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H. Zusammenfassung wesentlicher Ergebnisse in:

Lars Koppe

(Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes, page 204 - 208

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-3876-5, ISBN online: 978-3-8288-6621-8, https://doi.org/10.5771/9783828866218-204

Tectum, Baden-Baden
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192 H. Zusammenfassung wesentlicher Ergebnisse Deutlich geworden ist, dass die Einräumung eines Wegenutzungsrechts i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG ein rechtlich komplexer Vorgang ist, den die kommunalen Gebietskörperschaften vorzunehmen haben. Daher ist gerade auch eine rechtmäßige (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes gegenwärtig ein aus juristischer Sicht heikles Unterfangen. Die leitungsgebundene Energieversorgung zählt zum Bereich der kommunalen Selbstverwaltung i.S.d. Art. 28 Abs. 2 GG. Insoweit ist aber rechtlich nicht vorgegeben, ob zwingend ein privater oder kommunaleigener Netzbetreiber konzessioniert werden muss, weil es an diesbezüglichen unions- oder nationalrechtlichen Bestimmungen mangelt. In jedem Falle trägt eine Kommune jedoch eine Gewährleistungsverantwortung hinsichtlich des örtlichen Netzbetriebes und wenn sie eine (Re-)Kommunalisierung erfolgreich umsetzt, hat sie sogar eine Erfüllungsverantwortung. Die Einräumung eines Wegenutzungsrechts stellt keinen öffentlichen Dienstleistungsauftrag i.S.d. §§ 97 ff. GWB dar. Vielmehr konnte auf Grundlage der am 26.02.2014 erlassenen Richtlinie über die Konzessionsvergabe1102 herausgearbeitet werden, dass der Begriff der Dienstleistungskonzession i.S.d. Art. 5 Nr. 1b) KVR erfüllt ist. Damit kann nun ebenfalls aus unionsrechtlicher Perspektive eine solche Einordnung bestätigt werden. Eine (Re-)Kommunalisierung des Energienetzbetriebes erfordert sachliche Gründe und ist als vorgebrachter Grund an sich nicht zulässig. Eine Privilegierung eines kommunaleigenen Unternehmens unter Berufung auf Art. 28 Abs. 2 GG scheidet generell aus. Die teilweise vertretene Auffassung, dass eine kommunale Gebietskörperschaft eine sogenannte Systementscheidung hat, ob sie ihrem oder einem privaten Unternehmen das Wegenutzungs- 1102 Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe, ABl. (EU) Nr. L 94, S. 1-64. 193 recht einräumt, ist nach gegenwärtiger Rechtslage bzw. höchstrichterlicher Rechtsprechung in keinster Weise haltbar. Die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft hat verschiedene wettbewerbsorientierte Vorgaben zu beachten, wenn einem (kommunalen) Unternehmen das Wegenutzungsrecht i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG eingeräumt werden soll. Herausgearbeitet werden konnte, dass die aktuelle Richtlinie über die Konzessionsvergabe1103 zwar grundsätzlich im Falle einer energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechtseinräumung anwendbar ist, aber der Ausschluss gem. Art. 10 Abs. 1 UAbs. KVR greift. Der Ausschlussgrund gem. Art. 10 Abs. 8a) KVR ist indes nicht einschlägig. Mangels sekundärrechtlicher Vorgaben gelten sodann solche aus dem unionalen Primärrecht. Zudem ist eine Kommune in einem Auswahlverfahren an die Grundrechte privater Netzbetreiber gebunden. Ebenfalls tragen die einfachgesetzlichen Vorschriften zu einem wettbewerbsorientierten Verfahren bei. § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG findet im Rahmen der Wegenutzungsrechtseinräumung i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG Anwendung und daher besteht ein allgemeines Diskriminierungsverbot. Hingegen können aus § 46 Abs. 3 und 4 EnWG keine unmittelbaren wettbewerbsorientierten Vorgaben abgeleitet werden. Aus dem kartellrechtlichen Blickwinkel ist eine Gemeinde an § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB, also das allgemeine Missbrauchsverbot, gebunden. Sie hat nämlich auf dem örtlichen Markt eine marktbeherrschende Stellung inne, da nur die Kommune das Wegenutzungsrecht i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG einräumen kann. Insgesamt muss ein diskriminierungsfreies und transparentes Auswahlverfahren stattfinden. Dies hat zuletzt auch die BGH-Rechtsprechung insoweit klargestellt. Neben den wettbewerbsorientierten Vorgaben müssen gleichfalls die kommunalwirtschaftsrechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Der Betrieb eines Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes unterfällt diesen Vorschriften, sodass auch die jeweilige landesrechtliche Schrankentrias erfüllt sein muss. Außerdem wurde herausgearbeitet, dass ein Inhouse-Privileg zu Gunsten eines kommunaleigenen Unternehmens nicht zulässig ist. Die Kriterien eines Inhouse-Geschäfts sind dem Grunde nach bei der Wegenutzungsrechtseinräumung erfüllt. An sich ist allein aus unionsrechtlicher Sicht eine Inhouse- Privilegierung zulässig. Die Auslegung des § 46 EnWG ergibt jedoch, dass der deutsche Gesetzgeber eine strengere Regelung beabsichtigt hat, was vor allem § 46 Abs. 4 EnWG verdeutlicht. Eine strengere Regelung in einem Mitgliedstaat muss rechtlich möglich sein, weil dadurch ein intensiverer Wettbewerb entsteht, der zu einem noch harmonischeren Binnenmarkt führt. Die Durch- 1103 Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe, ABl. (EU) Nr. L 94, S. 1-64. 194 führung eines wettbewerbsorientierten Verfahrens und die Unzulässigkeit einer Inhouse-Privilegierung sind ferner mit dem kommunalen Selbstverwaltungsrecht gem. Art. 28 Abs. 2 GG vereinbar. Der Gesetzgeber darf demnach „im Rahmen der Gesetze“ Regelungen treffen und tangiert damit nicht den Kernbereich des kommunalen Selbstverwaltungsrechts. Eine Verfassungswidrigkeit muss aber bereits verneint werden, weil eine diskriminierungsfreie Auswahl des zukünftigen Netzbetreibers einen Wettbewerb schafft und eine solche daher gerechtfertigt ist. Obwohl die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft einen Wettbewerb um das Netz veranstalten muss und sich nicht auf ein Inhouse-Privileg berufen kann, steht es ihr zu, weiterhin erheblichen Einfluss auf die Auswahlentscheidung zu nehmen, weil sie die Auswahlkriterien festlegen und gewichten darf, die somit über das spätere Obsiegen des (kommunalen) Unternehmens entscheiden können. Die Einfügung des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG im Rahmen der EnWG-Novelle 2011 hat lediglich dafür gesorgt, dass die Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG berücksichtigt werden müssen. Eine intensivere Einbeziehungspflicht der Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG ist bei der jetzigen Wortwahl des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG nicht erkennbar. Allein das Wort „verpflichtet“ i.S.d. § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG erfordert keine strengere Ansicht. Eine vorrangige Einbeziehung der Ziele gem. § 1 Abs. 1 EnWG, wie es nun der BGH vertritt, ist aus dem Wortlaut des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG nicht ablesbar. Eine Kommune, welche die Netze in Zukunft durch ein eigenes Unternehmen betreiben möchte, hat ein erhebliches Interesse an der Festlegung von Auswahlkriterien, die die Gebietskörperschaft in struktureller Hinsicht voranbringt. Insofern möchte eine kommunale Gebietskörperschaft solche Ziele als Auswahlkriterien festlegen, welche nicht im § 1 Abs. 1 EnWG aufgezählt sind. Die Untersuchung hat ergeben, dass der Wortlaut des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG weitere Kriterien zulässt. Bestätigt werden konnte dieses durch die Systematik sowie den Sinn und Zweck. Möglich ist, dass nach der Auswertung eine Pattsituation zwischen dem kommunalen Unternehmen und einem privaten Unternehmen entsteht. In dieser Konstellation ist eine Auswahlentscheidung zu Gunsten des kommunalen Unternehmens nicht tragbar, weil der weitere Bewerber sonst diskriminiert werden würde. Die kommunale Gebietskörperschaft kann erneut ein komplettes Auswahlverfahren durchführen oder ein Losverfahren anstrengen, weil der Zufall endgültig den zukünftigen Netzbetreiber bestimmt und ein diskriminierendes Verhalten somit ausscheidet. Alternativ könnte die Kommune bereits im Vorfeld regeln, ob und wenn ja, welche einzelnen Auswahlkriterien bei einer Pattsituation höhergewichtet werden sollen. Dann stünde von Anfang an fest, welche Kriterien später entscheidend sein sollen und somit würde das Diskriminierungsverbot und Transparenzgebot eingehalten werden. Aus- 195 geschlossen ist auf jeden Fall eine Privilegierung des kommunalen Unternehmens, wenn eine derartige Pattsituation eintritt. Anders gestaltet es sich im Grunde auch dann nicht, wenn zwischen einem kommunalen Unternehmen und einem Altkonzessionär eine Pattsituation vorliegt. Des Weiteren wurde untersucht, welche behördlichen Maßnahmen möglich sind, sofern eine (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes rechtswidrig erfolgt. Die Bundesnetzagentur, welche gem. § 54 Abs. 1 EnWG zuständig ist, kann auf Grundlage der Generalklausel gem. § 65 EnWG aufsichtsrechtliche Verwaltungsakte erlassen, weil die Systematik des Gesetzes gegen eine Anwendung der §§ 30, 31 EnWG spricht. Eine Gemeinde ist unter den Unternehmensbegriff i.S.d. § 65 EnWG zu subsumieren und es können somit Ex-post-Maßnahmen gegen diese ergehen. Im Vorwege können allerdings gleichfalls Maßnahmen ergriffen werden, was indirekt § 46 Abs. 2 S. 4 und 5 EnWG deutlich macht. Sollte die Bundesnetzagentur die Kenntnis haben, dass eine Kommune nicht den Regelungsgehalt des § 46 EnWG einhält, so kann sie gegen diese Maßnahmen i.S.d. § 65 EnWG ergreifen. Ein Netzbetreiber kann einbezogen werden, wenn der Rechtsgedanke aus § 36 Abs. 2 S. 1 GWB herangezogen wird, weil dieser zeigt, dass ein Näheverhältnis zwischen der kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft und dem eigenen Unternehmen besteht. Eine volle Schutzwürdigkeit wie bei einem privaten Energieversorgungsunternehmen ist dann wegen der rechtlichen Verbundenheit nicht erforderlich. Soll ein Netzherausgabeanspruch gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG durchgesetzt werden, kann die Folge ein kumulatives Tätigwerden eines Zivilgerichtes und der Bundesnetzagentur sein. An einem Rechtsschutzbedürfnis einer zivilrechtlichen Klage mangelt es nicht, wenn die Bundesnetzagentur schon ein Verfahren eingeleitet hat, weil ein solches kein gleich wirksames Mittel darstellt. Es gibt ausreichend Möglichkeiten konträre Entscheidungen im Rahmen dieser beiden Verfahren zu vermeiden. Wird nach einer Klageerhebung ein behördliches Verfahren eingeleitet, ist auch dieses zulässig, da dieses nicht dispositiv ist. Weiterhin kann ein zivilrechtliches Verfahren und zugleich ein Verfahren vor dem Oberlandesgericht stattfinden, sofern nämlich gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur eine Beschwerde gem. § 75 Abs. 1 S. 1 EnWG eingereicht wird. Zulässig muss dies insbesondere deshalb sein, da die Parteien in diesen Verfahren nicht identisch sind. Je nach Zuständigkeit kann ebenso das Bundeskartellamt oder eine Landeskartellbehörde gem. § 32 GWB Maßnahmen bei einer rechtswidrigen (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes ergreifen. Darüber hinaus gibt es die Möglichkeit, dass die zuständige Behörde eine Verpflichtungszusage gem. § 32b GWB erwirkt. Vorstellbar ist gleichfalls eine kommunalaufsichtsrechtliche Verfügung. 196 Hinsichtlich des Rechtsschutzes privater Energienetzbetreiber hat die Untersuchung gezeigt, dass bereits der Konzessionsvertragsabschluss auf Grundlage des kartellrechtlichen Unterlassungsanspruchs gem. § 33 Abs. 1 S. 1 GWB möglich sein muss. Ein interessierter privater Netzbetreiber kann aber ebenfalls einen Unterlassungsanspruch gem. § 311 Abs. 2 i.V.m. § 241 BGB geltend machen, damit auch im Falle einer (Re-)Kommunalisierung ein diskriminierungsfreies und transparentes Auswahlverfahren gewährleistet ist. Im Regelfall besteht die Möglichkeit einen Unterlassungsanspruch mittels einstweiligen Rechtsschutzes durchzusetzen. Ist eine (Re-)Kommunalisierung des Energienetzbetriebes erfolgt und der Konzessionsvertrag gem. § 134 BGB nichtig, kann ein zuvor im Auswahlverfahren unterlegener privater Energienetzbetreiber einen Beseitigungsanspruch gem. § 33 Abs. 1 S. 1 GWB durchsetzen. Ferner kann im Einzelfall sogar der Konzessionsvertrag gem. § 138 BGB nichtig sein. Das EnWG enthält gegenwärtig keine Präklusionsvorschrift. Von einer unmittelbaren Rügepflicht ist deshalb auch nicht auszugehen und vor allem ist eine Übertragung kartellrechtlicher Rügevorschriften abzulehnen, weil es dafür keine ausreichenden Anhaltspunkte gibt, dass dies der Wille des Gesetzgebers ist. Ein Altkonzessionär, der im Falle einer rechtswidrigen (Re-)Kommunalisierung des Energienetzbetriebes dem Anspruch des kommunaleigenen Unternehmens gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG ausgesetzt ist, kann eine Einrede gem. § 320 BGB erheben. Sollte sich herausstellen, dass der Konzessionsvertrag tatsächlich nichtig ist, muss ein komplett neues Auswahlverfahren durchgeführt werden.

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Zusammenfassung

Im gesamten Bundesgebiet laufen seit einigen Jahren zahlreiche energiewirtschaftliche Konzessionsverträge i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG aus, in denen kommunale Gebietskörperschaften privaten Strom- und Gasversorgungsnetzbetreibern ein exklusives Wegenutzungsrecht eingeräumt haben. Nun sehen einige Gemeinden die Chance, den Netzbetrieb zu (re-)kommunalisieren – ein Vorhaben, das in der jüngsten Vergangenheit nicht selten zu rechtlichen Problemen und gerichtlichen Auseinandersetzungen führte.

Lars Koppe untersucht, welche unions-, verfassungs-, kartell- und energierechtlichen Vorgaben eine Kommune zu beachten hat und inwieweit diese mit dem Recht der kommunalen Selbstverwaltung i.S.d. Art. 28 Abs. 2 GG vereinbar sind. Er arbeitet heraus, welche Auswahlkriterien eine Kommune rechtmäßig einer Entscheidung zugrunde legen darf, thematisiert den Rechtsschutz im Falle einer rechtswidrigen (Re-)Kommunalisierung und stellt die aktuellen rechtlichen Aspekte im Rahmen einer Wegenutzungsrechtseinräumung vor.