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C. Einräumung des Wegenutzungsrechts durch die Kommune gem. § 46 EnWG in:

Lars Koppe

(Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes, page 26 - 76

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-3876-5, ISBN online: 978-3-8288-6621-8, https://doi.org/10.5771/9783828866218-26

Tectum, Baden-Baden
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14 C. Einräumung des Wegenutzungsrechts durch die Kommune gem. § 46 EnWG I. Rahmenbedingungen 1. Natürliche Monopolstellung Das OLG Schleswig bezeichnete in seinem Urteil das Wegenutzungsrecht als „exklusives Gut“.70 Diese Wortwahl macht bereits deutlich, dass die örtlichen Energienetze und das einzuräumende Wegenutzungsrecht eine enorme Bedeutung für die kommunale Energieversorgung haben. Die Straßen und Wege werden für die Leitungsverlegung benötigt. Um eine innerörtliche Energieverteilung zu gewährleisten, ist der Netzbetreiber auf die Kommune angewiesen, die regelmäßig Eigentümerin der örtlichen Straßen und Wege ist.71 Die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft hat diesbezüglich eine natürliche Monopolstellung inne.72 Eine (Re-)Kommunalisierung des Energienetzbetriebes 70 OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12, juris-Rn. 140. 71 Hummel, Konzessionsverträge für Energie als Instrumente gemeindlicher Politik, in: Frank/Langrehr (Hrsg.), Die Gemeinde, FS für Heiko Faber, 2007, S. 301 (302 f.); siehe auch Glöckner, Kommunale Infrastrukturverantwortung und Konzessionsmodelle, 2009, S. 75 f. 72 OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 22/12, juris-Rn. 153; Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 8; Holznagel, NordÖR 2014, S. 301 (302); Mantler/Kokew, IR 2013, S. 245 (245); Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 60 ff. m.w.N.; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 86; Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 19; Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, S. 213; Funke, KSzW 2011,S. 249 (249); Jacob, RdE 2011, S. 212 (214); Trzeciak, Rechtsformen und Grenzen kommunalen Handelns bei der Energieversorgung, 1990, S. 69; allgemein zu natürlichen 15 kann aus wirtschaftlichen Gründen und auch zur Einhaltung der Preisgünstigkeit, die § 1 Abs. 1 EnWG fordert, nur realisiert werden, wenn das vorhandene Netz übernommen wird.73 Die Errichtung eines zweiten Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzes wäre nicht wirtschaftlich.74 2. Konzessionsvertrag Ziel einer Kommune ist der Abschluss eines Konzessionsvertrages mit dem kommunalen Unternehmen als Vertragspartner, wenn eine (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes angestrebt wird.75 Aufgrund der Entflechtungsvorschriften gem. §§ 6 ff. EnWG beschränkt sich seit der Novelle im Jahr 2005 der Inhalt der Konzessionsverträge lediglich auf die Einräumung des Wegenutzungsrechts, sodass Aspekte eines Energieversorgungsunternehmens, welche die Erzeugung und den Vertrieb betreffen, keine Beachtung mehr finden dürfen.76 Ein Energieversorgungsunternehmen muss daher den Netzbetrieb strikt von anderen energiewirtschaftlichen Aufgabenbereichen des Unternehmens trennen. § 46 Abs. 2 S. 1 EnWG schreibt vor, dass die Laufzeit des Vertrages höchstens 20 Jahre betragen darf. Der Konzessionsvertrag wird mittlerweile mehrheitlich als privatrechtlich eingestuft.77 Die aktuelle Rechtsprechung bestätigt dies.78 Monopolen im Daseinsvorsorgebereich siehe Aubin, Daseinsvorsorge und Universaldienst, 2013, S. 77 ff.; hingegen bezeichnet Scheidler, LKRZ 2014, S. 319 (321) es lediglich als „eine Art Monopol.“ 73 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 656; siehe dazu auch Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Auflage, 2013, S. 424 f. 74 Vgl. Theobald, VerwArch, Bd. 92 (2001), S. 109 (127 f.). 75 Ein Vertrag scheidet allerdings aus, wenn ein Eigenbetrieb den Netzbetrieb durchführen soll, siehe Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 39 f. Wird ein Regiebetrieb gewählt, ist ebenfalls kein Vertragsschluss denkbar. 76 Büdenbender, DVBl. 2012, S. 1530 (1532); ders., Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 15, und angesichts der zuvor festzulegenden Auswahlkriterien gilt konsequenterweise das Gleiche, S. 35. 77 BGHZ 15, 113 (115 f.); Heim, Konzessionsvertrag und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 7; Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, 2000, S. 282; Püttner, DÖV 1990, S. 461 (466); zu dieser Annahme, dass es sich um einen privatrechtlichen Vertrag handelt und dem Streitstand siehe Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 45 m.w.N.; Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, 16 Die privatrechtliche Einordnung erfolgt deshalb, weil die Straßenbenutzung stets den Regeln des privaten Eigentums unterworfen wurde.79 Um Leitungen zu verlegen, ist die Nutzung der öffentlichen Straßen kein Gemeingebrauch mehr, sondern wegen möglicher Beeinträchtigungen bereits als Sondernutzung anzusehen.80 Bei einer Leitungsverlegung wäre somit eigentlich davon auszugehen, dass eine Ausbau- und Instandhaltungsmaßnahme des Netzes und die damit verknüpfte Nutzung der Straßen dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist.81 Erfolgen Leitungsverlegungs- bzw. Instandhaltungsmaßnahmen, um die öffentliche Versorgung zu gewährleisten, verdeutlichen allerdings bereits § 8 Abs. 10 FStrG mit der Normüberschrift „Sondernutzung“ und auch die Straßengesetze der Länder,82 die Einräumung von Rechten zur Nutzung des staatlichen Straßeneigentums regelmäßig auf privatrechtlicher Grundlage durchzuführen.83 Das Argument, dass § 102 EnWG, welcher bei bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die sich aus dem EnWG ergeben, die Landgerichte als ausschließlich zuständig ansieht, für eine privatrechtliche Einordung sprechen soll, kann nicht gänzlich überzeugen.84 Dabei handelt es sich um einen Zirkelschluss, denn die Frage ist ja gerade, ob der Konzessionsvertrag dem Privatrecht zuzuordnen ist und erst bei diesem Ergebnis der § 102 EnWG einschlägig ist. Die Frage, ob der Vertrag öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Natur ist, muss also vorrangig gestellt werden und ist somit auch vor der Anwendung des § 102 EnWG zu hinterfragen. In den S. 216 f.; Kermel, in: dies. (Hrsg.), Praxishandbuch der Konzessionsverträge und Konzessionsabgaben, 2012, Kapitel 2 Rn. 11 ff.; Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2009, S. 13 ff. m.w.N.; differenzierend äußert sich Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 13 ff., der insbesondere darauf hinweist, dass die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft einen Energienetzbetreiber bestimmt, um einer öffentlichen Aufgabe nachzukommen. 78 LG Düsseldorf, Urteil vom 26.02.2014, Az. 37 O 87/13 (EnW) U, juris-Rn. 24; OVG NRW, Beschluss vom 10.02.2012, Az. 11 B 1187/11, juris-Rn. 15 f. m.w.N. 79 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 45; vgl. auch Scheidler, LKRZ 2014, S. 319 (320). 80 Stahlhut, Der Straßensondergebrauch, in: Kodal, Straßenrecht, 7. Auflage, 2010, Kapitel 28 Rn. 17. 81 Stahlhut, Der Straßensondergebrauch, in: Kodal, Straßenrecht, 7. Auflage, 2010, Kapitel 28 Rn. 17. 82 Siehe beispielsweise nur § 28 Abs. 1 StrWG SH („Nutzung nach bürgerlichem Recht“). 83 Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 7; Stahlhut, Der Straßensondergebrauch, in: Kodal, Straßenrecht, 7. Auflage, 2010, Kapitel 28 Rn. 17 f. 84 So aber Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, S. 217. 17 Stadtstaaten Berlin und Hamburg hingegen kann der Konzessionsvertrag ebenso öffentlich-rechtlich ausgestaltet werden.85 Der Konzessionsvertrag muss außerdem wirksam sein, damit es tatsächlich einen neuen Netzbetreiber gibt, was sich bereits aus § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG („neues Energieversorgungsunternehmen“) ableiten lässt.86 Somit sollte es im Interesse einer kommunalen Gebietskörperschaft sein, ein rechtmäßiges Auswahlverfahren zu veranstalten, damit wirksam (re-)kommunalisiert wird. In dem Vertrag wird nicht lediglich festgehalten, dass der ausgewählte Energienetzbetreiber das Wegenutzungsrecht eingeräumt bekommt und im Gegenzug Konzessionsabgaben zu leisten hat, sondern es werden darüberhinausgehende Pflichten bestimmt.87 Dazu zählen beispielsweise die Festlegung der Vertragslaufzeit und mögliche Einflussrechte auf das Unternehmen.88 Insbesondere die Einflussnahme auf das kommunale Unternehmen im Falle einer (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes hat für viele Gemeinden eine enorme Bedeutsamkeit. 3. Einstufung des Wegenutzungsrechts Nachdem der Konzessionsvertrag nun als privatrechtlicher eingeordnet wurde, ist davon die Fragestellung abzugrenzen, welche Rechtsnatur ein Wegenutzungsrecht hat. Die rechtliche Einstufung eines Wegenutzungsrechts ist durchaus prägend für das Verfahren einer kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft. Je nachdem, wie dieses einzuordnen ist, kann es nämlich eine Auswirkung auf das Begehren haben, eine rechtmäßige (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebs zu erreichen bzw. eine solche unter Umständen zu erleichtern. Mit der Einstufung der rechtlichen Natur eines Wegenutzungsrechts entscheidet sich nämlich zugleich, an welche gesetzlichen Regelungen eine Kommune im Rahmen einer Ausschreibung gebunden ist. 85 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 9; Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2009, S. 15; näher zu den Besonderheiten in Hamburg siehe Büdenbender, Energiewirtschaftliche Konzessionsverträge in Hamburg, in: Sandrock/Baur/Scholtka/Shapira (Hrsg.), FS für Gunther Kühne, 2009, S. 101 (107 ff.). 86 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 59 ff.; Sauer, EWeRK 2013, S. 28 (36). 87 Reck, KommJur 2009, S. 401 (402 f.). 88 Ausführlich zum Vertragsinhalt siehe Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2009, S. 148 ff. 18 a) Kein öffentlicher Dienstleistungsauftrag im Sinne der §§ 97 ff. GWB In Betracht käme, dass die Regeln für die Vergabe öffentlicher Aufträge Anwendung finden.89 Insoweit sind sich die Rechtsprechung90 und die Literatur91 aber nahezu einig, dass die Wegenutzungsrechtseinräumung durch eine Kommune an einen Energienetzbetreiber nicht den §§ 97 ff. GWB unterfällt. Es mangelt bereits an der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzung des öffentlichen Auftrages i.S.d. § 99 Abs. 1 GWB.92 Anders als es die Legaldefinition gem. § 99 Abs. 1 GWB vorsieht, handelt es sich beim Konzessionsvertrag nicht um 89 Allgemein bezüglich (Re-)Kommunalisierungen und dem Vergaberecht siehe von Hoff, VergabeR 2013, S. 395 (395 ff.). 90 VG Stuttgart, Beschluss vom 29.04.2013, Az. 7 K 929/13, juris-Rn. 30; LG Köln, Urteil vom 22.03.2013, Az. 90 O 51/13, juris-Rn. 30; VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 87 f.; OVG NRW, Beschluss vom 10.02.2012, Az. 11 B 1187/11, juris-Rn. 27; LG Leipzig, Urteil vom 16.11.2012, Az. 5 O 2822/12, juris-Rn. 26, das darüber hinaus klarstellt, dass aber eine freiwillige Anwendung der §§ 97 ff. GWB i.V.m. VOL/A möglich ist. 91 Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 12, 38; W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 7 ff.; Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 117; Holznagel, NordÖR 2014, S. 301 (303); Kermel/Wagner, RdE 2014, S. 221 (222); Richter/Brahms, KommJur 2014, S. 6 (7); Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 15; Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 34, 37; Hofmann, NZBau 2012, S. 11 (12); Meyer-Hetling/Templin, ZNER 2012, S. 18 (19); Büdenbender, DVBl. 2012, S. 1530 (1531); Meyer-Hetling/Probst/Wolkenhauer, ER 2012, S. 22 (23); Geßner, LKV 2011, S. 450 (451); Bahr/Sassenberg, RdE 2011, S. 170 (175); Niehof, RdE 2011, S. 15 (16); Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 72 f.; Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 33 f.; Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, § 46 Rn. 66; Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2009, S. 135; Pippke/Gaßner, RdE 2006, S. 33 (36); Kermel, RdE 2005, S. 153 (158); Klemm, Versorgungswirtschaft 2005, S. 197 (200). Zweifel hingegen äußert Byok, RdE 2008, S. 268 (270). Eine Anwendung der §§ 97 ff. GWB befürwortet sogar Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 46 Rn. 146. Ausführlich zur Frage, ob die Wegenutzungsrechtseinräumung unter die Vergaberechtsrichtlinien zu subsumieren ist, Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 123 ff. 92 Reimann/Decker, RdE 2000, S. 16 (21). 19 einen entgeltlichen Vertrag, den ein öffentlicher Auftraggeber mit einem Unternehmen schließt, mit der Folge, dass ein Geschäft erledigt wird.93 Die kommunale Gebietskörperschaft handelt nämlich nicht, um als Nachfrager einer Leistung auf dem Markt aufzutreten, sondern vielmehr bietet sie das Wegenutzungsrecht an.94 Also geht es darum, dass einem Unternehmen ein Wegenutzungsrecht eingeräumt wird und Entgelte als Gegenleistung – namentlich die Konzessionsabgaben – entrichtet werden.95 Der Auftragnehmer trägt insbesondere auch kein wirtschaftliches Risiko, was jedoch für die Einräumung einer Dienstleistungskonzession elementar ist.96 b) Erfüllung der Voraussetzungen einer Dienstleistungskonzession Da es sich bei der Wegenutzungsrechtseinräumung nicht um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag i.S.d. § 99 Abs. 1 GWB handelt, kommt eine rechtliche Einstufung als Dienstleistungskonzession in Betracht. Im Folgenden soll aus diesem Grund festgestellt werden, ob die Einräumung eines Wegenutzungsrechts durch eine Kommune an einen Energienetzbetreiber eine Dienstleistungskonzession darstellt. Früher war umstritten, ob es sich um die Erteilung einer Dienstleistungskonzession handelte, wenn das Wegenutzungsrecht i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG eingeräumt wurde. Eine Auffassung stufte das Wegenutzungsrecht als eine solche ein.97 Teilweise wurde diese Sichtweise jedoch 93 Reimann/Decker, RdE 2000, S. 16 (21). 94 Boos, Kommunales Konzessionsvertragsrecht für Strom und Gas, in: Held/Theobald (Hrsg.), Kommunale Wirtschaft im 21. Jahrhundert, 2006, S. 353 (358 m.w.N.); Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2009, S. 135 m.w.N. 95 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 117; Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 37; Reimann/Decker, RdE 2000, S. 16 (21). 96 Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz (Hrsg.), GWB-Kommentar, 3. Auflage, 2014, § 99 Rn. 561; Böckel, LKV 2003, S. 393 (395). 97 VG Aachen, Beschluss vom 13.09.2011, Az. 1 L 286/11, juris-Rn. 18 ff.; W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 2; Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 37 ff.; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 205 ff., 252; Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (229); Ortner, EWeRK 2012, S. 27 (28); Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, § 46 Rn. 66; Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2009, S. 135; Michaels, IR 2009, S. 246 (249 f.); vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.08.2013, Az. 1 S 1047/13, juris-Rn. 27; Meyer-Hetling/Probst/Wolkenhauer, ER 2012, S. 22 (23); Reimann/Decker, RdE 2000, S. 16 20 nicht geteilt.98 Mittlerweile kann eine eindeutige Aussage hierzu getroffen werden, weil der Begriff Dienstleistungskonzession nun in der am 26.02.2014 erlassenen Richtlinie99 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Konzessionsvergabe definiert ist. Zum jetzigen Zeitpunkt sollte diese ausschließlich maßgeblich sein, um die Frage zu beantworten, ob eine energiewirtschaftliche Wegenutzungsrechtseinräumung als Dienstleistungskonzession zu bewerten ist. Art. 5 Nr. 1b) KVR enthält hierzu eine Begriffsbestimmung.100 Der zwischen der kommunalen Gebietskörperschaft und einem Energieversorgungsunternehmen bestehende Konzessionsvertrag wird schriftlich abgeschlossen und ist auch entgeltlich, weil das Energieversorgungsunternehmen Konzessionsabgaben zu entrichten hat. Darüber hinaus liegt gleichfalls die Voraussetzung vor, dass eine Vertragspartei ein öffentlicher Auftraggeber oder ein Auftraggeber i.S.d. Art. 1 Abs. 2a) oder 2b) KVR ist. Im Rahmen der Wegenutzungsrechtseinräumung kann die Kommune nämlich als öffentlicher Auftraggeber gem. Art. 6 Abs. 1 KVR eingestuft werden, da diese eine Ge- (21) haben offengelassen, ob es sich um eine Dienstleistungskonzession handelt; allgemein zur Dienstleistungskonzession siehe Hattig/Ruhland, NZBau 2005, S. 626 (626 ff.). 98 Burgi, NdsVBl. 2012, S. 225 (231); Niehof, RdE 2011, S. 15 (16 ff.); siehe auch Kermel/Herten-Koch, RdE 2013, S. 255 (258), die zusätzlich noch kritisieren, dass die Einstufung als Dienstleistungskonzession vereinzelt als allgemeine Meinung dargelegt wird. 99 Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe, ABl. (EU) Nr. L 94, S. 1-64; vgl. hierzu Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. (EU) Nr. L 134, S. 114-240: „Dienstleistungskonzessionen“ sind Verträge, die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. 100 Diese lautet: Für die Zwecke dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck „Dienstleistungskonzession“ einen entgeltlichen, schriftlich geschlossenen Vertrag, mit dem ein oder mehrere öffentliche Auftraggeber oder Auftraggeber einen oder mehrere Wirtschaftsteilnehmer mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, die nicht in der Erbringung von Bauleistungen nach Buchstabe a bestehen, wobei die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Dienstleistung besteht. 21 bietskörperschaft i.S.d. Richtlinie darstellt.101 Selbst wenn dies unberechtigterweise verneint werden sollte, so ist jedenfalls i.S.d. Art. 7 Abs. 1a) KVR davon auszugehen, dass eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft einen Auftraggeber gemäß Anhang II der Richtlinie ist. Ein (öffentlicher) Auftraggeber betraut den Netzbetreiber außerdem mit Dienstleistungen, die erbracht werden müssen. Dieses „betrauen“ ist in der Begriffsbestimmung der Dienstleistungskonzession gegenüber der aus dem Jahr 2004102 stammenden neu.103 Das Energieversorgungsunternehmen erbringt und verwaltet den Netzbetrieb und es fehlt an den Voraussetzungen für eine Baukonzession i.S.d. Art. 5 Nr. 1a) KVR, weil das Energieversorgungsunternehmen nicht eine Bauleistung erbringen soll. Zwar kann ein Ausbau des Netzes erfolgen, aber das Netz wird im Wesentlichen vom bisherigen Netzbetreiber übernommen und es geht nicht primär um Bauleistungen, die erbracht werden sollen.104 Vielmehr ist das unterirdische Netz im Wesentlichen vorhanden und erfordert eine Instandhaltung, welche von einer Bauleistung abgegrenzt werden muss. Selbst wenn angenommen werden sollte, dass die Erweiterung des Netzes oder gewisse aufwendigere Instandhaltungsmaßnahmen eine Bauleistung aufzeigten, so überwiegt der dienstleistende Charakter beim Betrieb eines örtlichen Energienetzes.105 Die Gegenleistung ist das Recht eines legitimierten Netzbetreibers, die vertragsgegenständliche Dienstleistung zu verwerten, nämlich ein reguliertes Netznutzungsentgelt von den Nutzern zu verlangen.106 Wenn ein energieproduzierendes Versorgungsunternehmen die Leitungen nutzen möchte, ist ein Entgelt zu entrichten. Im Endeffekt sind es aber die am Netz angeschlossenen Endkunden, von welchen Nutzungsgebühren erhoben werden. Die finanzielle Grundlage ergibt sich für einen Netzbetreiber, der das 101 Vgl. Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 46 Rn. 145. 102 Vgl. Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. (EU) Nr. L 134, S. 114-240. 103 Diese Feststellung treffen ebenfalls Knauff/Badenhausen, NZBau 2014, S. 395 (396). Zugleich wird kritisiert, dass die Voraussetzung der „Betrauung“ zu einer unsicheren Rechtslage führt, weil eine genaue Definition vom Unionsgesetzgeber nicht erfolgt ist. 104 Ähnlich auch Niehof, RdE 2011, S. 15 (17): „Soweit der Konzessionsvertragspartner sich zu Bau- oder Dienstleistungen gegenüber der Gemeinde verpflichtet, wie z.B. eine Entfernung veralteter Leitungen, ein Herrichten der Straßenoberfläche, haben diese gegen- über der Hauptleistung des Vertrages einen untergeordneten Wert“; siehe ferner zur Abgrenzung Hövelberndt, NZBau 2010, S. 599 (602 ff.); Böckel, LKV 2003, S. 393 (394). 105 Ortner, EWeRK 2011, S. 111 (112), geht unmittelbar von einer reinen Dienstleistung aus. 106 Siehe auch Ortner, EWeRK 2011, S. 111 (112). 22 Wegenutzungsrecht innehat, nur aus den Netznutzungsentgelten.107 Für eine Dienstleistungskonzession ist diese wirtschaftliche Verwertbarkeit des Nutzungsrechts prägend.108 Zusätzlich muss der Energienetzbetreiber Konzessionsabgaben i.S.d. § 2 KAV an die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft entrichten und mithin aus diesem Grund ebenfalls eine Zahlung vornehmen. Weiterhin ist das sogenannte Betriebsrisiko typisch für eine Dienstleistungskonzession.109 Der Unionsgesetzgeber hat dieses im Art. 5 Nr. 1 UAbs. 2 KVR erwähnt.110 Laut der Richtlinie wird das Betriebsrisiko vom Konzessionsnehmer getragen, wenn unter normalen Betriebsbedingungen nicht garantiert ist, dass die Investitionsaufwendungen […] oder die Erbringung der Dienstleistungen, die Gegenstand der Konzession sind, wieder erwirtschaftet werden können. Damit ist der Konzessionsnehmer den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt. Ein solches Betriebsrisiko ist bei einem Netzbetreiber im Regelfall anzunehmen.111 Insgesamt ist daher festzuhalten, dass die energiewirtschaftliche Wegenutzungsrechtseinräumung eine Dienstleistungskonzession darstellt.112 4. Die Kommune in einer „Doppelrolle“ Bereits Art. 28 Abs. 2 GG gewährleistet, dass eine Kommune mit einem eigenen Unternehmen als Netzbetreiber tätig sein darf, was der Gesetzgeber durch § 46 Abs. 4 EnWG deutlich gemacht hat.113 Sobald sich eine kommunale Gebietskörperschaft dann für die Umsetzung eines (Re-)Kommunalisierungsvorhabens des Energienetzbetriebes ausgesprochen 107 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 241. 108 Hattig/Ruhland, NZBau 2005, S. 626 (627). 109 Dazu näher Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 240 ff. 110 Siehe auch EuGH, Urteil vom 13.10.2005 – Rs. C-458/03, Slg. 2005, I-8585 – Parking Brixen, Rn. 40. Der EuGH grenzte mit der Erwähnung des Wortes Betriebsrisiko das erste Mal deutlich vom Dienstleistungsauftrag ab, siehe hierzu auch Jennert, NZBau 2005, S. 623 (624). 111 Vgl. Michaels/Kohler, ZNER 2012, S. 29 (31). 112 Eine Einstufung als Dienstleistungskonzession nach dieser Richtlinie halten im Ergebnis auch Wagner/Pfohl, ZfBR 2014, S. 745 (747), für denkbar. 113 Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 36 f. 23 hat, nimmt sie eine „Doppelrolle“ ein.114 Auf der einen Seite agiert sie als ausschreibende Selbstverwaltungskörperschaft, um im Rahmen eines Auswahlverfahrens einen zukünftigen Netzbetreiber auszusuchen. Da das Auswahlverfahren von den kommunalen Gebietskörperschaften durchgeführt wird, können diese als die „Herren des Konzessionsverfahrens“ angesehen werden.115 Andererseits tritt sie als Bewerberin auf, damit ihr kommunales Unternehmen in den folgenden Jahren das örtliche Netz betreiben könnte. Sie steht somit auf beiden Seiten während des Auswahlverfahrens und es könnte daher eine Interessenkollision entstehen.116 a) Gesetzliche Verfahrensvorgaben aa) Information über die technische und wirtschaftliche Situation des Netzes gem. § 46 Abs. 2 S. 4 EnWG Eine Kommune ist für die Einräumung des energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechts verantwortlich. Der Gesetzgeber hat in § 46 EnWG rudimentär geregelt, wie eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft hierbei vorzugehen hat. Spätestens ein Jahr vor Bekanntmachung des Vertragsablaufs i.S.d. § 46 Abs. 3 EnWG wird der bisherige Netzbetreiber gem. § 46 Abs. 2 S. 4 EnWG, welcher seit der letzten EnWG-Novelle im Jahr 2011 in dieser Form besteht, verpflichtet, diejenigen Informationen über die technische und wirtschaftliche Situation des Netzes zur Verfügung zu stellen, die für eine Bewertung des Netzes im Rahmen einer Bewerbung, um einen Konzessionsvertrag abzuschließen, erforderlich sind. Der Grund hierfür liegt darin, dass nur ein wettbewerbliches Verfahren entstehen kann, sofern den möglichen Interessenten die Netzinformationen zugehen, damit diese eine Entscheidung treffen können, ob sie sich um den örtlichen Netzbetrieb bewerben möchten.117 114 Der Ausdruck „Doppelrolle“ wurde bereits von Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 40 und Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (90) in diesem Zusammenhang genannt. 115 Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 18. 116 Dazu auch Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 18 ff.; vgl. auch Säcker, RdE 2015, S. 1 (2 f.). 117 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 10; Embacher/Fischer, RdE 2015, S. 16 (21); Hofmann, NZBau 2012, S. 11 (14); zur Bedeutsamkeit der Netzinformationen vor und nach der Wegenutzungsrechtseinräumung und möglichen Behinderungen des bisherigen Konzessionärs, siehe Schau, RdE 2011, S. 1 (3 f.); ausführlich zu diesem Thema auch 24 Die Ausgangslage muss für alle späteren Bewerber gleich sein,118 sodass ein potentieller kommunaler Netzbetreiber die gleiche Information erhalten muss wie interessierte private Netzbetreiber, damit ein wettbewerbliches Auswahlverfahren garantiert ist und kein Wissensvorsprung herrscht.119 Die Informationen über das Netz sind ebenfalls für das kommunale Unternehmen von Interesse, wenn eine Kommune den künftigen Netzbetrieb durch dieses vornehmen möchte. Anhand dieser Vorabinformation kann festgestellt werden, ob sich die Bewerbung eines kommunalen Unternehmens tatsächlich rentiert.120 Die Bundesnetzagentur hat in Verbindung mit dem Bundeskartellamt bis zum jetzigen Zeitpunkt noch keine Bestimmungen i.S.d. § 46 Abs. 2 S. 5 EnWG zum Umfang und Format bezüglich der Datenherausgabe gem. § 29 EnWG festgelegt. Der Auskunftsanspruch umfasst aber insbesondere die technischen Fakten des örtlichen Energienetzes.121 Der BGH hat klargestellt, dass nach jetziger Rechtslage die Zurverfügungstellung von Netzinformationen im Rahmen der Auskunftsverpflichtung des gegenwärtigen Netzbetreibers gem. § 46 Abs. 2 S. 4 EnWG auch die kalkulatorischen Netzdaten beinhaltet.122 Laut der Rechtsprechung geht es bei den kalkulatorischen Netzdaten „um Informationen über die wirtschaftliche Situation des Netzes, die für eine Bewertung des Netzes im Rahmen einer Bewerbung um den Abschluss eines Wegenutzungsvertrages nach § 46 Abs. 2 S. 1 EnWG erforderlich sind.“123 In der Literatur wurde eine Informationsherausgabe kalkulatorischer Netzdaten schon vor dieser Entscheidung vermehrt befürwortet.124 Wirtschaft- Bahr/Sassenberg, RdE 2011, S. 170 (170 ff.), allerdings unter Geltung der Rechtslage vor der EnWG-Novelle 2011. 118 Hofmann, NZBau 2012, S. 11 (14). 119 Vgl. Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 20. 120 Nur anhand der Vorabinformation kann ein Unternehmen sicherstellen, dass das Angebot betriebswirtschaftlich vertretbar ist und objektiv geprüft werden kann, Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrecht, 2011, S. 95. 121 Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 21.05.2015, Rn. 40. 122 BGH, Urteil vom 14.04.2015, Az. EnZR 11/14, juris-Rn. 11. Davon sind bereits die Vorinstanzen, OLG Celle, Urteil vom 09.01.2014, Az. 13 U 52/13, juris-Rn. 18, 27; LG Hannover, Urteil vom 28.02.2013, Az. 21 O 10/11, juris-Rn. 28 ff., ausgegangen. 123 OLG Celle, Urteil vom 09.01.2014, Az. 13 U 52/13, juris-Rn. 18. 124 Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 111 m.w.N; Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 73 f.; Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (93); Säcker/Mohr/Wolf, Konzes- 25 liche Fakten sind also bereits im Vorwege gem. § 46 Abs. 2 S. 4 EnWG durch den gegenwärtigen Netzbetreiber mitzuteilen und nicht erst nach dem Auswahlverfahren, um die wirtschaftlich angemessene Vergütung zu ermitteln. Lediglich die Kommune hat gegen den aktuellen Konzessionär den Anspruch gem. § 46 Abs. 2 S. 4 EnWG.125 Sollte dieser nicht zur Herausgabe von Informationen bereit sein, kann die kommunale Gebietskörperschaft diese auf zivilrechtlichem Wege erlangen.126 bb) Bekanntmachung gem. § 46 Abs. 3 S. 1 und S. 2 EnWG Eine weitere gesetzliche Vorgabe ist die Bekanntmachung gem. § 46 Abs. 3 S. 1 und S. 2 EnWG.127 Nach dieser Vorschrift haben Gemeinden spätestens zwei Jahre vor dem Ablauf von Verträgen das Vertragsende und einen ausdrücklichen Hinweis auf die nach § 46 Abs. 2 S. 4 EnWG von der Gemeinde in geeigneter Form zu veröffentlichenden Daten sowie den Ort der Veröffentlichung durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger bekannt zu machen. § 46 Abs. 3 S. 2 EnWG besagt, dass die Bekanntmachung zusätzlich im Amtsblatt der Europäischen Union zu erfolgen hat, wenn im Gemeindegebiet mehr als 100.000 Kunden unmittelbar oder mittelbar an das Versorgungsnetz angeschlossen sind. Da der Gesetzgeber das Wort „spätestens“ verwendet hat, kann eine Bekanntmachung auch bereits früher als zwei Jahre vor Vertragsende vorgenommen werden.128 Eine kommunale Gebietskörperschaft sollte diese Frist strikt einhalten, um nicht dem späteren Vorwurf ausgesetzt zu sein, dass eine durchgeführte (Re-)Kommunalisierung im Ergebnis unwirksam ist.129 Der Zweck der Bekanntmachung über das Auslaufen von Verträgen ist die Schafsionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 94 f.; Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 21 f.; Büttner/Templin, ZNER 2011, S. 121 (128). 125 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 105. 126 Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (230). 127 Ein Beispiel, wie eine Bekanntmachung aussehen kann, befindet sich bei Schotten, VergabeR 2013, S. 352 (355). 128 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 111. 129 Zum Streitstand, welche Rechtsfolge bei rechtswidriger Bekanntmachungsverfahrenspflicht eintritt siehe nur Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 158 ff. m.w.N.; ferner dazu Richter/Brahms, KommJur 2014, S. 6 (8 f.); Tischmacher, IR 2011, S. 246 (248 f.). 26 fung eines Wettbewerbes.130 Im Amtsblatt der Europäischen Union hat eine Bekanntmachung zu erfolgen und nicht lediglich, wenn im Gemeindegebiet gem. § 46 Abs. 2 S. 3 EnWG mehr als 100.000 Kunden an das Versorgungsnetz angeschlossen sind.131 Insoweit bedarf es einer unionsrechtskonformen Auslegung, wenn eine Binnenmarktrelevanz besteht.132 Andernfalls würde es beispielsweise zu einem Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot gem. Art. 18 AEUV oder die Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 49 AEUV kommen.133 Sollte eine Gemeinde eine (Re-)Kommunalisierung des Energienetzbetriebes anstreben, spielt § 46 Abs. 3 S. 3 EnWG134 in der Regel keine Rolle, weil eine Konzessionsvertragsverlängerung geregelt wird und diese dann mit dem bisherigen Netzbetreiber, also einem privaten Energieversorgungsunternehmen, erfolgt. Wenn die Gemeinde eine Verlängerung des Konzessionsvertrages vor Ablauf der Vertragslaufzeit beabsichtigt, so sind nach dieser Vorschrift die bestehenden Verträge zu beenden und die vorzeitige Beendigung sowie das Vertragsende öffentlich bekannt zu geben. Es geht um den Fall, dass eine Gebietskörperschaft keine aktuelle (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes wünscht. Einen direkten Bezugspunkt zur (Re-)Kommunalisierung hat § 46 Abs. 3 S. 3 EnWG also nicht. Allerdings besteht eine indirekte Relevanz, wenn die jeweilige Kommune nicht kurz-, sondern langfristig nach Ablauf eines zunächst neu abgeschlossenen Vertrages den Energienetzbetrieb möglichst selbst übernehmen möchte, aber erst einmal noch einem privaten Energie- 130 Das wurde bereits in der BT-Drs. 13/7274, S. 21 (linke Spalte), deutlich: „Nur wenn bekannt ist, dass ein Wegenutzungsvertrag zum Neuabschluss ansteht, kann auch ein Wettbewerb entstehen“; vgl. beispielsweise auch OLG Celle, Urteil vom 23.05.2013, Az. 13 U 185/12 (Kart), juris-Rn. 23; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.03.2008, Az. VI-2 U (Kart) 8/07, juris-Rn. 23 f. 131 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 696 f.; Ortner, EWeRK 2011, S. 111 (113); ders., VergabeR 2008, S. 608 (614). Ebenso sprechen sich Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 88, für eine unionsweite Bekanntgabe bezüglich des Auslaufens der Verträge aus. 132 Ortner, EWeRK 2011, S. 111 (113); ders., VergabeR 2008, S. 608 (614). 133 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 696 f., der aber gegebenenfalls eine Ausnahme bei sehr kleinen Kommunen zuließe. 134 Diese öffentliche Bekanntmachung muss mangels abweichender Regelung ebenfalls durch eine Veröffentlichung im Bundesanzeiger erfolgen, BGH, Urteil vom 18.11.2014, Az. EnZR 33/13, juris-Rn. 15. 27 netzbetreiber das Wegenutzungsrecht gewährt. Wichtig ist bei diesem Vorgehen wiederum, dass ein Wettbewerb eröffnet wird.135 cc) Angabe maßgeblicher Entscheidungsgründe gem. § 46 Abs. 3 S. 6 EnWG Mit § 46 Abs. 3 S. 6 EnWG hat der Gesetzgeber geregelt, dass, sofern sich mehrere Unternehmen um den Strom- und Gasversorgungsnetzbetrieb bewerben, die Gemeinde bei Neuabschluss oder Verlängerung von Verträgen gem. § 46 Abs. 2 EnWG ihre Entscheidung unter Angabe der maßgeblichen Gründe öffentlich bekannt macht. Hierbei handelt es sich um eine „ex post- Bekanntmachung“.136 Insofern muss eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft darlegen, weshalb gerade ihrem kommunalen Unternehmen das Wegenutzungsrecht eingeräumt wurde. Also muss es sich um Gründe handeln, welche an die von der Ausschreibungsbehörde zuvor im Auswahlverfahren zulässigen und festgelegten Kriterien unmittelbar anknüpfen, mithin einen konkreten sachlichen Bezug herstellen. Das Ziel der (Re-)Kommunalisierung des Energienetzbetriebes an sich ist dabei kein zulässiger Entscheidungsgrund.137 Weil die Bekanntgabe über das Auslaufen des Vertrages dazu dient, die Schaffung eines Wettbewerbs zu ermöglichen, sind die Anforderungen an die Veröffentlichung dort auch höher als bei der Bekanntgabe der maßgeblichen Gründe i.S.d. § 46 Abs. 3 S. 6 EnWG.138 Auf jeden Fall müssen die maßgeblichen Gründe mittels kommunalen Amtsblattes öffentlich bekannt gemacht werden.139 Der Sinn und Zweck der Bekanntmachung liegt darin, dass sowohl mögliche unterlegene Bewerber als auch die davon betroffenen Bürger über die Auswahlentscheidung und deren maßgeb- 135 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 99; vgl. hierzu LG Hannover, Urteil vom 12.09.2012, Az. 21 O 16/12, juris-Rn. 14. Sollte eine Bekanntgabe nicht stattfinden, so ist von einem nichtigen Vertrag auszugehen, siehe OLG Celle, Urteil vom 23.05.2013, Az. 13 U 185/12 (Kart), juris-Rn. 24 ff., weil nur dann ein Wettbewerb entstehen kann; ebenfalls zustimmend Nonnen, IR 2013, S. 157 (158). 136 So Hofmann, NZBau 2012, S. 11 (16 f.). 137 Vgl. Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 744 ff. 138 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 136. 139 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 136; Templin, IR 2009, S. 125 (128), genügt die Bekanntmachung in dem kommunalen Amtsblatt oder eine Mitteilung in der kommunalen Presse. 28 lichen Gründe informiert werden.140 Eine rechtssichere Wegenutzungsrechtseinräumung muss auf tatsächlichen Gründen beruhen, welche für ein kommunales Unternehmen gesprochen haben. b) Auftreten der Kommune als Energienetzbetreiberin In der Literatur wird die „Doppelrolle“ der kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft teilweise als „[paradoxe] Situation“ angesehen.141 Noch stärker kritisiert Sauer, der von einem wettbewerblichen Auswahlverfahren ausgeht, die Vornahme der Ausschreibung durch die kommunale Gebietskörperschaft.142 Es sei, sofern sich ein kommunales Unternehmen bewirbt, die für die Funktionsfähigkeit eines solchen Wettbewerbs unabdingbare Neutralität der Auswahlinstanz nicht mehr gewährleistet.143 Noch drastischer ist es, wenn sich eine Gebietskörperschaft nicht neutral zu einer Wegenutzungsrechtseinräumung entschließt, sondern bereits mit der Entscheidung, den Netzbetrieb zu (re-)kommunalisieren, den Ausgang des Verfahrens vorwegnähme. Aus diesem Grunde wird gefordert, dass eine ausschreibende Selbstverwaltungskörperschaft nicht die Entscheidung treffen darf, wenn sich ein derselben örtlichen Gebietskörperschaft zugehöriges kommunales Unternehmen bewirbt, um den Netzbetrieb zukünftig durchzuführen.144 Diese Bedenken sind nachvollziehbar. Die Kommune ist bei der Auswahl eines Energienetzbetreibers, weil sie eine öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft ist, zwar an Art. 20 Abs. 3 GG, also an Gesetz und Recht gebunden.145 Eine Bevorzugung des „eigenen“ Bewerbers darf mithin nicht erfolgen, sondern die ausschreibende Selbstverwaltungskörperschaft muss sicherstellen, dass eine objektive Auswahl stattfindet, ohne sich von dem der Gemeinde na- 140 Templin, IR 2009, S. 125 (128). 141 So äußert sich Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 89 im Hinblick auf den Eigenbetrieb. 142 Sauer, EWeRK 2013, S. 100 (110 f.); ders., Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas- Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 447 ff. und speziell im Falle einer (Re-)Kommunalisierung, siehe S. 463 f. 143 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 476. Einem Neutralitätsgebot der Ausschreibungsbehörde ist zuzustimmen, damit das Auswahlverfahren nicht zur reinen Formsache wird, siehe S. 455. 144 Kaufmann, Der Wettbewerb um die Elektrizitätsversorgungsnetze der allgemeinen Versorgung, 2014, S. 101; Jacob, RdE 2011, S. 212 (215). 145 Siehe Michaels/Kohler, NZBau 2013, S. 282 (284). Ausführlich zu Mitwirkungsverboten im Rahmen des Verfahrens gem. § 46 EnWG siehe Schweizer/Wolkenhauer, DÖV 2013, S. 745 (745 ff.). 29 hestehenden Bewerber beeinflussen zu lassen.146 Die Entscheidung einer kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft, wer das örtliche Netz betreiben soll, ist gerade nicht nur rechtlich festgelegt, sondern enthält auch Wertungsaspekte, bei denen sich eine Befangenheit als relevant erweisen kann. Beide Seiten müssen daher sachlich strikt getrennt werden.147 Obwohl schlussendlich noch Rechtsschutzmöglichkeiten unterlegener Bewerber bestehen, um den zukünftigen Netzbetrieb durch ein kommunales Unternehmen trotz einer rechtswidrigen Auswahlentscheidung zu unterbinden oder ein behördliches Eingreifen148 in Betracht kommt, muss im Rahmen eines (Re-)Kommunalisierungsbegehrens des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes die Gefahr für die gebotene Wahrung der Neutralität prinzipiell beachtet werden.149 Als Lösung darf nicht allein das Rechtsschutzersuchen privater Netzbetreiber oder ein behördliches Tätigwerden angeführt werden. Aufgrund der Gefahr, dass die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft im Falle eines (Re-)Kommunalisierungswunsches sich nicht neutral verhält, sollte zumindest eine neutrale Stelle die Auswahlentscheidung treffen, wenn sich ein kommunales Unternehmen bewerben wird. 5. Mitwirkung einzelner Kommunalvertreter Neben einer institutionellen Befangenheit bei einem (Re-)Kommunalisierungswunsch eines Energienetzbetriebes kommt die Befangenheit einzelner Kommunalvertreter in Betracht. Ein Problem könnte im Falle eines (Re-)Kommunalisierungsprojektes gegeben sein, weil mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eine teilweise vorhandene Personenidentität bei den Mitgliedern der Kommunalvertretung, insbesondere auch dem Bürgermeister und den Vertretern des für den Netzbetrieb bestimmten kommunalen Unternehmens bestehen wird. Aus wettbewerbsrechtlicher, vergaberechtlicher, gesellschaftsrechtlicher und verwaltungsrechtlicher Sicht ist jedoch kein Mitwirkungsverbot solcher Personen in einem Auswahlverfahren ersichtlich.150 Möchte eine Gemeinde den Netzbetrieb (re-)kommunalisieren, so sollte sie jedoch im eigenen Interesse einen Befangenheitsanschein vermei- 146 Büdenbender, DVBl. 2012, S. 1530 (1532). 147 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 64; vgl. auch Reck, DVBl. 2009, S. 1546 (1547). 148 Maßnahmen könnten durch die Bundesnetzagentur, das Bundeskartellamt bzw. Landeskartellamt und die Kommunalaufsicht ergehen. 149 Ähnlich auch Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 463 f. 150 Schweizer/Wolkenhauer, DÖV 2013, S. 745 (748 ff.). 30 den.151 Eine Kommune muss also beispielsweise bei einem Eigenbetrieb bereits vorsorglich handeln und darf nicht zulassen, dass ein Mitarbeiter des potentiellen Eigenbetriebes ebenso für die Ausschreibungsbehörde eine Arbeit aus- übt.152 6. Genehmigung des Netzbetriebes gem. § 4 EnWG Das kommunale Unternehmen muss, um den Netzbetrieb überhaupt aufnehmen zu dürfen, eine Genehmigung von der nach Landesrecht zuständigen Behörde gem. § 4 Abs. 1 S. 1 EnWG einholen.153 § 4 Abs. 2 S. 1 EnWG regelt, dass eine solche Genehmigung nur versagt werden darf, wenn der Antragsteller nicht die personelle, technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzt, um den Netzbetrieb entsprechend den Vorschriften des EnWG auf Dauer zu gewährleisten.154 Sollte keiner dieser genannten Versagungsgründe155 zutreffen, so hat das Unternehmen einen Anspruch darauf, dass die Genehmigung erteilt wird.156 Diese Regelung stellt ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt dar.157 Soll ein kommunales Unternehmen den Netzbetrieb übernehmen, muss dieses ebenfalls die Genehmigung gem. § 4 Abs. 1 S. 1 EnWG beantragen.158 Von einer Ausnahme gem. § 4 Abs. 3 EnWG kann im Rahmen einer (Re-)Kommunalisierung kein Gebrauch gemacht werden, weil das kommunale Unternehmen nicht Gesamtrechtsnachfolger des bis dahin tätigen Netzbetreibers ist.159 Für die aus dem Gewerberecht bekannten Begriffe der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit sind die in § 1 EnWG genannten Ziele maßgeblich, wobei eine Prognose erforderlich ist, ob der die Genehmigung beantragende Netzbetreiber diese erfüllen 151 Möglichkeiten, die beispielsweise zu einer derartigen Vermeidung beitragen, wenn das kommunale Unternehmen eine GmbH ist, zeigen Schweizer/Wolkenhauer, DÖV 2013, S. 745 (751 f.), auf. 152 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 89. 153 Siehe hierzu auch § 55 Abs. 2 EnWG. 154 Zur Darlegungs- und Beweislast siehe Franke, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 3 Rn. 19. 155 Ausführlich dazu siehe Franke, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 3 Rn. 20. 156 Säcker in: ders. (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 1), 3. Auflage, 2014, § 4 EnWG Rn. 2. 157 Säcker in: ders. (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 1), 3. Auflage, 2014, § 4 EnWG Rn. 2; Becker, RdE 2000, S. 7 (8). 158 Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, S. 229. 159 Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, S. 229. 31 wird.160 Es muss erkennbar sein, dass in der Zukunft der Netzbetrieb trotz erforderlicher Investitionen ökonomisch stattfinden wird.161 Jedoch kann von einem Bewerber im Zeitpunkt der Angebotseinreichung noch keine Genehmigung gefordert werden, da diese Vorbereitungen bedürfte und dieser Aufwand nicht angemessen wäre.162 7. Überlassung der Netzanlage an den kommunalen Netzbetreiber gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG Nach einem durchgeführten Auswahlverfahren mit anschließender Entscheidung steht auf der Rechtsfolgenseite die Überlassung der Netzanlage an den neuen (kommunalen) Netzbetreiber an.163 Gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG ist der bisherige Nutzungsberechtigte verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu übereignen, wenn der Vertrag nicht nach dem Ablauf verlängert wird.164 Das neue Energieversorgungsunternehmen kann gem. § 46 Abs. 2 S. 3 EnWG statt der Übereignung verlangen, dass ihm der Besitz hieran eingeräumt wird. Da im Falle einer (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes der Vertrag mit dem bisherigen Energienetzbetreiber nicht verlängert wird, sondern das kommunale Unternehmen Vertragspartner wird, muss das Netz überlassen werden. Der bisherige Netzbetreiber ist der Schuldner und der neue Wegenutzungsrechtsinhaber der Gläubiger des gesetzlichen Anspruches gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG auf Überlassung der notwendigen Verteilungsan- 160 Säcker in: ders. (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 1), 3. Auflage, 2014, § 4 EnWG Rn. 40; vgl. Säcker, RdE 2015, S. 1 (4). 161 Säcker in: ders. (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 1), 3. Auflage, 2014, § 4 EnWG Rn. 40. 162 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2014, Az. VI-2 Kart 2/13 (V), juris-Rn. 62; anders hingegen Säcker, RdE 2015, S. 1 (4). 163 Zu den dabei entstehenden verfassungsrechtlichen Problemen siehe Christ/Jacob, DVBl. 2013, S. 752 (752 ff.). 164 Vor der EnWG-Novelle 2011 war strittig, ob zwingend ein Anspruch auf Eigentums- übertragung des Netzes anzunehmen ist, siehe dazu Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg,), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 44; Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, § 46 Rn. 76 f.; Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 118 ff.; Reck, KommJur 2009, S. 401 (405). 32 lagen.165 Sobald ein Konzessionsvertrag wirksam abgeschlossenen ist, entsteht gleichzeitig neben der Überlassungspflicht eine Informationserteilungspflicht des Altkonzessionärs gegenüber dem Neukonzessionär.166 Der neukonzessionierte Netzbetreiber hat gegen den bisherigen Konzessionär Auskunftsansprüche, obwohl diese nicht in § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG festgehalten sind.167 Damit der Neukonzessionär allerdings eine leitungsgebundene Energieversorgung sicherstellen kann, sind nähere Umstände der Netzentflechtung sowie Netzübernahme mit dem Altkonzessionär abzusprechen.168 Das kommunale Unternehmen muss i.S.d. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG „neues Energieversorgungsunternehmen“ geworden sein, damit der Anspruch auf Überlassung des Netzes besteht.169 Neben dem gesetzlichen Netzüberlassungsanspruch gem. § 46 Abs. 2 S. 2 bzw. S. 3 EnWG kann auch ein (abgetretener) vertraglich vereinbarter Anspruch auf Überlassung des Netzes bestehen.170 Das kommunale Unternehmen könnte also einen vertraglichen Anspruch gegen den bisherigen Netzbetreiber haben, sofern die kommunale Gebietskörperschaft einen vertraglichen Netzüberlassungsanspruch im Konzessionsvertrag vereinbart hat, dieser Anspruch dann wirksam an den Neukonzessionär abgetreten wurde und schließlich durchsetzbar ist. Nach Ansicht des BGH stehe der Durchsetzung eines solchen Anspruches aus einer Endschaftsbestimmung der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegen, wenn eine Auswahlentscheidung einer kommunalen Gebietskörperschaft zu Lasten des bisherigen Netzbetreibers gegen das Gebot diskriminierungsfreien Zugangs nach § 46 Abs. 1 EnWG und somit gegen § 20 Abs. 1 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 n.F.] verstoße.171 Die unmittelbaren Vorinstanzen hatten bereits klargestellt, dass ein „Ausspielen der vertraglichen Karte“ bzw. das „Ziehen der vertraglichen Option“ die gesetzlichen Vorschriften umgehe und aus dem Grund eine unzulässige Rechtsausübung darstelle.172 Wird der 165 Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, § 46 Rn. 71; vgl. auch Klemm, Versorgungswirtschaft 2005, S. 197 (198). 166 OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 11.09.2014, Az. 2 U 122/13, juris-Rn. 26. 167 OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 11.09.2014, Az. 2 U 122/13, juris-Rn. 27. 168 OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 11.09.2014, Az. 2 U 122/13, juris-Rn. 27. 169 Vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 62 m.w.N.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.03.2014, Az. 6 U 68/13 (Kart), juris-Rn. 38, 42. 170 Vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12, juris-Rn. 158. 171 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 95; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 122; dazu auch Höch/Stracke, RdE 2013, 159 (164 f.). 172 OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12, juris-Rn 171; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 22/12, juris-Rn. 170. 33 neu abgeschlossene Vertrag als nichtig eingestuft, so ist aufgrund der Einheitlichkeit des Geschäfts laut BGH davon auszugehen, dass die Abtretung eines vertraglichen Überlassungsanspruchs von der Kommune an den neuen Netzbetreiber ebenfalls nichtig ist.173 Außerdem erhielte nach der Rechtsprechung der vermeintliche Neukonzessionär sonst trotz eines unwirksamen Vertrages einen Überlassungsanspruch, was nicht im Einklang mit dem gesetzgeberischen Willen steht.174 Der Netzbetreiber allerdings, der das Wegenutzungsrecht wirksam eingeräumt bekommen hat, sollte bereits selbst wegen § 46 Abs. 2 S. 2 und S. 3 EnWG darum bemüht sein, das Netz überlassen zu bekommen, um Verpflichtungen, die sich aus dem EnWG ergeben, also der Pflicht zur Gewährleistung von Netzanschluss und dem Netzzugang, nachzukommen.175 Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat in jüngster Vergangenheit eine Entscheidung zum Umfang der Netzüberlassung getroffen.176 Nach dieser „gehören zum Netz der allgemeinen Versorgung alle Anlagen, die für die Versorgung aller vorhandenen Netznutzer im Konzessionsgebiet notwendig sind.“177 Sollten die Endverbraucher direkt an einer Mittelspannungsleitung angeschlossen sein, ist auch diese vom Überlassungsanspruch erfasst.178 8. Kaufpreis- bzw. Pachtzinsbestimmung Der Anstieg der Zahl gerichtlicher Verfahren in der jüngsten Vergangenheit zeigt, dass die Netzüberlassung mit erheblichen Problemen behaftet sein kann und das betrifft gleichermaßen die (Re-)Kommunalisierungsfälle.179 Häufig 173 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 122. 174 LG Kiel, Urteil vom 21.09.2012, Az. 14 O 19/12 (Kart), juris-Rn. 98. 175 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 65; zum einstweiligen Rechtsschutz im Rahmen der Netzüberlassung siehe Becker, RdE 2010, S. 243 (243 ff.); Höch/Kalwa, RdE 2010, S. 364 (364 ff.). 176 BGH, Beschluss vom 03.06.2014, Az. EnVR 10/13. 177 BGH, Beschluss vom 03.06.2014, Az. EnVR 10/13, juris-Rn. 36. 178 BGH, Beschluss vom 03.06.2014, Az. EnVR 10/13, juris-Rn. 36. Ebenfalls besteht im Regelfall bei gemischt-genutzten Anlagen, also solche, welche in einem Konzessionsgebiet liegen, auf die zugleich aber Letztverbraucher in einem anderen Konzessionsgebiet für eine leitungsgebundene Energieversorgung angewiesen sind, eine Überlassungspflicht, siehe OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 11.09.2014, Az. 2 U 122/13, juris-Rn. 34 f.; vgl. aber hierzu noch Kermel/Hofman, RdE 2011, S. 353 (353 ff.). 179 Siehe nur den Verfahrensgang LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az. 14 O Kart 83/10; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 22/12; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12. 34 wird keine Einigkeit zwischen dem bisherigen Netzbetreiber und dem kommunalen Unternehmen bestehen, wie die wirtschaftlich angemessene Vergütung gem. § 46 Abs. 2 S. 2 im Einzelfall ausfällt.180 Im Gesetz wird offen gelassen, wie die wirtschaftlich angemessene Vergütung zu bestimmen ist. Der Kaufpreis des Netzes ist äußerst bedeutsam, weil potentielle Netzbetriebsinteressenten für das ausgeschriebene Gebiet infolge hoher Preisvorstellungen von einer konkreten Bewerbung abgehalten werden könnten und damit ein echter Wettbewerb entfiele.181 Möglich ist aber, dass in der Endschaftsklausel eines Konzessionsvertrages geregelt ist, wie der Wert des Energienetzes bestimmt werden soll.182 Dann wäre der vereinbarte Vertragsinhalt zwischen dem bisherigen Netzbetreiber und der Kommune maßgeblich. Zur Festlegung der wirtschaftlich angemessenen Vergütung kann der Sachzeitwert oder der Ertragswert herangezogen werden.183 Der Altkonzessionär möchte häufig auf den für ihn in der Regel profitableren Sachzeitwert abstellen, während der Neukonzessionär meist für den Ertragswert plädiert, weil dieser oftmals niedriger ist.184 Im Jahr 1999 hat sich der BGH in der Rechtssache „Kaufering“ mit diesen Berechnungsmethoden beschäftigt, weil Streit zwischen den Parteien darüber bestand, ob der im Vertrag in der Endschaftsklausel festgehaltene Sachzeitwert tatsächlich zugrunde gelegt werden darf.185 Ausschlaggebend dafür ist, ob der Kaufpreis des Netzes prohibitive Auswirkungen zeigt, mithin einen Wettbewerb um das Netz verhindert.186 Laut höchstrichterlicher Rechtsprechung wirkt der Kaufpreis prohibitiv, wenn er die Übernahme der Stromversorgung durch einen nach Maßstäben wirtschaftlicher Vernunft handelnden anderen Versorger ausschließe und die Kommune dadurch faktisch an 180 Es geht dabei regelmäßig um die Kaufpreisfindung i.S.d. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG. Genauso kann aber auch eine Uneinigkeit über den Pachtzins bestehen, wenn aufgrund des Abschlusses eines Pachtvertrages nur der Besitz gem. § 46 Abs. 2 S. 3 EnWG eingeräumt werden soll. Im Rahmen des § 46 Abs. 2 S. 3 EnWG müssen sich die Parteien nämlich auf einen „wirtschaftlich angemessenen Pachtzins“ einigen, weil wegen mangelnder gesetzgeberischer Regelung in § 46 Abs. 2 S. 3 EnWG der § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG analog herangezogen werden muss, Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 92. 181 Richter/Brahms, KommJur 2014, S. 6 (11). 182 Siehe Meyer-Gohde/Meinshausen/Schiereck/von Flotow, ZögU, Bd. 36 (2013), S. 17 (23). 183 Zu diesen beiden Berechnungsmethoden siehe Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 140 ff.; Sachse, Vom Monopolpreis zur wirtschaftlich angemessenen Vergütung, 2013, S. 46 ff. 184 So auch bei OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12, juris-Rn. 161. 185 BGH, Urteil vom 16.11.1999, Az. KZR 12/97 = BGHZ 143, 128. 186 BGH, Urteil vom 16.11.1999, Az. KZR 12/97, juris-Rn. 69 ff. 35 den bisherigen Versorger gebunden bliebe.187 Diese Grenze sei erreicht, wenn der Sachzeitwert den Ertragswert des Versorgungsnetzes nicht unerheblich übersteige.188 Der Gesetzgeber geht von der Ertragswertmethode aus.189 Diese Methode wird durch die einfachgesetzliche Regelung bestätigt190 und außerdem sind auch keine diesbezüglichen verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf Art. 14 GG ersichtlich.191 Kritik kommt aus der Literatur, welche die „Kaufering“-Rechtsprechung zum Teil aufgrund wettbewerbsrechtlicher Aspekte als nicht mehr zeitgemäß ansieht.192 Bemängelt wird aber insbesondere auch, dass die aus dem Jahr 1999 stammende Rechtsprechung je nach Sachverhalt nicht mehr herangezogen werden muss, weil neben einem konzessionsvertraglichen Anspruch mittlerweile ebenfalls der gesetzliche Anspruch gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG geltend gemacht werden kann.193 Diese beiden Ansprüche sind strikt zu trennen und es besteht eine Anspruchskonkurrenz.194 In Bezug auf die Geltendmachung eines konzessionsvertraglichen Anspruches aus einer Endschaftsbestimmung hat die „Kaufering“-Rechtsprechung dem- 187 BGH, Urteil vom 16.11.1999, Az. KZR 12/97, juris-Rn. 72. 188 BGH, Urteil vom 16.11.1999, Az. KZR 12/97, juris-Rn. 72. Das OLG München, Urteil vom 17.11.2005, Az. U (K) 3325/96, juris-Rn. 45, hat im endgültigen Urteil nach Zurückverweisung des BGH angenommen, dass von einer Erheblichkeit von unter 10% nicht ausgegangen werden könne und es nicht wie im vorliegenden Fall ausreiche, wenn der Sachzeitwert den Ertragswert um etwa 7 % übersteige. Kritik äußert Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 893 f., indem er einen Erheblichkeitszuschlag für unvereinbar im Rahmen der wettbewerblichen Wegenutzungsrechtseinräumung hält. 189 BT-Drs. 17/6072, S. 88 (linke/rechte Spalte). 190 Zu diesem Ergebnis kommt Sachse, Vom Monopolpreis zur wirtschaftlich angemessenen Vergütung, 2013, S. 174 ff., welche die Begriffe der „wirtschaftlich angemessenen Vergütung“ auslegt. 191 Sachse, Vom Monopolpreis zur wirtschaftlich angemessenen Vergütung, 2013, S. 188 ff.; vgl. hierzu Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 895 ff. 192 Sauer, EWeRK 2012, S. 4 (13); siehe auch ders, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 900; vgl. hierzu Papier/Schröder, Wirtschaftlich angemessene Vergütung für Netzanlagen, 2012, S. 62 f. 193 Büdenbender/Rosin/Michaelis, RdE 2014, S. 1 (1 ff.). 194 Büdenbender/Rosin/Michaelis, RdE 2014, S. 1 (2 ff.). 36 nach keine Bedeutung mehr.195 Die Rechtsprechung zieht die grundsätzlichen Aussagen des damaligen BGH-Urteils dennoch heute heran.196 II. Zwischenfazit Die Subsumtion unter die am 26.02.2014 erlassene Richtlinie über die Konzessionsvergabe197 ergibt, dass die Wegenutzungsrechtseinräumung als Dienstleistungskonzession zu qualifizieren ist. Der Unionsgesetzgeber hat dies deutlich gemacht und diese Frage damit endgültig geklärt. Keinesfalls handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag i.S.d. §§ 97 ff. GWB. Das unterirdische Strom- und Gasversorgungsnetz stellt in einer kommunalen Gebietskörperschaft ein natürliches Monopol dar, was allgemein anerkannt ist. Eine Kommune schließt einen privatrechtlichen Konzessionsvertrag mit einem Netzbetreiber ab. Im Falle einer (Re-)Kommunalisierung handelt es sich bei dem neuen Netzbetreiber um ein kommunales Unternehmen. Der Vertrag zwischen der Kommune und deren eigenem Unternehmen muss wirksam sein, um den Anspruch gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG auszulösen. III. Wettbewerbsorientierte Vorgaben Für die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft, die nach Ablauf der Vertragslaufzeit ihrem kommunalen Unternehmen ein Wegenutzungsrecht einräumen möchte, stellt sich vor allem die Frage, ob und wenn ja, an welche gesetzlichen Vorgaben198 sie gebunden ist. Denkbar wäre an sich auch, dass die Entscheidung allein in der Hand der jeweiligen Kommune liegt, den Netzbetrieb in Zukunft durch ein kommunales Unternehmen vorzunehmen. Dafür spräche vor allem, dass sie das Eigentum an den Straßen sowie den Wegen hat und eine Berufung auf das kommunale Selbstverwaltungsrecht gem. Art. 28 Abs. 2 GG in Betracht kommt. Einfachgesetzliche Bindungen könnten jedoch aus dem EnWG, dem GWB und ebenso aus dem Kommunalwirtschaftsrecht resultieren und die Umsetzung einer (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes aus rechtlicher Sicht erschweren. Außerdem ergäben sich unter Umständen aus dem höherrangigen Verfassungs- und Unionsrecht für die 195 Büdenbender/Rosin/Michaelis, RdE 2014, S. 1 (4). 196 BGH, Beschluss vom 03.06.2011, Az. EnVR 10/13, juris-Rn. 45; OLG Frankfurt, Urteil vom 14.06.2011, Az. 11 U 36/10 (Kart), juris-Rn. 80 ff.; LG Hannover, Beschluss vom 27.03.2014, Az. 25 O 29/13, juris-Rn. 10 ff.; befürwortend zu dieser Rechtsprechung beispielsweise Genten/Krämer/Theobald/Wolkenhauer, RdE 2014, S. 213 (215). 197 Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe, ABl. (EU) Nr. L 94, S. 1-64. 198 Ausgenommen sind zunächst erforderliche kommunalwirtschaftsrechtliche Voraussetzungen, siehe dazu unten unter D. 37 kommunale Selbstverwaltungskörperschaft bestimmte Pflichten, welche die Ausübung des kommunalen Selbstverwaltungsrechts gem. Art. 28 Abs. 2 GG möglicherweise einschränken. Insbesondere, weil das Energieversorgungsnetz ein natürliches Monopol einer kommunalen Gebietskörperschaft darstellt, könnte dieser Umstand in einem Auswahlverfahren gewisse Pflichten hervorrufen und daher gesetzlichen Bindungen unterliegen. 1. Teilweise vertretene Auffassung: Extensiver Entscheidungsspielraum Selbst nach der Novelle des EnWG im Jahre 2005 gibt es in der rechtswissenschaftlichen Literatur jedoch immer noch die Auffassung, dass sich eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft bei ihrer Auswahlentscheidung hinsichtlich der Auswahl des zukünftigen Netzbetreibers auf einen extensiven Entscheidungsspielraum berufen kann, was ihr bei einem (Re-)Kommunalisierungsvorhaben natürlich zugutekäme.199 Diese Auffassungen werden mit dem kommunalen Selbstverwaltungsrecht aus Art. 28 Abs. 2 GG begründet,200 wobei in diesem Zusammenhang auch der Begriff Systementscheidung201 genannt wird.202 Wem die Kommune eine Konzession erteilen werde, liege demnach allein in ihrer Hand203 und die Laufzeitbegrenzung des Wegenutzungsrechts stelle demnach eine Option für die Kom- 199 Dass die Gemeinde überhaupt berechtigt ist, eine (Re-)Kommunalisierung vorzunehmen, wird mit § 46 Abs. 4 EnWG und der kommunalen Gewährleistungsverantwortung begründet, Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, S. 219; Hoch/Theobald, KSzW 2011, S. 300 (303). 200 So zu verstehen sind Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Auflage, 2013, S. 438; Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, S. 218, der aber zugleich von einer „Wettbewerbsförderung“ ausgeht, S. 240; Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2009, S. 358 f.; ders., IR 2009, S. 125 (125, 127); Theobald, DÖV 2009, S. 356 (357 f.); siehe noch im Hinblick auf den § 13 Abs. 3 EnWG 1998, Ortlieb, Vergaberechtliche Beurteilung von Konzessionsverträgen, in: Becker/Held/Riedel/Theobald (Hrsg.), Energiewirtschaft im Aufbruch, 2001, S. 379 (390 f). 201 Damit ist gemeint, dass die Kommune grundlegend selbst entscheiden darf, ob sie selbst oder ein privates Energieversorgungsunternehmen die Netze zukünftig betreibt, siehe nur Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 14. 202 Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 36; Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 15; Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2009, S. 358; anderer Ansicht ist beispielsweise W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 43. 203 Theobald, DÖV 2009, S. 356 (357 f.). 38 mune dar, die Netze wieder selbst zu betreiben.204 Es wird dabei in erster Linie darauf abgestellt, dass es sich um einen politischen Entschluss der Kommune handele und rechtliche Vorgaben erst einmal keine Rolle spielen, jedoch die Kosten des Netzkaufes ein wesentlicher Entscheidungsfaktor seien.205 Wegen Art. 28 Abs. 2 GG stehe demnach einer kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft ein extensiver Entscheidungsspielraum zu und erlaube mithin sogar die Einbeziehung von Auswahlkriterien, die mit dem Netzbetrieb im engeren Sinne nichts zu tun haben,206 worunter beispielsweise neben örtlichen Arbeitsplätzen auch der politische Einfluss der Kommune auf das dann kommunale Unternehmen genannt werden.207 Trotzdem wird der Wettbewerbsgedanke offenbar nicht völlig außer Acht gelassen.208 Die (Re-)Kommunalisierung ist nach der Durchführung eines wettbewerbsorientierten Verfahrens aus diesem Grund nur eine Möglichkeit.209 In diesem Zusammenhang gibt es die Ansicht in der Literatur, dass die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft entweder den Netzbetrieb selbst übernimmt oder ein Wettbewerb durchgeführt wird, an welchem sich die Einräumung eines Wegenutzungsrechts an ein privates Unternehmen anschließt.210 Die Vertreter dieser Ansichten scheinen das Anliegen zu verfolgen, dass die Gemeinde den Netzbetrieb ohne rechtliche Hindernisse mit der Berufung auf Art. 28 Abs. 2 GG (re-)kommunalisieren kann und, sofern der Betrieb zukünftig durch ein eigenes Unternehmen der kommunalen Gebietskörperschaft oder zumindest aufgrund einer Beteiligung an einem solchen erfolgen soll, nicht im Wettbewerb obsiegen muss, sondern sich selbst trotz Durchführung eines Wettbewerbs privilegieren darf.211 Ein näheres juristisches Argument ist allerdings für diese Ansicht nicht ersichtlich. Die in jüngster Vergangenheit ergangenen Beschlüsse und Urteile der Rechtsprechung212 zeigen in der Gesamtschau, dass eine 204 Templin, IR 2009, S. 125 (125). 205 Templin, IR 2009, S. 125 (125). 206 Templin, IR 2009, S. 125 (127 m.w.N.). 207 Theobald, DÖV 2009, S. 356 (357). 208 Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 14 f. 209 Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 14 f. 210 Greb, KommP spezial 2011, S. 93 (94) unter Annahme einer Inhouse-Privilegierung. 211 So hieß es in den Urteilen des OLG Schleswig vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12, juris- Rn. 105 und Az. 16 U (Kart) 22/12, juris-Rn. 126: „In der juristischen Diskussion wurde […] als weitgehend selbstverständlich angesehen, dass die Gemeinde in ihrer Entscheidung zum Selbsteintritt frei sein sollte“. 212 Beispielsweise BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12; VG Stuttgart, Beschluss vom 29.04.2013, Az. 7 K 929/13; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12. 39 (Re-)Kommunalisierung der Energieversorgungsnetze rechtlich nicht mit einer einfachen Berufung der Kommune auf ihr kommunales Selbstverwaltungsrecht abgetan ist. Zuletzt allerdings gab es auch einen „kommunalfreundlichen Beschluss“ des VG Oldenburg vom 17.07.2012.213 Dieser konnte den (re-)kommunalisierungswilligen Gebietskörperschaften Hoffnung machen, da festgehalten wurde, dass es insofern eine fundamentale Entscheidung der kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft sei, ob sie die Konzession an einen Dritten vergebe, sich also aus ihrer Erfüllungsverantwortung zugunsten einer bloßen Gewährleistungsverantwortung zurückziehen wolle oder ob sie sich dafür entscheide, die Erfüllungsverantwortung selbst zu übernehmen.214 Dabei wird auf „eine weitgehend kontrollfreie grundlegende Systementscheidung“ verwiesen, die aus Art. 28 Abs. 2 GG folgen soll.215 Das Gericht geht jedoch nicht von einer völlig freien Entscheidungsautonomie aus, sondern weist zugleich auf Grundsätze der Gleichbehandlung sowie Transparenz hin.216 Von einer „eher wettbewerbs- und kartellrechtlich geprägten Betrachtungsweise“217 wird in dem Beschluss des VG Oldenburg indes nicht ausgegangen. 2. Unionsrechtliche, verfassungsrechtliche und einfachgesetzliche Vorgaben Fraglich ist, ob diese vertretenen Ansichten aus der Literatur und die eben erwähnte Rechtsprechung des VG Oldenburg vor allem nach den Urteilen des BGH218 noch Bestand haben können und die Kommune bei einer Einräumung des Wegenutzungsrechts an ein kommunales Unternehmen oder ein solches mit kommunaler Beteiligung aufgrund des Art. 28 Abs. 2 GG eine privilegierte Stellung einnimmt. 213 VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12. Anlass dieses Beschlusses war eine kommunalaufsichtliche Beanstandungsverfügung. Zugleich muss darauf hingewiesen werden, dass in zweiter Instanz ein extensiver Entscheidungsspielraum der Kommune im Hinblick auf die Festlegung von Auswahlkriterien abgelehnt wurde, siehe OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 87/12, juris-Rn. 45 ff. Groneberg, ER 2013, S. 258 (262) bezeichnet die Ansicht des VG Oldenburg sogar als „verfassungsrechtlichen Irrweg“. 214 VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 101. 215 VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 102. 216 VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 88. Anders als in der Literatur Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, welcher auf derartige Grundsätze nicht detaillierter eingeht. 217 VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 91. 218 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12. 40 Spätestens mit der Novelle des EnWG im Jahr 2005 und der damit verbundenen Einfügung der Entflechtungsvorschriften gem. § 6 ff. EnWG, die an vertikal integrierte Unternehmen gerichtet sind, sollte der Wettbewerb verstärkt Einzug in dem Bereich des Energienetzbetriebes halten.219 Das Bundeskartellamt und die Bundesnetzagentur haben bereits im Jahr 2010 von einem bestehenden „Wettbewerb“ gesprochen.220 Ebenso geht die Literatur überwiegend von einem durchzuführenden Wettbewerb aus.221 Ein extensiver Entscheidungsspielraum der kommunalen Gebietskörperschaft in dem Sinne, dass diese prinzipiell über eine (Re-)Kommunalisierung entscheiden darf, scheint daher nicht mehr in Betracht zu kommen. Die Gemeinde hat bei der (Re-)Kommunalisierung eines örtlichen Energienetzbetriebes gesetzliche Vorschriften einzuhalten und somit wird festgelegt, ob die Entscheidung der Kommune zulässig ist oder nicht.222 Daher muss eine Bevorzugung kommunaler Unternehmen gegenüber privaten Unternehmen bei einem wettbewerbsorientierten Verfahren immer sorgfältig hinterfragt werden.223 Welche wettbewerbsorientierten Vorgaben den unionalen, verfassungsrechtlichen und einfachgesetzlichen Regelungen zu entnehmen sind, bestimmt daher ganz wesentlich die Umsetzung eines (Re-)Kommunalisierungswunsches einer Gebietskörperschaft. Je strenger die wettbewerbsfordernden Regelungen sind, desto schwieriger ist es für die Kommune, das gesetzte Vorhaben rechtmäßig umzusetzen. a) Vorgaben durch das Unionsrecht Aufgrund des mittlerweile erheblichen Einflusses des Unionsrechts auf die kommunale Gestaltungsmöglichkeiten und wegen der Geltung des allgemei- 219 BT-Drs. 15/3917, S. 51 (linke Spalte). Damals mit Skepsis betrachtend Püttner, ZögU, Bd. 28 (2005), S. 394 (395). Zur Entflechtung des Netzbetriebes siehe Schneider, in: ders./Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 2 Rn. 48 ff. 220 Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 15.12.2010, Rn. 21. 221 Ausführlich zum Wettbewerbsprinzip siehe Kaufmann, Der Wettbewerb um die Elektrizitätsversorgungsnetze der allgemeinen Versorgung, 2014; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012; Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011. 222 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 85. 223 Leisner-Egensperger, NVwZ 2013, S. 1110 (1115). 41 nen Vorrangs dieses Rechts224 ist es zunächst sinnvoll zu untersuchen, ob und wenn ja, welche primär- bzw. sekundärrechtlichen Vorgaben die Gemeinde zu beachten hat, wenn nach Wunsch der Kommunalvertretung ein eigenes Unternehmen zukünftig den Netzbetrieb übernehmen soll. aa) Primärrechtlich Die Einräumung eines Wegenutzungsrechts durch eine deutsche Kommune an ein eigenes Unternehmen ist aus dem europäischen Blickwinkel nicht völlig rechtsfrei möglich, sondern unterliegt primärrechtlichen Vorgaben.225 In Betracht kommen bei der Vergabe eines Wegenutzungsrechts zu beachtende Vorgaben aus dem unionalen Kartellrecht und den Grundfreiheiten, da es Bewerber für den Netzbetrieb geben kann, welche in einem Mitgliedstaat ansässig sind. Während ein Mitgliedstaat an die Grundfreiheiten gebunden ist, gilt das unionale Kartellrecht für Unternehmen, worunter jedoch auch die Kommune fallen könnte. (1) Unionales Kartellrecht gem. Art. 101 ff. AEUV Die Anwendung des unionalen Kartellrechts gem. Art. 101 ff. AEUV erfordert unter anderem gem. Art. 102 S. 1 AEUV, dass die Kommune als Unternehmerin anzusehen sein müsste und eine marktbeherrschende Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben innehätte. (a) Unternehmensbegriff Eine konkrete Entscheidung der europäischen Rechtsprechung zur deutschen Rechtslage226 liegt nicht vor. Obwohl die deutsche Rechtsprechung in der 224 Dazu Nettesheim, in: ders. (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 41. EL 2010, Art. 1 AEUV Rn. 71 ff. 225 Siehe hierzu VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.08.2013, Az. 1 S 1047/13, juris- Rn. 27; VG Stuttgart, Beschluss vom 29.04.2013, Az. 7 K 929/13, juris-Rn. 30; LG Kiel, Urteil vom 21.09.2012, Az. 14 O 19/12 (Kart), juris-Rn. 80 f.; Schotten, VergabeR 2013, S. 352 (353); Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 12 f.; Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 16 f.; Meyer-Hetling,/Templin, ZNER 2012, S. 18 (19); Polster/Kokew, KSzW 2012, S. 144 (148); ohne expliziten Bezug zur deutschen Kommune Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 164 f.; Michaels, IR 2009, S. 246 (248 ff.). 226 Vgl. Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 280. 42 jüngsten Vergangenheit nur das deutsche Kartellrecht zugrundegelegt hat,227 wird jedoch vertreten, dass die Kommune eine erwerbswirtschaftliche Handlung vornimmt und somit im europarechtlichen Sinne die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft bei Einräumung des Rechts unter den Unternehmensbegriff zu subsumieren ist.228 Der (funktionale) Unternehmensbegriff des Art. 102 AEUV ist dem des Art. 101 AEUV gleichzusetzen.229 Nach Ansicht des EuGH umfasse der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung.230 Dem Netzbetreiber wird das kommunale Wegeeigentum zur Verfügung gestellt, um Einnahmen zu erzielen.231 Außerdem bietet die kommunale Gebietskörperschaft das Wegenutzungsrecht gegen ein Entgelt an, was eine Unternehmereigenschaft insoweit begründet.232 (b) Marktbeherrschende Stellung auf dem Binnenmarkt Die Kommune müsste als Unternehmerin allerdings zugleich gem. Art. 102 S. 1 AEUV eine marktbeherrschende Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben aufweisen und diese dann aus- 227 Siehe beispielsweise VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.08.2013, Az. 1 S 1047/13, juris-Rn. 23, 32; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 22/12, 147 ff.; VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 88. 228 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 281 f.; Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 73 ff.; Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 51 f.; Britz, Örtliche Energieversorgung nach nationalem und europäischem Recht, 1994, S. 160 ff.; vgl. für die andere Ansicht Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, § 46 Rn. 9, 44, 66d. 229 Weiß, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, 4. Auflage, 2011, Art. 102 AEUV Rn. 4. 230 EuGH, Urteil vom 23.04.1991 – Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-1979 – Höfner und Elser, Rn. 21; ausführlich dazu Weiß, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, 4. Auflage, 2011, Art. 101 AEUV Rn. 25; vgl. auch EuGH, Urteil vom 18.03.1997 – Rs. C-343/95, I-1547 – Diego Cali, Rn. 16, 18, der danach differenziert, ob „der Staat als öffentliche Hand handelt“ oder „wirtschaftliche Tätigkeiten industrieller oder kommerzieller Art ausübt.“ Zum nationalen kartellrechtlichen Unternehmensbegriff siehe unten unter C.III.2.c.bb.(2).(a). 231 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 77. 232 Sodan, LKV 2013, S. 433 (436); siehe auch Bruhn, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, Einführung zu den Art. 101 und 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, 75. EL 2012, Rn. 18 ff. 43 nutzen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Die deutschen Konzessionsverträge der einzelnen kommunalen Gebietskörperschaften sind in Bezug auf Inhalt und Zielrichtung sehr ähnlich ausgestaltet.233 Es darf davon ausgegangen werden, dass grundsätzlich die Fläche eines Mitgliedstaates einen wesentlichen Teil des Binnenmarktes darstellt.234 Teilweise wird angenommen, dass eine Kommune den Markt beherrsche, weil sie allein über die Einräumung des Wegenutzungsrechts entscheiden könne.235 Aus Sicht der Europäischen Kommission ist das Netzsystem ein natürliches Monopol und jedes einzelne Netz als eigenes räumliches Areal anzusehen, welches dann immer einen eigenen abgegrenzten relevanten Markt darstellt.236 Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Anknüpfend an die Fläche eines Mitgliedstaates decken im Prinzip die einzelnen örtlichen Netzmonopole in ihrer Gesamtheit das Bundesgebiet ab, was somit einen wesentlichen Teil des Binnenmarktes i.S.d. Art. 102 S. 1 AEUV ausmacht.237 (2) Grundfreiheiten Eine Kommune ist als staatsorganisatorischer Teil des Mitgliedstaates Bundesrepublik Deutschland an die Grundfreiheiten gebunden.238 Die Einräumung eines energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechts ist binnenmarktrelevant, sofern es sich um einen grenzüberschreitenden Sachverhalt handelt.239 Solch einer ist zu bejahen, weil sich bereits potentiell Netzbetreiber aus anderen 233 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 74. 234 Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 60. 235 Sodan, LKV 2013, S. 433 (436); anderer Ansicht ist Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 125. 236 Europäische Kommission, Entscheidung vom 10.05.2010, COMP/M.5827 – ELIA/IFM/50Hertz, Rn. 21. 237 Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 61. 238 Vgl. EuGH, Urteil vom 21.07.2005 – Rs. C-231/03, Slg. 2005, I-7287 – Coname, Rn. 16; Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 68 ff.; Burgi, NZBau 2005, S. 610 (611 f.); zur Bindung an die Grundfreiheiten siehe Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 123. 239 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 202 ff. 44 Mitgliedstaaten bewerben könnten.240 Mithin muss die zuständige ausschreibende Selbstverwaltungskörperschaft im Rahmen des Auswahlverfahrens die Niederlassungsfreiheit gem. Art. 49 AEUV und die Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 56 AEUV beachten.241 Der EuGH verdeutlicht regelmäßig in seiner Rechtsprechung die daraus resultierende Geltung des Diskriminierungsverbotes und des Transparenzgebotes in solchen Fällen.242 Die Grundfreiheiten erfordern eine Ausschreibung, damit Netzbetreiberinteressenten, welche in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union ansässig sind, die Möglichkeit haben, in einer deutschen Kommune zukünftig die Aufgabe des Netzbetriebes zu übernehmen.243 Wegen des Transparenzgebotes muss für Interessenten „ein angemessener Grad von Öffentlichkeit“ erreicht werden.244 Weiterhin haben die kommunalen Gebietskörperschaften aufgrund des Diskriminierungsverbotes eine sachgerechte Entscheidung zu treffen, wenn ein Konzessionsvertrag neu abgeschlossen oder verlängert werden soll.245 bb) Sekundärrechtlich (1) Die neuen Vergaberichtlinien Mangels bisheriger ausdrücklicher wettbewerbsrechtlicher Vorgaben in Bezug auf Dienstleistungskonzessionen hat die Europäische Kommission dem Europäischen Parlament und dem Rat einen Vorschlag246 vorgelegt, die Konzessionsvergabe sekundärrechtlich zu regeln. Gerade in Deutschland ist dieser 240 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 202 ff. 241 Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 19; Schotten, VergabeR 2013, S. 352 (353); Sodan, LKV 2013, S. 433 (436). 242 Siehe beispielsweise EuGH, Urteil vom 13.10.2005 – Rs. C-458/03, Slg. 2005, I-8585 – Parking Brixen, Rn. 46 ff.; EuGH, Urteil vom 07.12.2000 – Rs. 324/98, Slg. 2000, I-10745 – Teleaustria, Rn. 60 ff. 243 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 79; vgl. auch EuGH, Urteil vom 13.10.2005 – Rs. C-458/03, Slg. 2005, I-8585 – Parking Brixen, Rn. 52. 244 EuGH, Urteil vom 13.10.2005 – Rs. C-458/03, Slg. 2005, I-8585 – Parking Brixen, Rn. 49. 245 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 79. 246 Europäische Kommission, Vorschlag für Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Konzessionsvergabe, KOM (2011) 897 vom 20.12.2011; für eine Zusammenfassung siehe Ortlieb, EWeRK 2012, S. 30 (30 ff.). Ausführlich interpretiert haben diesen Richtlinienvorschlag Michaels/Kohler, ZNER 2012, S. 29 (31 ff.). 45 Vorschlag teilweise nicht auf Zustimmung gestoßen und der Bundesrat hatte sich strikt gegen den Erlass einer Dienstleistungskonzessionsrichtlinie ausgesprochen, da dieser unter anderem davon ausgeht, dass der europäische Gesetzgeber „bewusst“ keine Regelung für die Einräumung einer Dienstleistungskonzession geschaffen hat und der Wettbewerb bislang noch nicht ersichtlich verzerrt wurde.247 Am 17.04.2014 sind jedoch drei Richtlinien in Kraft getreten, die zu einer unionsweiten Novellierung des Vergaberechts beitragen sollen. Erlassen wurde eine Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG.248 Außerdem wurde eine Richtlinie über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste erlassen, die gleichzeitig die Richtlinie 2004/17/EG aufhebt.249 Ferner wurde die Richtlinie über die Konzessionsvergabe verabschiedet.250 Diese zuletzt genannte völlig neuartige Richtlinie muss betrachtet werden, um herauszufinden, ob sie sich auf die energiewirtschaftliche Wegenutzungsrechtseinräumung auswirkt. Wie der deutsche Gesetzgeber die Richtlinie umsetzt, ist noch unklar. Teilweise wird offen gelassen, ob die Wegenutzungsrechtseinräumung überhaupt in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt.251 Genauso wird eine Anwendung der Richtlinie für möglich gehalten.252 247 BR-Drs. 874/11 (Beschluss), S. 1 f.; siehe hierzu auch Lattmann/Lott, ZögU, Bd. 36 (2013), S. 58 (66 f.). 248 Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG, ABl. (EU) Nr. L 94, S. 65-242. 249 Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch den Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG, ABl. (EU) Nr. L 94, S. 243-374. 250 Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe, ABl. (EU) Nr. L 94, S. 1-64; dazu Opitz, NVwZ 2014, S. 753 (753 ff.); Wagner/Pfohl, ZfBR 2014, S. 745 (745 ff.). 251 So Tugendreich, ZfBR 2014, S. 547 (552). 252 Wagner/Pfohl, ZfBR 2014, S. 745 (747). Bei Erreichung des in der Richtlinie bestimmten Schwellenwertes geht H. Weiß, NVwZ 2014, S. 1415 (1419) ausdrücklich von einer Anwendbarkeit bei Strom- und Gaskonzessionen aus. 46 (2) Bewertung der Richtlinie über die Konzessionsvergabe (a) Anwendbarkeit Die Richtlinie findet gem. Art. 1 Abs. 1 KVR nur dann Anwendung, wenn die Schwellenwerte gem. Art. 8 KVR erreicht werden. Im Falle der Wegenutzungsrechtseinräumung ist regelmäßig davon auszugehen, dass der in Art. 8 Abs. 1 KVR genannte Mindestvertragswert i.H.v. 5.186.000 € erreicht wird. Unter den in Art. 5 Nr. 1b) KVR definierten Begriff der Dienstleistungskonzession müsste die Einräumung eines energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechts subsumierbar sein. Bei dem zwischen einem Energienetzbetreiber und einer kommunalen Gebietskörperschaft geschlossenen Vertrag über die Wegenutzungsrechtseinräumung handelt es sich um einen entgeltlichen, schriftlichen Vertrag. Der Netzbetreiber hat Konzessionsabgaben gem. § 2 KAV zu leisten,253 sodass dieser entgeltlich im Sinne der Richtlinie ist. An einer Bauleistung i.S.d. Art. 5 Nr. 1a) KVR mangelt es, weil ein Netzbetrieb zur Energieversorgung nicht als eine solche verstanden werden kann. Die Gemeinde ist außerdem (öffentlicher) Auftraggeber.254 Also ist grundsätzlich von einer Anwendbarkeit dieser Richtlinie auszugehen. Je nach Einzelfall richtete sich die Anwendbarkeit vor allem danach, ob der Schwellenwert überschritten sein würde. (b) Ausschluss wegen Art. 10 Abs. 1 UAbs. KVR Es könnte jedoch ein Ausschluss wegen Art. 10 Abs. 1 UAbs. KVR einschlägig sein.255 Sofern es sich bei der Einräumung eines Wegenutzungsrechts um ein ausschließliches Recht handeln sollte und die weiteren Merkmale erfüllt sein sollten, liegt ein solcher Ausschluss nach Art. 10 Abs. 1 UAbs. KVR vor. Das ausschließliche Recht ist in Art. 5 Abs. 10 KVR definiert.256 253 Näheres zu den Konzessionsabgaben bei Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Auflage, 2013, S. 428 ff. 254 Siehe dazu oben unter C.I.3.b. 255 Dieser lautet: Diese Richtlinie gilt nicht für Dienstleistungskonzessionen, die an einen Wirtschaftsteilnehmer aufgrund eines ausschließlichen Rechts vergeben werden, das dem Wirtschaftsteilnehmer im Einklang mit dem AEUV und den Unionsrechtsakten zur Festlegung gemeinsamer Vorschriften über den Marktzugang für die in Anhang II genannten Tätigkeiten gewährt wurde. 256 Dieser lautet: Für die Zwecke dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck „ausschließliche Rechte“ Rechte, die eine zuständige Behörde eines Mitgliedstaates im Wege einer mit den Verträgen im Einklang stehenden Rechts- oder veröffentlichten Verwaltungsvorschriften, gewährt hat, wodurch die Möglichkeit anderer Wirtschaftsteilnehmer zur Ausübung dieser Tätigkeit wesentlich eingeschränkt wird. 47 Wenn eine Gemeinde das Wegenutzungsrecht einräumt, ist sie nach gegenwärtiger Gesetzeslage (vgl. § 46 Abs. 2 EnWG) die zuständige Behörde, die unter Einhaltung der Vertragsbestimmungen einem (kommunalen) Energieversorgungsunternehmen wegen dieses Rechts einen Netzbetrieb gestattet. Andere Energieversorgungsunternehmen, welche Interesse an einem örtlichen Netzbetrieb haben, können diesen für den jeweiligen räumlichen Bereich nicht ausüben. Der Unionsgesetzgeber fordert in der Richtlinie eine wesentliche Einschränkung. Aufgrund des Netzmonopols ist sogar nicht nur eine Einschränkung gegeben, sondern der Netzbetrieb ist für weitere Interessenten gänzlich ausgeschlossen. Diese Konstellation muss dann erst recht erfasst sein. Außerdem müsste eine in Anhang II der Richtlinie erwähnte Tätigkeit vorliegen. Im Bereich Strom muss der Netzbetrieb gem. Nr. 2a) und im Bereich Gas gem. Nr. 1a) als eingeschlossen angesehen werden. Jeweils wird an diesen Stellen ausdrücklich von dem „Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit“ gesprochen. Insgesamt muss festgehalten werden, dass ein Wegenutzungsrecht ein ausschließliches Recht darstellt und der Netzbetrieb eine Tätigkeit i.S.d. Anhangs II der Richtlinie ist. Aus diesem Grund gilt der Netzbetrieb trotz des zuvor bejahten Anwendungsbereichs nicht bei einer Wegenutzungsrechtseinräumung, weil der Ausschluss gem. Art. 10 Abs. 1 UAbs. KVR einschlägig ist. (c) Ausschluss wegen Art. 10 Abs. 8 a) KVR Teilweise wird in der Literatur ein Auschluss gem. Art. 10 Abs. 8 a) der KVR angenommen.257 Demnach gilt die Richtlinie nicht für Dienstleistungskonzessionen, die als Gegenstand den Erwerb oder die Miete von Grundstücken oder vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichen Vermögen oder über Rechte daran, ungeachtet der Finanzmodalitäten. Es wird davon ausgegangen, dass § 46 Abs. 2 EnWG genau diesen Fall regelt, nämlich ein Wegenutzungsrecht an Grundstücken bzw. unbeweglichem Vermögen temporär zu gestatten.258 Diese Ansicht ist aber nicht zutreffend. Art. 10 Abs. 8 a) KVR regelt keinen Ausschlussgrund hinsichtlich der Wegenutzungsrechtseinräumung. Ein Konzessionär erwirbt oder mietet nämlich kein Grundstück. Vielmehr geht es um ein Wegenutzungsrecht. Die unterirdischen Energieleitungen durchlaufen 257 W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 8 f. 258 W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 8 f. 48 lediglich Grundstücke. Dabei sind diese Scheinbestandteile und somit auch kein unbewegliches, sondern bewegliches Vermögen.259 (d) Kein Gegenargument: Art. 10 Abs. 2 UAbs. KVR Eine Regelung könnte unter Umständen dafür sprechen, dass der Unionsgesetzgeber den Strom- und Gasnetzbetrieb jedoch nicht unter den hier vertretenen Ausschluss von der Richtlinie gem. Art. 10 Abs. 1 UAbs. KVR fallen lassen wollte. Gem. Art. 10 Abs. 2 UAbs. KVR hat ein Mitgliedstaat, wenn dieser einem Wirtschaftsteilnehmer ein ausschließliches Recht zur Ausübung einer der in Anhang II genannten Tätigkeiten gewährt, die Kommission binnen eines Monats nach Gewährung dieses ausschließlichen Rechts hiervon in Kenntnis zu setzen. Diese Pflicht, welche später die Kommunen betreffen dürfte, hätte in der Praxis eine erhebliche Auswirkung. Die hohe Zahl auslaufender Verträge führte dazu, dass in einem bestimmten zeitlichen Rhythmus tausende Gemeinden in Deutschland innerhalb eines Monats nach einer Wegenutzungsrechtseinräumung die Kommission von diesem Vorgang in Kenntnis setzen müssten. Allerdings darf dieser bürokratische Aufwand nicht als Gegenargument eingesetzt werden, um den Ausschluss gem. Art. 10 Abs. 1 UAbs. KVR zu verneinen, weil das „in Kenntnis setzen“ die vom Unionsgesetzgeber gewählte Folge eines Ausschlusses ist, wenn ein ausschließliches Recht gewährt wird. (e) Erwägungsgrund 16 der KVR Des Weiteren könnte der Erwägungsgrund 16 der Richtlinie herangezogen werden, um gegen einen Ausschluss der energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechtseinräumung zu argumentieren. Der Erwägungsgrund hält fest, wann eine Gewährung von Wegerechten nicht als Konzession im Sinne der Richtlinie gelten sollte. So möchte H. Weiß bereits aufgrund des Erwägungsgrundes 16 die Anwendung der KVR auf die energiewirtschaftliche Wegenutzungsrechtseinräumung verneinen.260 Im Rahmen dieses Arguments wird jedoch nicht der „sofern“-Satzteil am Ende des Erwägungsgrundes beachtet, der die Nichtgeltung der Richtlinie auf Wegerechte relativiert. An sich gibt es nämlich eine Lieferverpflichtung für den Wegenutzungsrechtsinhaber und die Dienstleistung soll auch für den Nutzer vorgenommen werden, sodass das energiewirtschaftliche Wegenutzungsrecht unter diesen Erwägungsgrund zu 259 Ellenberger, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 74. Auflage, 2015, § 95 Rn. 6; siehe au- ßerdem § 8 Abs. 1 NAV; ausführlicher zur Eigentumsfrage unten unter E.III.3.c. 260 W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 8; vgl. auch Kermel/Wagner, RdE 2014, S. 221 (222). 49 subsumieren ist.261 Bei der Frage, ob in den Anwendungsbereich ebenso ein Konzessionsvertrag i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG fiele, stellt Tugendreich auf diesen Erwägungsgrund ab und tendiert zur Anwendbarkeit der KVR, wenn der Konzessionär eine Dienstleistung erbringt.262 Allerdings sollten die in der Richtlinie festgelegten Artikel entscheidend sein und nicht einem genannten Erwägungsgrund eine derartige ausschlaggebende Bedeutung beigemessen werden, ob ein Konzessionsvertrag i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG letztendlich unter die Richtlinie subsumiert werden muss oder nicht. Der Erwägungsgrund kann höchstens als Auslegungshilfe herangezogen werden.263 Weil aber ein Ausschluss der Anwendung bereits aufgrund einer ausdrücklichen Normierung vorliegt, kann der Erwägungsgrund 16 der KVR diesen nicht verdrängen. b) Vorgaben durch das Verfassungsrecht aa) Grundrechte privater Energienetzbetreiber gem. Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG Das nationale Verfassungsrecht muss bei der kommunalen Wegenutzungsrechtseinräumung i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG ebenfalls von der ausschreibenden Selbstverwaltungskörperschaft beachtet werden.264 Tritt ein kommunales Unternehmen als Bewerber auf dem Markt auf, um das Wegenutzungsrecht zu erhalten, könnte darin bereits ein Eingriff in die Grundrechte der interessierten privaten Energienetzbetreiber gem. Art. 12 Abs. 1 GG und Art 14 Abs. 1 GG vorliegen.265 Diese beiden Grundrechte könnten zu Gunsten privater Energienetzbetreiber wirken und daher schützen.266 Ein kommunales Unternehmen, 261 Vgl. hierzu H. Weiß, NVwZ 2014, S. 1415 (1419). 262 Tugendreich, ZfBR 2014, S. 547 (552). 263 Vgl. Wegener, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, 4. Auflage, 2011, Art. 19 EUV Rn. 15. 264 Im Hinblick auf die gesamte Energieversorgung dazu Schmidt-Preuß, Energieversorgung, in: Kirchhof/Isensee (Hrsg.), HStR IV, 3. Auflage, 2006, § 93 Rn. 30 ff.; allgemein in Bezug auf (Re-)Kommunalisierungen siehe Schmidt, DÖV 2014, S. 357 (360); Leisner-Egensperger, NVwZ 2013, S. 1110 (1112 ff.); Guckelberger, VerwArch, Bd. 104 (2013), S. 161 (168 f.). 265 Siehe die Streitdarstellung über den Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG von Wolff, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 96 ff. Allgemein zum grundrechtlichen Schutz, wenn die öffentliche Hand auf dem Markt auftritt siehe Pieroth/Hartmann, DVBl. 2002, S. 421 (421 ff.). 266 Zur Eröffnung des Schutzbereiches bei Art. 12 Abs. 1 GG siehe Sauer, Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 346 ff. und bei Art. 14 Abs. 1 GG S. 378 f. 50 das als potentieller Netzbetreiber in Betracht kommt, wird aus Sicht der privaten Energieversorgungsunternehmen als Konkurrenz wahrgenommen. Allerdings ist eine wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand auf dem Markt grundsätzlich nicht als unzulässig anzusehen.267 Das trifft in gleicher Weise im Bereich der Energieversorgung zu.268 Tritt der Staat auf dem Markt auf, so wird nach dem BVerwG nur der Druck zwischen den Marktteilnehmern erhöht, was einem marktwirtschaftlichen System immanent ist.269 Art. 12 GG bietet keinen Schutz vor Mitbewerbern auf dem Markt und das gilt auch für den Fall, dass die öffentliche Hand am Markt teilnimmt.270 Für Art. 12 Abs. 1 GG gilt, dass dieser nicht vor Konkurrenz schützt, wenn aufgrund des staatlichen Handelns die Teilnahme privater Mitbewerber am Markt nicht unmöglich ist.271 Problematisch sind und somit eine Rechtfertigung erfordern die Fälle, bei denen die „private Konkurrenz unmöglich oder unzumutbar gemacht oder eine Monopolstellung der öffentlichen Hand erreicht wird“.272 Im Hinblick auf den Energienetzbetrieb ist die Ausgangslage bereits so, dass ein Monopol vorliegt. Sofern die Gemeinde einen Wettbewerb veranstaltet, können die Mitbewerber jedoch keinen Schutz gegen einen kommunalen Netzbetreiber gem. Art. 12 Abs. 1 GG geltend machen.273 Ein Schutz gem. Art. 14 GG scheidet ebenfalls aus, wenn ein ordnungsgemäßer Wettbewerb mit anschließender Netzüberlassung erfolgt. Ein Auswahlverfahren unter echten Wettbewerbsbedingungen führt dazu, dass sich diesem gleichfalls das kommunale Unternehmen stellen muss und nicht privilegiert wird. Art. 14 GG schützt grundsätzlich auch nicht vor staatlicher Kon- 267 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, 72. EL 2014, Art. 2 Rn. 120. 268 Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, 72. EL 2014, Art. 12 Rn. 413; Britz, Örtliche Energieversorgung nach nationalem und europäischem Recht, 1994, S. 58 ff. 269 BVerwGE 71, 183 (193). 270 BVerwGE 39, 329 (336); OVG Lüneburg, Beschluss vom 14.08.2008, Az. 10 ME 280/08, juris-Rn. 10; Schmidt, DÖV 2014, S. 357 (360), geht davon aus, dass ein etwaiger Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG aufgrund einer kommunalwirtschaftlichen Betätigung jedenfalls mit Hilfe von Art. 28 Abs. 2 GG gerechtfertigt werden könne, ohne allerdings darauf einzugehen, ob im Falle eines Monopols eine andere Bewertung erforderlich ist. 271 OVG Lüneburg, Beschluss vom 14.08.2008, Az. 10 ME 280/08, juris-Rn. 10. 272 OVG Münster, Beschluss vom 13.08.2003, Az. 15 B 1137/03, juris-Rn. 67. 273 Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 25. 51 kurrenz, es sei denn, es wird durch deren Marktauftritt eine Monopolstellung erreicht.274 Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG ist ebenso für den bisherigen Netzbetreiber relevant.275 Die Eigentumsfreiheit hat vor allem im Rahmen der Netzüberlassung gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG und somit auf der Rechtsfolgenseite nach dem durchgeführten Auswahlverfahren eine Bedeutung. Sobald das kommunale Unternehmen auf dem Markt mit dem Ziel auftritt, den örtlichen Netzbetrieb zu übernehmen, bieten die Grundrechte den privaten Energieversorgungsunternehmen mithin regelmäßig keinen Schutz, der ein Tätigwerden des kommunalen Unternehmens verbieten könnte.276 bb) Gleichheitssatz gem. Art. 3 Abs. 1 GG Im Rahmen einer Wegenutzungsrechtseinräumung ist die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft an den Gleichheitssatz gebunden.277 Dies hat zur Konsequenz, dass sie keine willkürliche Auswahlentscheidung treffen darf, sondern hierfür immer sachliche Gründe vorgebracht werden müssen.278 Sie darf beispielsweise nicht nur mit einigen Interessenten in Verhandlung treten und diese somit bevorzugen,279 sondern muss dann mit allen Interessenten in Kontakt treten. Eine (Re-)Kommunalisierung wird nicht von vornherein durch den Gleichheitssatz gem. Art. 3 Abs. 1 GG unzulässig, weil dieser nur regelt, dass ein kommunales Unternehmen und ein privates Unternehmen gleich behandelt werden müssen.280 Bezüglich einer (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes kann also festgehalten werden, dass die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft an Art. 3 Abs. 1 GG gebunden ist und sachliche Gründe 274 BVerwGE 17, 306 (314), BVerwGE 39, 329 (337); OVG Lüneburg, Beschluss vom 14.08.2008, Az. 10 ME 280/08, juris-Rn. 10; siehe Papier, DVBl. 1984, S. 801 (809), der in diesem Zusammenhang Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG erwähnt. 275 Umfassend zur Eigentumsfreiheit siehe Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 378 ff. 276 Vgl. Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 25 f. 277 Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 20 f.; Brüning/Schulz, EWeRK 2013, S. 237 (240); Meyer-Hetling/Probst/Wolkenhauer, ER 2012, S. 22 (25). 278 Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 21. 279 Meyer-Hetling/Probst/Wolkenhauer, ER 2012, S. 22 (25). 280 Schmidt, DÖV 2014, S. 357 (360). 52 heranziehen muss, um das Vorhaben rechtmäßig umzusetzen. Das kommunale Unternehmen darf somit nicht unsachlich privilegiert werden.281 c) Vorgaben durch einfache Gesetze aa) Energiewirtschaftsrecht (1) § 46 Abs. 1 EnWG Während oben282 bereits das Verfahren betrachtet wurde, welches in § 46 EnWG für die Wegenutzungsrechtseinräumung niedergelegt ist, könnten aus den Normen des EnWG sogar wettbewerborientierte Vorgaben resultieren. Der § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG legt fest, dass die Gemeinden ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, einschließlich Fernwirkleitungen zur Netzsteuerung und Zubehör, zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen haben. In der Praxis handelt es sich dabei um Direkt- oder Stichleitungen, damit einzelne Letztverbraucher eine Energieversorgung erhalten.283 § 46 Abs. 1 EnWG normiert die einfache Wegenutzung und ist leitungsbezogen.284 Einen Konzessionsvertrag, wie er im Rahmen des § 46 Abs. 2 EnWG abgeschlossen wird, gibt es im Falle der einfachen Wegenutzung gem. § 46 Abs. 1 EnWG in dieser Form nicht.285 Der Vertrag gem. § 46 Abs. 2 EnWG regelt hingegen die allgemeine Energieversorgung286 innerhalb der kommunalen Gebietskörperschaft und ist gebietsbezogen.287 Die einfache Wegenutzung gem. § 46 Abs. 1 EnWG muss also von der Wegenutzungsrechtseinräumung gem. § 46 Abs. 2 EnWG abgegrenzt werden. Dennoch kann die Regelung zur einfachen Wegenutzung gem. § 46 Abs. 1 EnWG angesichts der Antwort auf die Frage, inwieweit einfachge- 281 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 682. 282 Vgl. hierzu die Ausführungen unter C.I. 283 Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 Rn. 20; Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, § 46 Rn. 33, 37. 284 Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 20. 285 Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 20. 286 Legaldefinition der „Energieversorgungsnetze der allgemeinen Versorgung“ befindet sich in § 3 Nr. 17 EnWG. 287 Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 24. Der Vertrag i.S.d. § 46 Abs. 1 EnWG wird deswegen als einfacher Wegenutzungsvertrag bezeichnet, siehe auch Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 102. 53 setzliche Regelungen des EnWG einen Wettbewerb fordern, eine erhebliche Relevanz haben. Im Mittelpunkt steht dabei das im § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG enthaltene Wort „diskriminierungsfrei“ und dessen mögliche Anwendung auf die Einräumung eines Wegenutzungsrechtes i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG.288 Das zentrale Problem ist nämlich, dass der Gesetzgeber für die Wegenutzungsrechtseinräumung i.S.d. § 46 Abs. 2 nach dem reinen Wortlaut jedenfalls kein diskriminierungsfreies Vorgehen festgelegt hat. Dieses ist nur in § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG ausdrücklich normiert. In Betracht kommt allerdings, dass dieses gem. § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG ebenfalls im Rahmen einer Wegenutzungsrechtseinräumung i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG Anwendung finden soll. Der BGH ist der Ansicht, dass die geforderte Diskriminierungsfreiheit in § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG in gleicher Weise für § 46 Abs. 2 EnWG gilt.289 Demnach erfasse der Wortlaut ohne weiteres auch Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG gehören.290 Der in § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG verwendete Begriff „unmittelbare Versorgung“ beschränke den Anwendungsbereich der Norm nicht auf zusätzlichen Direktleitungsbau.291 Nach Auffassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung lasse der Aufbau des § 46 EnWG nicht erkennen, dass die kommunalen Selbstverwaltungskörperschaften die Entscheidung über den Abschluss der von Absatz 2 dieser Norm erfassten Verträge ohne Bindung an das Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 EnWG treffen könnten.292 Mithin wurde durch die Rechtsprechung klargestellt, dass eine solche Bindung besteht.293 § 46 Abs. 2 EnWG stellt im Verhältnis zu § 46 Abs. 1 EnWG keine abschließende Regelung dar.294 Der Wortlaut und die Systematik des Gesetzes sprechen insgesamt dafür, der Ansicht zu folgen, dass eine Gemeinde auch im Rahmen einer energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechtsein- 288 Siehe zum Verhältnis dieser beiden Absätze auch Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 45 ff. 289 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. 65/12, juris-Rn. 27 m.w.N; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. 66/12, juris-Rn. 17, 28. Sehr kritisch zu dieser Rechtsprechung siehe W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 35 ff., der insbesondere auf die Unterschiede des § 46 Abs. 1 und Abs. 2 EnWG hinweist und daher im Ergebnis das Diskriminierungsverbot nicht dem § 46 Abs. 1 EnWG entnimmt. 290 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. 65/12, juris-Rn. 28. 291 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. 65/12, juris-Rn. 28. 292 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. 65/12, juris-Rn. 29. 293 Eine gesetzliche Bindung nimmt Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 46 Rn. 131 f., wohl nicht an, sondern weist darauf hin, dass es sich von selbst verstehe, alle Interessenten diskriminierungsfrei zu behandeln. 294 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. 65/12, juris-Rn. 29. 54 räumung gem. § 46 Abs. 2 EnWG diskriminierungsfrei handeln muss.295 Der Wortlaut des § 46 Abs. 2 EnWG lässt nämlich keine abschließende Regelung erkennen.296 Aus dem systematischen Blickwinkel zeigt sich lediglich, dass nach § 46 Abs. 2 S. 1 EnWG die Laufzeit eines Vertrages für höchstens 20 Jahre gewährt werden darf und es mangelt an einer anderweitigen inhaltlichen Regelung.297 Somit enthält § 46 Abs. 2 S. 1 EnWG gegenüber dem Absatz 1 lediglich diese eine weitere Bestimmung, die nur eine zeitliche Begrenzung der Vertragslaufzeit betrifft.298 Im Ergebnis ist daher § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG als allgemeine Regelung anzusehen und § 46 Abs. 2 EnWG ist eine besondere Ausprägung dieser Norm, sodass ein allgemeines Diskriminierungsverbot besteht, welches auch bei einer Wegenutzungsrechtseinräumung gilt.299 Die Gemeinde muss mithin erst recht diskriminierungsfrei bei der Wegenutzungsrechtseinräumung gem. § 46 Abs. 2 EnWG handeln, wenn dies schon bei der Entscheidung über die Verlegung von einzelnen Leitungen gem. § 46 Abs. 1 EnWG gilt.300 295 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 41; siehe auch Kaufmann, Der Wettbewerb um die Elektrizitätsversorgungsnetze der allgemeinen Versorgung, 2014, S. 98 f. m.w.N.; Lecheler, NVwZ 2014, S. 917 (918); Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (93) m.w.N. Hingegen vertritt W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 36 f., eine andere Ansicht und kritisiert die Urteile des BGH. Nach seiner Aussage seien die geregelten Sachverhalte in Abs. 1 und Abs. 2 unterschiedlich, was unterschiedliche Regeln rechtfertige und verlange. 296 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 41. 297 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 41. 298 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 41. 299 OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12, juris-Rn. 93; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 676; Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 46. 300 OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12, juris-Rn. 93; Büdenbender, DVBl. 2012, S. 1530 (1535). 55 (2) § 46 Abs. 2 EnWG § 46 Abs. 2 bis 4 EnWG schreibt laut des VG Oldenburg kein förmliches Auswahlverfahren vor, wenn ein Wegenutzungsrecht eingeräumt werden soll.301 Teilweise wird in der Literatur vertreten, dass dem § 46 Abs. 2 EnWG nur eine inhaltliche Ausgestaltungspflicht bezüglich des Konzessionsvertrages zu entnehmen ist, also dessen Laufzeit höchstens 20 Jahre betragen darf.302 Richtig ist, dass das Gesetz im § 46 Abs. 2 EnWG keine Aussage dazu enthält, wie der neue Netzbetreiber ausgesucht wird.303 Allein aus § 46 Abs. 2 EnWG kann somit keine Verpflichtung für die Kommune resultieren, welche einen Wettbewerb zwischen interessierten Netzbetreibern bei der Wegenutzungsrechtseinräumung vorschreibt. (3) § 46 Abs. 3 EnWG Um die Frage zu beantworten, ob ein förmliches Auswahlverfahren erforderlich ist, kann § 46 Abs. 3 EnWG entscheidend sein. § 46 Abs. 3 EnWG regelt, wie oben bereits erwähnt,304 Verfahrensvorschriften für die Wegenutzungsrechtseinräumung. Dazu zählen die Bekanntmachungspflicht vor Ablauf des Vertragsendes gem. § 46 Abs. 3 S. 1 und S. 2 EnWG sowie die Bekanntmachung der Entscheidungsgründe gem. § 46 Abs. 3 S. 6 EnWG. Wegen des eindeutigen Wortlautes ist die Bekanntmachungspflicht gem. § 46 Abs. 3 S. 1 EnWG zwingend und wäre selbst bei Bejahung der Möglichkeit, das Wegenutzungsrecht „inhouse“ einzuräumen, unentbehrlich.305 Au- ßerdem verdeutlicht dies § 46 Abs. 4 EnWG,306 nach welchem die Absätze 2 und 3 für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung finden. Eine Bekanntmachungspflicht ist also ausnahmslos erforderlich; auch und gerade bei einem (Re-)Kommunalisierungswunsch des Energienetzbetriebes. 301 VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 86; zustimmend Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 23; siehe auch Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 49 ff., die vertreten, dass § 46 Abs. 1 bis 3 EnWG kein förmliches Auswahlverfahren anordnet. 302 Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 49 f. 303 So auch vertreten von Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 50. 304 Vgl. unter C.I.4.a.bb. und cc. 305 Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 24. 306 Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 24. 56 Grundsätzlich befürwortet Hellermann ein förmliches Auswahlverfahren aufgrund unionsrechtlicher Bestimmungen, zu denen das Transparenzgebot und die Diskriminierungsfreiheit zählen.307 Wenn ein kommunales Unternehmen den Netzbetrieb zukünftig übernehmen möchte, nimmt Hellermann ausnahmsweise unter Berufung auf die unionsrechtlich anerkannten Inhouse- Privilegien eine andere Position ein, weil ein förmliches Auswahlverfahren dann nicht mehr vorausgesetzt wird.308 Teilweise wird die Notwendigkeit eines förmlichen Auswahlverfahrens jedoch abgelehnt, weil die Bekanntmachungspflicht hinsichtlich des Auslaufens eines Konzessionsvertrages allein ein solches nicht konstituiert, sondern vielmehr ein weiter Spielraum der Kommune bezüglich der Auswahl eines neuen Netzbetreibers besteht.309 Der Gesetzgeber hat spätestens mit der Einfügung des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG erklärt, dass eine kommunale Gebietskörperschaft an § 1 EnWG gebunden ist und eine Entscheidung trotz der Gewährleistung des Art. 28 Abs. 2 GG nicht beliebig getroffen werden darf.310 § 46 Abs. 3 S. 6 EnWG ist lediglich eine Verfahrensvorschrift und stellt keine materiellrechtlichen Pflichten auf.311 (4) § 46 Abs. 4 EnWG Der Gesetzgeber möchte mit § 46 Abs. 4 EnWG aufzeigen, dass eine Gemeinde an § 46 Abs. 2 und Abs. 3 EnWG gebunden ist, selbst wenn ein Eigenbetrieb als Netzbetreiber gewählt werden soll. Diese Bestimmung hat der Gesetzgeber eingefügt, da er die Anwendung des Absatzes 2 und 3 als erforderlich ansieht, damit eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft nicht Gebrauch von „Ewigkeitsrechten“ machen kann.312 Eine Kommune soll beispielsweise nicht, sofern sie einem Eigenbetrieb das Wegenutzungsrecht einräumen möchte, auf die Vertragslaufzeitbegrenzung oder die Bekanntmachungspflicht verzichten 307 Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 24 ff. 308 Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 24 ff. Es muss in diesem Zusammenhang erwähnt werden, dass Hellermann von einem Inhouse-Privileg ausgeht, S. 17 ff., 39 f. 309 Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 49 f. 310 Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (96); Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 63. 311 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 51 ff. 312 In Bezug auf den damaligen § 13 EnWG, BT-Drs. 13/7274, S. 21 (rechte Spalte). 57 dürfen.313 Laut BGH soll mittels § 46 Abs. 4 EnWG erreicht werden, dass nicht zwischen den einzelnen Energienetzbetreibern unterschieden wird.314 Gleichzeitig zieht die höchstrichterliche Rechtsprechung daraus das Erfordernis einer diskriminierungsfreien Entscheidung der kommunalen Gebietskörperschaft i.S.d. § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG.315 bb) Kartellrecht (1) 8. GWB-Novelle Bis zum Inkrafttreten der 8. GWB-Novelle316 am 30.06.2013 konnten die §§ 19, 20 GWB im Rahmen der energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechtseinräumung relevant sein,317 weil sich diese Vorschriften auf den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung und auf das Diskriminierungsverbot bezogen. Laut des Gesetzgebers sollen nun alle Fälle, die den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung betreffen, in § 19 GWB geregelt sein.318 Bereits die neue Überschrift des § 20 GWB zeigt dieses, weil diese das Wort „Diskriminierungsverbot“ nicht mehr enthält.319 Bei der Überführung des § 20 Abs. 1 GWB a.F. in den § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F. handelt es sich lediglich um eine redaktionelle Bereinigung.320 Der Gesetzgeber hat erklärt, dass damit „keine Änderung des materiellen Gehalts des Behinderungsmissbrauchs“ einhergeht,321 weshalb die höchstrichterliche Rechtsprechung nun auch so verfährt.322 313 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 146 m.w.N. 314 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 36. 315 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 36. 316 BGBl. 2013, Teil I Nr. 32, S. 1738 ff. 317 Siehe nur Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 70 f. 318 BT-Drs. 17/9852, S. 41 (rechte Spalte). 319 Vgl. auch BT-Drs. 17/9852, S. 8 (rechte Spalte). 320 BT-Drs. 17/9852, S. 8 (rechte Spalte). 321 BT-Drs. 17/9852, S. 23 (rechte Spalte). 322 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 68; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 17; siehe beispielsweise ferner OLG Stuttgart, Beschluss vom 07.11.2013, Az. 201 Kart 1/13, juris-Rn. 44. 58 (2) § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB Gem. § 19 Abs. 1 GWB ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen verboten. Aus systematischer Sicht handelt es sich um eine Generalklausel, die ein allgemeines Missbrauchsverbot beinhaltet.323 Ein Missbrauch liegt gem. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen. Zu klären ist, ob die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft als Unternehmen betrachtet werden kann und darüber hinaus eine marktbeherrschende Stellung innehat.324 (a) Unternehmensbegriff Eine kommunale Gebietskörperschaft könnte als Unternehmerin i.S.d. § 130 Abs. 1 GWB angesehen werden, wenn sie das Wegenutzungsrecht einräumt.325 Diese Ansicht wird auch mehrheitlich vertreten.326 Eine Kommune 323 Säcker, in: ders. (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 2, 3. Auflage, 2014, § 19 GWB Rn. 3. Den § 19 Abs. 1 GWB erwähnt der BGH erstaunlicherweise in seinen Urteilen in diesem Zusammenhang nicht (siehe BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12), obwohl dieser die „Ausgangsnorm“ ist und festhält, dass die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen verboten ist und in § 19 Abs. 2 GWB lediglich Beispiele aufgezählt werden, vgl. auch Bechtold, GWB-Kommentar, 7. Auflage, 2013, § 19 Rn. 33. 324 Da sich die Gemeinde im Rahmen der Wegenutzungsrechtseinräumung wirtschaftlich betätigt, ist das GWB jedenfalls grundsätzlich anwendbar, hierzu W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 11 ff. 325 Siehe dazu auch Büdenbender, DVBl. 2012, S. 1530 (1536). 326 BGH, Urteil vom 17.12.2013, 65/12, juris-Rn. 18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2014, Az. VI-2 Kart 2/13 (V), juris-Rn. 33; W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 11 ff.; Lecheler, NVwZ 2014, S. 917 (918); Wegner, in: Säcker (Hrsg.) Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 115; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Kommentar zum Wettbewerbsrecht, Band 2 (Teil 1), 5. Auflage, 2014, § 130 GWB Rn. 26; Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 21.05.2015, Rn. 17; siehe auch BGH, Beschluss vom 15.04.1986, Az. KVR 6/85, juris-Rn. 13 und in Bezug auf den wettbewerbsrechtlichen Unternehmensbegriff zum noch seiner- 59 bietet nämlich ein gewisses Territorium ihrer Gebietskörperschaft auf kommerzielle Art und Weise an.327 Es ist von einem funktionalen Unternehmensbegriff auszugehen, weil das GWB gerade eine Überwachung marktbeherrschender Stellungen bezwecken soll und dies bei der Wegenutzungsrechtseinräumung, die der netzgebundenen Energieversorgung dient, ein wettbewerbliches Problem zwischen interessierten Netzbetreibern darstellen kann.328 Entscheidend für eine Erfüllung des Unternehmensbegriffs ist, dass die öffentliche Hand wirtschaftlich tätig wird.329 Im Rahmen der Wegenutzungsrechtseinräumung bietet die Gemeinde die Nutzung ihres Eigentums an den Straßen und Wegen an und agiert mithin als Unternehmerin.330 (b) Marktbeherrschende Stellung In der Vergangenheit wurde intensiv diskutiert, ob hinsichtlich der beherrschenden Stellung i.S.d. § 19 Abs. 1 GWB auf einen bundesweiten Markt oder den konkreten örtlichen Markt abzustellen ist.331 Im Hinblick auf den Stromund Gasversorgungsnetzbetriebsmarkt hat dies eine erhebliche Relevanz, da es auch hier auf den jeweils örtlichen und mithin territorial stark abgegrenzten Markt oder auf den Netzbetriebsmarkt als Ganzes, demnach das gesamte Bundesgebiet, ankommen könnte. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat nun Klarheit geschaffen, ob eine Kommune eine marktbeherrschende Stellung innehat und entschieden, welcher Markt relevant ist.332 Nach Auffassung des zeitigen Gemeinschaftsrecht BGH, Beschluss vom 11.03.1997, Az. KZR 2/96, juris-Rn. 17; anderer Ansicht ist Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, § 46 Rn. 9, 44, 66d. 327 Wegner, in: Säcker (Hrsg.) Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 115. 328 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 24. 329 Bechtold, GWB-Kommentar, 7. Auflage, 2013, § 130 Rn. 5; Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 47 f. 330 Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 48. 331 Ausführlich zu diesem Problem im Zusammenhang mit Art. 102 AEUV siehe Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 284 ff.; ferner dazu Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 52 ff. 332 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 19 ff.; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 20 ff.; diese Ansicht vertreten im Übrigen auch das Bundeskartellamt und die Bundesnetzagentur, Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und 60 BGH nimmt eine kommunale Gebietskörperschaft im Rahmen der Einräumung eines Wegenutzungsrechts eine marktbeherrschende Stellung gem. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB ein.333 Somit ist als Markt immer nur das Territorium einer kommunalen Gebietskörperschaft maßgeblich.334 Daraus wird deutlich, dass sich der BGH gegen einen bundesweiten Markt entschieden hat. Jedenfalls bisher wurde aber auch die Ansicht vertreten, welche eine marktbeherrschende Stellung einer einzelnen Kommune verneint, weil eben nicht ausschließlich auf den begrenzten örtlichen Markt einer Gebietskörperschaft abgestellt wird.335 Der BGH argumentiert, dass sich der relevante Markt bereits allein wegen des unterschiedlichen Bedarfs in der jeweiligen kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft nicht auf eine andere Körperschaft erstrecken sollte.336 Dieser Gedanke beruht darauf, dass die jeweiligen kommunalen Netzgebiete nicht vergleichbar sind, was beispielsweise allein durch die nicht zwingend zeitgleich auslaufenden Verträge deutlich wird.337 In räumlicher Hinsicht ist laut höchstrichterlicher Rechtsprechung der relevante Markt örtlich auf das Gemeindegebiet der jeweiligen Gemeinde beschränkt.338 Die vorinstanzlichen Gerichte haben ebenfalls eine Marktbeherr- Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 21.05.2015, Rn. 18. 333 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 19 ff.; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 20 ff. 334 BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 65/12, juris-Rn. 21 m.w.N. Die Rechtsprechung hat demnach gerade nicht auf das gesamte Bundesgebiet abgestellt, bei dem eine marktbeherrschende Stellung hätte verneint werden können. Dieser Rechtsprechung stimmt W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 47 ff., zu. So bereits zuvor beispielsweise auch Salje, Energiewirtschaftsrecht, 2006, § 46 Rn. 184. 335 Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 125; Meyer-Hetling/Probst/Wolkenhauer, ER 2012, S. 22 (25); Keller-Herder, Der Konzessionsvertrag unter dem neuen Energiewirtschaftsrecht, 2009, S. 437, der einen bundesweiten Markt als richtig erachtet. 336 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. 65/12, juris-Rn. 22 m.w.N.; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. 66/12, juris-Rn. 23 m.w.N. 337 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. 65/12, juris-Rn. 22 m.w.N.; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. 66/12, juris-Rn. 23 m.w.N. 338 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. 65/12, juris-Rn. 22 m.w.N.; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. 66/12, juris-Rn. 23 m.w.N.; so ähnlich beispielsweise auch LG Düsseldorf, Urteil vom 11.12.2014, Az. 37 O 96/14, juris-Rn. 31. 61 schung der Gemeinden bejaht.339 Das OLG Schleswig hat im Wesentlichen auf die Monopolstellung einer kommunalen Gebietskörperschaft verwiesen, weil nur diese das Wegenutzungsrecht einräumen kann, um einem Interessenten den örtlichen Netzbetrieb zu ermöglichen.340 Ähnlich weist Büdenbender darauf hin, dass der lokale Markt ausschlaggebend sein muss, weil immer eine einzelne kommunale Gebietskörperschaft für den Abschluss eines Konzessionsvertrages zuständig ist.341 Nach der Ansicht von W. Weiß ist ein Gemeindegebiet einem lokal begrenzten Markt gleichzusetzen und eine marktbeherrschende Stellung der kommunalen Gebietskörperschaft gem. § 18 Abs. 1 Nr. 3 GWB und § 18 Abs. 4 GWB gegeben.342 Es sollte jedoch eher gem. § 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB eine marktbeherrschende Stellung angenommen werden, weil die Kommune das Wegenutzungsrecht einräumt, diesbezüglich Monopolist ist und daher keine Mitbewerber hat.343 d) Vereinbarkeit mit der kommunalen Selbstverwaltung Die soeben dargestellten Ausführungen haben deutlich gemacht, dass eine Ausschreibungsbehörde und folglich die Gemeinde im Rahmen eines Auswahlverfahrens den Vorgaben des Wettbewerbsrechts unterliegt. Diese müssten mit der gewährleisteten kommunalen Selbstverwaltung gem. Art. 28 Abs. 2 GG im Einklang stehen, sofern die entsprechende Norm nicht auf das vorrangige Unionsrecht zurückzuführen ist. Von einem Eingriff in den Kernbereich der kommunalen Selbstverwaltung aufgrund der wettbewerbsorientierten Vorgaben ist trotz dieser gesetzlichen Bindungspflichten nicht auszugehen.344 Die kommunale Gebietskörperschaft muss aufgrund dessen 339 Siehe LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az. 14 O Kart 83/10, juris-Rn. 77; LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az. 14 O 12/11 Kart, juris-Rn. 78; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/22, juris-Rn. 137 ff.; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 22/12, juris-Rn. 152 ff. An dieser Stelle wird darauf hingewiesen, dass die Entscheidungen dieser Instanzen vor der 8. Novelle des GWB (BGBl. 2013, Teil I Nr. 32, S. 1738 ff.) ergangen sind. 340 OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/22, juris-Rn. 138; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 22/12, juris-Rn. 153. 341 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 69 f. 342 W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 51 ff. 343 OLG Stuttgart, Beschluss vom 07.11.2013, Az. 201 (Kart) 1/13, juris-Rn. 52. 344 Thomale, N&R 2014, S. 163 (165); Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 65. 62 vor allem die Sachlichkeit und Diskriminierungsfreiheit wahren.345 Auch der BGH hält die Verpflichtung einer örtlichen Gebietskörperschaft, bei der Auswahl eines Netzbetreibers diskriminierungsfrei vorzugehen, mit Art. 28 Abs. 2 GG vereinbar.346 Diese Rechtsprechung sieht keine diesbezüglich verfassungsrechtlichen Probleme, weil eine diskriminierungsfreie Auswahl gerade den Wettbewerb fördert.347 Dieser ist geeignet und erforderlich, um im Interesse der Einwohner möglichst die Energieversorgungsbedingungen zu verbessern.348 Außerdem werden die Kommunen in ihrem Selbstverwaltungsrecht nicht über ein normales Maß hinaus beschränkt, da sie die Möglichkeit haben, mit einem kommunalen Unternehmen am Wettbewerb teilzunehmen.349 Demnach geht der BGH durchaus von einem Eingriff aus, der jedoch aufgrund des durchzuführenden Wettbewerbs um das Netz gerechtfertigt wird.350 Für Wieland sind die kommunalen Gebietskörperschaften nur noch „Agenturen des Vollzugs des staatlichen Energiewirtschaftsrechts“, weil sie aufgrund der aktuellen Rechtsprechung nicht in ausreichendem Maße ihr kommunales Selbstverwaltungsrecht hinsichtlich der leitungsgebundenen Energieversorgung nachkommen können.351 Eine unverhältnismäßige Einschränkung kann indes nicht angenommen werden, weil eine Kommune weiterhin für die lokale Energieversorgung zuständig ist und energiewirtschaftsund kartellrechtliche Vorgaben nur die Art und Weise regeln, wie diese umgesetzt werden soll.352 3. Zwischenfazit Ein extensiver Entscheidungsspielraum der kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft bei der Auswahl eines Energienetzbetreibers besteht nicht. Die 345 Büdenbender, DVBl. 2012, S. 1530 (1538). 346 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 39; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 30. 347 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 42; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 33. 348 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 42; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 33. 349 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 42; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 33; zustimmend Sauer, EWeRK 2014, S. 159 (174). 350 Vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 42; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 33. 351 Wieland, DÖV 2015, S. 169 (172); ähnlich Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung bei der Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 30 f. 352 VG Stuttgart, Beschluss vom 29.04.2013, Az. 7 K 929/13, juris-Rn. 32; siehe auch LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az. 14 O Kart 83/10, juris-Rn. 85; Thomale, N&R 2014, S. 163 (165). 63 Ausführungen haben deutlich gemacht, dass eine Kommune unionsrechtliche, verfassungsrechtliche und einfachgesetzliche Vorgaben zu beachten hat, wenn ein Wegenutzungsrecht i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG eingeräumt werden soll. IV. Ergebnis Die wettbewerbsorientierten Vorgaben für die Einräumung eines Wegenutzungsrechts stammen teilweise aus dem Unionsrecht. Da eine Kommune im Rahmen der Wegenutzungsrechtseinräumung den Unternehmensbegriff erfüllt und eine marktbeherrschende Stellung gem. Art. 102 S. 1 AEUV innehat, ist sie an diese primärrechtliche Vorgabe gebunden und darf mithin nicht ihre marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzen. Weiterhin muss eine kommunale Gebietskörperschaft die Niederlassungsfreiheit gem. Art. 49 AEUV und die Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 56 AEUV beachten, was sie insbesondere zur Einhaltung eines Diskriminierungsverbotes und eines Transparenzgebotes verpflichtet. Bislang gab es keine sekundärrechtlichen Vorgaben. Die Richtlinie 2014/23/EU ist an sich anwendbar, wenn der Schwellenwert erreicht wird. Allerdings liegt ein Ausschluss gem. Art. 10 Abs. 1 UAbs. 1 KVR vor, weil das energiewirtschaftliche Wegenutzungsrecht ein ausschließliches Recht i.S.d. Art. 5 Abs. 10 KVR darstellt. Auch aus Art. 10 Abs. 2 UAbs 2 KVR und dem Erwägungsgrund 16 der KVR ergibt sich kein Gegenargument im Hinblick auf den Ausschluss gem. Art. 10 Abs. 1 UAbs. 1 KVR. Ferner hat eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft das Verfassungsrecht zu beachten. Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG entfalten für einen privaten Energienetzbetreiber jedoch dann keine Schutzwirkung, sofern die Kommune einen ordnungsgemäßen Wettbewerb um das Netz veranstaltet, welcher aufgrund der Monopolstellung erforderlich ist. Wegen Art. 3 Abs. 1 GG ist es der Kommune ferner nicht erlaubt eine willkürliche Auswahlentscheidung zu treffen. Die einfachgesetzlichen Vorgaben verdeutlichen, dass ein Wettbewerb um das Netz stattfinden muss. Das Diskriminierungsverbot gem. § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG gilt ebenfalls im Rahmen einer Wegenutzungsrechtseinräumung i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG. Jedoch kann nicht allein aus § 46 Abs. 2 EnWG das Erfordernis eines Wettbewerbs abgeleitet werden. Dieses ergibt sich im Wesentlichen aus den Pflichten, welche § 46 Abs. 3 EnWG vorschreibt. § 46 Abs. 4 EnWG soll verhindern, dass eine Kommune von „Ewigkeitsrechten“ Gebrauch macht und spiegelt somit gleichfalls den Wettbewerbsgedanken wieder. Die kartellrechtliche Vorschrift gem. § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB enthält – wie Art. 102 S. 1 AEUV – ein Missbrauchsverbot. Eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft ist ebenso nach dem na- 64 tionalen Recht als Unternehmerin einzustufen, wenn sie das Wegenutzungsrecht einräumt. Darüber hinaus hat die Kommune dann eine marktbeherrschende Stellung inne, wenn das jeweilige gemeindliche Territorium zugrundegelegt wird. Die Vorgaben sind insgesamt mit Art. 28 Abs. 2 GG vereinbar.

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References

Zusammenfassung

Im gesamten Bundesgebiet laufen seit einigen Jahren zahlreiche energiewirtschaftliche Konzessionsverträge i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG aus, in denen kommunale Gebietskörperschaften privaten Strom- und Gasversorgungsnetzbetreibern ein exklusives Wegenutzungsrecht eingeräumt haben. Nun sehen einige Gemeinden die Chance, den Netzbetrieb zu (re-)kommunalisieren – ein Vorhaben, das in der jüngsten Vergangenheit nicht selten zu rechtlichen Problemen und gerichtlichen Auseinandersetzungen führte.

Lars Koppe untersucht, welche unions-, verfassungs-, kartell- und energierechtlichen Vorgaben eine Kommune zu beachten hat und inwieweit diese mit dem Recht der kommunalen Selbstverwaltung i.S.d. Art. 28 Abs. 2 GG vereinbar sind. Er arbeitet heraus, welche Auswahlkriterien eine Kommune rechtmäßig einer Entscheidung zugrunde legen darf, thematisiert den Rechtsschutz im Falle einer rechtswidrigen (Re-)Kommunalisierung und stellt die aktuellen rechtlichen Aspekte im Rahmen einer Wegenutzungsrechtseinräumung vor.