg-Drs. 73/16, S. 8, 17 f. 199 J. Literaturverzeichnis Ambrosius, Gerold, Wettbewerbliche Reformen versus monopolistische Traditionen, ZögU, Bd. 34 (2011), S. 214 - 230 Aubin, Bernhard, Daseinsvorsorge und Universaldienst, Tübingen 2013 Bahr, Christian/Sassenberg, Thomas, Auskunftsverlangen im Rahmen von Konzessionsverträgen, RdE 2011, S. 170 - 176 Bauer, Hartmut, Zukunftsthema „Rekommunalisierung“, DÖV 2012, S. 329 - 338 Bechtold, Rainer (Hrsg.), Kommentar zum GWB, 7. Auflage, München 2013 Becker, Peter, Eilrechtsschutz bei einer Netzübernahme, RdE 2010, S. 243 - 245 Becker, Peter/Templin, Wolf, Missbräuchliches Verhalten von Netzbetreibern bei Konzessionierungsverfahren und Netzübernahmen nach §§ 30, 32 EnWG, ZNER 2013, S. 10 - 18 Becker, Ulrich, Die Betriebsaufnahmegenehmigung nach § 3 EnWG im Gefüge des neuen Energiewirtschaftsrechts, RdE 2000, S. 7 - 15 Billig, Uta-Sophie, Die Novellierung des sächsischen Gemeindewirtschaftsrechts unter besonderer Berücksichtigung der Auswirkungen auf kommunale Beteiligungsgesellschaften, ZNER 2003, S. 100 - 108 Blumenthal-Barby, Sebastian, Die Gründung gemeinsamer Netzgesellschaften in der Tradition kommunaler Zusammenarbeit, IR 2007, S. 255 - 265 Böckel, Markus, Vergaberechtliche Behandlung von Dienstleistungskonzessionen, LKV 2003, S. 393 - 399 Braedel, Stephanie, Die Überlassung von Verteilungsanlagen nach Ablauf des Konzessionsvertrages gemäß § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG, Baden-Baden 2011 Bringewat, Jörn, Windenergie aus kommunaler Hand - Erwiderung auf ZUR 2012, 348, ZUR 2013, S. 82 - 89 200 Britsch, Wolfgang/Küper, Michael H., Grundsätze der Entflechtung, in: PricewaterhouseCoopers AG WPG (Hrsg.), Entflechtung und Regulierung in der deutschen Energiewirtschaft, 2. Auflage, S. 9 - 33, Freiburg u.a. 2008 Britz, Gabriele, Örtliche Energieversorgung nach nationalem und europäischem Recht, Baden-Baden 1994 Britz, Gabriele/Hellermann, Johannes/Hermes, Georg (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 2. Auflage, München 2010 Brüning, Christoph, (Re-)Kommunalisierung von Aufgaben aus privater Hand – Maßstäbe und Grenzen, VerwArch, Bd. 100 (2009), S. 453 - 473 Brüning, Christoph, Die Sonderrechtsfähigkeit von Grundstücksbestandteilen – Ein zivilrechtliches Problem bei der Privatisierung kommunaler Leitungsnetze, VIZ 1997, S. 398 - 403 Brüning, Christoph, Rechtliche Voraussetzungen der Rekommunalisierung, in: Bauer, Hartmut/Büchner, Christiane/Hajasch, Lydia (Hrsg.), Rekommunalisierung öffentlicher Daseinsvorsorge, S. 59 - 71, Potsdam 2012 Brüning, Christoph/Schulz, Sönke E., Das Verhältnis der Zielsetzungen aus § 1 EnWG zu weiteren Vergabekriterien, EWeRK 2013, S. 237 - 243 Brüning, Christoph/Schulz, Sönke E./Brackmann, Franziska/Tischer, Jakob, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, Kiel 2013 Brüning, Christoph/Schulz, Sönke E./Tischer, Jakob, Die Rolle der Kommunen bei der Wegenutzung, ER 2013, S. 219 - 225 Bucher, Leon, (Re-)Kommunalisierung der Energieversorgung in Deutschland und den USA, Münster 2013 Buchmann, Felix, Kommunale Energieversorgungsunternehmen in der Krise, Baden-Baden 2009 Budäus, Dietrich/Hilgers, Dennis, Mutatis mutandis: Rekommunalisierung zwischen Euphorie und Staatsversagen, DÖV 2013, S. 701 – 708 Büdenbender, Ulrich, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, Essen 2011 Büdenbender, Ulrich, Rechtliche Anforderungen an die kommunale Auswahl des Vertragspartners in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, DVBl. 2012, S. 1530 - 1539 Büdenbender, Ulrich, Energiewirtschaftliche Konzessionsverträge in Hamburg, in: Sandrock, Otto/Baur, Jürgen F./Scholtka, Boris/Shapira, Amos (Hrsg.), Festschrift für Gunther Kühne zum 70. Geburtstag, Energiewirtschaftliche Konzessionsverträge in Hamburg, S. 101 - 114, Frankfurt am Main 2009 201 Büdenbender, Ulrich/Rosin, Peter/Michaelis, Jana, Aspekte der Bestimmung der »wirtschaftlich angemessenen Vergütung« nach § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG, RdE 2014, S. 1 - 13 Bundeskartellamt/Bundesnetzagentur, Gemeinsamer Leitfaden zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 15.10.2010, abrufbar unter: http://www.bundesnetzagentur.de/DE/Sachgebiete/ElektrizitaetundGas/ Unternehmen_Institutionen/EntflechtungKonzessionenArealnetze/ Konzessionsvertraege/konzessionsvertrae ge-node.html, zuletzt abgerufen am: 04.11.2015 Bundeskartellamt/Bundesnetzagentur, Gemeinsamer Leitfaden zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 21.05.2015, abrufbar unter: http://www.bundesnetzagentur.de/DE/Sachgebiete/ElektrizitaetundGas/ Unternehmen_Institutionen/EntflechtungKonzessionenArealnetze/ Konzessionsvertraege/konzessionsvertrae ge-node.html, zuletzt abgerufen am: 04.11.2015 Burgi, Martin, Die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen: Verfahren, Vergabekriterien, Rechtsschutz, NZBau 2005, S. 610 - 617 Burgi, Martin, Kommunalrecht, 5. Auflage, München 2015 Burgi, Martin, Neuer Ordnungsrahmen für die energiewirtschaftliche Betätigung der Kommunen, Stuttgart 2010 Burgi, Martin, Privatisierung und Rekommunalisierung aus rechtswissenschaftlicher Sicht, NdsVBl. 2012, S. 225 - 232 Büttner, Svenja/Templin, Wolf, Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers – Ein richtiger Schritt in Richtung Wettbewerb um Strom- und Gasverteilnetze, ZNER 2011, S. 121 - 129 Byok, Jan, Neuabschluss und Verlängerung von Konzessionsverträgen – Anforderungen an Bekanntmachung und Durchführung des Auswahlverfahrens, RdE 2008, S. 268 - 274 Byok, Jan/Dierkes, Mathias, Beendigung und Neuvergabe von Konzessionen in der Energie- und Wasserwirtschaft, RdE 2011, S. 394 - 402 Byok, Jan/Dierkes, Mathias, Rechtsschutz im Laufe und nach Beendigung des Konzessionsvergabeverfahrens in der Energie- und Wasserwirtschaft, RdE 2012, S. 221 - 228 Byok, Jan/Graef, Andreas/Faasch, Rolf, Neugründung kommunaler Stadtwerke- Gesellschaften im Lichte des Kartellvergaberechts, NZBau 2012, S. 556 - 559 202 Calliess, Christian/Ruffert, Matthias (Hrsg.), Kommentar zum EUV/AEUV, 4. Auflage, München 2011 Christ, Bianca/Jacob, Martin, Verfassungsfragen des Netzüberganges nach § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG, DVBl. 2013, S. 752 - 760 Cronauge, Ulrich/Westermann, Georg, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage, Berlin 2006 Danner, Wolfgang/Theobald, Christian (Hrsg.), Energierecht, Stand: 84. EL, München 2015 Dicks, Heinz-Peter, Nochmals: Primärrechtsschutz bei Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte, VergabeR 2012, S. 531 - 545 Dümke, Christian, Der Umgang mit nichtigen Konzessionsverträgen, ER 2014, S. 155 - 160 Ehlers, Dirk, Die Entscheidung der Kommunen für eine öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Organisation ihrer Einrichtungen und Unternehmen, DÖV 1986, S. 897 - 905 Embacher, Patrick/Fischer, Henning, Der Inhalt des Anspruchs nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG – gleichzeitig Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 3.6.2014, EnVR 10/13, RdE 2015, S. 16 - 23 Energiekartellbehörde Baden-Württemberg Musterkriterienkatalog als Orientierungshilfe des Ministeriums für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft Baden-Württemberg vom 09.07.2013, abrufbar unter: http://www.versorger-bw.de/versorger-in-baden-wuerttemberg /hinweiseerhebungsboegen/downloads/?L=0&tx_wesegovernment_pi1[controller]=Doc umen t&cHash=1b9121fe389cd50296ee1e7a38be2d29, zuletzt abgerufen am 04.11.2015 Energiekartellbehörde Baden-Württemberg Positionspapier Konzessionsvergabe des Ministeriums für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft Baden-Württemberg vom 05.12.2011, abrufbar unter: http://www.versorger-bw.de/versorger-inbaden-wuerttemberg/hinweise-erhebungs boegen/downloads/?L=0&tx_wesegovernment_pi1[controller]=Document&c Hash=1b9121fe 389cd50296ee1e7a38be2d29, zuletzt abgerufen am: 04.11.2015 Engartner, Tim, Kehrt der Staat zurück? Rekommunalisierungen in den Aufgabenbereichen Entsorgung und Gebäudereinigung, ZögU, Bd. 32 (2009), S. 339 - 355 Eufinger, Alexander, Neuvergabe von Konzessionsverträgen durch Gemeinden, NVwZ 2014, S. 779 - 783 Faber, Angela, Aktuelle Entwicklungen des Drittschutzes gegen die kommunale wirtschaftliche Betätigung, DVBl. 2003, S. 761 - 768 203 Falke, Iris/Schnutenhaus, Jörn, VG Oldenburg: Zum verfassungsrechtlich geschützten Gestaltungs-, Beurteilungs- und Entscheidungsspielraum einer Gemeinde beim Neuabschluss von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen nach § 46 Abs. 3 EnWG, EWeRK 2012, S. 196 - 199 Fischer, Henning/Wolf, Thomas/Embacher, Patrick, Rechtliche Anforderungen an die Ausgestaltung der Auswahlverfahren zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen nach § 46 EnWG, RdE 2012, S. 274 - 280 Funke, Thomas, Perspektiven der kartellrechtlichen Marktabgrenzung bei Strom und Gas, KSzW 2011, S. 249 - 259 Gaß, Andreas, Die Umwandlung gemeindlicher Unternehmen, Stuttgart u.a. 2003 Geis, Max-Emanuel, Kommunalrecht, 3. Auflage, München 2014 Genten, Alexandra/Krämer, Michael/Theobald, Christian/Wolkenhauer, Sören, Die »wirtschaftlich angemessene Vergütung« nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG im Licht der aktuellen Rechtsprechung und Literatur, RdE 2014, S. 213 - 221 Geßner, Janko, Kommunen und Stromkonzessionsverträge: Drum prüfe, wer sich ewig bindet?, LKV 2011, S. 450 - 455 Glöckner, Arne, Kommunale Infrastrukturverantwortung und Konzessionsmodelle, München 2009 Graf Vitzthum, Wolfgang, Gemeinderechtliche Grenzen der Privatisierung kommunaler Wirtschaftsunternehmen, AöR, Bd. 104 (1979), S. 580 - 634 Greb, Klaus, Das Konzessionierungsverfahren nach § 46 EnWG, KommP spezial 2011, S. 93 - 97 Groneberg, Simon Thomas, Beanstandung der Konzessionsvergabe (Gas und Strom) durch die Kommunalaufsicht: OVG Lüneburg, Beschl. v. 11.09.2013 – 10 ME 88/12, ER 2013, S. 258 - 263 Groneberg, Simon Thomas, Wegerechtskonzessionen und Strategische Partnerschaften: einstufiges oder zweistufiges »Vergabe-«Verfahren?, RdE 2013, S. 312 - 321 Guckelberger, Annette, Die Rekommunalisierung privatisierter Leistungen in Deutschland, VerwArch, Bd. 104 (2013), S. 161 - 187 Gusy, Christoph, Die wirtschaftliche Betätigung des Staates (Teil 2), JA 1995, S. 253 - 259 Hattig, Oliver/Ruhland, Bettina, Die Rechtsfigur der Dienstleistungskonzessionen, NZBau 2005, S. 626 - 630 Haupt, Andreas/Slawinski, Katharina, Zur Zulässigkeit ausschreibungsfreier Vergaben von Netzkonzessionen nach § 46 EnWG – Keine Einschränkung des Inhouse-Privilegs aus kartellrechtlichen Gründen, IR 2012, S. 122 - 126 204 Häußermann, Daniel, Die Steuerung der kommunalen Eigengesellschaft, Stuttgart 2004 Heim, Jörg-Rafael, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, Köln 2015 Heintzen, Markus, Zur Tätigkeit kommunaler (Energieversorgungs-) Unternehmen außerhalb der kommunalen Gebietsgrenzen, NVwZ 2000, S. 743 - 746 Held, Christian/Theobald, Christian (Hrsg.), Kommunale Wirtschaft im 21. Jahrhundert, Frankfurt am Main 2006 Held, Friedrich Wilhelm/Winkel, Johannes/Wansleben, Rudolf (Hrsg.), Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen, Kommentar zur Gemeindeordnung, Band I, Stand: 33. EL, Wiesbaden 2015 Held, Jens/Fenzel, Stefan, Der Konzessionsvertrag als Königsweg? – Maximierung der kommunalen Einnahmen ggf. auch über die Rekommunalisierung, LKV 2010, S. 19 - 22 Hellermann, Johannes, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, München 2013 Hellermann, Johannes, Handlungsformen und Handlungsinstrumentarien wirtschaftlicher Betätigung, in: Uechtritz, Michael/Reck, Hans-Joachim (Hrsg.), mitbegründet von Hoppe, Werner, Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, S. 133 - 213 (§ 7), Köln 2012 Hellermann, Johannes, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, Tübingen 2000 Henkel, Jörg, Die Kommunalisierung von Staatsaufgaben, Stuttgart 2010 Hermes, Georg, Staatliche Infrastrukturverantwortung, Tübingen 1998 Hoch, Holger/Theobald, Christian, Wettbewerb um Strom- und Gasverteilnetze im Spannungsfeld zwischen Art. 28 Abs. 2 GG und Kartellrecht, KSzW 2011, S. 300 - 309 Höch, Thomas, Zulässige Auswahlkriterien im Konzessionierungsverfahren gemäß § 46 EnWG, RdE 2013, S. 60 - 67 Höch, Thomas/Kalwa, Feh, Auskunft und Besitzeinweisung im Eilverfahren bei Netzübernahmen, RdE 2010, S. 364 - 368 Höch, Thomas/Stracke, Melanie, Zu den Rechtsfolgen fehlerhafter Konzessionierungsverfahren gemäß § 46 Abs. 3 EnWG, RdE 2013, S. 159 - 166 Hofmann, Heiko, Kommunale Konzessionsverträge im Lichte des Energiewirtschafts- und Wettbewerbsrechts, NZBau 2012, S. 11 - 17 Holznagel, Bernd, Rechtliche Rahmenbedingungen der Konzessionsvergabe, NordÖR 2014, S. 301 - 306 205 Hövelberndt, Andreas, Übernahme eines wirtschaftlichen Risikos als Voraussetzung der Dienstleistungskonzession, NZBau 2010, S. 599 - 604 Hüffer, Uwe/Tettinger, Peter J., Rechtsfragen beim Versorgerwechsel nach Ablauf von Konzessionsverträgen, Stuttgart u.a. 1992 Hummel, Konrad, Zurückbehaltungsrechte bei Netzübernahmen, ZNER 2004, S. 20 - 23 Hüttemann, Rainer, Die Besteuerung der öffentlichen Hand, Köln 2002 Immenga, Ulrich/Mestmäcker, Ernst-Joachim (Hrsg.), Kommentar zum Wettbewerbsrecht, Band 2 (Teil 1), 5. Auflage, München 2014 Jacob, Martin, Mehr Markt bei der Strom- und Gasverteilung, RdE 2011, S. 212 - 218 Jarass, Hans D., Aktivitäten kommunaler Unternehmen außerhalb des Gemeindegebiets, insbesondere im öffentlichen Personennahverkehr, DVBl. 2006, S. 1 - 11 Jasper, Ute/Biemann, Jens, Bundeskartellamt greift Strom- und Gaskonzessionsvergaben an, IR 2012, S. 50 - 52 Jennert, Carsten, Das Urteil „Parking Brixen“: Übernahme des Betriebsrisikos als rechtssicheres Abgrenzungsmerkmal für die Dienstleistungskonzession?, NZBau 2005, S. 623 - 626 Kafka, Axel, OLG Düsseldorf: Keine Vorfestlegung bei getrennter Vergabe einer strategischen Partnerschaft und einer Konzession nach § 46 EnWG, IR 2013, S. 84 - 86 Kahl, Wolfgang/Schmidtchen, Marcus, Konzessionsverträge als klimapolitisches Handlungsinstrument der Gemeinden, RdE 2012, S. 1 - 9 Kaufmann, Melanie, Der Wettbewerb um die Elektrizitätsversorgungsnetze der allgemeinen Versorgung: eine Untersuchung der wettbewerbsökonomischen Bedeutung unter Berücksichtigung der Grundrechtsrelevanz, Hamburg 2014 Keller-Herder, Laurenz, Der Konzessionsvertrag unter dem neuen Energiewirtschaftsrecht, Baden-Baden 2009 Kermel, Cornelia (Hrsg.), Praxishandbuch der Konzessionsverträge und Konzessionsabgaben: Wegenutzungsverträge in der Energie- und Wasserversorgung, Berlin u.a. 2012 Kermel, Cornelia, Aktuelle Entwicklungen im Konzessionsvertragsrecht, RdE 2005, S. 153 - 160 Kermel, Cornelia/Herten-Koch, Rut, Rügepflichten bei der Vergabe von Konzessionsverträgen?, RdE 2013, S. 255 - 261 206 Kermel, Cornelia/Hofman, Bianca, Keine Herausgabepflicht gemischt genutzter Anlagen nach § 46 Abs. 2 EnWG, RdE 2011, S. 353 - 360 Kermel, Cornelia/Wagner, Olav, Rechtsschutz bei Konzessionierungen nach § 46 EnWG – Parallelen zum Kartellvergaberecht?, RdE 2014, S. 221 - 228 Klemm, Andreas, Konzessionsverträge und Konzessionsabgaben nach der Energierechtsreform 2005, Versorgungswirtschaft 2005, S. 197 - 203 Knauff, Matthias, Neues zur Inhouse-Vergabe, EuZW 2014, S. 486 - 491 Knauff, Matthias/Badenhausen, Elisabeth, Die neue Richtlinie über die Konzessionsvergabe, NZBau 2014, S. 395 - 402 Kraft-Zörcher, Sabine/Neubauer, Reinhard, Die kommunale Arbeitsgemeinschaft – eine Chance, kommunale Selbstverwaltung zu sichern, LKV 2010, S. 193 - 200 Kruse, Henning/Legler, Dirk, Windparks in kommunaler Regie: Ist das rechtlich möglich?, ZUR 2012, S. 348 – 357 Kühne, Gunther, Kommunale Gewährleistungsverantwortung bei fehlendem energiekonzessionsvertraglichem Nachfolgeinteresse, N&R 2010 (Beilage 3), S. 6 - 11 Kühne, Jörg-Detlef, Zur Kernbereichsermittlung bei der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie, in: Frank, Götz/Langrehr, Heinrich-Wilhelm (Hrsg.), Die Gemeinde, Festschrift zum 70. Geburtstag von Heiko Faber, S. 35 - 56, Tübingen 2007 Kulartz, Hans-Peter/Kus, Alexander/Portz, Norbert (Hrsg.), Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 3. Auflage, Köln 2014 Landsberg, Gerd, Wirtschaftliche Betätigung von Kommunen – Chancen und Risiken, Wirtschaftsdienst 2013, S. 83 - 86 Lattmann, Jens/Lott, Alexandra, Europa als Risiko für Daseinsvorsorge? oder in Vielfalt geeint?, ZögU, Bd. 36 (2013), S. 58 - 72 Lecheler, Helmut, Einige grundsätzliche Bemerkungen zur Welle neuer Konzessionsverträge, NVwZ 2014, S. 917 - 921 Leisner-Egensperger, Anna, Rekommunalisierung und Grundgesetz – Verfassungsrechtliche Kriterien, Grenzen und Konsequenzen, NVwZ 2013, S. 1110 - 1116 Lindt, Peter/Schmitz, Jan-Volkert, Die AöR – Überzeugende Alternative zu Eigenbetrieb und GmbH, in: Wambach, Martin (Hrsg.), Die AöR, das Kommunalunternehmen, S. 41 - 53, Nürnberg 2004 Löwer, Wolfgang, Energieversorgung und gemeindliche Selbstverwaltung, RdE 1992, S. 85 - 91 207 Löwer, Wolfgang, Energieversorgung und gemeindliche Selbstverwaltung, in: Ipsen/Tettinger (Hrsg.), Zukunftsperspektiven der kommunalen Energieversorgung, S. 29 - 44, Köln u.a. 1992 Löwer, Wolfgang, Energieversorgung zwischen Staat, Gemeinde und Wirtschaft, Köln u.a. 1989 Mann, Thomas, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld von öffentlichem Auftrag und Wettbewerb, JZ 2002, S. 819 - 826 Mantler, Mathias/Kokew, Christian, Grenzen der Rekommunalisierung im Energiebereich – Analyse der aktuellen Rechtsprechung, IR 2013, S. 245 - 247 Massumi, Fatima, OVG Lüneburg, Beschluss vom 11. September 2013, Az.: 10 ME 88/12 - Beanstandung der Kommunalaufsicht rechtmäßig – Konzessionsvergabe rechtswidrig, EWeRK 2013, S. 344 - 348 Massumi, Fatima, VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22. August 2013, Az: 1 S 1047/13 – Die Pflicht zur Ausschreibung von Konzessionsverträgen verstößt nicht gegen die Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 Grundgesetz (GG) – (Beschluss ist rechtskräftig), EWeRK 2013, S. 350 - 354 Mau, Kristian/Bormann, Robin, Gestaltungsspielräume der Gemeinden bei der Vergabe von Strom- und Gasnetzkonzessionen nach § 46 EnwG, ZNER 2013, S. 459 - 464 Maunz, Theodor/Dürig, Günter (Begr.), GG-Kommentar, Stand: 73. EL, München 2014 Menges, Roland/Müller-Kirchenbauer, Joachim, Rekommunalisierung versus Neukonzessionierung der Energieversorgung, ZfE 2012, S. 51 - 67 Meyer-Gohde, Philipp/Meinshausen, Steffen/Schiereck, Dirk/von Flotow, Paschen, Entflechtung und Rekommunalisierung von netzgebundenen Infrastrukturen, ZögU, Bd. 36 (2013), S. 17 - 37 Meyer-Hetling, Astrid/Probst, Matthias Ernst/Wolkenhauer, Sören, Verfahrensmängel im Konzessionierungsverfahren und etwaige Rechtsfolgen, ER 2012, S. 22 - 30 Meyer-Hetling, Astrid/Templin, Wolf, Das Ausbleiben des Auswahlverfahrens und Rechtsschutzmöglichkeiten des unterlegenen Bieters, ZNER 2012, S. 18 - 29 Michaels, Sascha, Konzessionsverträge zwischen EnWG und europäischem Gemeinschaftsrecht, IR 2009, S. 246 - 252 Michaels, Sascha/Kohler, Desiree M., Gründung öffentlich-privater Partnerschaften im Vorfeld von Konzessionsverfahren nach § 46 Abs. 2 EnWG, NZBau 2013, S. 282 - 286 Michaels, Sascha/Kohler, Desiree M., Zur möglichen Integration der Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen in das allgemeine Vergaberecht, ZNER 2012, S. 29 - 34 208 Morber, Guido/Probst, Matthias Ernst, Umwelt- und Energiekonzepte in Strom- und Gaskonzessionsverträgen – Ein neuer Ansatz zur sachgerechten Auslegung des Nebenleistungsverbotes der Konzessionsabgabenverordnung, ZNER 2014, S. 141 - 146 Müller, Jana, LG Leipzig: Zum Beurteilungsspielraum der Gemeinden bei einer Pattsituation in Konzessionierungsverfahren nach § 46 III EnWG, IR 2013, S. 86 - 87 Nettesheim, Martin (Hrsg.), begründet von Grabitz, Eberhard, fortgeführt von Hilf, Meinhard, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar zum EUV/AEUV, Stand: 55. EL, München 2015 Niehof, Roland, Konzessionsverträge und Vergaberecht, RdE 2011, S. 15 - 18 Nonnen, Lena, OLG Celle: Die Bekanntmachungspflicht nach § 46 III 3 EnWG sowie die Rechtsfolgen im Falle der Nichteinhaltung, IR 2013, S. 157 - 158 Nonnen, Lena, OVG Lüneburg: Rechtmäßigkeit einer kommunalaufsichtsrechtlichen Beanstandungsverfügung gegen Konzessionierungsentscheidungen, IR 2013, S. 231 - 232 Oebbecke, Janbernd, Die Aufgaben des Zweckverbandes, NVwZ 2010, S. 665 - 669 Oebbecke, Janbernd, Rechtliche Vorgaben für die Führung kommunaler Gesellschaften, in: Uechtritz, Michael/Reck, Hans-Joachim (Hrsg.), mitbegründet von Hoppe, Werner, Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, S. 243 - 268 (§ 9), Köln 2012 Opitz, Marc, Die Zukunft der Dienstleistungskonzession, NVwZ 2014, S. 753 - 760 Ortlieb, Birgit, Der Vorschlag für eine Richtlinie über die Konzessionsvergabe – Eine Zusammenfassung der wesentlichen Punkte aus dem Vorschlag vom 20. Dezember 2011, EWeRK 2012, S. 30 - 33 Ortlieb, Birgit, Vergaberechtliche Beurteilung von Konzessionsverträgen, in: Becker, Peter/Held, Christian/Riedel, Martin/Theobald, Christian (Hrsg.), Energiewirtschaft im Aufbruch, S. 379 - 392, Köln 2001 Ortner, Roderic, Energierechtliche Wegenutzungsverträge und Vergaberecht, VergabeR 2008, S. 608 - 615 Ortner, Roderic, Neuvergabe von Konzessionsverträgen – Ausschreibungsverfahren, Inhouse-Geschäft und interkommunale Zusammenarbeit, EWeRK 2011, S. 111 - 114 Ortner, Roderic, Vergabe von Dienstleistungskonzessionen, Köln u.a. 2007 Ortner, Roderic, VG Aachen, Beschluss vom 22.07.2011, Az.: 1 L 286/11, Konzessionsvertragsrecht: Rechtsweg bei Streitigkeiten im laufenden Vergabeverfahren, EWeRK 2012, S. 27 - 29 Palandt, Otto, Bürgerliches Gesetzbuch, 74. Auflage, München 2015 209 Papier, Hans-Jürgen, Art. 12 GG – Freiheit des Berufs und Grundrecht der Arbeit, DVBl. 1984, S. 801 - 814 Papier, Hans-Jürgen/Schröder, Meinhard, Wirtschaftlich angemessene Vergütung für Netzanlagen, Baden-Baden 2012 Pieroth, Bodo/Hartmann, Bernd J., Grundrechtsschutz gegen wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, DVBl. 2002, S. 421 - 428 Pippke, Nicole/Gaßner, Hartmut, Neuabschluss, Verlängerung und Änderung von Konzessionsverträgen nach dem neuen EnWG, RdE 2006, S. 33 - 40 Pogoda, Johannes, Wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden und Subsidiaritätsklausel, LKV 2012, S. 159 - 163 Polster, Julian/Kokew, Christian, Die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen, KSzW 2012, S. 144 - 151 Probst, Matthias Ernst, Zum gemeindlichen Beurteilungsspielraum und zur Verwirkung von Rügerechten in Verfahren zur Vergabe energiewirtschaftlicher Wegenutzungsrechte – LG Köln, Urteil vom 07.11.2012 - 90 O 59/12, ZNER 2013, S. 64 - 67 Püttner, Günter, Das neue Energiewirtschaftsgesetz – Anmerkungen aus rechtswissenschaftlicher Sicht, ZögU, Bd. 28 (2005), S. 394 - 398 Püttner, Günter, Energieversorgung als kommunale Aufgabe, RdE 1992, S. 92 - 96 Püttner, Günter, Gemeinden und Kreise in der Energieversorgung, DÖV 1990, S. 461 - 467 Quardt, Gabriele, Zur Abschaffung von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung, EuZW 2002, S. 424 - 428 Rauscher, Thomas/Krüger, Wolfgang (Hrsg.), Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, Band 1, 4. Auflage, München 2013 Rautenberg, Thomas, Gemischte Gesellschaften und Gemeindewirtschaftsrecht (Teil 1), KommJur 2007, S. 1 - 6 Reck, Hans-Joachim, Kommunale Unternehmen brauchen fairen Zugang zu Markt und Wettbewerb, DVBl. 2009, S. 1546 - 1554 Reck, Hans-Joachim, Pflichten der Kommunen bei auslaufenden Konzessionsverträgen in der Energieversorgung, KommJur 2009, S. 401 - 407 Reimann, Wibke/Decker, Pascal, § 13 EnWG – ein Schritt zu mehr Wettbewerb?, RdE 2000, S. 16 - 22 Richter, Christoph/Brahms, Florian, Rekommunalisierung von Strom- und Gasnetzen, KommJur 2014, S. 6 - 13 Ronellenfitsch, Michael, Kommunalrechtlicher Begriff der privatwirtschaftlichen Betätigung von Kommunen, in: Uechtritz, Michael/Reck, Hans-Joachim 210 (Hrsg.), mitbegründet von Hoppe, Werner, Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, S. 48 - 54 (§ 4), Köln 2012 Ronellenfitsch, Michael, Wirtschaftliche Betätigung des Staates, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Auflage, S. 1159 - 1199 (§ 98), Heidelberg u.a. 2006 Ruffert, Matthias, Grundlagen und Maßstäbe einer wirkungsvollen Aufsicht über die kommunale wirtschaftliche Betätigung, VerwArch, Bd. 92 (2001), S. 27 - 57 Sachse, Anna, Vom Monopolpreis zur wirtschaftlich angemessenen Vergütung, München 2013 Säcker, Franz Jürgen (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 1), 3. Auflage 2014, Frankfurt am Main 2013 Säcker, Franz Jürgen (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage 2014, Frankfurt am Main 2013 Säcker, Franz Jürgen (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, GWB, Band 2, 3. Auflage 2014, Frankfurt am Main 2013 Säcker, Franz Jürgen, Zur Gewichtung und Transparenz von Vergabekriterien bei Strom- und Gasnetzkonzessionen, RdE 2015, S. 1 - 12 Säcker, Franz Jürgen/Jaecks, Jörg, Die Netzüberlassungspflicht im Energiewirtschaftsgesetz: Eigentumsübertragung oder Gebrauchsüberlassung?, BB 2001, S. 997 - 1005 Säcker, Franz Jürgen/Mohr, Jochen/Wolf, Maik, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, Frankfurt am Main 2011 Säcker, Franz Jürgen/Rixecker, Roland (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1, 6. Auflage, München 2012 Salje, Peter, Energiewirtschaftsgesetz, Köln u.a. 2006 Sauer, Mirko, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, Baden-Baden 2012 Sauer, Mirko, Der gesetzliche Netzkaufpreis nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG, EWeRK 2012, S. 4 - 13 Sauer, Mirko, Die Vergabe von Konzessionsverträgen – Verfahren, Auswahl und Auswahlkriterien aus rechtswissenschaftlicher Perspektive, EWeRK 2009, S. 117 - 124 Sauer, Mirko, Die Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen nach den BGH-Urteilen „Stromnetz Heiligenhafen“ und „Stromnetz Berkenthin“, EWeRK 2014, S. 159 - 175 211 Sauer, Mirko, LG Leipzig, Urteil vom 12.11.2013, Az.: 05 O 2530/13: Zur Neubewertung von Angeboten bei der Konzessionsvergabe, EWeRK 2014, S. 59 - 68 Sauer, Mirko, OLG Düsseldorf Vergabesenat, Beschluss vom 09.01.2013, Az.: VII-Verg 26/12; „Münsterland Netzgesellschaft“ – öffentlich-private Partnerschaften bei der Konzessionsvergabe, EWeRK 2013, S. 100 - 111 Sauer, Mirko, Rekommunalisierungswünsche und Netzübernahmen im Rahmen der Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az.: 14 O Kart. 83/10, EWeRK 2012, S. 106 - 114 Sauer, Mirko, Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 22.11.2012, Az.: 16 U (Kart) 22/12; Kartellrechtswidrige Kommunalisierung eines örtlichen Stromverteilnetzes, EWeRK 2013, S. 28 - 42 Schau, Götz-Friedrich, Die Vergabe von Strom- und Gasnetzkonzessionen durch die Kommunen in Niedersachsen und ihre Folgen - Eine wettbewerbs- und energierechtliche Analyse, NdsVBl. 2013, S. 89 - 105 Schau, Götz-Friedrich, Die wettbewerbliche Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG - Verfahren ohne Regeln und Schiedsrichter?, RdE 2011, S. 1 - 8 Scheidler, Alfred, Leitungsführungsrechte für erneuerbare Energien im öffentlichen Straßengrund – Duldungspflicht der Gemeinde, LKRZ 2014, S. 319 - 322 Schink, Alexander, Wirtschaftliche Betätigung kommunaler Unternehmen, NVwZ 2002, S. 129 - 140 Schiller, Marcus, Staatliche Gewährleistungsverantwortung und die Sicherstellung von Anschluss und Versorgung im Bereich der Energiewirtschaft, Baden- Baden 2012 Schlacke, Sabine, Konkurrentenklage gegen die Wirtschaftstätigkeit von Gemeinden, JA 2002, S. 48 - 53 Schmidt, Thorsten Ingo, Kommunale Kooperation: der Zweckverband als Nukleus des öffentlich-rechtlichen Gesellschaftsrechts, Tübingen 2005 Schmidt, Thorsten Ingo, Rechtliche Rahmenbedingungen und Perspektiven der Rekommunalisierung, DÖV 2014, S. 357 - 365 Schmidt-Preuß, Matthias, Energieversorgung, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Auflage, S. 921 - 956 (§ 93), Heidelberg u.a. 2006 Schneider, Gerhard/Dreßler, Ulrich, Hessische Gemeindeordnung, Kommentar, Stand: 22. EL, Stuttgart 2014 Schneider, Jens-Peter/Theobald, Christian (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, München 2013 212 Schoch, Friedrich, Der Beitrag des kommunalen Wirtschaftsrechts zur Privatisierung öffentlicher Aufgaben, DÖV 1993, S. 377 - 383 Scholtka, Boris/Baumbach, Antje/Pietrowicz, Marike, Die Entwicklung des Energierechts im Jahr 2012, NJW 2013, S. 2724 - 2729 Schotten, Thomas, Praxisrelevante Einzelfragen bei der Ausschreibung von Stromund Gaskonzessionen, VergabeR 2013, S. 352 - 360 Schray, Christoph/Tischmacher, Dennis, Konzessionierungsverfahren und Netzübernahmen – Wer ist zuständig und wenn ja, wie viele?, ZNER 2013, S. 229 - 237 Schulte-Beckhausen, Sabine/Hofmann, Heiko, Die Quadratur der Glaskugel: Zum Auswahlkriterium »Netzentgelte« bei Konzessionsvergaben im Energiebereich, RdE 2015, S. 13 - 15 Schulz, Klaus-Peter, Einführung in das Recht der Wegenutzungsverträge der Strom- und Gaswirtschaft, LKRZ 2012, S. 41 - 45 Schulz, Sönke E./Tischer, Jakob, Die Grenzen kommunalen Wirtschaftens: aktuelle Entwicklungen, alte Fragen, GewArch 2014, S. 1 - 5 Schulz-Gardyan, Olaf, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 17. Dezember 2013 – Az. KZR 66/12, N&R 2014, S. 172 - 177 Schüttpelz, Erfried, Wegenutzungsverträge Strom und Gas aus der Sicht der Rechtsprechung, VergabeR 2013, S. 361 - 370 Schweizer, Sarah/Wolkenhauer, Sören, Mitwirkungsverbote in Konzessionierungsverfahren nach § 46 EnWG, DÖV 2013, S. 745 - 753 Sodan, Helge, Rekommunalisierung des Berliner Stromnetzes? – Rechtsprobleme des Konzessionierungsverfahrens nach dem EnWG, LKV 2013, S. 433 - 442 Sonder, Nicolas, Wirtschaftliche Betätigung von Kommunen im Wandel, LKV 2013, S. 202 - 207 Spannowsky, Willy, Öffentlich-rechtliche Bindungen für gemischt-wirtschaftliche Unternehmen, ZHR 1996, S. 560 - 592 Spannowsky, Willy/Runkel, Peter/Goppel, Konrad, ROG-Kommentar, München 2010 Stahlhut, Ulrich, Der Straßensondergebrauch, in: Kodal, Kurt (Begr.), Straßenrecht, 7. Auflage, S. 857 - 929 (Kapitel 27), München 2010 Steckert, Uwe, Rekommunalisierung der Energieversorgung?, RdE 1996, S. 94 - 99 Stirn, Isabel, Speyerer Kommunaltage – Rekommunalisierung der Versorgungsaufgaben (7.-8. Oktober 2010), KommJur 2011, S. 48 - 50 Templin, Wolf, Kommunale Selbstverwaltungsgarantie und örtliche Energieversorgung – Der Einfluss des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG auf die 213 Auslegung des »Überlassens« nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG, VerwArch, Bd. 100 (2009), S. 529 - 551 Templin, Wolf, Kriterien und Verfahren der kommunalen Auswahlentscheidung bei Abschluss eines Konzessionsvertrages (Teil 2), IR 2009, S. 125 - 129 Templin, Wolf, Recht der Konzessionsverträge, München 2009 Theobald, Christian, Auslaufende Konzessionsverträge Strom und Gas: Was ist seitens der Kommunen zu tun?, DÖV 2009, S. 356 - 363 Theobald, Christian, Gesetzliche Ansprüche auf konkurrierenden Leitungsbau in der Strom- und Gaswirtschaft, VerwArch, Bd. 92 (2001), S. 109 - 130 Theobald, Christian/Nill-Theobald, Christiane, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Auflage, München 2013 Theobald, Christian/Templin, Wolf, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, München 2011 Thomale, Hans-Christoph, Anmerkung z. Urteil des BGH v. 17. Dezember 2013 – Az. KZR 65/12, N&R 2014, S. 163 - 166 Tischmacher, Dennis, Wettbewerb um Strom- und Gaskonzessionen – Rechtliche Rahmenbedingungen und aktuelle Entwicklungen, IR 2011, S. 246 - 252 Trzeciak, Ralph, Rechtsformen und Grenzen kommunalen Handelns bei der Energieversorgung, Köln 1990 Tugendreich, Bettina, Strategische Partnerschaften im Zusammenhang mit der Vergabe von Wegenutzungsverträgen nach § 46 EnWG – Möglichkeiten und Grenzen im Lichte des Vergabe-, Energiewirtschafts- und Kartellrechts, ZfBR 2014, S. 547 - 553 Uechtritz, Michael/Otting, Olaf/Olgemöller, Udo H., Kommunalrechtliche Voraussetzungen für die wirtschaftliche Betätigung, in: Uechtritz, Michael/Reck, Hans-Joachim (Hrsg.), mitbegründet von Hoppe, Werner, Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, S. 67 - 128 (§ 6), Köln 2012 Uechtritz, Michael/Reck, Hans-Joachim, Rechtsform kommunaler Unternehmen: Rechtliche Vorgaben und Entscheidungskriterien, in: Uechtritz, Michael/Reck, Hans-Joachim (Hrsg.), mitbegründet von Hoppe, Werner, Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, S. 773 - 814 (§ 16), Köln 2012 von Hoff, Gerung, Rekommunalisierung – nur scheinbar kein Thema für das Vergaberecht, VergabeR 2013, S. 395 - 402 von Kaler, Matthias/Kneuper, Friedrich, Erneuerbare Energien und Bürgerbeteiligung, NVwZ 2012, S. 791 - 796 214 Wagner, Volkmar/Pfohl, Benjamin Quirin, Die neue Richtlinie 2014/23/EU über die Konzessionsvergabe: Anwendungsbereich, Ausnahmevorschriften und materielle Regelungen, ZfBR 2014, S. 745 - 751 Walk, Werner/Wiese, Nils, Betriebsteilübergang bei Netzübernahme, RdE 2012, S. 234 - 241 Waller, Marten, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung – Kommunale Daseinsvorsorge und (Re-)Kommunalisierung im Zeichen der Energiewende, Hamburg 2013 Wambach, Martin, Die Anstalt des öffentlichen Rechts – ein Erfolgsmodell für die Rechtsform der Zukunft, in: ders. (Hrsg.), Die AöR, das Kommunalunternehmen, S. 15 - 38, Nürnberg 2004 Weiß, Holger, Stand und Perspektiven des Rechts der Strom- und Gaskonzessionsvergabe, NVwZ 2014, S. 1415 - 1420 Weiß, Wolfgang, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, München 2015 Weyer, Hartmut, Grenzen der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle im Energiebereich, RdE 2012, S. 354 - 359 Wieland, Joachim, Der Abschluss von Konzessionsverträgen als Teil der gemeindlichen Selbstverwaltung, DÖV 2015, S. 169 - 174 Wilke, Reinhard, Örtliche Energieversorgung und auslaufende Konzessionsverträge, NordÖR 2011, S. 431 - 433 Wolf, Thomas/Embacher, Patrick, Rechtliche Auswirkungen nichtiger Konzessionsverträge auf anlässlich von Konzessionsvergaben errichtete Kooperationsgesellschaften, RdE 2014, S. 270 - 276 Wolkenhauer, Sören, Kommunale Gestaltungsspielräume bei der energiewirtschaftlichen Wegerechtsvergabe, IR 2013, S. 248 - 250 Wollenberg, Simon, Bundesgerichtshof erschwert Vergabe von Stromnetzkonzessionen, KommJur 2014, S. 161 - 166

Zusammenfassung

Im gesamten Bundesgebiet laufen seit einigen Jahren zahlreiche energiewirtschaftliche Konzessionsverträge i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG aus, in denen kommunale Gebietskörperschaften privaten Strom- und Gasversorgungsnetzbetreibern ein exklusives Wegenutzungsrecht eingeräumt haben. Nun sehen einige Gemeinden die Chance, den Netzbetrieb zu (re-)kommunalisieren – ein Vorhaben, das in der jüngsten Vergangenheit nicht selten zu rechtlichen Problemen und gerichtlichen Auseinandersetzungen führte.

Lars Koppe untersucht, welche unions-, verfassungs-, kartell- und energierechtlichen Vorgaben eine Kommune zu beachten hat und inwieweit diese mit dem Recht der kommunalen Selbstverwaltung i.S.d. Art. 28 Abs. 2 GG vereinbar sind. Er arbeitet heraus, welche Auswahlkriterien eine Kommune rechtmäßig einer Entscheidung zugrunde legen darf, thematisiert den Rechtsschutz im Falle einer rechtswidrigen (Re-)Kommunalisierung und stellt die aktuellen rechtlichen Aspekte im Rahmen einer Wegenutzungsrechtseinräumung vor.

References

Zusammenfassung

Im gesamten Bundesgebiet laufen seit einigen Jahren zahlreiche energiewirtschaftliche Konzessionsverträge i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG aus, in denen kommunale Gebietskörperschaften privaten Strom- und Gasversorgungsnetzbetreibern ein exklusives Wegenutzungsrecht eingeräumt haben. Nun sehen einige Gemeinden die Chance, den Netzbetrieb zu (re-)kommunalisieren – ein Vorhaben, das in der jüngsten Vergangenheit nicht selten zu rechtlichen Problemen und gerichtlichen Auseinandersetzungen führte.

Lars Koppe untersucht, welche unions-, verfassungs-, kartell- und energierechtlichen Vorgaben eine Kommune zu beachten hat und inwieweit diese mit dem Recht der kommunalen Selbstverwaltung i.S.d. Art. 28 Abs. 2 GG vereinbar sind. Er arbeitet heraus, welche Auswahlkriterien eine Kommune rechtmäßig einer Entscheidung zugrunde legen darf, thematisiert den Rechtsschutz im Falle einer rechtswidrigen (Re-)Kommunalisierung und stellt die aktuellen rechtlichen Aspekte im Rahmen einer Wegenutzungsrechtseinräumung vor.