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D. Kommunalwirtschaftsrechtliche Voraussetzungen für eine (Re-)Kommunalisierung in:

Lars Koppe

(Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes, page 77 - 105

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-3876-5, ISBN online: 978-3-8288-6621-8, https://doi.org/10.5771/9783828866218-77

Tectum, Baden-Baden
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65 D. Kommunalwirtschaftsrechtliche Voraussetzungen für eine (Re-)Kommunalisierung I. Maßgaben energienetzwirtschaftlicher Betätigung und damit verbundene Grenzen Neben den soeben dargestellten wettbewerbsrechtlichen Vorgaben haben bei einer (Re-)Kommunalisierung des Energieversorgungsnetzbetriebes zugleich die einfachgesetzlichen kommunalwirtschaftsrechtlichen Vorschriften eine enorme Bedeutung.353 Die Basis für die wirtschaftliche Betätigung einer Kommune ist Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG.354 Eine einzelne kommunale Selbstverwaltungskörperschaft muss sich rechtzeitig vor Ablauf des Vertrages Gedanken darüber machen, ob eine erstmalige oder erneute Rückholung des Netzbetriebes wirtschaftlich sinnvoll und überhaupt kommunalrechtlich355 möglich ist. Zu den kommunalen Unternehmen, die wirtschaftlich tätig sein können, zählen auch die Betriebe im Elektrizitäts- und Gasbereich.356 Der kommunalen Gebietskörperschaft stehen verschiedene organisationsrechtliche Möglichkeiten zur Verfügung, um sich beim Wettbewerb um das Netz rechtmäßig mit einem eigenen Unternehmen durchzusetzen und anschließend das Netz erfolgreich zu betreiben. Gleichzeitig sind ihr aber durch kommunalwirtschaftsrechtliche Vorgaben auch Grenzen gesetzt, weil eine zu extensive wirtschaftliche Betätigung nicht möglich ist und die Kommune so- 353 Diese müssen unabhängig von den oben dargestellten wettbewerbsorientierten Vorgaben vorliegen, vgl. Schulz/Tischer, GewArch 2014, S. 1 (1 f.); Brüning/Schulz/Tischer, ER 2013, S. 219 (221). 354 Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Auflage, 2013, S. 401 f. 355 Siehe §§ 101 ff. GO SH. 356 Siehe beispielsweise zum privatwirtschaftlichen Tätigwerden Ronellenfitsch, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 4 Rn. 3. 66 mit die rechtlichen Grenzen immer zu beachten hat.357 Die einzelne kommunale Selbstverwaltungskörperschaft muss erst einmal feststellen, ob sie die kommunalrechtlichen Vorschriften des jeweiligen Bundeslandes erfüllt, um sich als Netzbetreiberin energiewirtschaftlich zu betätigen.358 Nur wenn dieses zu bejahen ist, kann sich ein von der kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft geschaffenes Unternehmen am Wettbewerb beteiligen.359 Um jedenfalls kommunalwirtschaftsrechtliche Hürden zu verringern, waren die Landesgesetzgeber in den letzten Jahren sehr aktiv und haben Sonderregelungen im Hinblick auf die Energieversorgung getroffen.360 Ein Beispiel hierfür ist der § 107a GO NRW, welcher unter dem Titel „Zulässigkeit energiewirtschaftlicher Betätigung“ spezielle Regelungen trifft. Wählt eine nordrheinwestfälische Kommune eine privatrechtliche Organisationsform und möchte ein Unternehmen gründen bzw. sich an einem beteiligen, wird für eine energiewirtschaftliche Betätigungsabsicht gem. § 108 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW gesondert auf die Voraussetzung des § 107a GO NRW verwiesen. Allerdings hat bis heute kein Landesgesetzgeber eine Vorschrift erlassen, die sich konkret auf den Energienetzbetrieb oder gar deren (Re-)Kommunalisierungsmöglichkeiten bezieht.361 Ebenfalls geht der schleswig-holsteinische Gesetzgeber in seinem Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Gemeindewirtschaft nicht ausdrücklich darauf ein.362 1. Vorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit Zunächst müsste der von einer kommunalen Gebietskörperschaft angestrebte Energienetzbetrieb eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellen, damit die kommunalwirtschaftsrechtlichen Voraussetzungen überhaupt zur Anwendung gelangen.363 Sofern Leistungen auf einem Markt ausgetauscht werden, ist von 357 Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage, 2006, Rn. 98. 358 Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 49; nicht speziell auf den Netzbetrieb bezogen Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 18. 359 Siehe dazu Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 49. 360 Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 3, meint sogar, dass teilweise von einem „[Kommunalen] Energiewirtschaftsrecht“ gesprochen werden kann. 361 Im Übrigen ist im EnWG eine solche Vorschrift auch nicht enthalten, siehe dazu Richter/Brahms, KommJur 2014, S. 6 (7). 362 Siehe LT-Drs. SH 18/3152. 363 Zu den sachlichen Beschränkungen allgemein Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, 2000, S. 206 ff. 67 einer wirtschaftlichen Tätigkeit der kommunalen Gebietskörperschaft auszugehen.364 Im Hinblick auf den Energienetzbetrieb erbrächte die Kommune eine Leistung, die vor allem in der Zurverfügungstellung für die Nutzung bzw. der Energiedurchleitung liegt und erhielte im Gegenzug eine entgeltliche Leistung von den Nutzern. Das kommunale Eigentum an den Wegen und Straßen wird durch die Gemeinde wirtschaftlich verwertet.365 Somit gibt es einen Markt und eine Marktgegenseite.366 Aus diesem Grund ist eine wirtschaftliche Betätigung und damit einhergehend die Anwendbarkeit kommunalwirtschaftsrechtlicher Vorschriften zu bejahen, wenn ein Netz betrieben werden soll.367 2. Schrankentrias Um ein Unternehmen einsetzen zu können, welches das Netz betreibt, müssen die Voraussetzungen der kommunalwirtschaftsrechtlichen Vorschriften, insbesondere die sogenannte Schrankentrias368 erfüllt sein, welche in den Gemeindeordnungen der Länder determiniert ist und noch heute im Wesentlichen dem § 67 der Deutschen Gemeindeordnung369 von 1935 entspricht. Die wirtschaftliche Betätigung im leitungsgebundenen Energiesektor muss demnach zunächst einen öffentlichen Zweck verfolgen, die Leistungsfähigkeit der jeweiligen Kommune muss gesichert sein und die Subsidiarität der Kommune muss beachtet werden. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit muss darüber hinaus auch eingehalten werden, sodass im Ergebnis regelmäßig vier Voraussetzungen zu erfüllen sind.370 364 Burgi, Kommunalrecht, 5. Auflage, 2015, § 17 Rn. 3. 365 W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 17. 366 W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 19. 367 So auch Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 45. 368 Allgemein zur Schrankentrias Reck, DVBl. 2009, 1546 (1548). Zu den Voraussetzungen der einzelnen Länder siehe § 102 Abs. 1 GemO BW; Art. 87 Abs. 1 GO Bay; § 91 Abs. 2 Bbg KVerf; § 121 Abs. 1 HGO; § 68 Abs. 1 KV M-V; § 136 Abs. 1 NKomVG; § 107 Abs. 1 GO NRW; § 85 Abs. 1 GemO RP; § 108 Abs. 1 KSVG SL; § 94a Abs. 1 Sächs GemO; § 116 Abs. 1 GO LSA; § 101 Abs. 1 GO SH; § 71 Abs. 2 Thür KO. 369 Deutsche Gemeindeordnung vom 30.01.1935, RGBl. I, Nr. 6, S. 49. 370 Trotzdem wird häufig nur von drei Voraussetzungen gesprochen, da die Leistungsfähigkeit und der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit eng miteinander verknüpft sind, siehe Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 19. 68 a) Öffentlicher Zweck Die Kommune muss mit dem zukünftigen Energienetzbetrieb einen öffentlichen Zweck371 verfolgen, der als eine Voraussetzung der Schrankentrias die wirtschaftliche Betätigung rechtfertigt. Ein öffentlicher Zweck ist gegeben, wenn durch die wirtschaftliche Betätigung die Interessen der Allgemeinheit befriedigt werden können.372 Bei der Bewertung, ob ein öffentlicher Zweck im konkreten Fall vorliegt, steht der kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft ein weiter Spielraum zu, sofern zum Wohle der Einwohner gehandelt wird.373 Die kommunalwirtschaftliche Tätigkeit an sich muss auf einen öffentlichen Zweck abzielen und nicht lediglich die spätere Verwendung des Ertrages.374 Das Erfordernis der Verfolgung eines öffentlichen Zweckes dient freilich ebenso dazu, dass die Kommunen leistungsfähig bleiben können.375 Soll mit einem Unternehmen allein das fiskalische Interesse einer Gemeinde befriedigt werden, ist nicht von einem öffentlichen Zweck auszugehen.376 Die mittlerweile zahlreichen landesgesetzlichen Regelungen, die sich explizit auf die wirtschaftliche Betätigung in dem Energiebereich beziehen, sprechen allgemein von einer Versorgung mit Energie.377 Da der Begriff Versorgung den Oberbegriff darstellt, aber seit Einführung der Entflechtungsvorschriften der Netzbetrieb nur noch ein bestimmter Teil der gesamten Versorgung ist, muss gerade davon ausgegangen werden, dass bei einer solchen Formulierung des Landesgesetzgebers immer auch der Netzbetrieb erfasst sein soll.378 Während die meisten Gemeindeordnungen im Rahmen der Schrankentrias allgemein die Verfolgung eines öffentlichen Zweckes fordern, gibt es auch landesrechtliche Vorschriften, welche ausdrücklich den Bezug zur Energiever- 371 Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, Ruffert, VerwArch, Bd. 92 (2001), S. 27 (39). 372 Rautenberg, KommJur 2007, S. 1 (2). 373 BVerwGE 39, 329 (333 f.). 374 Jarass, DVBl. 2006, S. 1 (4). 375 Siehe beispielsweise § 91 Abs. 1 S. 2 Bbg KVerf, der ausdrücklich hervorhebt, dass die kommunalwirtschaftsrechtlichen Vorschriften dem Schutz der Kommune dienen. 376 BVerwGE 39, 329 (334); Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 103; Wolff, in: Theobald/Schneider (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 23 m.w.N. 377 So etwa Art. 87 Abs. 2 S. 2 GO Bay oder § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO RP. 378 Unter den deutschen Versorgungsbegriff kann also immer gleichfalls auch der Netzbetrieb subsumiert werden, siehe Bringewat, ZUR 2013, S. 82 (87); Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 5 Rn. 17. 69 sorgung herstellen. So regelt § 107a Abs. 1 GO NRW, dass die wirtschaftliche Betätigung in den Bereichen der Strom-, Gas- und Wärmeversorgung einem öffentlichen Zweck dient und zulässig ist, wenn sie nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinde steht. Begründet hat der Gesetzgeber diese Vorschrift damit, dass „es sich bei der energiewirtschaftlichen Versorgung um ein elementares Grundbedürfnis der Bevölkerung handelt, die nicht von wenigen privaten Marktteilnehmern beherrscht werden darf“.379 Die Intention ist dabei vor allem, die kommunalen Unternehmen auf dem liberalisierten und deregulierten Energiemarkt wieder wettbewerbsfähiger zu machen, da mittlerweile auch europäische Energieversorgungsunternehmen, seien es nun private oder staatliche, auf den deutschen Energieversorgungsmarkt drängen können.380 Durch die Einfügung des § 107a GO NRW wurde nun gesetzlich festgelegt, dass mit der energiewirtschaftlichen Betätigung einer Kommune ein öffentlicher Zweck verfolgt wird.381 Die Energieversorgung hat eine „[unbestreitbare] Gemeinwohlrelevanz“, weshalb der Landesgesetzgeber den öffentlichen Zweck determiniert hat.382 Auch die an die kommunalen Gebietskörperschaften adressierten § 116 Abs. 2 GO LSA und § 68 Abs. 2 S. 2 KV M-V stellen klar, dass unter anderem energiewirtschaftliche Betätigungen im Strom- und Gasbereich einem öffentlichen Zweck dienen. In einigen Gemeindeordnungen, wie etwa gem. Art. 87 Abs. 1 S. 2 GO Bay,383 wird ausdrücklich erklärt, dass eine Gewinnerzielung als öffentlicher Zweck ausscheidet, wobei einer Kommune bei der Verfolgung eines zulässigen öffentlichen Zwecks eine gleichzeitige Gewinnerzielung nicht verwehrt werden darf.384 Der schleswig-holsteinische Gesetzgeber benennt in seinem Gesetzentwurf zur Stärkung der Kommunalwirtschaft (§ 101a) hingegen ausdrücklich die „Verteilung von Energie“,385 wodurch der Netzbetrieb dann erfasst wird und die Erfüllung eines öffentlichen Zwecks widerlegbar vermutet werden soll. 379 LT-Drs. NRW 15/27, S. 11; siehe in diesem Zusammenhang ebenso Burgi, Neuer Ordnungsrahmen für die energiewirtschaftliche Betätigung der Kommunen, 2010. 380 LT-Drs. NRW 15/27, S. 1 f. 381 Held, in: ders./Winkel/Wansleben (Hrsg.), Kommunalverfassungsrecht Nordrhein- Westfalen, Band 1, 31. EL (2013), § 107a GO , S. 1. 382 Burgi, NdsVBl. 2012, S. 225 (229). 383 Näher zu diesem Artikel und zu den weiteren Vorschriften dieser Art in den Gemeindeordnungen siehe Uechtritz/Otting/Olgemöller, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 6 Rn. 54 ff. 384 Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 25. 385 LT-Drs. SH 18/3152, S. 9, 22. 70 Als zulässiger öffentlicher Zweck kommt in Betracht, dass die ansässigen Letztverbraucher mit Hilfe eines kommunalen Netzbetriebs oder einer Beteiligung einer Gemeinde an einem Unternehmen die kommunal erzeugte Energie beziehen können.386 Mit einem kommunalen Energienetzbetrieb kann also gewährleistet werden, dass eine sichere Versorgung stattfindet.387 b) Leistungsfähigkeit Der energiewirtschaftliche Netzbetrieb muss auch in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der kommunalen Gebietskörperschaft und dem voraussichtlichen Bedarf stehen,388 wodurch die Kommune vor wirtschaftlichen Gefahren bewahrt werden soll.389 Die Kommune darf in finanzieller und verwaltungstechnischer Hinsicht nicht ihre Kompetenzen überschreiten und sie muss ebenfalls genau einschätzen, wie viel Kapital sie aufwenden muss, um die (Re-)Kommunalisierung durchzuführen.390 Dadurch sollen nicht nur die Einwohner der jeweiligen Gebietskörperschaft, sondern gleichfalls die anderen kommunalen Selbstverwaltungskörperschaften innerhalb eines Landes aufgrund der „Verwobenheit der Finanzbeziehungen“ geschützt werden.391 Die Gemeinde darf also nur ein Unternehmen gründen, welches auch im Hinblick auf die Größe zu ihr passt. Wenn ein eher kleines Unternehmen gegründet werden soll, muss die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft einen Eigen- bzw. Regiebetrieb wählen. Da der Energienetzbetrieb durch ein kommunales Unternehmen eine umfangreiche Aufgabe darstellt, wird der Wahl einer Kommune für eine privatrechtliche Organisationsform jedoch nichts entgegenstehen. Aufgrund des § 4 EnWG müsste die Kommune im Ergebnis daher insgesamt zweimal die Hürde der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit überwinden, wobei die jeweiligen Anforderungen keine gravierenden Unterschiede aufzeigen. Es ist davon auszugehen, dass auch die kommunalwirtschaftsrechtlichen Voraussetzungen eine permanente Finanzierungsgewährleistung des Netzbetriebes – wie bei § 4 EnWG - erfordern.392 386 Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, S. 240. 387 Auf alle kommunalen Energieunternehmen bezogen Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 21. 388 Siehe dazu beispielsweise § 101 Abs. 1 Nr. 2 GO-SH. 389 Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 104. 390 Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 104. 391 Wolff, in: Theobald/Schneider (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 36. 392 Franke, in: Theobald/Schneider (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 3 Rn. 21. 71 Die geforderte Leistungsfähigkeit beinhaltet gleichfalls die Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes.393 Um die Kosten des Netzkaufes zu bewältigen, muss eine Kommune häufig eine Finanzierung vornehmen, da der Haushalt so beträchtliche Summen grundsätzlich nicht hergeben wird. Die Anforderungen an eine Kreditaufnahme394 müssen selbstverständlich ebenso erfüllt werden. Durch die Konzessionsabgaben, die auch ein kommunales Unternehmen zahlen muss, kann allerdings eine Refinanzierung erfolgen, da diese neben den Gewerbesteuern eine wichtige Einnahmequelle für die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft sind. Unabhängig davon, ob die jeweilige Gemeindeordnung ausdrücklich ein wirtschaftliches und sparsames Handeln vorschreibt, sind die Kommunen an diesen Grundsatz gebunden.395 Jede kommunale Gebietskörperschaft muss daher selbst nach einer intensiven Beurteilung der Finanz- und Sachlage entscheiden, ob unter Einhaltung dieses Grundsatzes die Netze zukünftig wieder selbst betrieben werden können. c) Subsidiaritätsklausel Um die wirtschaftliche Betätigung des örtlichen Energienetzbetriebs rechtmä- ßig zu übernehmen, stellt sich im Rahmen der Schrankentrias für eine Kommune zudem das nicht unerhebliche Problem der Subsidiarität, die in den Gemeindeordnungen in unterschiedlichen Formen determiniert ist. Die Subsidiaritätsklausel ist bedeutsam bei der Errichtung eines kommunalen Energienetzbetriebs, da sie erneut vor finanziellen Gefahren schützen soll und sie dient daneben als Schutz von Individualinteressen, was durch einen grundsätzlich normierten Vorrang privater Dritter erreicht werden kann.396 Hier gilt 393 Vgl. hierzu Brüning, Rechtliche Voraussetzungen der Rekommunalisierung, in: Bauer/Büchner/Hajasch (Hrsg.), Rekommunalisierung öffentlicher Daseinsvorsorge, 2012, S. 59 (66 ff.); Oebbecke, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 9 Rn. 5 ff.; siehe auch Brüning, VerwArch, Bd. 100 (2009), S. 453 (467 ff.). 394 Vgl. beispielsweise § 76 Abs. 3 GO SH. 395 Oebbecke, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 9 Rn. 8; siehe auch Burgi, Kommunalrecht, 5. Auflage, 2015, § 18 Rn. 21. 396 Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 48 f.; Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, S. 104. Ob neben der Leistungsfähigkeit ebenso die Individualinteressen geschützt werden sollen, ist umstritten. Der Schutz der Individualinteressen bei einer kommunalwirtschaftlichen Betätigung wurde in der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung erstmalig bestätigt durch den VerfGH Rheinland-Pfalz, NJW 2000, S. 801 (803 f.); befürwortend in der Literatur beispielsweise Schink, NVwZ 2002, S. 129 (138); Mann, JZ 2002, S. 819 (824); Faber, DVBl. 72 es genau zwischen den Subsidiaritätsklauseln der einzelnen Gemeindeordnungen zu differenzieren, da es solche gibt, die privaten Unternehmen den Vorrang einräumen, wenn die Gemeinde die Tätigkeit nicht besser und wirtschaftlicher ausführen kann und es anderen Landesgesetzgebern bereits ausreicht, wenn ein privater Dritter ebenso gut die Leistung besorgen kann.397 Nach den Vorschriften einiger Gemeindeordnungen ist eine energiewirtschaftliche Betätigung einer Kommune einfacher als in anderen. Einige Landesgesetzgeber ermöglichen den kommunalen Selbstverwaltungskörperschaften durch die neuen und speziellen Regelungen, dass potentielle kommunale Energieversorgungsunternehmen teilweise außerordentlich privilegiert werden.398 Bevorzugt werden beispielsweise die Kommunen gem. § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO BW, wonach das Erfordernis einer Subsidiarität nur besteht, wenn ein wirtschaftliches Tätigwerden außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge stattfinden soll. Die Energieversorgung wird laut des Gesetzgebers als kommunale Daseinsvorsorge eingestuft,399 sodass daher das Subsidiaritätserfordernis als Voraussetzung entfällt. In diesem Sinne ist etwa auch die Regelung gem. § 116 Abs. 2 S. 1 GO LSA äußerst (re-)kommunalisierungsfreundlich, welche im Bereich der Strom- und Gasversorgung nur die angemessene Leistungsfähigkeit der Gemeinde sowie einen voraussichtlichen Bedarf fordert und somit der öffentliche Zweck und die Subsidiarität nicht mehr festgestellt werden müssen. Zusätzlich wird in einigen Landesgesetzen ein sog. Markterkundungsverfahren gefordert,400 welches eine (Re-)Kommunalisierung des Energienetzbetriebes erschwert. Dieses Verfahren ist vorgeschrieben, damit „durch öffentliche Bekanntgabe der Gründungsabsicht und Vorlage von Angeboten potentiell interessierter privater Dritter oder auch durch eine unabhängige sachverständige Wirtschaftsexpertise gegenüber der Vertretungskörperschaft ein 2003, S. 761 (765); ablehnend hingegen Gusy, JA 1995, S. 253 (254); zumindest in Bezug auf § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO NRW Schlacke, JA 2002, S. 48 (50 f.). 397 Siehe Sonder, LKV 2013, S. 202 (203); Pogoda, LKV 2012, S. 159 (159); Grünewald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), B. Kommentar, Energierecht, Einführung in das Kommunalwirtschaftsrecht, 83. EL 2015, Rn. 29 ff. 398 Siehe § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO BW; Art. 87 Abs. 1 Nr. 4 GO Bay; § 136 Abs. 1 Nr. 3 NKomVG; § 107 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW; § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO RP; § 116 Abs. 2 S. 1 GO LSA; § 71 Abs. 2 Nr. 4 Thür KO; zu den Unterschieden auch Uechtritz/Otting/Olgemöller, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 6 Rn. 88 ff. 399 LT-Drs. BW 12/4055, S. 24; dazu auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.11.2012, Az. 1 S 1258/12, juris-Rn. 62. 400 Siehe beispielsweise § 121 Abs. 6 HGO oder § 107 Abs. 5 GO NRW. 73 marktwirtschaftlicher Vergleich möglich gemacht wird“.401 Untersucht werden kann dadurch, ob die Subsidiaritätsklausel effektiv angewendet wird.402 Ein solches Verfahren hat unter anderem daher auch den Zweck einer eigenen Prüfung innerhalb der Verwaltung, ob nämlich tatsächlich die Bedingungen erfüllt sind, um sich kommunalwirtschaftlich zu betätigen.403 Für eine Kommune sind mit dem Markterkundungsverfahren weitere Kosten verbunden und insbesondere muss sie ihre bessere wirtschaftliche Betätigung bzw. gleichrangige Befähigung je nach Gemeindeordnung darlegen, was im Hinblick auf das (Re-)Kommunalisierungsprojekt eine weitere Hürde darstellt.404 Bei einem Markterkundungsverfahren handelt es sich in einigen Bundesländern also um einen weiteren Verfahrensschritt, den die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft vorzunehmen hat. Nur bei einem erfolgreichen Ausgang für die Kommune ist es zulässig, dass sie sich um die örtlichen Netze bewirbt und anschließend auch deren Betrieb übernehmen kann. 3. Fakultative Organisationsformen Nun soll erörtert werden, welche fakultativen Organisationsformen für eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft zur Auswahl stehen. Der kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft stehen mehrere Organisationsformen zur Auswahl, um als Netzbetreiberin vor allem den Ausbau und die Instandhaltung der Netze in den kommenden Jahren vorzunehmen. Bereits aus Art. 28 Abs. 2 GG ergibt sich, dass die jeweilige Kommune bei der Wahl der Organisationsform weitgehend frei ist.405 Ein privates Unternehmen gibt nach Ablauf der Vertragslaufzeit, wenn eine (Re-)Kommunalisierung ansteht, den Netzbetrieb auf. Für den zukünftigen Netzbetrieb kann seitens der Gemeinde aber eine privatrechtliche Organisationsform gewählt werden. Außerdem kommen gleichfalls die herkömmlichen öffentlich-rechtlichen Organisations- 401 Grünewald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), B. Kommentar, Energierecht, Einführung in das Kommunalwirtschaftsrecht, 83. EL 2015, Rn. 30; siehe dazu gleichfalls Brüning, VerwArch, Bd. 100 (2009), S. 453 (469). 402 Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 46. 403 Grünewald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), B. Kommentar, Energierecht, Einführung in das Kommunalwirtschaftsrecht, 83. EL 2015, Rn. 30. 404 Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, S. 245. 405 Graf Vitzthum, AöR, Bd. 104 (1979), S. 580 (605). Anders hingegen Ehlers, DÖV 1986, S. 897 (903), der davon ausgeht, dass eine Kommune grundsätzlich eine öffentlichrechtliche Organisationsform zu wählen hat. 74 formen in Betracht.406 § 46 Abs. 4 EnWG verdeutlicht, auch wenn auf den Eigenbetrieb bezogen, dass öffentlich-rechtliche Organisationsformen bei einer (Re-)Kommunalisierung gewählt werden können.407 a) Öffentlich-rechtliche Organisationsformen aa) Anstalt des öffentlichen Rechts bzw. Kommunalunternehmen Eine der möglichen Organisationsformen ist die rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts,408 welche zum Beispiel traditionell für die Errichtung von Sparkassen gewählt wird.409 Es besteht die Möglichkeit, eine Anstalt des öffentlichen Rechts für den örtlichen Strom- und Gasnetzbetrieb neu zu gründen oder eine Umwandlung aus einem Regie- oder Eigenbetrieb bzw. sogar aus privatrechtlich organisierten Gesellschaften vorzunehmen. Unter den öffentlich-rechtlichen Organisationsformen ist die Anstalt den privatrechtlichen Kapitalgesellschaften noch am Ähnlichsten.410 Die meisten Bundesländer haben jene Organisationsform in die Gemeindeordnungen aufgenommen.411 Wegen des organisationsrechtlichen Gesetzesvorbehalts ist dies auch erforderlich, wenn eine Gemeinde diese Organisationsform wählen möchte. Einige Landesgesetzgeber haben in ihrer Gemeindeordnung statt der Anstalt des öffentlichen Rechts das Kommunalunternehmen determiniert,412 worin aber kein wesentlicher Unterschied zu einer Anstalt besteht. Nicht zuletzt erfolgt durch die Begrifflichkeit eine Annäherung an die GmbH. Auch im Falle einer (Re-)Kommunalisierung der Netze muss eine Satzung für das Unternehmen beschlossen werden. Eine Beteiligung privater Dritter ist bei einer Anstalt des öffentlichen Rechts bzw. dem Kommunalunternehmen 406 Zu den kommunalen Unternehmen im Energiewirtschaftsrecht Theobald/Templin, Stromund Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 105 f. 407 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, 3. Auflage, 2014, Band 1 (Teil 2), § 46 EnWG Rn. 146; Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, S. 241; Byok/Dierkes, RdE 2011, S. 394 (401); allgemein zu den öffentlich-rechtlichen Organisationsformen Ronellenfitsch, Wirtschaftliche Betätigung des Staates, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, 3. Auflage, 2006, § 98, Rn. 21 ff. 408 Siehe beispielsweise § 94 f. Bbg KVerfV, § 126 a HGO oder §§ 76 a ff. Thür KO. 409 Burgi, Kommunalrecht, 5. Auflage, 2015, § 17 Rn. 76; Hellermann, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 7 Rn. 64. 410 Vgl. Hellermann, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 7 Rn. 63 f. 411 Burgi, Kommunalrecht, 5. Auflage, 2015, § 17 Rn. 76. 412 Siehe beispielsweise Art. 89 GO Bay oder § 106a GO SH. 75 grundsätzlich nicht vorgesehen.413 Wiederum ist es möglich, dass mehrere Gemeinden eine Anstalt des öffentlichen Rechts gründen.414 Die Trägerkommune schafft einen Verwaltungsrat, der den Vorstand des Kommunalunternehmens kontrolliert und somit der Einfluss der kommunalen Gebietskörperschaft erhalten bleiben kann.415 Die Kommunalvertretung kann über die Errichtung einer Anstalt entscheiden, welche gleichzeitig eine Satzung für diese erforderlich macht.416 Außerdem ist zu bedenken, dass die Trägerkommune in einigen Bundesländern417 unbeschränkt für deren Verbindlichkeiten haftet,418 was jedoch aus dem europarechtlichen Blickwinkel mit der Vereinbarkeit des Art. 107 Abs. 1 AEUV als äußerst kritisch angesehen werden muss.419 Die Konsequenz ist eine unionsrechtswidrige Beihilfe.420 Im direkten Vergleich einer GmbH und einer Anstalt zeigt sich, dass beide Organisationsformen viele Gemeinsamkeiten haben.421 Eine Abweichung besteht grundsätzlich in der Haftung, da einige Gemeindeordnungen, wenn auch nachrangig, eine unbeschränkte Haftung422 für die Anstalt vorsehen und 413 Wambach, Die Anstalt des öffentlichen Rechts – ein Erfolgsmodell für die Rechtsform der Zukunft, in: ders. (Hrsg.), Die AöR, das Kommunalunternehmen, 2004, S. 15 (20). 414 Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 64. 415 Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 107. 416 Siehe beispielsweise § 106 a Abs. 2 GO SH. 417 Siehe beispielsweise Art. 89 Abs. 4 GO Bay. 418 Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 31; Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 63. 419 In Bezug auf die (Re-)Kommunalisierung des Energienetzbetriebes in Berlin kommt Sodan, LKV 2013, S. 433 (440 ff.) zu dem Ergebnis, dass eine Gewährträgerhaftung des Landes Berlin nicht mit Art. 107 Abs. 1 AEUV vereinbar wäre. Zur Problematik der Gewährträgerhaftung bei öffentlichen Kreditinstituten siehe Quardt, EuZW 2002, S. 424 (424 ff.). 420 Sodan, LKV 2013, S. 433 (442); vgl. hierzu auch Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn.131 ff. 421 Lindt/Schmitz, Die AöR – Überzeugende Alternative zu Eigenbetrieb und GmbH, in: Wambach (Hrsg.), Die AöR, das Kommunalunternehmen, 2004, S. 41 (48 ff.). Auf S. 53 befindet sich auch eine überblicksartige Darstellung der wichtigsten Unterschiede zwischen dem Eigenbetrieb, der GmbH und der Anstalt des öffentlichen Rechts. 422 Siehe beispielsweise hinsichtlich eines Kommunalunternehmens Art. 89 Abs. 4 GO Bay; anders hingegen unter anderem § 106a GO SH, in dem eine unbeschränkte Haftung nicht erwähnt ist. Zur Frage, ob eine Anstaltslast ebenfalls greift, wenn diese nicht ausdrücklich im Gesetz festgehalten ist, Hellermann, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 7 Rn. 73. 76 dies bei Errichtung einer GmbH aufgrund der Konzernhaftung regelmäßig nicht der Fall ist.423 Da der Netzbetrieb als Aufgabe häufig an ein Energieversorgungsunternehmen aus der freien Wirtschaft mittels Konzessionsvertrages übertragen wird, führte ein unternehmerisches Scheitern letztendlich dazu, dass der Staat bzw. die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft nun wegen der bereits oben festgestellten Gewährleistungsverantwortung424 den Netzbetrieb aufrechterhalten müsste. Allerdings spricht das nicht unmittelbar für die Anstalt des öffentlichen Rechts, sondern zeigt nur, dass diese beiden Organisationsformen aus dem öffentlich- und privatrechtlichen Bereich angesichts der Haftung auf einer Stufe stehen und eine Anstalt nicht prinzipiell eine schärfere Haftung beinhaltet. Diese Ausführungen stehen aber unter dem Vorbehalt, dass die Gewährträgerhaftung einer kommunalen Gebietskörperschaft für die Verbindlichkeiten einer Anstalt im Einzelfall nicht als unionsrechtswidrig i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV eingestuft werden. bb) Eigenbetrieb Auch Eigenbetriebe425 können errichtet werden, wenn eine kommunale Übernahme des lokalen Strom- und Gasnetzbetriebes erfolgen soll. Diese Organisationsform ist rechtlich nicht verselbstständigt und könnte daher auch als „nicht rechtsfähige öffentlich-rechtliche Anstalt“426 bezeichnet werden. Darin liegt gerade das Problem gegenüber der Anstalt des öffentlichen Rechts bzw. dem Kommunalunternehmen. So besitzen Eigenbetriebe aufgrund der nicht vorhandenen rechtlichen Trennung von der Kommune ebenfalls keine eigene Rechtspersönlichkeit, was beispielsweise zur Folge hat, dass bei etwaigen Rechtsstreitigkeiten die kommunale Gebietskörperschaft und nicht der Eigenbetrieb selbst Klagegegner ist.427 Sollte sich eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft dafür entscheiden, dass ein Eigenbetrieb die Netze übernimmt, so kann wegen der nicht gegebenen rechtlichen Verselbstständigung des Betriebes die Kommune mithin keinen Konzessionsvertrag mit dem Eigenbetrieb abschließen, da es sich um die identische juristische Person handelt 423 Lindt/Schmitz, Die AöR – Überzeugende Alternative zu Eigenbetrieb und GmbH, in: Wambach (Hrsg.), Die AöR, das Kommunalunternehmen, 2004, S. 41 (50 f.). 424 Siehe oben unter B.I.3. 425 Allgemein ohne den Bezug zu den Energienetzen Burgi, Kommunalrecht, 5. Auflage, 2015, § 17 Rn. 76; Brüning, VerwArch, Bd. 100 (2009), S. 453 (471); Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage, 2006, Rn. 141 ff.; siehe beispielsweise auch die Legaldefinition in Art. 88 Abs. 1 GO Bay. 426 Burgi, Kommunalrecht, 5. Auflage, 2015, § 17 Rn. 76. 427 Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 62. 77 und ein solch zivilrechtlicher Vertrag dann ausscheidet.428 Dies zeigt in gleicher Weise gerade der Hinweis des Gesetzgebers gem. § 46 Abs. 4 EnWG, der die entsprechende Anwendung der Absätze 2 und 3 für Eigenbetriebe fordert und die Kommune statt des Abschlusses eines Konzessionsvertrages daher eine Satzung festlegen oder einen Beschluss fassen muss.429 Der Eigenbetrieb ist im Vergleich zu den privatrechtlichen Organisationsformen wegen seiner Unflexibilität für eine (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes nicht geeignet.430 Auch im Vergleich zur Anstalt des öffentlichen Rechts hat der Eigenbetrieb keine ausschlaggebenden Vorteile.431 So werden beispielsweise Arbeitnehmer eines Eigenbetriebes wegen der grundsätzlichen Mitgliedschaft einer Kommune im entsprechenden Arbeitgeberverband und der damit einhergehenden automatischen Bindung an das öffentliche Tarifsystem nach diesem entlohnt.432 Wandelte eine Kommune einen Eigenbetrieb in eine Anstalt des öffentlichen Rechts um, wäre die Anstalt aufgrund ihrer Eigenschaft als eigenständige juristische Person nicht per se an das Tarifsystem gebunden, sondern müsste selbst dem Arbeitgeberverband beitreten.433 Erfolgt dieser Beitritt nicht, erhalten nur die weiterhin beschäftigten Arbeitnehmer eine Entlohnung nach dem öffentlichen Tarifsystem, welches für die Zukunft dann aber auch nicht mehr gilt.434 Wenn nun neue Arbeitnehmer bei der Anstalt angestellt werden, muss nicht mehr nach dem öffentlichen Tarifsystem entlohnt werden, was das Tor zu einer untertariflichen Entlohnung öffnet.435 428 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 33 m.w.N.; Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 Rn. 151; Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015; § 46 Rn. 86; Theobald, DÖV 2009, S. 356 (357); Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 46 Rn. 172. 429 BT-Drs. 13/7274, S. 21 (rechte Spalte). 430 Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, S. 242. Auch Theobald, DÖV 2009, S. 356 (358) stellt fest, dass die privatrechtliche Organisationsform, speziell die GmbH, von den Kommunen bevorzugt wird und nicht ein Eigenbetrieb. 431 Lindt/Schmitz, Die AöR – Überzeugende Alternative zu Eigenbetrieb und GmbH, in: Wambach (Hrsg.), Die AöR, das Kommunalunternehmen, 2004, S. 41 (46 f.). 432 Lindt/Schmitz, Die AöR – Überzeugende Alternative zu Eigenbetrieb und GmbH, in: Wambach (Hrsg.), Die AöR, das Kommunalunternehmen, 2004, S. 47. 433 Lindt/Schmitz, Die AöR – Überzeugende Alternative zu Eigenbetrieb und GmbH, in: Wambach (Hrsg.), Die AöR, das Kommunalunternehmen, 2004, S. 47. 434 Lindt/Schmitz, Die AöR – Überzeugende Alternative zu Eigenbetrieb und GmbH, in: Wambach (Hrsg.), Die AöR, das Kommunalunternehmen, 2004, S. 47. 435 Lindt/Schmitz, Die AöR – Überzeugende Alternative zu Eigenbetrieb und GmbH, in: Wambach (Hrsg.), Die AöR, das Kommunalunternehmen: Ein Praxishandbuch, 2004, S. 47. 78 Auch solche Umstände können für die jeweilige (re-)kommunalisierungswillige Gebietskörperschaft dazu führen, dass ein Eigenbetrieb als Organisationsform nicht herangezogen wird. Vorteilhaft erscheint bei der Wahl eines Eigenbetriebes nur die starke Einbindung in die jeweilige Verwaltung, welche gleichfalls zur Berücksichtigung der kommunalen Interessen führen kann,436 aber die anderen Nachteile nicht wettmacht. cc) Regiebetrieb Eine weitere mögliche öffentlich-rechtliche Organisationsform ist der Regiebetrieb, der keine juristische Person und somit auch rechtlich nicht ausgegliedert ist.437 Er stellt vielmehr einen Bereich der „unmittelbaren Kommunalverwaltung“ dar438 und es mangelt ihm somit an eigenen Organen, die für ihn handeln könnten.439 Verglichen mit dem Eigenbetrieb ist der Regiebetrieb gerade im Hinblick auf eine autonome Führung des Betriebes und dem damit verbundenen wirtschaftlichen Handeln wiederum deutlich eingeschränkter.440 Private Energienetzbetreiber können, wie im Übrigen beim Eigenbetrieb, nicht beteiligt werden und ein Konzessionsvertrag kommt aufgrund der noch intensiveren Einbindung in die Verwaltung hier ebenso nicht in Betracht.441 Für eine derartig umfangreiche Aufgabe wie der (Re-)Kommunalisierung des Betriebes unterirdischer Energienetze ist der Regiebetrieb somit nicht prädestiniert und kann auch die unternehmerische Flexibilität nur schwerlich erreichen, welche die anderen Organisationsformen, insbesondere privatrechtliche, 436 Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 107. 437 Hellermann, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 7 Rn. 24; Burgi, Kommunalrecht, 5. Auflage, 2015, § 17 Rn. 76; Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage, 2006, Rn. 30. Zur Frage, ob ein Regiebetrieb überhaupt als kommunales Unternehmen eingestuft wird siehe Hellermann, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 7 Rn. 25. 438 Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage, 2006, Rn. 22 ff., subsumieren den Regiebetrieb daher nicht unter den Begriff Unternehmen. 439 Hellermann, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 7 Rn. 24; Burgi, Kommunalrecht, 5. Auflage, 2015, § 17 Rn. 76; Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage, 2006, Rn. 30. 440 Ohne Netzbezug Hellermann, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 7 Rn. 33; Burgi, Kommunalrecht, 5. Auflage, 2015, § 17 Rn. 76; Schmidt, Kommunale Kooperation, 2005, S. 29 ff. 441 Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, S. 241; Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015; § 46 Rn. 86. 79 bieten können.442 Aus diesen Gründen ist der Regiebetrieb hinsichtlich der jahrelang erforderlichen Instandhaltung und des Ausbaus der Netze innerhalb einer Gebietskörperschaft als fakultative Organisationsform für eine Kommune nicht attraktiv.443 dd) Kommunale Gemeinschaftsarbeit (1) Zweckverband Der Zweckverband bietet als Körperschaft des öffentlichen Rechts eine weitere Möglichkeit, ein Netz gemeinschaftlich zu betreiben, in dem sich mehrere Kommunen für diese Aufgabe finden.444 Die Länder haben die kommunale Zusammenarbeit überwiegend in eigenständigen Gesetzen geregelt.445 Bei einem Zweckverband kooperieren die kommunalen Selbstverwaltungskörperschaften aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Vertrages miteinander.446 Der maßgebliche Vorteil einer solchen interkommunalen Kooperation liegt darin, dass mindestens zwei Kommunen Synergieeffekte nutzen können,447 was bei einem Netzbetrieb als Stärke gewertet werden muss. Problematisch erscheint die Gründung eines Zweckverbandes für den Netzbetrieb jedoch ebenfalls im Hinblick auf das Erfordernis eines Wettbewerbs um das jeweilige Netz, weil mit der Errichtung ein nicht zu unterschätzender Finanz- und Verwaltungsaufwand einhergeht, obwohl zur Zeit der Gründung der Ausgang des wettbewerblichen Auswahlverfahrens noch unklar ist. Eine Gebietskörperschaft, welche den Netzbetrieb (re-)kommunalisieren möchte, müsste also rechtzeitig vor Beginn des Wettbewerbs die Errichtung eines Zweckverbandes planen und mindestens eine wei- 442 Allgemein auf die Energiewirtschaft bezogen Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 61; siehe auch Schoch, DÖV 1993, S. 377 (381). 443 Allgemein auf die Energiewirtschaft bezogen Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 61. 444 Ohne Netzbezug Hellermann, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 7 Rn. 144; Oebbecke, NVwZ 2010, S. 665 (665); Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage, 2006, Rn. 132 ff. 445 Siehe beispielsweise für Schleswig-Holstein das Gesetz über kommunale Zusammenarbeit (GkZ). 446 Uechtritz/Reck, in: dies. (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012; § 16 Rn. 84; Burgi, Kommunalrecht, 5. Auflage, 2015, § 19 Rn. 4. 447 Oebbecke, NVwZ 2010, S. 665 (665); Kraft-Zörcher/Neubauer, LKV 2010, S. 193 (198 f.); Karasek, Ausgewählte Fragen des Wasserwirtschaftsrechts, in: Held/Theobald (Hrsg.), Kommunale Wirtschaft im 21. Jahrhundert, 2006, S. 483 (486). 80 tere Gemeinde finden, deren Konzessionsverträge in naher Zukunft auch auslaufen. Sodann erfolgten die Errichtung des Zweckverbandes unter Einhaltung der kommunalwirtschaftsrechtlichen Voraussetzungen und die Bewerbung um die Netze, damit der Zweckverband auch zukünftig als Netzbetreiber in den jeweiligen Kommunen agieren kann. Im Falle eines Obsiegens können die Netze durch den Zweckverband betrieben werden. Bei dieser Organisationsform besteht aber in gleicher Weise die Gefahr, dass sich der Zweckverband im Wettbewerbsverfahren nicht durchsetzt und dieser somit auch nicht aufrechterhalten wird bzw. werden kann. Es kann daher die Konstellation eintreten, dass nur in einer kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft der Zweckverband den Wettbewerb gewinnt. Somit zeigt sich, dass ein Zweckverband auch immer von einem Erfolg in mehreren Kommunen abhängig ist. Insgesamt muss daher festgehalten werden, dass ein Zweckverband grundsätzlich keine idealen Voraussetzungen bietet, um die Netze in Zukunft kooperativ erfolgreich zu betreiben. (2) Gemeinsame kommunale Anstalten b) Privatrechtliche Organisationsformen aa) Eigengesellschaft Eine andere Art der Organisation wirtschaftlichen Handelns einer kommunalen Gebietskörperschaft bieten die gern gewählten privatrechtlichen Organisationsformen, welche in den Gemeindeordnungen eingeräumt werden.448 Der Netzbetrieb kann also selbstverständlich gleichfalls von einer Eigengesellschaft vorgenommen werden, bei der eine Kommune/mehrere Kommunen alle Gesellschaftsanteile inne hat/haben, also die Gesellschaft vollständig von kommunaler Seite getragen wird.449 Ein Argument einer kommunalen Gebietskörperschaft, sich für eine Eigengesellschaft zu entscheiden, könnte darin liegen, dass sie nicht unmittelbar den Verpflichtungen des öffentlichen Rechts 448 § 103 ff. GemO BW; Art. 92 ff. GO Bay; § 96 ff. Bbg KVerf; § 122 ff. HGO; § 69 ff. KV M-V; § 137 ff. NKomVG; § 108 f. GO NRW; § 87 f. GemO RP; § 110 ff. KSVG SL; § 96 ff. Sächs GemO; § 117 ff. GO LSA; § 102 ff. GO SH; § 73 ff. Thür GO. Allgemein zu den privatrechtlichen Organisationsformen Ronellenfitsch, Wirtschaftliche Betätigung des Staates, in: HStR IV, 3. Auflage, 2006, § 98, Rn. 25 ff. 449 Ohne Netzbezug Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 106; Trzeciak, Rechtsformen und Grenzen kommunalen Handelns bei der Energieversorgung, 1990, S. 195 f.; Hellermann, in: Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 7 Rn. 92; Schoch, DÖV 1993, S. 377 (378). 81 unterworfen ist, wie beispielsweise dem Personal- und Haushaltsrecht.450 Ferner erhofft sich die Kommune mit einer Eigengesellschaft im direkten Vergleich zu den öffentlich-rechtlichen Organisationsformen mehr Anpassungsfähigkeit und eine daraus folgende wirtschaftliche Zweckdienlichkeit.451 Es gibt mehrere Formen von Eigengesellschaften. (1) Gesellschaft mit beschränkter Haftung Wenn es einer Kommune insbesondere darum geht, in Zukunft Einfluss auf den Netzbetrieb auszuüben, kann sie als privatrechtliche Organisationsform vor allem die Gründung einer GmbH in Erwägung ziehen. So sehen bereits die Landesgesetzgeber vor, dass die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft einen angemessenen Einfluss auf das Unternehmen in Privatrechtsform haben muss, was hier beispielsweise durch eine Beteiligung im Aufsichtsrat erreichbar ist.452 Die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft hat mithin eine Ingerenzpflicht, der sie sich auch nicht entziehen kann.453 Vorteilhaft an einer Eigengesellschaft in Form der GmbH ist, dass die Gesellschafterversammlung gem. § 46 Nr. 5 GmbHG über die personelle Zusammensetzung hinsichtlich der Geschäftsführung und eines möglicherweise bestehenden Aufsichtsrates bestimmen kann.454 Außerdem ist die personelle Besetzung der GmbH zumindest mittelbar demokratisch legitimiert.455 Mit diesen gesellschaftsrechtlichen Steuerungsmitteln bleibt der Kommune viel Raum für einen Betrieb des Strom- und Gasnetzes, auf den sie ausreichend Einfluss nehmen kann. Die GmbH befindet sich mit Blick auf den kommunalen Einfluss zwischen dem stark in die Verwaltung eingebundenen Eigenbetrieb und der noch strikter verselbständigten AG.456 Indes können die in den Gemeindeordnun- 450 Hellermann, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 7 Rn. 96. 451 Hellermann, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 7 Rn. 97; Schoch, DÖV 1993, S. 377 (381). 452 Etwa § 122 Abs. 1 Nr. 3 HGO; § 137 Abs. 1 Nr. 6 NKomVG; § 87 Abs. 1 Nr. 3 GemO RP; Häußermann, Die Steuerung der kommunalen Eigengesellschaft, 2004, S. 97; Schoch, DÖV 1993, S. 377 (381) weist hingegen darauf hin, dass gegenüber dem Regie- und Eigenbetrieb der kommunale Einfluss reduziert wird, da die Eigengesellschaft als juristische Person verselbstständigt ist. 453 Siehe beispielsweise § 102 Abs. 1 Nr. 3 GO SH; vgl. hierzu etwa auch Schneider/Dreßler, Kommentar zur Hessischen Gemeindeordnung, 14. EL 1999, Erl. § 122 S. 13. 454 Siehe zu dieser Einflussnahme auch Häußermann, Die Steuerung der kommunalen Eigengesellschaft, 2004, S. 83 f. 455 Häußermann, Die Steuerung der kommunalen Eigengesellschaft, 2004, S. 96 f. 456 Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage, 2006, Rn. 240. 82 gen normierten Haftungsbegrenzungen ein überzeugendes Argument für die Gemeinde darstellen, sich im Falle eines (Re-)Kommunalisierungswunsches für die GmbH457 zu entscheiden, um im wettbewerblichen Auswahlverfahren erfolgreich gegen andere anzutreten. (2) Aktiengesellschaft Für den erstmaligen oder erneuten Netzbetrieb kommt ferner eine AG in Betracht, sofern eine solche Errichtung in Relation zur Größe der kommunalen Gebietskörperschaft bzw. zum Netzgebiet steht. Im Gegensatz zur GmbH kann eine AG nämlich von einer größeren kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft gewählt werden, bei der ein ausgedehnter Betrieb erforderlich ist.458 In einigen Gemeindeordnungen ist sogar eine Nachrangigkeit der AG festgelegt.459 Der Vorteil der AG ist allerdings, dass sie als juristische Person sowohl rechtlich als auch organisatorisch von den Kommunen getrennt ist und mithin nicht nur im Hinblick auf das Vermögen und den Haushalt, sondern wegen ihres Status als Eigengesellschaft, wie auch die GmbH, von den Verpflichtungen des öffentlichen Rechts im Grunde befreit ist.460 Damit hat die Kommune, wie auch bei anderen Eigengesellschaften, den Vorzug, sich beispielsweise nicht an die Besoldungsordnungen halten zu müssen.461 Somit müssen die Mitarbeiter der AG, die den Netzbetrieb ausführen, in gleicher Weise nicht nach diesen Standards entlohnt werden. Zu beachten ist von der Kommune jedoch, dass das AktG nicht die gleiche Einwirkungsintensität auf das Unternehmen wie das GmbHG ermöglicht.462 Die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft muss sich den sehr formalisierten Regelungen des AktG unterwerfen und diese kann daher vor allem aufgrund des einflussreichen Vorstandes,463 der eigenverantwortlich das Unternehmen führt, selbst keinen maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben.464 Einige Landesgesetz- 457 Gleiches gilt für die AG. 458 Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage, 2006, Rn. 204; Gaß, Die Umwandlung gemeindlicher Unternehmen, 2003, S. 50. 459 Siehe beispielsweise § 103 Abs. 2 GemO BW oder § 87 Abs. 2 GemO RP. 460 Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage, 2006, Rn. 204; vgl. aber BVerfGE 128, 226 (226 ff.). 461 Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage, 2006, Rn. 204. 462 Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage, 2006, Rn. 228. 463 Siehe § 76 ff. AktG. 464 Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage, 2006, Rn. 206, 221. Der Landesgesetzgeber Mecklenburg-Vorpommerns hat sich sogar gegen die Möglichkeit einer Neugründung einer Aktiengesellschaft ausgesprochen, weil „die Einwirkungsmöglichkeiten der Hauptversammlung (und auch der Gemeindevertretung mit ihren 83 geber haben aus diesem Grund festgelegt, dass die Aktiengesellschaft subsidi- är gewählt werden soll.465 In der Rechtspraxis dürfte es in Bundesländern mit einer solchen Vorschrift nicht zur Gründung einer AG kommen, da der öffentliche Zweck ebenso durch eine andere Rechtsform zu erfüllen sein wird.466 Die Wahl einer Aktiengesellschaft als Rechtsform, um den Energienetzbetrieb in Zukunft selbst vorzunehmen, wird daher nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen. Aufgrund der in den meisten Fällen wohl mangelnden Größe oder der Erreichung des öffentlichen Zwecks mittels einer GmbH in gleicher Weise, sollte sich die Kommune daher im Zweifelsfall gegen eine AG entscheiden.467 (3) GmbH und Co. KG Eine weitere Organisationsform für den Netzbetrieb durch eine Kommune bietet die GmbH und Co. KG. In der Praxis wird sie nur in seltenen Fällen von kommunalen Selbstverwaltungskörperschaften gewählt, obwohl sie wegen ihrer Haftungsbeschränkung der GmbH und AG sehr nahe ist468 und ideal für einen Netzbetrieb sein könnte. Die Gemeinde hätte die Möglichkeit eine GmbH zu gründen, welche dann die Stellung des Komplementärs einnimmt und die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft könnte sich selbst in die Rolle der Kommanditistin begeben.469 Dadurch ist auch wieder gewährleistet, dass die Haftung begrenzt ist,470 was die Gemeindeordnungen für eine wirtschaftliche Betätigung fordern. Während im Bereich der Energieerzeugung insbesondere die GmbH & Co. KG eine immer größere Bedeutung zu erlangen scheint, um Bürgerbeteiligungen an Windparks zu ermöglichen,471 konnte sie Weisungsrechten, die gegenüber dem Aufsichtsrat nur sehr eingeschränkt wirken) auf den Vorstand im Aktienrecht wesentlich schwächer ausgestaltet sind als die einer Gesellschafterversammlung gegenüber der Geschäftsführung bei einer GmbH, und auch nicht das Recht besteht wie im GmbH-Recht jeden Einzelfall an sich zu ziehen, kann bei einer Aktiengesellschaft nicht mehr von einem ausreichenden Einfluss der Gemeinde auf ihr Unternehmen gesprochen werden“, LT-Drs. M-V 5/4173. 465 Siehe beispielsweise § 107 Abs. 4 GO NRW oder § 87 Abs. 2 GemO RP. 466 In Bezug auf § 95 Abs. 2 Sächs GemO siehe Billig, ZNER 2003, S. 100 (103). 467 Vgl. Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 31. 468 Hellermann, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 7 Rn. 126; siehe auch Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage 2006, Rn. 117. 469 Hellermann, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3.Auflage, 2012, § 7 Rn. 126. 470 Hellermann, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3.Auflage, 2012, § 7 Rn. 126. 471 Kruse/Legler, ZUR 2012, S. 348 (349); von Kaler/Kneuper, NVwZ 2012, S. 791 (792). 84 sich bislang beim Energienetzbetrieb nicht durchsetzen. Vor allem stellt sich dabei erneut das Problem, dass die Errichtung der Netzgesellschaft einen enormen Aufwand erfordert, der sich nur im Falle eines Obsiegens lohnen würde. Ebenfalls ist aber beim Betrieb eines Strom- und Gasnetzes denkbar, dass Bürger als Kommanditisten an der GmbH & Co. KG beteiligt sind, da das örtliche Netzmonopol und auch der Wettbewerb keine Gründe erkennen lassen, die eine Bürgerbeteiligung ausschließen können. Immerhin sind Beteiligungen bei privaten Energieversorgungsunternehmen üblich, auch wenn es sich bei den Beteiligten vielleicht nicht um lokal ansässige Bürger oder Unternehmen handelt. (4) Weitere Eigengesellschaften Neben der soeben erwähnten GmbH, AG und GmbH und Co. KG kommen für den Netzbetrieb keine weiteren Arten von Eigengesellschaften in Betracht, da die kommunalwirtschaftsrechtlich geforderte Haftungsbegrenzung beispielweise bei der GbR, KG oder oHG nicht erfüllt werden kann.472 Gewählt werden könnten daher lediglich Kapitalgesellschaften.473 bb) Gemeinschaftsunternehmen Für den Fall, dass eine Kommune nicht eine angemessene Größe aufweist, um ein kommunales Unternehmen zumindest kostendeckend zu betreiben, bietet sich ein Gemeinschaftsunternehmen an,474 das sich gerade beim Netzbetrieb in jüngster Vergangenheit bewährt hat.475 Es handelt sich um eine gemischt- öffentliche Beteiligungsgesellschaft, die durch etliche kommunale Selbstverwaltungskörperschaften getragen wird bzw. werden kann.476 Das Gemeinschaftsunternehmen kann für eine (re-)kommunalisierungsfreudige Kommu- 472 Allgemein dazu Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage, 2006, Rn. 118; vgl. auch Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 31. 473 Ohne Netzbezug Ronellenfitsch, Wirtschaftliche Betätigung des Staates, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, 3. Auflage, 2006, § 98, Rn. 25. 474 Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 69. Das bietet sich auch gerade für eher kleine Gemeinden an; dazu auch Falke/Schnutenhaus, EWeRK 2012, S. 196 (198). 475 So Theobald, DÖV 2009, S. 356 (359), der diese übrigens als „horizontale Kooperationen“ von Kommunen bezeichnet. Vor der EnWG Novelle 1998 wurde zwar gemeinschaftlich Lobbyismus betrieben, aber kommunale Zusammenarbeit im Energiewirtschaftssektor stellte eher die Ausnahme dar, siehe dazu Blumenthal-Barby, IR 2007, S. 255 (255 f.). 476 Hellermann, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 7 Rn. 161. 85 ne, für die ein eigenes Unternehmen nicht in Relation zur Größe des Netzgebietes stünde, eine Alternative zu einer reinen Eigengesellschaft sein. Die Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform wird nur durch die abschlie- ßenden im Gesellschaftsrecht normierten Formen begrenzt.477 Zu denken ist im Rahmen einer privatrechtlichen Organisationsform primär an eine GmbH, GmbH & Co. KG oder AG, um die Gründung eines gemeinsamen kommunalen Unternehmens umzusetzen.478 Aus technischer Sicht ist ein Gemeinschaftsunternehmen kompliziert, weil grundsätzlich das jeweilige Netz einer kommunalen Gebietskörperschaft nicht mit denen einer anderen verbunden ist.479 In der Tat kann von einer (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes gesprochen werden, obwohl sich die jeweilige Kommune lediglich beteiligt. Dies ergibt sich bereits daraus, dass bei den Gemeinschaftsunternehmen prinzipiell Kommunen beteiligt sind und diese mithin durch die öffentliche Hand betrieben werden. Ein gemeinsames Auslaufen der Konzessionsverträge in den jeweiligen Gebietskörperschaften ist allerdings nicht zwingend erforderlich, da auch die Möglichkeit besteht, dass zunächst eine Kommune ein Unternehmen gründet und erst später eine andere Kommune eine Beteiligung an dem Unternehmen erwirbt, wenn die Einräumung eines Wegenutzungsrechts in der dann betreffenden kommunalen Gebietskörperschaft ansteht.480 Problematisch erscheint dieses Vorgehen jedoch, falls das wettbewerbliche Auswahlverfahren strikt eingehalten werden soll, was spätestens seit der jüngeren Rechtsprechung stets geboten ist. Die Gemeinde müsste sich vor dem Ablauf des Wettbewerbsverfahrens an dem Gemeinschaftsunternehmen beteiligen, damit sich dieses Unternehmen im späteren Wettbewerb um die Netze bewerben kann. Nur im Falle eines Obsiegens kann dann auch durch das Gemeinschaftsunternehmen das Netz in dieser kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft betrieben werden. Sollte das Unternehmen im Wettbewerb unterlegen sein, so besteht – vorausgesetzt, dass die kommunalwirtschaftsrechtlichen Vorschriften eingehalten werden – die Möglichkeit, die Beteiligung trotzdem aufrecht zu erhalten oder die Kommune veräußert die Anteile am Gemeinschaftsunternehmen wieder, was die wohl bessere Lösung ist. Hier besteht der wesentliche 477 Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Auflage, 2013, S. 351. 478 Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Auflage, 2013, S. 351 f.; Hellermann, in: Uechtritz/Reck (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage, 2012, § 7 Rn. 162; Held/Blumenthal-Barby, Gründung gemeinsamer Netzgesellschaften, in: Held/Theobald (Hrsg.), Kommunale Wirtschaft im 21. Jahrhundert, 2006, S. 199 (209). 479 Siehe dazu allgemein Blumenthal-Barby, IR 2007, S. 255 (257). 480 Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, S. 242. 86 Unterschied zum Zweckverband, der immer auf mindestens eine weitere Kommune angewiesen ist und auch beim Netzbetrieb nicht eine derartige Flexibilität aufweist, wie sie bei privatrechtlichen Organisationsformen üblich ist. cc) Gemischtwirtschaftliche Unternehmen Eine beliebte Organisationsform für den Netzbetrieb ist mittlerweile das gemischtwirtschaftliche Unternehmen.481 Im Regelfall handelt es sich dabei um ein Unternehmen mit einer privatrechtlichen Rechtsform in Form einer Aktiengesellschaft oder einer GmbH,482 wobei sich im Wege des Netzbetriebes die Kommune wegen der schon häufiger angesprochenen regelmäßig mangelnden Größe eher für letztere entscheiden sollte. Die Besonderheit eines gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens besteht darin, dass die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft als Teil des Staates mit einem privaten Dritten zusammenarbeitet und die Netze betreibt. Dabei wird ein lokales Unternehmen errichtet, damit dieses mit einem strategischen Partner geführt werden kann.483 Ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen hat für die Kommune ganz entscheidende, synergetische Vorteile, da sie selbst noch nie oder aber zumindest über einen längeren Zeitraum die eigenen unterirdischen Netze nicht mehr betrieben hat und durch die Kooperation auch die Chance auf ein Obsiegen im wettbewerblichen Auswahlverfahren erhöhen kann, um sich gegen konkurrierende Bewerber durchzusetzen. Insbesondere aus zwei Gründen ist für eine Gemeinde eine öffentlich-rechtliche Partnerschaft nicht nur im Vergleich zur reinen kommunalen Eigengesellschaft sehr attraktiv. Einerseits kann sie vom energiewirtschaftlichen Fachwissen des privaten Dritten Gebrauch machen, indem beispielsweise die Arbeitsplätze innerhalb des gemischtwirtschaftlichen Unternehmens entsprechend personell besetzt werden und andererseits bringt dieser im Regelfall auch eigenes Kapital mit, wovon die Kommune ebenfalls profitieren kann.484 Es muss jedoch darauf geachtet werden, den einfach- und verfassungsrechtlich gebotenen Einfluss der Gemeinde zu wahren. 481 Theobald, DÖV 2009, S. 356 (359) spricht von „vertikalen Kooperationen“; näher zum Begriff des gemischtwirtschaftlichen Unternehmens, Spannowsky, ZHR 1996, S. 560 (561 f.). Der Staat bzw. hier die Kommune hält dann nicht mehr wie bei der Eigengesellschaft alle Anteile, sondern ein privater Dritter hält auch welche. 482 Spannowsky, ZHR 1996, S. 560 (563). 483 Theobald, DÖV 2009, S. 356 (359). 484 Groneberg, RdE 2013, S. 312 (314). Häufig soll der private Dritte beim Netzbetrieb bestimmte kaufmännische und mechanische Führungsfunktionen wahrnehmen, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 2; Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage, 2006, Rn. 311, 382. 87 Teilweise wird ein privates Energieversorgungsunternehmen, welches bislang die Netze betreibt, der neue Partner der Kommune.485 Für die Kommune ist das ein finanzieller Vorteil,486 weil diese in einem solchen Fall dann nicht allein den Netzkauf finanzieren muss. Weiterhin bleibt aber die Aufgabe des örtlichen Strom- und Gasnetzbetriebes im kommunalen Verantwortungsbereich.487 Da die Kommune bei einem gemischtwirtschaftlichen Unternehmen nur einen gewissen Anteil hält, drängt sich die Frage auf, ob in einem solchen Fall überhaupt von einer (Re-)Kommunalisierung gesprochen werden kann. Maßgeblich ist, ob die Gemeinde die Mehrheit der Anteile hat und somit auch erheblichen Einfluss auf das Unternehmen beibehält.488 Im Regelfall wird eine Beteiligung von mehr als fünfzig Prozent immer gerade das Ziel der Kommune sein, um Einfluss zu erreichen489 und aus diesem Grund darf oder muss sogar in den meisten Konstellationen von einer (Re-)Kommunalisierung gesprochen werden. Gegenüber einer von der kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft gewählten öffentlich-rechtlichen Organisationsform oder einer privatrechtlichen Organisationsform gehen mit dem Netzbetrieb mittels Errichtung eines gemischtwirtschaftlichen Unternehmens gleichfalls einige nicht zu unterschätzende rechtliche Probleme einher. Selbst die Rechtsprechung hat daher sogar festgestellt, dass es sich bei diesem ganzen Prozess um ein vielschichtiges juristisches Problem und „rechtliches Neuland“ handelt.490 Eine wesentliche Schwierigkeit liegt darin, einen strategischen Partner aus der freien Wirtschaft zu finden und die bereits oben herausgearbeiteten Wettbewerbsprinzipien vollkommen zu beachten. Die Kommune sieht sich sonst dem Vorwurf ausgesetzt, dass sie sich im Vorwege bereits für das gemischtwirtschaftliche Unternehmen entschieden hat und ein echtes wettbewerbsorientiertes Verfahren schlussendlich unterblieben ist.491 Andernfalls würde sie 485 Theobald, DÖV 2009, S. 356 (359). 486 Vgl. Theobald, DÖV 2009, S. 356 (359). 487 Ohne Netzbezug Spannowsky, ZHR 1996, S. 560 (562). 488 Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 25; von Hoff, VergabeR 2013, S. 395 (396). Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, S. 244 macht die Subsumtion unter dem (Re-)Kommunalisierungsbegriff von der Letztentscheidungsbefugnis abhängig. 489 Dies bestätigen etwa auch die Fälle des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.02.2013, Az. VII-Verg 31/12 und der Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12; siehe auch Wilke, NordÖR 2011, S. 431 (433). 490 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.02.2013, Az. VII-Verg 31/12, juris-Rn. 40. 491 So argumentierte auch eine Antragstellerin, siehe OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 20; Kohler, NZBau 2013, S. 282 (283); Byok/Graef/Faasch, NZBau 2012, S. 556 (558). 88 womöglich den gesamten Aufwand nicht betreiben, weil das private Energieversorgungsunternehmen als Partner auch das erhebliche Risiko eingeht, sich im Wettbewerb nicht durchzusetzen.492 Dieser Vorwurf kann im Übrigen prinzipiell erhoben werden, wenn sich eine Gemeinde für eine (Re-)Kommunalisierung des Energienetzbetriebes ohne einen privaten Partner entscheidet und in diesem Zuge eine Neugründung oder Umwandlung eines kommunalen Unternehmens vornimmt. (1) Trennung der Verfahren Ein getrenntes Verfahren ist eine sichere Möglichkeit für die Kommune, wenn sie zukünftig gemeinsam mit einem privaten Partner die Netze betreiben möchte.493 Das heißt, dass die Kommune zunächst ein Vergabeverfahren durchführt, welches als Ziel die Errichtung des gemischtwirtschaftlichen Unternehmens hat und dass sich dieses erst danach in einem Wettbewerbsverfahren durchsetzen muss. Unter Beachtung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sowie der Sektorenverordnung kann die Gemeinde einen Partner suchen und zu einem späteren Zeitpunkt unter Beachtung des EnWG das Wegenutzungsrecht einräumen, sodass getrennte Verfahren stattfinden.494 Ob eine Ausschreibungspflicht erforderlich ist, hängt vom Einzelfall ab, weil insbesondere die Erreichung des Schwellenwertes darüber entscheidet, ob und inwieweit das GWB anwendbar ist.495 Die rechtlichen Grundlagen sind in beiden Verfahren indes unterschiedlich und es muss daher genau differenziert werden. Bei der Suche nach einem strategischen Partner für den Netzbetrieb ist das wirtschaftlichste Angebot i.S.d. § 97 Abs. 5 GWB ausschlaggebend und grundsätzlich sind nicht die Kriterien des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG mit Verweis auf die Ziele in § 1 EnWG oder gar die §§ 2 und 3 KAV entscheidend.496 Aller- 492 Das Obsiegen des gemischtwirtschaftlichen Unternehmens im Wettbewerb ist zwingend erforderlich, siehe auch Groneberg, RdE 2013, S. 312 (314); Kohler, NZBau 2013, S. 282 (283); Sauer, EWeRK 2013, S. 100 (109). 493 Wollenberg, KommJur 2014, S. 161 (164), Groneberg, RdE 2013, S. 312 (317); für dieses ist beispielsweise Falke/Schnutenhaus, EWeRK 2012, S. 196 (199); siehe in diesem Zusammenhang auch ein (Re-)Kommunalisierungsvorhaben, das einem Vergabenachprüfungsverfahren unterlag, OLG Celle, Beschluss vom 16.05.2013, Az. 13 Verg 13/12. 494 VK Münster, Beschluss vom 08.06.2012, Az. VK 6/12, juris-Rn. 131. 495 Siehe dazu Groneberg, RdE 2013, S. 312 (314); Kohler, NZBau 2013, S. 282 (284 ff.); in diesem Zusammenhang ohne konkreten Netzbezug auch Koenig, Öffentlich Private Partnerschaften im Anwendungsbereich kommunaler Wirtschaftsbetätigung, in: Held/Theobald (Hrsg.), Kommunale Wirtschaft im 21. Jahrhundert, 2006, S. 39 (50 ff). 496 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 100; siehe auch Richter/Brahms, KommJur 2014, S. 6 (7); vgl. auch Tugendreich, ZfBR 2014, S. 547 (550). 89 dings ist eine Berücksichtigung der aufgezählten Ziele des § 1 EnWG nicht völlig im Verfahren zur Erlangung eines Partners ausgeschlossen, da diese gerade die Eigenschaften eines optimalen Netzbetreibers beschreiben und mithin nicht gänzlich außer Betracht bleiben können.497 Im Grundsatz sind die Ziele des § 1 EnWG somit auch bei der Suche eines strategischen Partners schon relevant. Etwa können die Gemeinden den Einfluss auf das spätere Unternehmen oder fiskalische Belange mit einbeziehen, da sich diese letztendlich aus § 97 Abs. 5 GWB und gleichfalls aus den wirtschaftlichen Betätigungsmöglichkeiten der Gemeindeordnungen ergeben.498 Hier können also Kriterien seitens der Kommune bei der Partnersuche berücksichtigt werden, denen bei der endgültigen Auswahlentscheidung für einen Netzbetreiber unter Umständen gar keine Beachtung geschenkt werden darf, wenn die (Re-)Kommunalisierung im Einklang mit den einfachgesetzlichen Normen stehen soll. Die anschließende Entscheidung der kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft hingegen, wer das Netz betreiben soll, wird maßgeblich durch § 1 EnWG bestimmt.499 Eine rechtssichere Vorgehensweise ist jedenfalls gegeben, wenn die Kommune beide Verfahren strikt trennt. Der praktische Nachteil ist dann aber, dass ein gegründetes Unternehmen regelmäßig nicht bestehen bleiben wird, falls es im Wettbewerb um das Netz nicht als Sieger hervorgeht.500 (2) Bündelung der Verfahren Eine für die Praxis mit erheblichen Vorteilen501 verbundene Möglichkeit ist eine Bündelung beider Verfahren, da die Errichtung eines gemischtwirtschaftlichen Unternehmens eigentlich erst im Falle des Obsiegens sinnvoll ist.502 Die Rechtsprechung hat diese einstufige Verfahrensdurchführung für zulässig erklärt und sieht bei dieser Vorgehensweise keine „unüberwindliche[n] tatsächliche[n] oder rechtliche[n] Hindernisse“.503 Sie gesteht aber auch ein, dass die 497 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 101. 498 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.02.2013, Az. VII-Verg 31/12, juris-Rn. 64; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 100. 499 Siehe nur Richter/Brahms, KommJur 2014, S. 10 f. 500 Siehe dazu Groneberg, RdE 2013, S. 312 (317); Kohler, NZBau 2013, S. 282 (283). Aufgrund des Wettbewerbs gibt es nicht die Garantie eines Obsiegens, Richter/Brahms, KommJur 2014, S. 6 (7). 501 Zu den Vor- und Nachteilen eines getrennten und gebündelten Verfahrens siehe Tugendreich, ZfBR 2014, S. 547 (551). 502 Groneberg, RdE 2013, S. 312 (313). 503 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 71; genauso OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.02.2013, Az. VII-Verg 31/12, juris-Rn. 56. 90 Kommunen prinzipiell ein erhebliches Interesse daran haben könnten, dass ein Wegenutzungsrecht „aus sachwidrigen Überlegungen“ heraus dem gemischtwirtschaftlichen Unternehmen eingeräumt werden könnte,504 wie es gleichfalls für die zweite Stufe des getrennten Verfahrens gilt. Viel kritischer wird eine Bündelung der Verfahren in der Literatur gesehen.505 Das hängt damit zusammen, dass das Erfordernis eines Wettbewerbs um die Netze die Privilegierung eines zumindest unter kommunalen Einfluss stehenden Unternehmens nicht mehr zulässt und nur das getrennte Verfahren in Betracht kommen soll.506 Eine solche Handlungsweise der Kommune steht jedoch nicht mehr mit der „Verfahrensökonomie“ im Einklang, wie der EuGH bereits festgestellt hat.507 Verlangte man zwingend eine getrennte Vorgehensweise, so könnte die Errichtung von gemischtwirtschaftlichen Unternehmen wegen der Länge derartiger Verfahren und der bestehenden Ungewissheit, die Konzession im Ergebnis auch zu erhalten, den Staat abschrecken und dieser betätigte sich mithin gegebenenfalls überhaupt nicht mehr wirtschaftlich durch eine solche Organisationsform.508 Die Kommunen könnte es daher abhalten für eine Übernahme des örtlichen Netzbetriebes ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen zu gründen, weil ein getrenntes Verfahren immer auch die Gefahr in sich birgt, im späteren Wettbewerb nicht zu obsiegen. Somit stellt sich das Kernproblem, ob die Kommunen auch ein gebündeltes Verfahren anwenden dürfen. Nur ein getrenntes Verfahren für zulässig zu erklären, um ein wettbewerbsorientiertes Verfahren zu gewährleisten,509 steht im Widerspruch zur deutschen und europäischen Rechtsprechung.510 Es ist nicht ersichtlich, weshalb eine Bündelung per se ausgeschlossen werden sollte, denn es kommt entscheidend darauf an, ob in der Praxis trotz einer Bündelung die 504 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 88. An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass dieses Problem genauso bei einer Trennung der Verfahren auftreten kann. 505 Sauer, EWeRK 2013, S. 100 (109 f.); Groneberg, RdE 2013, S. 312 (316 ff.); a.A. Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 13; Kohler, NZBau 2013, S. 282 (284); Massumi, EWeRK 2013, S. 344 (347). 506 Sauer, EWeRK 2013, S. 100 (109 f.). 507 EuGH, Urteil vom 15.10.2009 – Rs. C-196/08, Slg. 2009, I-9913, Rn. 58 – Acoset. Dieser Ansicht stimmt Wolkenhauer, IR 2013, S. 248 (249 f.), zu. 508 EuGH, Urteil vom 15.10.2009 – Rs. C-196/08, Slg. 2009, I-9913, Rn. 61 – Acoset. 509 So Sauer, EWeRK 2013, S. 100 (109 f.). 510 Das OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 71 bejaht eine gemeinsame Ausschreibung. Ebenfalls spricht sich der EuGH, Urteil vom 15.10.2009 – Rs. C-196/08, Slg. 2009, I-9913, Rn. 58, 61 – Acoset, für die Möglichkeit eines gemeinsamen Verfahrens aus. 91 Diskriminierungsfreiheit und Transparenz bewahrt bleibt. Kann dies umgesetzt werden, so ist ein gebündeltes Verfahren unter Einhaltung der wettbewerbsorientierten Vorgaben denkbar.511 Unberührt davon käme aber auf jeden Fall in Betracht, dass die Kommune gleichzeitig beide Ausschreibungen vornimmt und nur das Verfahren hinsichtlich der Suche nach einem strategischen Partner früher enden lässt, damit in der Zwischenzeit, also vor Ablauf des Wettbewerbsverfahrens, ein Unternehmen errichtet wird. Zwingend erforderlich ist nicht die Vermeidung einer zeitlichen Überschneidung der jeweiligen Verfahren. Zu bedenken ist hierbei wiederum, dass es nahezu einem getrennten Verfahren gleich käme und die Kommune trotzdem den praktischen Nachteil einer vor dem Wettbewerb durchzuführenden Errichtung des Unternehmens spürte. Offensichtlich spricht aber nichts dagegen, die beiden Verfahren gleichzeitig beginnen und zu unterschiedlichen Zeiten enden zu lassen. dd) Sonstige Netzbetreibermodelle Insbesondere durch die Einfügung der Entflechtungsvorschriften gem. §§ 6 bis 10 EnWG im Rahmen der Novelle 2005 war erforderlich geworden, dass viele Kommunen, die eine Energieversorgung auf allen Marktstufen vorgenommen hatten, den bislang in eigener Hand durchgeführten Energienetzbetrieb rechtlich aus dem restlichen Bereich der Versorgung ausgliedern mussten.512 Um die Entflechtung umzusetzen, gründeten häufig mehrere kommunale Energieversorgungsunternehmen eine interkommunale Netzgesellschaft. Hierbei boten sich im Wesentlichen drei unterschiedliche Modelle an, die einen erheblichen Unterschied darin aufweisen, ob das Eigentum des kommunalen Energieversorgungsunternehmens an dem örtlichen Netz an die Netzgesellschaft übertragen wird und inwieweit die Netzgesellschaft auch weitere Unternehmensaktivitäten wahrnehmen soll.513 So ist es ebenso in der heutigen Zeit im Falle eines (Re-)Kommunalisierungswunsches des Energienetzbetrie- 511 Es sollte selbstverständlich sein, dass die Kommune die Einräumung des Wegenutzungsrechts nicht von der Eingehung einer öffentlich-rechtlichen Partnerschaft abhängig machen darf, Groneberg, RdE 2013, S. 312 (316); Sauer, EWeRK 2013, S. 100 (109 f.); BKartA, Beschluss vom 30.11.2012, Az. B8-101/11. 512 Siehe hierzu Held/Blumenthal-Barby, Die Gründung gemeinsamer Netzgesellschaften als Chance kommunale Zusammenarbeit, in: Held/Theobald (Hrsg.), Kommunale Wirtschaft im 21. Jahrhundert, 2006, S. 199 (206 f.). 513 Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Auflage, 2013, S. 347 ff. 92 bes möglich und deswegen auch üblich, dass eine Gemeinde ein Pacht- und Dienstleistungsmodell wählt.514 Ein im Vergleich eher geringer Einbezug eines privaten Partners liegt vor, wenn eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft ein eigenes Unternehmen gründet, welches das Wegenutzungsrecht eingeräumt bekommt und aufgrund der Überlassung des Netzes gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG Eigentümer an diesem wird und mit dem privaten Partner einen Dienstleistungsvertrag abschließt.515 In diesem Dienstleistungsvertrag wird eine Betriebsführung in technischer bzw. kaufmännischer Hinsicht festgehalten, wofür das kommunale Unternehmen im Gegenzug ein Betriebsführungsentgelt entrichtet.516 Sofern es sich um einen Dienstleistungsvertrag handelt, besteht eine Ausschreibungspflicht gem. §§ 97 ff. GWB.517 Bei einer Netzpacht erhält das kommunale Unternehmen das Wegenutzungsrecht und entrichtet auch Konzessionsabgaben an die Kommune.518 Das kommunale Unternehmen wird Netzeigentümer, verpachtet das Netz jedoch an den privaten Partner, welcher die Betriebsführung übernimmt und im Regelfall die Rechte und Pflichten übernimmt, die sich aus dem Konzessionsvertrag ergeben.519 Der private Partner entrichtet einen Pachtzins an das kommunale Unternehmen und betreibt das komplette Netz, während das kommunale Unternehmen weiterhin das Wegenutzungsrecht innehat.520 II. Ergebnis Neben den wettbewerbsorientierten Vorgaben des GWB muss eine Kommune bei Gründung des entsprechenden Unternehmens kommunalrechtliche Vorschriften beachten, wenn diese den Energienetzbetrieb (re-)kommunalisieren 514 Dies zeigt beispielsweise das Urteil des OLG Düsseldorf vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, wo acht Städte und Gemeinden aus dem Münsterland die Strom- und Gasnetze wieder selbst betreiben wollten und hierfür zunächst jeweils eigene kommunale Netzgesellschaften gründeten, welche dann zusammen wiederum eine interkommunale Netzgesellschaft errichtet haben. Das Hauptproblem dieses Falles lag jedoch in dem Vorwurf, dass eine Voreingenommenheit gegeben sei, wenn ein strategischer Partner gesucht wird. Vgl. hierzu auch die Anmerkung von Sauer, EWeRK 2013, S. 100 (109), der sich in diesem Zusammenhang übrigens für ein getrenntes Verfahren ausspricht. 515 Tugendreich, ZfBR 2014, S. 547 (547 f.); siehe hierzu auch Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 32. 516 Tugendreich, ZfBR 2014, S. 547 (548). 517 Tugendreich, ZfBR 2014, S. 547 (549). 518 Tugendreich, ZfBR 2014, S. 547 (548). 519 Tugendreich, ZfBR 2014, S. 547 (548). 520 Tugendreich, ZfBR 2014, S. 547 (548). 93 möchte. Dazu müssen ebenfalls beim Betrieb eines Strom- und Gasnetzes zwingend die Bedingungen der Schrankentrias erfüllt sein, wenn sie sich diesbezüglich wirtschaftlich betätigen möchte. Die Erfüllung des öffentlichen Zwecks wird eine Kommune nicht vor eine große Herausforderung stellen, vor allem aufgrund der mittlerweile in einigen Bundesländern erlassenen Gesetze, die ausdrücklich festlegen, dass eine energiewirtschaftliche Betätigung der Verfolgung eines öffentlichen Zwecks dient. Die Leistungsfähigkeit muss eine kommunale Gebietskörperschaft vorweisen können und die Subsidiaritätsklausel einhalten. Bei dieser kann ebenso je nach Landesgesetz eine Privilegierung gegeben sein, die ein (Re-)Kommunalisierungsvorhaben erleichtern kann, jedoch gilt dies immer nur bezüglich der Erfüllung kommunalwirtschaftsrechtlicher Regelungen. Eine Gemeinde kann zwischen verschiedenen Organisationsformen öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Natur wählen. Eine erhöhte Aufmerksamkeit im Rahmen einer (Re-)Kommunalisierung des Energienetzbetriebes erlangt das gemischtwirtschaftliche-Unternehmen. Ob hier ein getrenntes oder gebündeltes Verfahren angewendet wird, ist der kommunalen Gebietskörperschaft überlassen. Weiterhin kommen individuelle Modelle in Betracht.

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References

Zusammenfassung

Im gesamten Bundesgebiet laufen seit einigen Jahren zahlreiche energiewirtschaftliche Konzessionsverträge i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG aus, in denen kommunale Gebietskörperschaften privaten Strom- und Gasversorgungsnetzbetreibern ein exklusives Wegenutzungsrecht eingeräumt haben. Nun sehen einige Gemeinden die Chance, den Netzbetrieb zu (re-)kommunalisieren – ein Vorhaben, das in der jüngsten Vergangenheit nicht selten zu rechtlichen Problemen und gerichtlichen Auseinandersetzungen führte.

Lars Koppe untersucht, welche unions-, verfassungs-, kartell- und energierechtlichen Vorgaben eine Kommune zu beachten hat und inwieweit diese mit dem Recht der kommunalen Selbstverwaltung i.S.d. Art. 28 Abs. 2 GG vereinbar sind. Er arbeitet heraus, welche Auswahlkriterien eine Kommune rechtmäßig einer Entscheidung zugrunde legen darf, thematisiert den Rechtsschutz im Falle einer rechtswidrigen (Re-)Kommunalisierung und stellt die aktuellen rechtlichen Aspekte im Rahmen einer Wegenutzungsrechtseinräumung vor.