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B. Kommunale Selbstverwaltung und Daseinsvorsorge im Hinblick auf den Energienetzbetrieb in:

Lars Koppe

(Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes, page 20 - 25

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-3876-5, ISBN online: 978-3-8288-6621-8, https://doi.org/10.5771/9783828866218-20

Tectum, Baden-Baden
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8 B. Kommunale Selbstverwaltung und Daseinsvorsorge im Hinblick auf den Energienetzbetrieb I. Ausgangslage der Kommune 1. Rechtliche Vorgaben zur Privatisierung oder (Re-)Kommunalisierung In einem ersten Schritt ist zu erwägen, ob und wenn ja, in welchem Ausmaß die Entscheidung einer kommunalen Gebietskörperschaft, einem privaten Energienetzbetreiber oder einem kommunalen Unternehmen32 das Wegenutzungsrecht einzuräumen, unions- oder nationalrechtlich vorgegeben ist. Aus dem europäischen Primärrecht lässt sich insoweit jedoch nicht ableiten, ob die Wahrnehmung einer Aufgabe dem Staat oder der privaten Wirtschaft zukommen soll.33 Fasst eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft jedoch den Entschluss in einem solchen Bereich tätig zu werden, der wettbewerbsorientiert ausgerichtet ist, so ist sie grundsätzlich den wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des AEUV unterworfen, wozu insbesondere ein diskriminierungsfreies Verhalten zählt.34 Wird das nationale Recht betrachtet, führt dies zu keinem anderen Ergebnis, weil aus dem verfassungsrechtlichen Blickwinkel selbst Art. 28 Abs. 2 GG keinen Anstoß in Richtung 32 Sofern in dieser Arbeit ein kommunales Unternehmen erwähnt wird, sind damit sämtliche Organisationsformen gemeint, die nach dem jeweiligen landesrechtlichen Bestimmungen von einer Gemeinde für die Ausübung des Energienetzbetriebes gewählt werden können. Der Vereinfachung wegen werden der Regie- und Eigenbetrieb im Regelfall nicht gesondert erwähnt. 33 Burgi, NdsVBl. 2012, S. 225 (227); vgl. hierzu Art. 14 AEUV und Art. 4 Abs. 2 EUV. 34 Burgi, NdsVBl. 2012, S. 225 (227); siehe auch Art. 106 Abs. 1 AEUV. 9 (Re-)Kommunalisierung gibt.35 Dieser enthält nicht das Gebot, dass eine Kommune den Netzbetrieb auch selbst auszuführen hat.36 Jedenfalls ergibt sich aus dem kommunalen Selbstverwaltungsrecht kein (Re-)Kommunalisierungszwang.37 Der Wortlaut und auch die Systematik des Art. 28 Abs. 2 GG lassen keinen Rückschluss darauf zu, ob und wenn ja, wie eine kommunale Gebietskörperschaft in dem Bereich der Energieversorgung handeln darf.38 Im Endeffekt sind also die einfachgesetzlichen Regelungen für die Frage maßgeblich, ob eine (Re-)Kommunalisierung in Betracht kommt39 und dies gilt natürlich ebenfalls im Rahmen einer kommunalen Übernahme des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes.40 Hierbei stehen das EnWG, das GWB und die landesrechtlichen kommunalwirtschaftlichen Vorschriften im Mittelpunkt der Überlegungen. 2. Kommunales Selbstverwaltungsrecht a) Reichweite der verfassungsrechtlichen Garantie gem. Art. 28 Abs. 2 GG Die Verfassung enthält also aufgrund des Art. 28 Abs. 2 GG nicht die Pflicht, wohl aber die rechtliche Kompetenz, um eine (Re-)Kommunalisierung vorzunehmen.41 Das BVerfG erklärt, dass „die Durchführung der Wasser- und Energieversorgung zu den typischen, die Daseinsvorsorge betreffenden Aufgaben der kommunalen Gebietskörperschaften“ gehört.42 Nach Aussage des BVerwG zählt die kommunale Energieversorgung „zu den durch Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG gewährleisteten Selbstverwaltungsangelegenheiten örtlich relevanten Charakters“43 und „wie immer auch die örtliche Stromversorgung durchgeführt wird, 35 Burgi, NdsVBl. 2012, S. 225 (227); vgl. auch Löwer, Energieversorgung und gemeindliche Selbstverwaltung, in: Ipsen/Tettinger (Hrsg.), Zukunftsperspektiven der kommunalen Energieversorgung, 1992, S. 29 (39); Löwer, RdE 1992, S. 85 (89). 36 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 81. 37 Zu diesem Ergebnis kommt Schmidt, DÖV 2014, S. 357 (359). 38 Löwer, Energieversorgung zwischen Staat, Gemeinde und Wirtschaft, 1989, S. 218. 39 Burgi, NdsVBl. 2012, S. 225 (227). 40 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 85. 41 Vgl. Leisner-Egensperger, NVwZ 2013, S. 1110 (1115 m.w.N.); ausführlich zur kommunalen Selbstverwaltung und der damit verknüpften Daseinsvorsorge siehe Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, 2000, S. 132 ff. 42 BVerfG, NJW 1990, S. 1783 (1783). 43 BVerwGE 98, 273 (275); zum Tatbestandsmerkmal der Örtlichkeit siehe Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 50, 131; Schmidt, DÖV 2014, 10 so unterfällt jedenfalls die Entscheidung hierüber der gemeindlichen Selbstverwaltung.“44 So weist der BGH in seinen jüngeren Entscheidungen nochmals darauf hin, dass die Energieversorgung unter die kommunale Selbstverwaltung i.S.d. Art. 28 Abs. 2 GG fällt.45 Der Betrieb des örtlichen Strom- und Gasnetzes ist darunter dann zu subsumieren,46 weil der Gesetzgeber mit § 46 EnWG ausdrücklich festgehalten hat, dass die Kommunen die Wegenutzungsrechtseinräumung vorzunehmen haben47 und damit einhergehende Konzessionsverträge abschließen.48 § 46 Abs. 2 bis Abs. 4 EnWG dient im Hinblick auf die Energienetze dazu, dass eine kommunale Gebietskörperschaft den zukünftigen Netzbetreiber auswählen darf, um dieses kommunale Selbstverwaltungsrecht zu gewährleisten.49 Eine Bestandsgarantie für kommunale Energieversorgungsunternehmen bietet Art. 28 Abs. 2 GG allerdings nicht.50 b) Gesetzesvorbehalt bzw. Einschränkungsmöglichkeit Das Recht der kommunalen Selbstverwaltung gem. Art. 28 Abs. 2 GG wird indessen nicht vorbehaltlos gewährleistet, sondern diese verfassungsrechtliche Regelung hält zugleich fest, dass das Recht, die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft in eigener Verantwortung zu regeln, lediglich „im Rahmen der Gesetze“ gilt.51 Dabei handelt es sich somit um einen Gesetzesvorbehalt.52 Im Hinblick auf die Energieversorgungsnetze geht die Rechtsprechung davon S. 357 (362); Leisner-Egensperger, NVwZ 2013, S. 1110 (1115); Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2009, S. 194 ff.; Britz, Örtliche Energieversorgung nach nationalem und europäischem Recht, 1994, S. 144; speziell zur Frage der Unternehmenstätigkeit außerhalb des kommunalen Territoriums siehe Heintzen, NVwZ 2000, S. 743 (743 ff.). 44 BVerwGE 98, 273 (276); siehe ferner BVerwGE 122, 157 (162 f.). 45 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 40 m.w.N.; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 31 m.w.N. 46 Siehe Bringewat, ZUR 2013, S. 82 (87). 47 Hoch/Theobald, KSzW 2011, S. 300 (303); auf jeden Fall ist davon auszugehen, dass der Energienetzbetrieb von Art. 28 Abs. 2 GG erfasst ist, siehe Templin, VerwArch, Bd. 100 (2009), S. 529 (537 m.w.N.). 48 Mehde, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, 67. EL 2012, Art. 28 Abs. 2 Rn. 93 m.w.N. 49 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 83. 50 Schmidt-Preuß, Energieversorgung, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, 3. Auflage, 2006, § 93 Rn. 39. 51 In Bezug auf § 46 EnWG siehe beispielsweise Sodan, LKV 2013, S. 433 (437). 52 BVerfGE 79, 127 (143); nähere Ausführungen dazu von Mehde, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, 67. EL 2012, Art. 28 Abs. 2 Rn. 103 ff. 11 aus, dass die kommunale Selbstverwaltung beschränkt werden kann.53 Das kommunale Selbstverwaltungsrecht wird also durch den Gesetzgeber weiter ausgestaltet und geformt, wobei er jedoch nicht völlig frei handeln darf.54 Der Kernbereich des gewährleisteten Selbstverwaltungsrechts schränkt ihn in seinem Handeln ein, weil demnach „der Wesensgehalt der gemeindlichen Selbstverwaltung nicht ausgehöhlt werden [darf]“.55 Es gibt keinen Aufgabenkatalog, der nach gewissen Kriterien erstellt werden könnte, um diesen Kernbereich zu bestimmen.56 Der Betrieb eines Netzes gehört jedenfalls nicht zu diesem Kernbereich.57 Die prinzipielle wirtschaftliche Betätigung einer Kommune ist vom Kernbereichsschutz zwar erfasst, aber nicht deren konkrete Form.58 3. Erfüllungs- oder Gewährleistungsverantwortung Kommunen haben eine bestimmte Verantwortung hinsichtlich des Energienetzbetriebes. Beim Betrieb eines Strom- und Gasversorgungsnetzes muss zwischen der Erfüllungs- und der Gewährleistungsverantwortung differenziert werden. Die kommunalen Gebietskörperschaften können die Aufgabenerfüllung selbst vornehmen oder diese auf Private übertragen.59 Der Staat gewährleistet eine entsprechende Aufgabenerfüllung, sofern ein privates Ener- 53 VG Stuttgart, Beschluss vom 29.04.2013, Az. 7 K 929/13, juris-Rn. 32. 54 BVerfGE 79, 127 (143). 55 BVerfGE 79, 127 (143, 146). 56 BVerfGE 107, 1 (12); ausführlich zur Bestimmung des Kernbereichs siehe Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2009, S. 228 ff.; Kühne, Zur Kernbereichsermittlung bei der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie, in: Frank/Langrehr (Hrsg.), Die Gemeinde, FS für Heiko Faber, 2007, S. 35 (35 ff.). 57 Bucher, (Re-)Kommunalisierung der Energieversorgung in Deutschland und den USA, 2013, S. 23; Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 65; vgl. auch BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 41; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 32; Büdenbender, DVBl. 2012, S. 1530 (1538). 58 Mehde, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, 67. EL 2012, Art. 28 Abs. 2 Rn. 116; Schink, NVwZ 2002, S. 129 (133). 59 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 81; vgl. auch Theobald, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 1 Rn. 151; Theobald, DÖV 2009, S. 356 (358); sehr kommunalfreundlich hinsichtlich der Entscheidung einer örtlichen Gebietskörperschaft, ob lediglich eine Gewährleistungs- oder gar Erfüllungsverantwortung übernommen werden soll, VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 101. 12 gieversorgungsunternehmen den Netzbetrieb ausführt.60 Sichergestellt wird eine Gewährleistung der Aufgabenerfüllung dann mittels vertraglicher Regelungen.61 Kann ein konzessionierter privater Netzbetreiber eine leitungsgebundene Energieversorgung nicht mehr leisten, so muss die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft selbst das Netz betreiben.62 Eine derartige Pflicht der Kommune resultiert aus dem Sozialstaatsprinzip gem. Art. 20 Abs. 1 GG,63 wobei das BVerfG im Rahmen der „Schaffung der Mindestvoraussetzungen für ein menschenwürdiges Dasein“ dieses mit Art. 1 Abs. 1 GG verbindet.64 Aus dem Sozialstaatsprinzip kann eine staatliche Gewährleistungsverantwortung für die leitungsgebundene Energieversorgung abgeleitet werden, weil dieser Versorgung eine existenzielle Bedeutung zukommt.65 Mit Art. 1 Abs. 1 GG kann eine zusätzliche Absicherung stattfinden, um eine menschenwürdige Existenz zu ermöglichen, zu welcher im Wesentlichen Licht und Wärme gehören.66 Art. 28 Abs. 2 GG gebietet gleichfalls die Gewährleistungsverantwortung.67 Mithin wird in jedem Falle eine Gewährleistungsverantwortung durch die Kommunen getragen.68 Eine 60 Sachse, Vom Monopolpreis zur wirtschaftlich angemessenen Vergütung, 2013, S. 32 ff.; Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 70; Templin, VerwArch, Bd. 100 (2009), S. 529 (546). 61 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 81. 62 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 82; Kühne, N&R 2010 (Beilage 3), S. 6 (7 ff.); vgl. auch Glöckner, Kommunale Infrastrukturverantwortung und Konzessionsmodelle, 2009, S. 69. 63 Buchmann, Kommunale Energieversorgungsunternehmen in der Krise, 2009, S. 212 f.; Glöckner, Kommunale Infrastrukturverantwortung und Konzessionsmodelle, 2009, S. 60 ff. 64 BVerfGE 82, 60 (85). 65 Schiller, Staatliche Gewährleistungsverantwortung und die Sicherstellung von Anschluss und Versorgung im Bereich der Energiewirtschaft, 2012, S. 106 f. 66 Vgl. Schiller, Staatliche Gewährleistungsverantwortung und die Sicherstellung von Anschluss und Versorgung im Bereich der Energiewirtschaft, 2012, S. 106 f. 67 Siehe Kühne, N&R 2010 (Beilage 3), S. 6 (9 ff.), der ausschließlich auf Art. 28 Abs. 2 GG abstellt. 68 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 81; Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Auflage, 2013, S. 427; Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, S. 218; Schiller, Staatliche Gewährleistungsverantwortung und die Sicherstellung von Anschluss und Versorgung im Bereich der Energiewirtschaft, 2012, S. 106 m.w.N.; Hoch/Theobald, KsZW 2011, S. 300 (303), Kühne, N&R 2010 (Beilage 3), S. 6 (8); Templin, Recht der Kon- 13 (Re-)Kommunalisierung hat zur Folge, dass sich der Staat von der reinen Gewährleistung abwendet.69 Die Aufgabenerfüllung, das Netz zu betreiben, liegt dann in vollem Umfang in der öffentlichen Hand und es liegt sogar eine Erfüllungsverantwortung vor. II. Ergebnis Eine kommunale Gebietskörperschaft hat eine gute Ausgangslage, um den Netzbetrieb selbst vorzunehmen. Gesetzlich wird ihr nicht ausdrücklich vorgegeben, ob den Netzbetrieb ein privates oder kommunales Energieversorgungsunternehmen durchzuführen hat. Insbesondere sagt der Art. 28 Abs. 2 GG über diese Entscheidung nichts aus, sodass die einfachgesetzlichen Regelungen maßgeblich sein müssen und über eine rechtmäßige Umsetzung einer (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes entscheiden werden. Der örtliche Energienetzbetrieb gehört jedenfalls zur Daseinsvorsorge, was die Rechtsprechung mehrfach bestätigt hat. Aufgrund der Einordnung als Daseinsvorsorge entsteht insbesondere aus dem Sozialstaatsprinzip gem. Art. 20 Abs. 1 GG eine Pflicht für die Kommune, den örtlichen Netzbetrieb zu gewährleisten. Der Strom- und Gasnetzbetrieb ist als Teil der kommunalen Selbstverwaltung gem. Art. 28 Abs. 2 GG anzusehen. Trotzdem sind aufgrund des Gesetzesvorbehaltes im Art. 28 Abs. 2 GG Einschränkungen hinsichtlich der Ausübung der leitungsgebundenen Energieversorgung möglich. zessionsverträge, 2009, S. 219 ff.; Templin, VerwArch, Bd. 100 (2009), S. 529 (548); vgl. auch Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998, S. 342 ff.; Püttner, RdE 1992, S. 92 (92 f.). 69 Budäus/Hilgers, DÖV 2013, S. 701 (703).

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References

Zusammenfassung

Im gesamten Bundesgebiet laufen seit einigen Jahren zahlreiche energiewirtschaftliche Konzessionsverträge i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG aus, in denen kommunale Gebietskörperschaften privaten Strom- und Gasversorgungsnetzbetreibern ein exklusives Wegenutzungsrecht eingeräumt haben. Nun sehen einige Gemeinden die Chance, den Netzbetrieb zu (re-)kommunalisieren – ein Vorhaben, das in der jüngsten Vergangenheit nicht selten zu rechtlichen Problemen und gerichtlichen Auseinandersetzungen führte.

Lars Koppe untersucht, welche unions-, verfassungs-, kartell- und energierechtlichen Vorgaben eine Kommune zu beachten hat und inwieweit diese mit dem Recht der kommunalen Selbstverwaltung i.S.d. Art. 28 Abs. 2 GG vereinbar sind. Er arbeitet heraus, welche Auswahlkriterien eine Kommune rechtmäßig einer Entscheidung zugrunde legen darf, thematisiert den Rechtsschutz im Falle einer rechtswidrigen (Re-)Kommunalisierung und stellt die aktuellen rechtlichen Aspekte im Rahmen einer Wegenutzungsrechtseinräumung vor.