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G. Behördliche Maßnahmen und Rechtsschutz unterlegener Bewerber bei rechtswidriger (Re-)Kommunalisierung in:

Lars Koppe

(Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes, page 165 - 203

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-3876-5, ISBN online: 978-3-8288-6621-8, https://doi.org/10.5771/9783828866218-165

Tectum, Baden-Baden
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153 G. Behördliche Maßnahmen und Rechtsschutz unterlegener Bewerber bei rechtswidriger (Re-)Kommunalisierung Sollte die Umsetzung einer (Re-)Kommunalisierung aus behördlicher Sicht gegen Vorschriften wie § 19 GWB, § 46 EnWG oder kommunalrechtliche Regelungen verstoßen, wird gegen den Netzbetreiberwechsel, welcher zu Gunsten der Gebietskörperschaft stattfindet, regelmäßig vorgegangen. Die privaten Strom- und Gasnetzbetreiber verfolgen verständlicherweise ein wirtschaftliches Interesse und haben ein Recht auf ein rechtmäßiges Auswahlverfahren, damit ein Wettbewerb entsteht. Gegebenenfalls suchen diese Marktteilnehmer daher auch eigenen Rechtsschutz. I. Behörden 1. Bundesnetzagentur und kumulatives Tätigwerden eines Zivilgerichts Ein Tätigwerden der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde) kommt in Betracht, wenn diese einen (Re-)Kommunalisierungsvorgang als fehlerhaft einstuft. Durch die Bundesnetzagentur werden Maßnahmen auf Grundlage des EnWG getroffen. Die zentralen Normen hinsichtlich der Zuständigkeit der Bundesnetzagentur sind die §§ 54 ff. EnWG. Der Zweck des § 54 EnWG liegt darin, zu regeln, welche Behörde im formellen Sinne für die Vollziehung der Regelungen des EnWG zuständig ist.881 Gem. § 54 Abs. 1 EnWG nehmen die Aufgaben der Regulierungsbehörde die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur) und nach Maßgabe des Absatzes 2 die Landesregulierungsbehörden wahr. Diese Norm entscheidet somit über die Zuständigkeit einer Behörde, die bei einer rechtswidrigen (Re-)Kommunalisierung die Einhaltung der EnWG-Regelungen verlangen 881 Schmidt-Preuß, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 54 EnWG Rn. 1. 154 kann. Grundsätzlich ist die Bundesnetzagentur zuständig, wenn es um die Einhaltung der Wegenutzungsrechtseinräumung gem. § 46 EnWG geht.882 Eine Landesregulierungsbehörde, deren Zuständigkeiten in § 54 Abs. 2 EnWG enumerativ aufgelistet sind, ist nicht zuständig, wenn gegen § 46 EnWG verstoßen wird.883 Nur in einigen Fällen, wie bereits der § 46 Abs. 5 EnWG verdeutlicht, kann eine Zuständigkeit der Kartellbehörden angenommen werden.884 Die Bundesnetzagentur hat die Befugnis mittels Ermächtigungsgrundlage gem. § 65 EnWG, welche eine Generalklausel darstellt, Verwaltungsakte zu erlassen.885 Sie ergreift auch auf dieser Grundlage aufsichtsrechtliche Maßnahmen.886 Indes besteht ein Streit darum, ob nicht die Bundesnetzagentur § 30 EnWG und § 31 EnWG anwenden müsste.887 Das wesentliche Problem ist die Stellung des § 46 EnWG, welcher sich erst im Abschnitt 4 und dem dortigen Teil 5 befindet. Zu hinterfragen ist somit auf welcher Grundlage die Bundesnetzagentur handeln darf, falls eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft im Rahmen eines Auswahlverfahrens nicht die Vorgaben einhält, welche aus § 46 EnWG resultieren. Teilweise wird angenommen, dass es schlussendlich nicht rechtlich erheblich sei, ob § 65 EnWG oder § 30 Abs. 2 EnWG von der Bundesnetzagentur angewendet wird, weil die behördlichen Handlungsmöglichkeiten dieser Norm 882 Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 21.05.2015, Rn. 9. Zur bejahten Zuständigkeit in einem Fall, bei dem es um eine Übereignung bzw. Besitzverschaffung des Netzes ging, BNetzA, Beschluss vom 26.01.2012, Az. BK6 11-052, S. 9 f. 883 Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (103); Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 81. 884 Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 15.10.2010, Rn. 9. 885 Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 65 EnWG Rn. 1. 886 BNetzA, Beschluss vom 19.06.2012, Az. BK6 11-079, S. 11; BNetzA, Beschluss vom 26.01.2012, Az. BK6 11-052, S. 9. Allerdings wurde letzterer durch das OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.12.2012, Az. VI-3 137/12 (V), wieder aufgehoben und weist unter anderem nochmal auf die Einhaltung eines diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens gem. § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG hin, juris-Rn. 153. Der BGH, Beschluss vom 03.06.2014, Az. EnVR 10/13, bestätigt die Aufhebung des Beschlusses. 887 Siehe Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (232 f.). 155 vergleichbar seien und kein Rechtsbehelf allein damit begründet werden könne, dass die Behörde nicht die zutreffende Ermächtigungsgrundlage zugrunde gelegt habe.888 Trotzdem ist es in einem Rechtsstaat erforderlich, dass eine Behörde, also hier die Bundesnetzagentur als obere Bundesbehörde, die korrekte Norm heranzieht, um eine aufsichtsrechtliche Maßnahme wegen Nichteinhaltung der Vorgaben aus § 46 EnWG zu erlassen. Maßnahmen, die zur Einhaltung des § 46 EnWG durch die Bundesnetzagentur erlassen werden, können nämlich nicht auf § 30 EnWG und § 31 EnWG gestützt werden, sodass nur die allgemeine Vorschrift gem. § 65 EnWG einschlägig sein kann.889 Der Wortlaut des § 30 Abs. 1 S. 1 EnWG macht nicht deutlich, ob diese Norm auf alle Regelungen innerhalb des EnWG Anwendung findet.890 Gegen eine Anwendung von § 30 EnWG und § 31 EnWG spricht die Systematik des Gesetzes, weil diese im Abschnitt 4 des dritten Teils des EnWG normiert sind und somit der § 30 Abs. 1 EnWG nur hinsichtlich dieses Teils angewendet werden darf.891 Ein weiteres systematisches Argument lässt sich aus dem gesetzlichen Beispiel gem. § 30 Abs. 1 Nr. 1 EnWG herleiten, weil dort lediglich auf die Abschnitte 2 und 3 des dritten EnWG-Teils verwiesen wird.892 Es gibt keinerlei Hinweise darauf, dass die Vorschriften ab dem 4. Teil des EnWG, wie insbesondere der hier relevante § 46 EnWG, erfasst sein sollen. Vielmehr zeigt bereits § 65 EnWG aufgrund der systematischen Stellung im Teil 8 mit dem Titel „Verfahren und 888 Theobald/Werk, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 66. EL 2010, § 65 EnWG Rn. 39; dazu auch Franke, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 19 Rn. 81. 889 Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (103); Büdenbender, Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 81 ff., geht auf diese Problematik nicht ein, sondern setzt die Anwendbarkeit des § 65 EnWG offenbar voraus. 890 Hingegen wollen Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (232) aus dem Wortlaut ableiten können, dass es sich beim § 30 Abs. 1 S. 1 EnWG um eine Generalklausel handelt. Der Wortlaut gibt allerdings keinen Aufschluss über den Anwendungsumfang, sodass dieses Argument allein nicht überzeugen kann. 891 Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 1), 3. Auflage, 2014, § 30 EnWG Rn. 17; siehe auch in Bezug auf § 30 Abs. 1 EnWG und dessen Einstufung als abschließende Regelung i.S.d. § 111 Abs. 1 und 2 EnWG im Bereich des Netzanschlusses- und zugangs, ders., RdE 2012, S. 354 (355 f., 358). 892 Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 1), 3. Auflage, 2014, § 30 EnWG Rn. 17. Eine andere Ansicht vertreten Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (232), die einwenden, dass es sich ja gerade um Regelbeispiele handele. 156 Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren“ die Geltung für alle anderen aufsichtsrechtlichen Fälle, jedenfalls nicht für den Teil 3. Dies wird ebenfalls mit Hilfe der Gesetzesbegründung zum § 30 EnWG deutlich, dass dieser auf jeden Fall nicht herangezogen werden darf, wenn die Einhaltung des § 46 EnWG überprüft werden soll.893 Die Bundesnetzagentur muss also von § 65 EnWG Gebrauch machen, wenn sie eine aufsichtsrechtliche Verfügung bezüglich § 46 EnWG erlassen möchte.894 Adressiert werden kann eine Aufsichtsmaßnahme i.S.d. § 65 EnWG vor allem an ein Unternehmen.895 Der Begriff des Unternehmens ist sehr weit zu verstehen und entscheidend ist, dass eine wirtschaftliche Betätigung stattfindet.896 Diskutiert wird in diesem Zusammenhang, ob eine kommunale Gebietskörperschaft im Falle der Wegenutzungsrechtseinräumung als Unternehmerin i.S.d. § 65 EnWG angesehen werden kann.897 Büdenbender subsumiert eine Kommune im Hinblick auf § 19 und § 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.] unter den kartellrechtlichen Unternehmensbegriff, wenn sie ein Wegenutzungsrecht einräumt.898 Aufgrund des- 893 So heißt es in der Gesetzesbegründung, BT-Drs. 15/3917, S. 36 (linke Spalte): „Die Vorschrift ist Grundlage der nachträglichen Missbrauchsaufsicht über die Einhaltung der Bestimmungen der Netzregulierung der Abschnitte 2 und 3 (Ex-post-Aufsicht).“ Der Gesetzgeber ließe bei einer anderen Ansicht außerdem keinen ausreichenden Anwendungsbereich für den § 65 EnWG zu, wenn grundsätzlich der § 30 EnWG einschlägig wäre. 894 Dies wird auch durch BGH, Beschluss vom 03.06.2014, Az. EnVR 10/13, juris-Rn. 14, deutlich. 895 Theobald/Werk, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 66. EL 2010, § 65 EnWG Rn. 17; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, § 65 Rn. 6. 896 Theobald/Werk, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 66. EL 2010, § 65 EnWG Rn. 18. Es soll ein „funktioneller Unternehmensbegriff“ gelten, so Wende in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 65 EnWG Rn. 21 m.w.N. 897 Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (103), lässt dies im Ergebnis offen, weil nach seiner Ansicht „das Kartellrecht umfassende Aufsichts- und Sanktionsmöglichkeiten gegenüber der gemeindlichen Auswahlentscheidung bietet und deshalb kein praktisches Bedürfnis für eine zusätzliche regulierungsrechtliche Kontrolle besteht.“ 898 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 67 ff.; Byok/Dierkes, RdE 2012, S. 221 (227) tendieren eher dazu, die Kommune nicht als Unternehmerin i.S.d. § 65 Abs. 1 EnWG anzusehen, weil für die nur die in § 3 Nr. 18 EnWG 157 sen wird auch die Ansicht vertreten, dass die kommunalen Selbstverwaltungskörperschaften dann als Adressat von Aufsichtsmaßnahmen gem. § 65 EnWG in Betracht kommen, wenn das Verfahren zur Einräumung eines energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechts nicht den Anforderungen des § 46 EnWG entspricht.899 Weil die Kommune der Normadressat des § 46 EnWG ist, muss auch gegen diese durch die Bundesnetzagentur vorgegangen werden dürfen.900 Bislang wurde auf Maßnahmen eingegangen, die ex-post ergehen. Die Frage ist nun, ob die Bundesnetzagentur bereits zu einem früheren Zeitpunkt ein aus ihrer Sicht rechtswidriges (Re-)Kommunalisierungsvorhaben gem. § 65 EnWG unterbinden darf. § 46 EnWG und ebenso sonstige einfachgesetzliche Regelungen sagen darüber direkt nichts aus. Die Einfügung des § 46 Abs. 2 S. 4 und S. 5 EnWG im Rahmen der EnWG-Novelle stellen allerdings indirekt klar, dass die Bundesnetzagentur auch frühzeitiger Maßnahmen ergreifen können muss.901 § 46 Abs. 2 S. 5 EnWG ermöglicht der Bundesnetzagentur im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt Entscheidungen über den Umfang und das Format der zur Verfügung zu stellenden Daten durch Festlegung gegenüber den Energieversorgungsunternehmen treffen zu können. Der Gesetzgeber zeigt mit dieser Vorschrift auf, dass die Bundesnetzagentur bereits vor dem Abschluss eines Wegenutzungsrechtsvertrages hanlegaldefinierten Energieversorgungsunternehmen darunter fallen und möchten also zwischen dem kartell- und regulierungsrechtlichen Unternehmensbegriff unterscheiden. 899 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 81 f.; Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 144. Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (103) und ders. RdE, 2011, S. 1 (6 f.), geht tendenziell wegen der Gesetzessystematik des EnWG, welche sich auf Energieversorgungsunternehmen und vor allem Netzbetreiberunternehmen bezieht, nicht davon aus. Er argumentiert damit, dass sich § 30 EnWG ausweislich des Wortlautes nur an Netzbetreiber richte und § 65 EnWG eine solche Beschränkung nicht enthielte. Diese systematische Auslegung ist allerdings nicht haltbar. Es zeigt sich gerade, dass der Gesetzgeber im Rahmen des § 65 EnWG die Kommune als Unternehmen und somit Adressat der Norm erfassen wollte, weil sonst im § 65 EnWG, wie im § 30 EnWG, der Netzbetreiber oder zumindest Energieversorgungsunternehmen und nicht das begrifflich weiter gefasste Unternehmen genannt worden wäre. 900 Vgl. Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 82; siehe auch BGH, Beschluss vom 03.06.2014, Az. EnVR 10/13, juris-Rn. 15 f. 901 Vgl. Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (232). 158 deln darf und somit gleichfalls anderweitige Maßnahmen zu diesem frühen Zeitpunkt zulässig sein müssen. Die Bundesnetzagentur darf den Abschluss eines Konzessionsvertrages im Vorwege verbieten, sofern eine Gemeinde unzulässige Entscheidungskriterien einbeziehen wird.902 Sie hat also die Möglichkeit eine drohende unrechtmäßige (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes zu verhindern. Im Jahr 2010 und somit vor der EnWG-Novelle 2011 gingen die Bundesnetzagentur und das Bundeskartellamt noch davon aus, dass die Bundesnetzagentur lediglich nach einem neuen Vertragsabschluss Befugnisse zur Durchsetzung von konzessionsrechtlichen Ansprüchen haben soll, weil nur dann ein regulierungsrechtliches Problem aufgrund des dann bestehenden gesetzlichen Schuldverhältnisses gem. § 46 Abs. 2 EnWG mit dem neuen Energienetzbetreiber entstehen kann.903 Daran halten die Behörden auch weiterhin fest.904 Im Rahmen einer (Re-)Kommunalisierung des Energienetzbetriebes entsteht dieses gesetzliche Schuldverhältnis, wenn das kommunale Unternehmen den Konzessionsvertrag mit der örtlichen Gebietskörperschaft abgeschlossen hat, weil sodann der Neukonzessionär gegen den Altkonzessionär grundsätzlich einen unmittelbaren Netzherausgabeanspruch hat.905 Diese strikte Sichtweise, dass die Bundesnetzagentur erst nach Abschluss eines Konzessionsvertrages tätig wird, ist nicht mehr mit der gegenwärtigen Rechtslage vereinbar.906 Das macht der im Wege der EnWG-Novelle 2011 eingeführte § 46 Abs. 2 S. 5 EnWG nun deutlich, weil dieser aufzeigt, dass ein Tätigwerden, in diesem Fall im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt, zeitlich weit vor dem Abschluss eines Konzessionsvertrages möglich ist.907 Zwar äußert die Bundesnetzagentur, dass nicht durch die Regulierungsbehörde im Rahmen eines Aufsichtsverfahrens nach § 65 EnWG zu überprüfen sei, 902 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 82. 903 Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 15.10.2010, Rn. 10; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas- Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 775, sieht dies genauso. 904 Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 21.05.2015, Rn. 10. 905 Ausführlich zum Netzherausgabeanspruch siehe Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 60 ff. 906 Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (231 f.); vgl. Becker/Templin, ZNER 2013, S. 10 (11). 907 Vgl. Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (232). 159 ob die Konzessionsvergabe rechtlich fehlerfrei erfolge,908 aber das schließt nicht prinzipiell ein mögliches Eingreifen ihrerseits aus. Die Behörde ist nicht in der Pflicht zu überprüfen, es steht aber trotzdem in ihrem Ermessen, eine kommunale Gebietskörperschaft zur Einhaltung des § 46 EnWG zu zwingen, wenn sie von einem gesetzeswidrigen Verhalten Kenntnis erlangt. Der Bundesnetzagentur ist es also bereits deutlich frühzeitiger gestattet, Maßnahmen zu ergreifen.909 Hervorzuheben ist jedoch, dass nur die jeweilige Kommune, welche dem Unternehmensbegriff unterfällt, als Normadressat bei der energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechtseinräumung gegen den § 46 EnWG verstoßen kann und nicht der die Konzession erhaltende Vertragspartner selbst.910 Anders kann dies nur bewerten werden, wenn ein Eigen- oder Regiebetrieb das Wegenutzungsrecht erhalten soll, weil diesem gerade eine eigene Rechtspersönlichkeit fehlt und ein Gesetzesverstoß der Gemeinde dann auch unmittelbar dem Eigen- oder Regiebetrieb zugerechnet werden muss. In den meisten Fällen wird eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft jedoch nicht einen solchen Betrieb wählen. Grundsätzlich kann die Bundesnetzagentur somit nicht aufsichtsrechtlich gegen den Energienetzbetreiber vorgehen, weil diesem ein solcher Gesetzesverstoß nicht vorgeworfen werden kann.911 Eine Ausnahme lässt Büdenbender wegen des Näheverhältnisses zwischen der kommunalen Gebietskörperschaft und deren Unternehmen gerade in dem Fall zu, wenn eine (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes angestrebt wird.912 Sofern die Gebietskörperschaft mit dem kommunalen Unternehmen einen Konzessionsvertrag auf Grundlage unzulässiger Auswahlkriterien abgeschlossen hat, soll mit Hilfe des Rechtsgedankens, welcher dem § 36 Abs. 2 S. 1 GWB entnommen wird, von einer wirtschaftlichen Einheit ausgegangen werden.913 Diese 908 BNetzA, Beschluss vom 19.06.2012, Az. BK6 11-079, S. 14. 909 Vgl. Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (232). 910 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 82. 911 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 82. 912 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 82. 913 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 82. Vgl. auch Höch/Stracke, RdE 2013, S. 159 (161), die nicht auf § 36 Abs. 2 S. 1 GWB abstellen, aber im Zusammenhang mit der Nichtigkeit eines Konzessionsvertrages von einer Zurechnung ausgehen, wenn ein kommunales Unternehmen das Wegenutzungsrecht erteilt bekommt. 160 Idee resultiert daraus, dass § 46 EnWG und §§ 19, 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.] eine ähnliche Schutzrichtung aufweisen.914 Zwischen einer kommunalen Gebietskörperschaft und deren Unternehmen besteht eine rechtliche Verbundenheit, die dessen Schutzwürdigkeit herabsetzt.915 Von einem nichtigen Vertrag kann dann ausgegangen werden, wenn der Dritte, also in der vorliegenden Konstellation das kommunale Unternehmen, Kenntnis vom Gesetzesverstoß hat oder gar daran mitgewirkt hat.916 Das hat dann zur Folge, dass das kommunale Unternehmen so gestellt wird, als wenn es selbst gegen den § 46 EnWG verstoßen hat.917 Mithin ist es ausnahmsweise möglich, dass die Bundesnetzagentur eine Verfügung erlässt, die sich gegen den unter rechtswidrigen Umständen zustande gekommenen Konzessionsvertrag zwischen der Gebietskörperschaft und dem kommunalen Unternehmen richtet und im Ergebnis zu dessen Aufhebung führen soll.918 Umgekehrt darf eine Kommune aufgrund der wirtschaftlichen Einheit, die sie mit dem Energienetzbetreiber bildet, nicht begünstigt werden.919 Verdeutlicht wird dies bereits durch das spezielle Diskriminierungsverbot gem. § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG.920 Das Verfahren, um den Regelungsgehalt des § 46 EnWG durchzusetzen, kann einerseits von Amts wegen oder wegen eines gestellten Antrages i.S.d. § 66 Abs. 1 EnWG erfolgen.921 In erster Linie ist ein Antrag eines unterlegenen Bewerbers sehr wahrscheinlich, wenn dieser davon ausgeht, dass die Umset- 914 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 82. 915 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.12.2012, Az. VI-3 Kart 137/12 (V), 3 Kart 137/12 (V), juris-Rn. 136. 916 So die Argumentation bei einem kartellrechtsrelevanten Folgevertrag, Bechtold, GWB-Kommentar, 7. Auflage, 2013, § 19 Rn. 99. 917 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 82. 918 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 82. 919 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 82 f. 920 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 82 f. 921 Theobald/Werk, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 66. EL 2010, § 65 EnWG Rn. 10; Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (102). Es liegt im Ermessen der Bundesnetzagentur, ob sie gegen ein Unternehmen, dessen Verhalten von einem Dritten gerügt wird, eine Maßnahme ergreift, BGH, Beschluss vom 03.06.2014, Az. EnVR 10/13, juris-Rn. 16. 161 zung der (Re-)Kommunalisierung nicht rechtmäßig erfolgte. Die Bundesnetzagentur muss konkret feststellen, dass die Vorschriften des EnWG nicht eingehalten worden sind.922 Eine Verfügung i.S.d. § 65 EnWG muss ferner verhältnismäßig sein.923 Die Hürde, um die Erforderlichkeit und Angemessenheit einer Maßnahme zu bejahen, ist nach Aussage des OLG Düsseldorf hoch, weil eine solche Maßnahme für ein Unternehmen sowohl erheblich rechtliche als auch wirtschaftliche Folgeschäden hervorrufen kann.924 Außerdem steht es gem. § 65 EnWG („kann“) im Ermessen der Regulierungsbehörde, ob sie tätig wird.925 Der BGH stellt bezüglich des § 65 Abs. 2 EnWG jedenfalls klar, dass von einem weiten Ermessen der Bundesnetzagentur auszugehen ist.926 Sie entscheidet, ob überhaupt eingeschritten wird und wenn ja, welche Maßnahme dann konkret ergriffen werden soll.927 Von einer Ermessensreduzierung auf Null ist in der Regel nicht auszugehen.928 Ein subjektiv-öffentliches Recht auf Einschreiten muss verneint werden.929 Ein unterlegener Bewerber kann nämlich im Regelfall mittels zivilrechtlicher Klage einschreiten und da die Bundesnetzagentur im öffentlichen Interesse tätig wird, gehört es nicht zu ihrer Aufgabe, die Interessen eines einzelnen, letztendlich nicht konzessionierten Bewerbers durchzusetzen.930 922 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.12.2012, Az. VI-3 Kart 137 (V), juris-Rn. 90. 923 Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 65 EnWG Rn. 16. 924 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.12.2012, Az. VI-3 Kart 137 (V), juris-Rn. 93. 925 Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 65 EnWG Rn. 24. 926 BGH, Beschluss vom 03.06.2014, Az. EnVR 10/13, juris-Rn. 15. 927 BGH, Beschluss vom 03.06.2014, Az. EnVR 10/13, juris-Rn. 15. 928 Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 65 EnWG Rn. 24; vgl. hingegen Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, § 65 Rn. 9, der darauf hinweist, dass im Falle einer Ermessensreduzierung auf Null auch ein Anspruch auf entsprechendes Einschreiten bestünde. 929 Ähnlich Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 65 Rn. 28. 930 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.12.2012, Az. VI-3 137/12 (V), juris-Rn. 91; Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 65 EnWG Rn. 24. Teilweise wird aber davon ausgegangen, dass bei der Frage, ob ein Verfahren überhaupt aufgenommen wird, berücksichtigt werden darf, in welchem Ma- ße auf zivilrechtlichem Wege ein möglicher Rechtsschutz besteht, Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 21.05.2015, Rn. 13. 162 In diesem Zusammenhang ist offensichtlich, dass neben einem Tätigwerden der Bundesnetzagentur gleichzeitig bei einem Zivilgericht ein Verfahren stattfinden könnte. Gegenstand dieser beiden Verfahren ist dann die Durchsetzung des Netzherausgabeanspruches gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG. Eine Klage des neukonzessionierten kommunalen Unternehmens mit dem Ziel, den Anspruch auf Herausgabe des Netzes gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG durch den bisherigen Netzbetreiber durchzusetzen, kommt gelegentlich vor.931 Teilweise wird die Durchsetzung eines Netzherausgabeanspruches und folglich eine (Re-)Kommunalisierung dadurch erschwert, dass der Altkonzessionär auf ein nicht ordnungsgemäßes Verhalten der kommunalen Gebietskörperschaft bei der Auswahl des Netzbetreibers verweist.932 Immer droht eine gleichzeitige Beschäftigung eines Zivilgerichts und der Bundesnetzagentur mit ein und demselben Netzübernahmefall. Unter Umständen wird darüber hinaus noch gerichtlich gegen einen Beschluss der Bundesnetzagentur vorgegangen. Nun stellt sich die Frage, ob das Rechtsschutzbedürfnis einer etwaigen Klage verneint werden müsste, wenn die Bundesnetzagentur bereits ein Verfahren eingeleitet hat.933 Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt in einem solchen Fall jedoch nicht, weil das Vorgehen der Bundesnetzagentur, um den Netzherausgabeanspruch i.S.v. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG geltend zu machen, kein gleich wirksames Mittel darstellt, um diesen Anspruch durchzusetzen.934 Selbst bei Aufnahme eines Verfahrens hat die Bundesnetzagentur ein Ermessen, ob sie überhaupt tätig wird und wenn ja, wie sie die aufsichtsrechtliche Maßnahme inhaltlich im Einzelnen ausgestaltet.935 Sofern die Bundesnetzagentur eine Entscheidung trifft und das gerichtliche Verfahren noch andauert, besteht eine gewisse rechtliche Unklarheit. Das Gericht hat die Regulierungsbehörde allerdings gem. § 104 Abs. 1 S. 1 EnWG über alle Rechtsstreitigkeiten nach § 102 Abs. 1 EnWG zu unterrichten und die Regulierungsbehörde kann weiterhin gerichtliche Unterlagen verlangen, vgl. § 104 Abs. 1 S. 2 EnWG. Au- ßerdem bietet § 148 ZPO dem Gericht die Möglichkeit gegebenenfalls das Verfahren bei Vorgreiflichkeit auszusetzen. Insgesamt gibt es also Möglichkeiten, 931 Siehe nur LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az. 14 O 12/11 Kart; LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az. 14 O Kart 83/10. 932 Siehe nur LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az. 14 O Kart 83/10. 933 Siehe dazu Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (234). 934 Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (235). 935 BGH, Beschluss vom 03.06.2014, Az. EnVR 10/13, juris-Rn. 15; Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (235); zum Ermessen i.R.d. § 65 EnWG siehe Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, 3. Auflage, 2014, Band 1 (Teil 2), § 65 EnWG Rn. 24 f. 163 damit es nicht zu konträren Entscheidungen der Bundesnetzagentur und des Gerichts kommt.936 Umgekehrt ist vorstellbar, dass nach einer Klageerhebung ein behördliches Verfahren eingeleitet wird.937 Die Regulierungsbehörde ist befugt, ein Verfahren gem. § 66 Abs. 1 EnWG von Amts wegen einzuleiten. Ein behördliches Verfahren muss also parallel zulässig sein.938 Dafür spricht bereits, dass ein gerichtliches Verfahren zwischen den Parteien ausgetragen wird und diese somit auch die Disposition darüber haben.939 Das behördliche Verfahren hingegen steht nicht zur Disposition und die Bundesnetzagentur kann unabhängig von einem gerichtlichen Verfahren von Amts wegen ein Verfahren aufnehmen.940 Die Bundesnetzagentur erkennt selbst, dass ihr Einschreiten zulässig bleiben muss, weil sonst ein Verfahrensbeteiligter gezielt durch eine zivilrechtliche Klage ein aufsichtsrechtliches Tätigwerden ihrerseits blockieren könnte.941 Der Regulierungsbehörde steht es aber auch zu, sich gem. § 104 Abs. 2 EnWG am gerichtlichen Verfahren zu beteiligen. Eine weitere Problematik stellt sich, wenn einerseits ein zivilrechtliches Gerichtsverfahren rechtshängig ist und andererseits gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur eine Beschwerde gem. § 75 Abs. 1 S. 1 EnWG erhoben wurde.942 Für letztere Rechtsstreitigkeit ist das Oberlandesgericht gem. § 75 Abs. 4 EnWG sachlich zuständig.943 In einem solchen Fall könnte eine Rechtshängigkeit i.S.v. § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO vorliegen. Eine derartige Rechtshängigkeitssperre liegt vor, wenn die Parteien und die Streitgegenstände identisch sind.944 Sobald die Beschwerde beim zuständigen Oberlandesgericht eingereicht wird, liegt ein gerichtliches Verfahren vor, womit gleichzeitig Rechtshängigkeit gegeben ist.945 Im Klageverfahren und dem beschwerdegerichtlichen Verfahren sind die Parteien nicht identisch.946 Gem. 936 Siehe Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (236). 937 Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (235). 938 BNetzA, Beschluss vom 19.06.2012, Az. BK6 11-079, S. 12 f.; Richter/Brahms, KommJur 2014, S. 6 (12); Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (235). 939 Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (235). 940 Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (235). 941 BNetzA, Beschluss vom 19.06.2012, Az. BK6 11-079, S. 12 f. 942 Dazu Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (235 f.). 943 Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, § 75 Rn. 17. 944 Becker-Eberhard, in: Rauscher/Krüger (Hrsg.), Münchener Kommentar zur ZPO, Band 1, 4. Auflage, 2013, § 261 Rn. 50 ff. 945 Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (236). 946 Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (236). 164 § 79 Abs. 1 Nr. 1 EnWG sind der Beschwerdeführer, dabei handelt es sich um einen Betreiber von Energienetzen, und gem. § 79 Abs. 1 Nr. 2 EnWG die Regulierungsbehörde in Gestalt der Bundesnetzagentur an dem Verfahren vor dem Beschwerdegericht beteiligt.947 Im Klageverfahren, um die Herausgabe der Netze gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG zu erzwingen, sind indes der (vermeintliche) Neu- und der Altkonzessionär beteiligt. Also zeigt sich, dass in beiden Verfahren die Parteien nicht identisch sind und eine Rechtshängigkeit i.S.d. § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ausscheidet.948 Obendrein liegt ebenso kein identischer Streitgegenstand vor, obwohl es in beiden Verfahren um den Herausgabeanspruch gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG geht.949 Beim Vorgehen gegen die Beschwerde soll die verwaltungsrechtliche Entscheidung der Bundesnetzagentur kontrolliert werden.950 Im Klageverfahren geht es hingegen direkt um den zivilrechtlichen Anspruch auf Netzherausgabe gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG und nicht um die konkrete Entscheidung der Bundesnetzagentur. Aus diesem Grund ist im Ergebnis nicht von einer Rechtshängigkeitssperre auszugehen.951 2. Bundeskartellamt und Landeskartellbehörden Des Weiteren kommt im Falle einer rechtswidrigen (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes ein Einschreiten des Bundeskartellamtes bzw. einer Landeskartellbehörde in Betracht. In den vergangenen Jahren hat das Bundeskartellamt regelmäßig bei der Einräumung eines energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechts auf der Grundlage des GWB eingegriffen.952 Allerdings müsste zunächst einmal prinzipiell eine Kartellbehörde überhaupt die §§ 19, 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.] in Fällen einer rechtswidrigen (Re-)Kommunalisierung anwenden dürfen.953 947 Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (236). 948 Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (236). 949 Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (236). 950 Roesen/Johanns, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 75 EnWG Rn. 2. 951 Diese Ansicht vertreten auch BNetzA, Beschluss vom 19.06.2012, Az. BK6 11-079, S. 13; Richter/Brahms, KommJur 2014, S. 6 (12); Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (236). 952 Siehe u.a. BKartA, Beschluss vom 02.12.2013, Az. B8-180/11-1; BKartA, Beschluss vom 30.11.2012, Az. B8-101/11; BKartA, Beschluss vom 22.06.2012, Az. B10-16/11; BKartA, Beschluss vom 21.11.2011, Az. B10-17/11; dazu auch Jasper/Biemann, IR 2012, S. 50 (50 ff.). 953 Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 125 m.w.N, geht bereits davon aus, dass eine marktbeherrschende Stellung der kommunalen Gebietskörperschaft bei der Wegenutzungsrechtseinräumung nicht gegeben ist, sodass nach dieser Ansicht ein Verstoß gegen §§ 19, 20 GWB a.F. erst gar nicht möglich ist. 165 Gem. § 46 Abs. 5 EnWG bleiben die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen unberührt. Ferner regelt § 111 EnWG das Verhältnis zum GWB. § 111 Abs. 1 S. 1 EnWG legt fest, dass die §§ 19, 20 und 29 GWB954 nicht anzuwenden sind, soweit durch das EnWG oder aufgrund des EnWG erlassener Rechtsverordnungen ausdrücklich abschließende Regelungen getroffen werden. Dabei sollen gem. § 111 Abs. 1 S. 2 EnWG die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden unberührt bleiben. Überdies regelt § 130 Abs. 3 GWB, dass die Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes der Anwendung der §§ 19, 20 und 29 GWB955 nicht entgegenstehen, soweit in § 111 des EnWG keine andere Regelung getroffen ist. Somit ist vor allem entscheidend, ob es eine abschließende Regelung im EnWG gibt, welche eine Anwendung der §§ 19, 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.] nicht zuließe. Das Tätigwerden einer Kartellbehörde wäre dann ausgeschlossen. In Betracht kommt, dass § 30 EnWG als abschließende Regelung i.S.d. § 111 Abs. 1 S. 1 EnWG angesehen werden könnte. Der Tatbestand des § 30 Abs. 1 EnWG verbietet den Betreibern von Energieversorgungsnetzen einen Missbrauch ihrer Marktstellung. Erfasst sind somit lediglich die Betreiber.956 Selbst wenn man also verträte, dass die vermeintlich speziellere Norm gem. § 30 EnWG im Rahmen der Kontrolle des § 46 EnWG heranzuziehen ist, so könnte eine Kommune gar nicht darunter subsumiert werden, weil dort im Tatbestand nur „Betreiber von Energieversorgungsnetzen und nicht „Unternehmen“ im Allgemeinen erwähnt sind. Hingegen lässt sich eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft unter den Unternehmensbegriff i.S.d. §§ 19, 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.] subsumieren, da diese bei der Einräumung ihres Wegenutzungsrechts eine marktbeherrschende Stellung innehat.957 Somit kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber im EnWG mit dem § 30 EnWG eine abschließende Regelung getroffen hat.958 Au- ßerdem sind keine weiteren im EnWG enthaltene Vorschriften i.S.d. § 111 Abs. 1 EnWG ersichtlich, welche die Anwendung der §§ 19, 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.] ausschlössen. Das hat zur Folge, dass die Kartellbehörden trotz der energiewirtschaftsrechtlichen Aufsicht durch die Bundesnetzagentur die §§ 19, 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 954 §§ 19, 20 GWB a.F. entsprechen dem § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F. 955 §§ 19, 20 GWB a.F. entsprechen dem § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F. 956 Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (232). 957 Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (103 f.); siehe auch C.III.2.c.bb.(2).(b). 958 § 30 EnWG verdrängt also nicht die §§ 19, 20 GWB, vgl. BGH, Beschluss vom 06.11.2012, Az. KVR 54/11, juris-Rn. 21; Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (103). 166 GWB n.F.] anwenden können.959 Weiterhin kommt noch eine Anwendung des Art. 102 AEUV in Betracht.960 Darüber hinaus muss geklärt werden, welche Kartellbehörde gem. § 48 Abs. 1 GWB, also die eines Landes oder das Bundeskartellamt für die Anwendung des § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB zuständig ist, um eine rechtswidrige (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes zu vereiteln. Eine zentrale Bedeutung erlangt bei dieser Abgrenzung § 48 Abs. 2 GWB.961 Satz 1 regelt, dass, sofern eine Vorschrift des GWB eine Zuständigkeit einer bestimmten Kartellbehörde nicht zuweist, das Bundeskartellamt die in diesem Gesetz der Kartellbehörde übertragenen Aufgaben und Befugnisse wahrnimmt, wenn die Wirkung des wettbewerbsbeschränkenden oder diskriminierenden Verhaltens oder einer Wettbewerbsregel über das Gebiet eines Landes hinausreicht. Gem. § 49 Abs. 2 S. 1 GWB soll in allen übrigen Fällen diese Aufgaben und Befugnisse die nach Landesrecht zuständige oberste Landesbehörde wahrnehmen. Das GWB weist keiner bestimmten Kartellbehörde die Zuständigkeit zu, wenn ein Verstoß gegen § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB vorliegen könnte. Zur Erfüllung des § 48 Abs. 2 S. 1 GWB ist erforderlich, dass geografisch die Grenze eines Bundeslandes überschritten wird und sich ein Verhalten auf dem 959 Das Bundeskartellamt bezieht sich auf diese kartellrechtlichen Normen, siehe etwa BKartA, Beschluss vom 02.12.2013, Az. B8-180/11-1, S. 8; BKartA, Beschluss vom 22.06.2012, Az. B10-16/11, S. 11; Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 21.05.2015, Rn. 11. Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (103), argumentiert im Wesentlichen mit dem § 46 Abs. 5 EnWG, ohne auf konkrete Normen abzustellen, welche die Anwendung der GWB-Vorschriften ausschließen könnten. Eine andere Ansicht, Richter/Brahms, KommJur 2014, S. 6 (12) m.w.N., lehnt eine Anwendbarkeit kartellrechtlicher Vorschriften ab, weil bereits § 30 Abs. 1 EnWG als eine Generalklausel eingestuft werden müsse und die Bundesnetzagentur die Missbrauchsaufsicht vorzunehmen habe. Es bliebe daher für die Kartellbehörden lediglich die Überwachung der Energieerzeugung und des Energievertriebes übrig. 960 Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (104); Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 83; Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 15.12.2010, Rn. 11, 22; BKartA, Beschluss vom 21.11.2011, Az. B10- 17/11, S. 5. Das BKartA, Beschluss vom 02.12.2013, Az. B8-180/11-1, S. 8, hat die Anwendung des Art. 102 AEUV in dem dortigen Fall beispielsweise jedoch abgelehnt. 961 Mit dieser Abgrenzung beschäftigen sich auch Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (104); Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (233 f.). 167 Markt des anderen Bundeslandes auswirkt.962 Bezogen auf die Einräumung eines Wegenutzungsrechts wirkt sich dieses Verhalten aus kartellrechtlicher Sicht grundsätzlich nicht über die Grenzen eines Bundeslandes hinaus aus, weil nur das jeweilige kommunale Territorium betroffen ist.963 Die Wirkung i.S.d. § 48 Abs. 2 S. 1 GWB betrifft also nur das Konzessionsgebiet. Bewirbt sich ein Netzbetreiber aus einem Bundesland, in welchem nicht gleichfalls die Gemeinde liegt, die das Auswahlverfahren durchführt, reicht die Wirkung also nicht über das Gebiet eines Landes hinaus. Es bleibt dabei, dass sich die Wirkung lediglich auf dem lokalen Markt zeigt. Mithin ist in einem solchen Fall die jeweilige Landeskartellbehörde zuständig. Im Grundsatz wird die Landeskartellbehörde zuständig sein, wenn die (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes rechtswidrig erfolgt. Hiervon gibt es jedoch zwei Ausnahmen. Eine erste Ausnahme kann dann bestehen, wenn sich das Konzessionsgebiet auf ein weiteres Bundesland erstreckt.964 Im Regelfall wird die Landeskartellbehörde originär zuständig sein, wenn die Auswahlentscheidung zur Einräumung des Wegenutzungsrechts einer kommunalen Gebietskörperschaft aus dem kartellrechtlichen Blickwinkel überprüft werden muss.965 Eine pauschale Festlegung, welche Kartellbehörde prinzipiell zuständig ist, kann mithin nicht vorgenommen werden, da es immer darauf ankommt, wie im Einzelfall das Verhalten i.S.d. § 48 Abs. 2 S. 1 GWB wirkt.966 Die zweite Ausnahme bildet § 49 Abs. 3 S. 1 GWB,967 von dem in der Praxis häufig Gebrauch gemacht wird und daher das Bundeskartellamt im Ergebnis regelmäßig die Fälle entscheidet.968 Der Grund liegt darin, dass auf Antrag des Bundeskartellamtes gem. § 49 Abs. 3 S. 1 GWB trotz grundsätzlicher 962 Bechtold, GWB-Kommentar, 7. Auflage, 2013, § 48 Rn. 6; bejaht beispielsweise durch BKartA, Beschluss vom 03.06.2009, Az. B10-71/08, S. 4. Zusätzlich wurde aber auch die Sache gem. § 49 Abs. 3 S. 1 GWB abgegeben. 963 Schau, NdsVBl. 2013, S. 89, (104); vgl. auch oben unter C.III.2.c.bb.(2).(b). 964 Schau, NdsVBl. 2013, S. 89, (104, Fn. 167). 965 Schau, NdsVBl. 2013, S. 89, (104). 966 Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (234); Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 21.05.2015, Rn. 12. 967 Siehe Schau, NdsVBl. 2013, S. 89, (104, Fn. 167). 968 BKartA, Beschluss vom 02.12.2013, Az. B8-180/11-1, S. 5; BKartA, Beschluss vom 22.06.2012, Az. B10-16/11, S. 8; BKartA, Beschluss vom 21.11.2011, Az. B10-17/11, S. 5. Teilweise nimmt das Bundeskartellamt eine originäre Zuständigkeit gem. § 48 Abs. 2 S. 1 GWB an und zusätzlich kommt es zu einer ihrerseits beantragten Abgabe der Sache, BKartA, Beschluss vom 27.04.2010, Az. B10-42/09, S. 4 f.; BKartA, Beschluss vom 16.09.2009, Az. B10-11/09, S. 8 f. 168 Zuständigkeit einer Landeskartellbehörde eine Sache, so auch die im Rahmen der Wegenutzungsrechtseinräumung i.S.d. § 46 EnWG, abgegeben wird, wenn dies aufgrund der Umstände der Sache angezeigt ist. Die Landeskartellbehörde kann allerdings nicht verpflichtet werden, die Sache an das Bundeskartellamt abzugeben.969 § 49 Abs. 3 S. 2 GWB bestimmt, dass im Falle eines Einvernehmens dieser beiden Behörden mit der Abgabe das Bundeskartellamt die zuständige Behörde wird. Aufgrund dieser gesetzlichen Regelung der Abgabe wird die Möglichkeit geboten, dass das Bundeskartellamt solche Verfahren mit besonderer Relevanz abhandelt.970 Diese Vorgehensweise erscheint im Rahmen der energiewirtschaftlichen Konzessionsvergabe nur sinnvoll, um eine bundesweit einheitliche rechtliche Würdigung zu wahren. Bei jedem wettbewerblichen Auswahlverfahren können dann dieselben Maßstäbe vorgegeben werden. Dazu zählen gleichfalls die (Re-)Kommunalisierungsfälle des Energienetzbetriebes. Im Rahmen der Wegenutzungsrechtseinräumung muss die kommunale Gebietskörperschaft neben dem § 46 Abs. 1 EnWG vor allem dem normativen Anspruch des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB gerecht werden.971 Ansonsten wird ein unterlegener Bewerber unbillig behindert, weil er nämlich nicht die gleiche Möglichkeit hat, konzessioniert zu werden.972 Zumindest diese Prüfungsmöglichkeit muss mithin einer Kartellbehörde offen stehen. Die jeweils im Einzelfall zuständige Kartellbehörde kann auf Grundlage des § 32 GWB Maßnahmen ergreifen, um eine rechtswidrige (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes zu verhindern. Sie hat daher die Möglichkeit gem. § 32 Abs. 1 GWB, ein Unternehmen, worunter eine Gemeinde kartellrechtlich zu subsumieren ist, zu verpflichten, eine Zuwiderhandlung gegen §§ 19, 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.] oder gar Art. 102 AEUV abzustellen.973 Nach § 32 Abs. 2 GWB kann die Kartellbehörde hierzu Abhilfemaßnahmen vorschreiben, sofern diese verhältnismäßig und für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlich sind. Die Kartellbehörde kann eine Verfügung erlassen, dass die Entscheidung, einem bestimmten Energienetzbetreiber das Wegenutzungsrecht einzuräumen, aufgehoben werden muss.974 Überdies soll sie der rechtswidrig handelnden Kom- 969 Bechtold, GWB-Kommentar, 7. Auflage, 2013, § 49 Rn. 3. 970 Bechtold, GWB-Kommentar, 7. Auflage, 2013, § 49 Rn. 3. 971 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 50; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 54; BKartA, Beschluss vom 02.12.2013, Az. B8-180/11-1, S. 9. 972 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 50; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 54. 973 Siehe etwa Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (104). 974 Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (104). 169 mune auferlegen, eine Neuausschreibung vorzunehmen und diese beiden Anordnungen mit Hilfe der verwaltungsrechtlichen Vollstreckung gem. § 86a GWB durchsetzen können.975 Geklärt werden muss allerdings, ob mit den Mitteln des Kartellrechts überhaupt ein Konzessionsvertrag zwischen einer Kommune und deren Unternehmen aufgehoben werden kann. Hiervon ist gerade in Fällen auszugehen, in denen der durch einen Vertrag konzessionierte Energienetzbetreiber Kenntnis von dem kartellrechtswidrigen Verhalten der kommunalen Gebietskörperschaft hat und sogar daran beteiligt war.976 Beispielsweise ist damit eine Bestechung gemeint, aber nicht zwingend muss es eine strafrechtliche Vorgehensweise betreffen.977 Die Beteiligung muss über eine bloße Vertragspartnerschaft hinausgehen. Wenn eine solche Beteiligung vorliegt, dann handelt es sich um ein kollusives Zusammenwirken.978 Ansonsten darf die Kartellbehörde nicht den Konzessionsvertrag aufheben, weil dem Vertragspartner sonst seine vertragsrechtlich zugesicherte Position entzogen werden würde.979 Jedenfalls stellt sich in (Re-)Kommunalisierungsfällen, bei denen ein eigenes Unternehmen konzessioniert wird, nicht dieses soeben dargestellte Problem, welches sonst insbesondere bei einem auf rechtswidriger Grundlage abgeschlossenen Konzessionsvertrag mit einem privaten Energienetzbetreiber entsteht. Es ist dann nämlich der Rechtsgedanke heranzuziehen, dass die kommunale Gebietskörperschaft und das kommunale Unternehmen eine Einheit i.S.d. § 36 Abs. 2 S. 1 GWB bilden.980 Daher muss sich das kommunale Unternehmen auf jeden Fall den Verstoß gegen §§ 19, 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.] so zurechnen lassen, als hätte es diesen selbst begangen. Angesichts dieses Umstandes hat daher sowohl die Kommune als auch deren eigenes Unternehmen kartellrechtswidrig gehan- 975 Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (104). 976 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 138, 140, 144. 977 Vgl. Meyer-Hetling/Templin, ZNER 2012, S. 18 (23). 978 Vgl. Meyer-Hetling/Templin, ZNER 2012, S. 18 (23). 979 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 144; vgl. zum Kartellvergaberecht hierzu Kermel/Wagner, RdE 2014, S. 221 (222); siehe auch unten unter G.II.2.a. 980 Diese Idee stammt von Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 82, die er ursprünglich im Rahmen der energiewirtschaftsrechtlichen Aufsichtsmaßnahmen angesprochen hat. Er deutet eine Übertragung jedoch im Falle der kartellrechtlichen Aufsichtsmaßnahmen an, S. 84. 170 delt.981 Der Kartellbehörde muss es also gleichfalls hier möglich sein, eine Verfügung zu erlassen, die auf den Vertrag abzielt und letztendlich zu dessen Aufhebung führt.982 Damit wäre dann der Weg für die Durchführung eines wettbewerblichen Auswahlverfahrens, vor allem unter Einhaltung aller Vorgaben gem. § 46 EnWG, geebnet. Eine Kartellbehörde kann auch in Erwägung ziehen, § 32b GWB anzuwenden. Dann wird das Verfahren aufgrund einer Verpflichtungszusage beendet und das Unternehmen, in diesem Falle die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft, verpflichtet, ein erneutes kartellrechtskonformes Auswahlverfahren durchzuführen.983 Die Verpflichtungszusage eines Unternehmens wird mit Hilfe des § 32b GWB erst verbindlich, aber mit der Entscheidung der Kartellbehörde wird keine Aussage darüber getroffen, ob das missbräuchliche Verhalten rechtmäßig oder rechtswidrig ist.984 Ist der Konzessionsvertrag bereits abgeschlossen worden, kommt dessen Aufhebung in Betracht, sofern sich die Beteiligten dazu bereit erklären.985 In der Praxis haben die privaten Energienetzbetreiber, welche nicht konzessioniert worden sind, jedoch ein erhebliches Interesse an einem kartellbehördlichen Eingreifen und rügen, damit gegen eine rechtswidrige (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes vorgegangen wird.986 Die Kartellbehörde leitet gem. § 54 Abs. 1 S. 1 GWB ein Verfahren von Amts wegen oder auf Antrag ein.987 Das Wort „kann“ im § 32 Abs. 1 GWB verdeutlicht dies und zeigt damit auch die Vergleichbarkeit zum § 65 Abs. 1 EnWG auf.988 981 Siehe dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.12.2012, Az. VI-3 Kart 137/12 (V), juris-Rn. 136. 982 Büdenbender, Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 82, 84. 983 Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (104); BKartA, Beschluss vom 02.12.2013, Az. B8-180/11-1, S. 7 ff.; BKartA, Beschluss vom 03.06.2009, Az. B10-71/08, S. 3 ff. 984 Bechtold, GWB-Kommentar, 7. Auflage, 2013, § 32b Rn. 1. 985 BKartA, Beschluss vom 02.12.2013, Az. B8-180/11-1, S. 7. 986 Siehe etwa BKartA, Beschluss vom 02.12.2013, Az. B8-180/11-1, S. 5. 987 Siehe etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2014, Az. VI-2 Kart 2/13 (V), juris-Rn. 7, bei dem der Altkonzessionär, der nicht erneut das Wegenutzungsrecht erhielt, an die Landeskartellbehörde NRW wandte. 988 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 84; siehe auch Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 144. 171 3. Kommunalaufsicht Neben der Bundesnetzagentur und den Kartellbehörden kommt außerdem in Betracht, dass die Kommunalaufsicht gegenüber der ausschreibenden Selbstverwaltungskörperschaft wegen eines gesetzlichen Verstoßes einschreitet. Eine Gemeinde muss der Kommunalaufsichtsbehörde im Regelfall nur mitteilen, dass sie (re-)kommunalisiert.989 Im Rahmen von (Re-)Kommunalisierungsprojekten kam es in jüngster Vergangenheit bereits zu aufsichtsrechtlichen Verfügungen. Daraus resultieren auch gerichtliche Entscheidungen.990 Welche Kommunalaufsichtsbehörde formell im Einzelfall zuständig ist, richtet sich nach der einschlägigen Gemeindeordnung eines jeden Landes. Das Land übt die Aufsicht darüber aus, dass die Gemeinden die Selbstverwaltungsaufgaben rechtmäßig erfüllen, § 120 S. 1 GO SH.991 Laut Wegner soll die Kommunalaufsicht bei einem Konzessionsvergabeverfahren prüfen, ob die Vorgaben aus § 46 Abs. 3 S. 1 bis 4 EnWG, dem nationalen Kartellrecht und dem Europäischen Primärrecht eingehalten werden.992 In diesem Umfang ist einer kommunalaufsichtlichen Prüfung auf jeden Fall zuzustimmen. Allerdings muss eine Kommunalaufsichtsbehörde im Hinblick auf die Einhaltung des EnWG weitere Normen prüfen und nicht lediglich § 46 Abs. 3 S. 1 bis 4 EnWG. Diese muss sicherstellen, dass eine Gemeinde sowohl das Bundes- und Landesrecht als auch das Europarecht einhält.993 Die Gerichte haben daher eine umfängliche Prüfung durch die Aufsichtsbehörde bezüglich des EnWG akzeptiert.994 Weiterhin kann die Behörde vorgehen, um 989 Schmidt, DÖV 2014, S. 357 (363). Siehe nur die schriftliche Anzeigepflicht gem. § 108 Abs. 1 GO SH. 990 VG Sigmaringen, Urteil vom 05.11.2014, Az. 2 K 521/12; VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12 und nachgehend das OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 87/12, 10 ME 88/12. Eine andere Kommune betreffend, die derselben Netzgesellschaft das Wegenutzungsrecht einräumen wollte, VG Oldenburg, Beschluss vom 18.07.2012, Az. 1 B 3587/12 und nachgehend OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 88/12. 991 Zu den Rechten der Kommunalaufsichtsbehörde siehe §§ 122 ff. GO SH. 992 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 145. 993 Burgi, Kommunalrecht, 5. Auflage, 2015, § 8 Rn. 32. Siehe beispielsweise auch § 170 Abs. 1 S. 2 NKomVG 994 Insbesondere durfte die Kommunalaufsicht auch bemängeln, dass der § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG i.V.m. § 1 EnWG nicht ausreichend einbezogen wurde, OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 87/12, 10 ME 88/12, juris-Rn. 11,43, 45. Außerdem hat das OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, 10 ME 88/12, juris-Rn. 172 die Kommune zur Einhaltung der kommunalwirtschaftsrechtlichen Vorschriften zu zwingen.995 Unter anderem besteht mithin die Möglichkeit kommunalaufsichtsrechtlich zu beanstanden, wenn die kommunale Gebietskörperschaft nicht sparsam und wirtschaftlich handelt.996 Indessen hat das OVG Lüneburg im Rahmen eines niedersächsischen (Re-)Kommunalisierungsfalles noch betont, dass die Kommunalaufsicht gem. § 170 Abs. 1 S. 2 NKomVG derart handeln soll, damit die Entschlusskraft und die Verantwortungsfreude der kommunalen Gebietskörperschaft nicht beeinträchtigt wird.997 Ferner bleibt es eine Ermessensentscheidung der Behörde, ob und wenn ja, wie eingeschritten wird.998 Sie wird im öffentlichen Interesse tätig,999 sodass ein unterlegener privater Netzbetreiber die Kommunalaufsicht somit nicht zu einem Einschreiten gegen die rechtswidrig agierende kommunale Gebietskörperschaft zwingen kann. Also besteht kein subjektiv- öffentliches Recht auf ein Einschreiten. II. Private Energienetzbetreiber Die privaten Energienetzbetreiber, welche im Verfahren unterlagen, können bei einem (Re-)Kommunalisierungsvorhaben ein erhebliches Interesse an einer gerichtlichen Überprüfung haben, insbesondere dann, wenn noch nach dem stattzufindenden Auswahlverfahren ein kommunales Unternehmen das Wegenutzungsrecht eingeräumt bekommt.1000 Die Skepsis angesichts der Durchführung eines wettbewerblichen bzw. fehlerfreien Auswahlverfahrens kann 48, einen Verstoß gegen § 12 Abs. 1 S. 1 GemHKVO festgestellt, wonach vor einer Investition von erheblicher finanzieller Bedeutung ein Wirtschaftlichkeitsvergleich durchzuführen ist, um unter mehreren in Betracht kommenden Möglichkeiten die für die Gemeinde wirtschaftlichste Lösung zu ermitteln. 995 Zur Aufsicht bei einer wirtschaftlichen Betätigung einer Kommune, Ruffert, VerwArch, Bd. 92 (2001), S. 27 (27 ff.). 996 Hierzu VG Sigmaringen, Urteil vom 05.11.2014, Az. 2 K 521, bei dem beanstandet wurde, dass das Verhalten einer Kommune, welches in dem Abschluss eines Konzessionsvertrages mit einer eigenen GmbH & Co. KG lag, zu Rechtsstreitigkeiten und somit zu Kosten für die Kommune führen könnte (juris-Rn. 31 ff.), wobei das Gericht im Ergebnis keinen Verstoß gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz festgestellt hat (juris-Rn. 58). 997 OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 88/12, juris-Rn. 41; allgemein dazu Geis, Kommunalrecht, 3. Auflage, 2014, § 24 Rn. 36. 998 OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 88/12, juris-Rn. 41; ein benachteiligter Bewerber hat keinen Anspruch darauf, dass die Kommunalaufsicht einschreitet, Byok/Dierkes, RdE 2012, S. 221 (227). 999 Geis, Kommunalrecht, 3. Auflage, 2014, § 24 Rn. 36. 1000 Siehe beispielsweise LG Köln, Urteil vom 06.06.2014, Az. 90 O 169/13. 173 unter Umständen sogar größer sein als in einem Fall, bei dem die Ausschreibungsbehörde das Wegenutzungsrecht einem anderen privaten Energieversorgungsunternehmen einräumt. 1. Unterlassungsanspruch zur Verhinderung eines Vertragsabschlusses Bereits vor Abschluss eines Konzessionsvertrages zwischen der Gemeinde und dem kommunalen Unternehmen könnte in Erwägung gezogen werden, dass ein unterlegener Bewerber den kartellrechtlichen Unterlassungsanspruch gem. § 33 Abs. 1 S. 1 GWB geltend macht, um eine (Re-)Kommunalisierung zu verhindern.1001 Nach dieser Vorschrift müsste beispielsweise ein Verstoß gegen eine Vorschrift des GWB oder den Art. 102 AEUV vorliegen. Der private Energienetzbetreiber müsste ein Betroffener i.S.d. § 33 Abs. 1 S. 3 GWB, also als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt sein. Da die Gemeinde im Rahmen der Konzessionsvergabe als marktbeherrschendes Unternehmen i.S.d. §§ 19, 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.] bzw. Art. 102 AEUV tätig ist und ein unterlegener privater Energienetzbetreiber in einem (Re-)Kommunalisierungsfall, bei dem kein diskriminierungsfreies und transparentes Auswahlverfahren stattfindet, beeinträchtigt wird, ist ein solcher Anspruch gegeben.1002 Die Kommune wäre dann gem. § 33 Abs. 1 S. 1 GWB zur Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet. Darüber hinaus könnten einem privaten Energienetzbetreiber weitere gesetzliche Anspruchsgrundlagen zur Verfügung stehen. Der Unterlassungsanspruch gem. § 32 Abs. 1 EnWG scheidet jedoch wegen systematischer Gründe aus, weil sich dieser nur auf die Abschnitte 2 und 3 des EnWG bezieht und somit lediglich auf die §§ 17-28a EnWG.1003 § 46 EnWG wird also nicht er- 1001 Siehe beispielsweise LG Stuttgart, Beschluss vom 21.11.2014, Az. 11 O 180/14, juris-Rn. 91; LG Stuttgart, Urteil vom 02.10.2014, Az. 11 O 182/14, juris-Rn. 54; LG Düsseldorf, Urteil vom 11.12.2014, Az. 37 O 96/14, juris-Rn. 29; LG Düsseldorf, Urteil vom 26.02.2014, Az. 37 O 87/13 (EnW) U, juris-Rn. 35. Sollte der Konzessionsvertragsabschluss bereits erfolgt sein, kommt ein einstweiliger Rechtsschutz nicht mehr in Betracht, siehe hierzu OLG Celle, Beschluss vom 24.09.2015, Az. 13 W 52/15. 1002 LG Leipzig, Urteil vom 12.11.2013, NZBau 2014, S. 250 (252); dazu auch Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 84 f.; Beispiele, wann ein Rechtsschutz in Erwägung gezogen werden kann bei Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 771 f. 1003 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 86. 174 fasst.1004 Allerdings ist denkbar, dass ein Anspruch auf Unterlassung des rechtswidrigen Handelns einer Kommune aus § 823 Abs. 2 BGB herrührt, sofern das Verfahren nicht transparent und diskriminierungsfrei durchgeführt wird.1005 Um die Anspruchsgrundlage gem. § 32 Abs. 1 EnWG allerdings nicht zu unterlaufen, darf sich ein unterlegener Netzbetreiber nicht auf die allgemeine Anspruchsgrundlage gem. §§ 823, 1004 BGB berufen.1006 Neben dem gesetzlichen Anspruch gem. § 33 Abs. 1 S. 1 GWB kann aber ein vorvertragliches Schuldverhältnis zwischen der kommunalen Gebietskörperschaft und dem am Wegenutzungsrecht interessierten Bewerber entstehen.1007 Ein solches vorvertragliches Schuldverhältnis wird begründet, wenn ein Bewerber zu erkennen gibt, am Auswahlverfahren partizipieren zu wollen und die Bekanntmachung durch die Kommune über das Auslaufen des Vertrages bereits erfolgt ist.1008 Ob es sich um eine Aufnahme von Vertragsverhandlungen i.S.d. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB1009 oder ähnliche geschäftliche Kontakte i.S.d. § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB handelt, kann dahingestellt bleiben.1010 Die Kommune muss Sorgfalts- bzw. Schutzpflichten gem. § 241 Abs. 2 BGB im Umgang mit dem Bewerber einhalten, sobald ein derartiges Schuldverhältnis entsteht.1011 Somit hat ein privates Energieversorgungsunternehmen, das Interesse am Netzbetrieb zeigt, einen Anspruch gem. § 311 Abs. 2 BGB i.V.m. § 241 BGB auf Unterlassung eines diskriminierenden bzw. intransparenten Auswahlverfahrens.1012 Eine Geltendmachung der Ansprüche gem. § 33 Abs. 1 S. 1 GWB und § 311 Abs. 2 BGB i.V.m. § 241 BGB könnte im Rahmen eines einstweiligen 1004 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 86. 1005 So LG Leipzig, Urteil vom 12.11.2013, NZBau 2014, S. 250 (252); Meyer-Hetling/Templin, ZNER 2012, S. 18 (25); Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas- Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 772 m.w.N. 1006 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 86 f. 1007 Zum vorvertraglichen Schuldverhältnis, Meyer-Hetling/Templin, ZNER 2012, S. 18 (24 f.); vgl. auch bei Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte Dicks, VergabeR 2012, S. 531 (533 f.). 1008 Meyer-Hetling/Templin, ZNER 2012, S. 18 (24). 1009 So das OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 64. 1010 Meyer-Hetling/Templin, ZNER 2012, S. 18 (24). 1011 Meyer-Hetling/Templin, ZNER 2012, S. 18 (24); eher ablehnend Byok, RdE 2008, S. 268 (273). 1012 LG Leipzig, Urteil vom 12.11.2013, NZBau 2014, S. 250 (252); LG Köln, 07.11.2012, Az. 90 O 59/12, juris-Rn. 29. 175 Rechtsschutzes in Betracht kommen. Dieser hat dann eine große Bedeutung, wenn nach der Beschlussfassung der Kommune der Vertragsabschluss mit dem eigenen Unternehmen erfolgt und dieser danach nicht mehr beseitigt werden kann. Sofern feststehen sollte, dass ein drohender Vertragsabschluss, der auf rechtswidriger Grundlage basierte, zustande kommen wird, sollte einem privaten Energienetzbetreiber grundsätzlich nicht die Möglichkeit des einstweiligen Rechtsschutzes verwehrt bleiben. Der einstweilige Rechtsschutz richtet sich nach § 935 ff. ZPO.1013 Von einem Verfügungsgrund geht das LG Leipzig aus, wenn der Vertragsabschluss mit einem anderen Unternehmen unmittelbar droht und davon ist unabhängig, ob kommunalrechtliche Vorschriften zuvor noch weitere Verfahrensschritte vorsehen, weil der unterlegene Netzbetreiber darauf nicht einwirken kann.1014 Also muss nicht erst eine kommunale Beschlussfassung zu Gunsten des eigenen Unternehmens stattfinden, um einen Verfügungsgrund annehmen zu können.1015 Teilweise wird aufgrund des durchgeführten Eilrechtsschutzverfahrens vor dem LG Köln1016 angenommen, dass ein Konzessionsvertrag aus Sicht des Gerichts trotz eines unter Umständen mängelbehafteten Auswahlverfahrens später nicht mehr aufgehoben werden kann, weil das Gericht sonst nicht von einer Eilbedürftigkeit ausginge.1017 So hätte im Fall des LG Leipzig1018 nach der hier vertretenen Ansicht ebenso nach Abschluss des Konzessionsvertrages eine Möglichkeit von dessen Beseitigung bestanden, weil die eigene Stadtwerke GmbH (wieder) das Wegenutzungsrecht eingeräumt bekommen sollte und somit der Rechtsgedanke gem. § 36 Abs. 2 S. 1 GWB greifen muss, weil Kommune und eigenes Unternehmen eine Einheit bilden. Die Frage ist immer, ob eine Eilbedürftigkeit dann noch zu bejahen ist, wenn ein Konzessionsvertrag auch später noch aufgehoben werden könnte.1019 Das LG Düsseldorf erwähnt bezüglich des Verfügungsgrundes, dass bei möglichem Eintritt des Vertragsabschlusses „die Durchsetzung des Anspruchs [der Klägerin] auf Durchführung eines diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens zumindest erschwert werden würde“.1020 Im Rahmen eines (Re-)Kommunalisierungsfalls hat das LG Köln darauf hingewiesen, „dass bei einem rechtzeitig vor Vertragsschluss eingereichten 1013 Meyer-Hetling/Templin, ZNER 2012, S. 18 (27). 1014 LG Leipzig, Urteil vom 12.11.2013, NZBau 2014, S. 250 (251). 1015 LG Leipzig, Urteil vom 12.11.2013, NZBau 2014, S. 250 (251). 1016 LG Köln, Urteil vom 07.11.2012, Az. 90 O 59/12. 1017 Probst, ZNER 2013, S. 64 (67). 1018 LG Leipzig, Urteil vom 12.11.2013, NZBau 2014, S. 250 (250 ff.). 1019 Siehe hierzu Probst, ZNER 2013, S. 64 (67). 1020 LG Düsseldorf, Urteil vom 26.02.2014, Az. 37 O 87/13 (EnW) U, juris-Rn. 29; siehe auch LG Stuttgart, Urteil vom 02.10.2014, Az. 11 O 182/14, juris-Rn. 53. 176 Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz die notwendige Dringlichkeit besteht, um im frühestmöglichen Stadium der drohenden Rechtsverletzung entgegenzuwirken.“1021 2. Anspruch auf Aufhebung eines abgeschlossenen Vertrages Sollte bereits ein Konzessionsvertrag zwischen der kommunalen Gebietskörperschaft und deren eigenen Unternehmen abgeschlossen worden sein, so kann in Betracht gezogen werden, dass ein Anspruch auf Aufhebung dieses Vertrages besteht. Gem. § 33 Abs. 1 S. 1 GWB könnte der diskriminierte private Energienetzbetreiber einen Beseitigungsanspruch geltend machen. Dieser soll gerade dazu dienen, die bestehende rechtswidrige Lage zu beseitigen,1022 also den Konzessionsvertrag aufzuheben. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein abgeschlossener Vertrag nicht wieder aufgehoben werden kann, weil dem konzessionierten Unternehmen regelmäßig kein Gesetzesverstoß vorzuwerfen ist.1023 Das muss insbesondere in den Fällen gelten, in denen ein kommunaler Energienetzbetreiber das Wegenutzungsrecht eingeräumt bekommen hat. Oben wurde aber im Rahmen der behördlichen Eingriffsmaßnahmen schon geklärt, dass im Falle einer rechtswidrigen (Re-)Kommunalisierung jedenfalls der Rechtsgedanke gem. § 36 Abs. 2 S. 1 GWB herangezogen werden sollte.1024 Also ist die Aufhebung eines bereits abgeschlossenen Konzessionsvertrages jedenfalls dann möglich, wenn ein kommunales Unternehmen konzessioniert wurde. 3. Nichtigkeit des Konzessionsvertrages gem. § 134 BGB oder § 138 BGB In Betracht kommt eine Nichtigkeit des Konzessionsvertrages gem. § 134 BGB. Eine speziellere Vorschrift als diese ist nicht vorhanden.1025 Im Allgemeinen wird davon ausgegangen, dass ein Vertragsabschluss, bei dem lediglich eine Partei gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, im Regelfall wirksam ist.1026 Wenn indessen eine kommunale Gebietskörperschaft einen Netzbetreiber unter rechtswidrigen Umständen konzessioniert, gehen die unterinstanzliche 1021 LG Köln, Urteil vom 06.06.2014, Az. 90 O 169/13, juris-Rn. 70; vgl. LG Düsseldorf, Urteil vom 11.12.2014, Az. 37 O 96/14, juris-Rn. 28. 1022 Bechtold, GWB-Kommentar, 7. Auflage, 2013, § 33 Rn. 15. 1023 Höch/Stracke, RdE 2013, S. 159 (160). 1024 Eine Idee von Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 82 f., 90; siehe auch hierzu oben unter G.I.1. 1025 Höch/Stracke, RdE 2013, S. 159 (159). 1026 BGHZ 46, 24 (26); 89, 369 (373); Armbrüster, in: Säcker/Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum BGB, Band 1, 6. Auflage, 2012, § 134 Rn. 48. 177 Rechtsprechung1027 und die Literatur1028 häufig von einer Nichtigkeit des Vertrages aus. In den Urteilen vom 17.12.2013 hat der BGH die Konzessionsverträge als nichtig eingestuft.1029 Die höchstrichterliche Rechtsprechung geht davon aus, dass ein Konzessionsvertrag i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG für einen langen Zeitraum andere Netzbetriebsinteressenten dieser Tätigkeit gänzlich ausschließt und die damit einhergehende – vor allem diskriminierende – Auswirkung nur dadurch bereinigt werden kann, indem der Vertrag als nichtig eingestuft wird.1030 Dabei wird erkannt, dass grundsätzlich ein Gesetzesverstoß beider Parteien erforderlich ist und in diesem Fall jedoch ausnahmsweise wegen des sonst bestehenden langfristigen Ausschlusses anderer Interessenten ein solches diskriminierendes Verhalten bezüglich der Auswahlentscheidung 1027 LG Kiel, Urteil vom 21.09.2012, Az. 14 O 19/12 Kart, juris-Rn. 88 ff.; bei Nichteinhaltung der Bekanntmachungspflicht und daraus resultierender Überschreitung einer Laufzeit von 20 Jahren, wobei auf ein Verstoß gegen § 1 GWB abgestellt und dann § 139 BGB herangezogen wurde, OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.03.2008, Az. VI-2 U (Kart) 8/07, juris-Rn. 43 f.; anders wohl LG Köln, Urteil vom 07.11.2012, Az. 90 O 59/12, juris-Rn. 32. Sollte eine Bekanntmachung nur im Deutschen Ausschreibungsblatt und nicht dem Bundesanzeiger erfolgen, folgt daraus keine Unwirksamkeit des Vertrages gem. § 134 BGB, LG Hannover, Urteil vom 12.09.2012, Az. 21 O 16/12, juris-Rn. 12 ff.; keine Annahme einer Nichtigkeit im Fall LG Mannheim, Urteil vom 03.05.2013, Az. 22 O 33/12, was allerdings in der Berufung vor dem OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.03.2014, Az. 6 U 68/13 (Kart), juris-Rn. 38 ff., keinen Bestand hatte. 1028 Schotten, VergabeR 2013, S. 352 (360); Höch/Stracke, RdE 2013, S. 159 (161ff.); Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 97 ff.; a.A. Meyer-Hetling/Probst/Wolkenhauer, ER 2012, S. 22 (S. 27 f.); siehe im Hinblick auf die Rechtsfolgen bei mangelnder Bekanntmachung Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2009, S. 137 f. m.w.N.; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 708 ff.; ders., EWeRK 2009, S. 117 (121); Byok, RdE 2008, S. 268 (269). 1029 BGH, Urteil vom 17.12.2103, KZR 65/12, juris-Rn. 77 ff.; BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 66/12, juris-Rn. 101 ff. Zuvor haben bereits die Vorinstanzen eine Nichtigkeit angenommen, siehe OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 22/12, juris-Rn. 146 ff.; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12, juris-Rn. 133 ff.; LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az. 14 O 12/11 Kart, juris-Rn. 82 ff.; LG Kiel vom 03.02.2012, Az. 14 O Kart 83/10, juris-Rn. 86 ff. Die höchstrichterliche Rechtsprechung ist in einem jüngeren Urteil so fortgegführt worden, BGH, Urteil vom 18.11.2014, Az. EnZR 33/13, juris-Rn. 20. 1030 BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 66/12, juris-Rn. 105; zustimmend Schulz-Gardyan, N&R 2014, S. 172 (177); vgl. hierzu auch Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 15. 178 nicht haltbar ist.1031 Anders könnte der Fall nur bewertet werden, wenn jeder unterlegene Interessent rechtlich gegen die diskriminierende Auswahlentscheidung vorgehen könnte, dies aber nicht tut.1032 Damit keine Regelungslücke entsteht, ist bei einem Eigenbetrieb aufgrund der mangelnden Rechtspersönlichkeit und des nicht bestehenden Konzessionsvertrages § 134 BGB analog anzuwenden, welches schon der § 46 Abs. 4 EnWG gebietet.1033 Selbiges muss dann für den Regiebetrieb gelten. Teilweise wird in der Literatur die Rechtsprechung kritisiert, die von einer Nichtigkeit des Vertrages ausgeht, wenn bei der Auswahl des Netzbetreibers unzulässige Kriterien zugrunde gelegt worden sind.1034 Beispielsweise geht die Literatur hierbei auf das Urteil des LG Kiel1035 ein.1036 Demnach dürfe nicht die gravierende Rechtsfolge der Nichtigkeit des Konzessionsvertrages eintreten, weil es sich um einen einseitigen Verstoß gegen §§ 19, 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.] handele.1037 Diese Kritik und Argumentation hinsichtlich dieser Rechtsprechung ist insoweit zuzustimmen, weil es sich gerade nicht um einen (Re-)Kommunalisierungssachverhalt handelte. Dann ist nicht von einem nichtigen Vertrag auszugehen. Sobald es sich jedoch um einen solchen Fall der (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes handelt, muss die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft und deren eigenes Unternehmen als Einheit betrachtet werden.1038 Der Einwand, die kartellrechtlichen Vorschriften richten sich nur an die Kommune als marktbeherrschendes Unternehmen aufgrund ihrer Stellung, das Wegenutzungsrecht einzuräu- 1031 BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 66/12, juris-Rn. 107; siehe auch Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 99. Anderer Ansicht ist Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 164 f., der einen zweiseitigen Verstoß verneint und auch sonst grundsätzlich keinen schweren Verstoß anerkennt. 1032 BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 66/12, juris-Rn. 108 f. 1033 BGH, Urteil vom 17.12.2103, KZR 65/12, juris-Rn. 78 f. 1034 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 96; Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (368). 1035 LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az. 14 O 12/11. 1036 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 96. 1037 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 96. 1038 Vgl. Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 88. 179 men,1039 kann dann wiederum nicht voll überzeugen. Die Ausnahme im Rahmen des § 134 BGB ist immer eine (Re-)Kommunalisierung, welche auf einer rechtswidrigen Umsetzung beruht.1040 Der BGH hat an dieser Stelle nicht ausreichend differenziert zwischen einem Fall der rechtswidrigen Einräumung des Wegenutzungsrechts an einen privaten Energienetzbetreiber und einer Konstellation, bei der ein kommunales Unternehmen bzw. Eigen- oder Regiebetrieb das Wegenutzungsrecht erhalten soll. Die Konsequenz dieser Differenzierung wäre, dass ein abgeschlossener Konzessionsvertrag zwischen einer kommunalen Gebietskörperschaft und deren Unternehmen stets nichtig ist, sofern eine (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes rechtswidrig erfolgte.1041 Räumt die Kommune hingegen einem privaten Energieversorgungsunternehmen auf einer rechtswidrigen Grundlage das Wegenutzungsrecht ein, liegt keine Nichtigkeit gem. § 134 BGB vor. Darüber hinaus ist auch denkbar, dass eine Nichtigkeit des Konzessionsvertrages aus § 138 BGB resultiert. Ein Konzessionsvertrag ist demnach als nichtig einzustufen, wenn vor dem Abschluss eines solchen von der kommunalen Gebietskörperschaft und dem Unternehmen, welchem das Wegenutzungsrecht eingeräumt werden sollte, ein sittenwidriges Verhalten ausgeübt wurde.1042 Auf jeden Fall ist von einem nichtigen Konzessionsvertrag wegen eines kollusiven Zusammenwirkens auszugehen, sofern die Kommune und der (vermeintlich) neue Wegenutzungsrechtsinhaber vereinbaren, dass andere Bewerber nicht zum Zuge kommen sollen und ein wettbewerbliches Auswahlverfahren in Wirklichkeit gar nicht stattfinden soll.1043 Ob im Rahmen eines (Re-)Kommunalisierungsprojektes ein solches Zusammenwirken zu bejahen ist, kommt auf den Einzelfall an, ob nämlich tatsächlich ein „Scheinwettbewerb“ – also seitens der Kommune nur pro forma ein Auswahlverfahren – durchgeführt wurde oder das Auswahlverfahren lediglich fehlerhaft war, wie beispielsweise beim Einbezug unzulässiger Bewertungskriterien. Bei Letzterem ist nicht von einer Nichtigkeit gem. § 138 BGB auszugehen, aber 1039 So Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 96. 1040 Es sei darauf hingewiesen, dass Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 96, ebenfalls Ausnahmen annimmt, erwähnt diese einer rechtswidrigen (Re-)Kommunalisierung aber nicht ausdrücklich. Allerdings führt er beispielsweise das kollusive Zusammenwirken an. 1041 Zu den Heilungsmöglichkeiten bei einer Nichtigkeit gem. § 134 BGB siehe Dümke, ER 2014, S. 155 (155 ff.). 1042 Meyer-Hetling/Templin, ZNER 2012, S. 18 (23). 1043 Siehe nur Meyer-Hetling/Templin, ZNER 2012, S. 18 (23); Meyer-Hetling/Probst/Wolkenhauer, ER 2012, S. 22 (29 f.). 180 es könnte jedenfalls eine solche gem. § 134 BGB vorliegen. Bei einem „Scheinwettbewerb“ ist von einer Nichtigkeit gem. § 138 BGB auszugehen, weil die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft das eigene Unternehmen bevorzugt, was von Anfang an so beabsichtigt war. Der private Netzbetreiber, welcher an sich den Wettbewerb gewonnen hätte, wenn das Auswahlverfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden wäre, erhält hingegen nicht das Wegenutzungsrecht. 4. Rügezeitpunkt Eine rege Diskussion findet in letzter Zeit darüber statt, ob einen privaten Energienetzbetreiber eine Rügepflicht bereits während des Auswahlverfahrens trifft.1044 Die Gerichte handeln dieses Problem im Rahmen der Frage ab, ob eine Verwirkung gem. § 242 BGB vorliegt,1045 weil es sich in den Streitigkeiten meistens um den Anspruch auf Herausgabe des Netzes i.S.d. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG handelt, nachdem ein Konzessionsvertrag schon abgeschlossen worden ist.1046 Denkbar ist eine Verwirkung, wenn sich ein unterlegener Bewerber nicht während eines Auswahlverfahrens auf etwaige Fehler beruft, sondern erst verspätet. Für ein (Re-)Kommunalisierungsbestreben hat diese Frage eine außerordentliche Relevanz. Sofern eine verspätete Rüge eines unterlegenen Bewerbers, regelmäßig vielleicht sogar des Altkonzessionärs, im Hinblick auf ein rechtswidriges Auswahlverfahren, nicht anerkannt werden würde, so könnte die (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes trotzdem erfolgreich sein. Das EnWG sah in den bisherigen Fassungen und sieht auch in der aktuellen Fassung keine Präklusionsvorschrift vor. Dennoch hat sich die Rechtsprechung teilweise für eine Präklusion ausgesprochen.1047 So stellt das LG Köln darauf ab, dass eine Rechtsabteilung eines Unternehmens die erforderlichen Kenntnisse hat und geht aus diesem Grund davon aus, diese müsse etwaige Fehler im Auswahlverfahren erkennen.1048 Eine spätere Rüge sei dann nicht mehr möglich.1049 Dieses Urteil erweckt den Eindruck, dass das LG Köln 1044 Dazu u.a. Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 163 ff.; Kermel/Herten-Koch, RdE 2013, S. 255 (255 ff.); Höch/Stracke, RdE 2013, S. 159 (163). 1045 Siehe nur BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 90; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 118. 1046 Zur Verwirkungsfrage siehe Kermel/Herten-Koch, RdE 2013, S. 255 (259 ff.). 1047 LG Köln, Urteil vom 07.11.2012, Az. 90 O 59/12, juris-Rn. 30 ff.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 64; dieser Ansicht zustimmend äußern sich Probst, ZNER 2013, S. 64 (67); Michaels/Kohler, NZBau 2013, S. 382 (385). 1048 LG Köln, Urteil vom 07.11.2012, Az. 90 O 59/12, juris-Rn. 31. 1049 LG Köln, Urteil vom 07.11.2012, Az. 90 O 59/12, juris-Rn. 31. 181 im Besonderen deswegen eine Verwirkung annehmen möchte, da die Klägerin eine eigene Rechtsabteilung hat. Insoweit ist das Urteil kritisch zu sehen, weil das bloße Vorhandensein einer eigenen Rechtsabteilung zumindest nicht generell dazu führen darf, dass ein Recht verwirkt. Allenfalls wäre eine Verwirkung nur dann möglich, wenn der unterlegene Bewerber alle erforderlichen Informationen erhalten hat, damit ein gesetzlicher Verfahrensverstoß festgestellt werden kann.1050 Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf hat in einem Fall, bei dem es um die Eingehung einer strategischen Partnerschaft ging, eine Präklusion angenommen, weil es eine unselbstständige Nebenpflicht eines Bewerbers sei, die Ausschreibungsbehörde auf rechtliche Fehler aufmerksam zu machen.1051 Des Weiteren ergebe sich diese Pflicht aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis gem. §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB.1052 Es ist nicht erkennbar, warum den Bewerber eine Aufklärungspflicht treffen sollte, insbesondere auch deswegen, weil kein „Informationsgefälle“ zwischen der Ausschreibungsbehörde und dem Bewerber vorherrscht.1053 Darüber hinaus war diese Aussage des Vergabesenats nicht entscheidungserheblich1054 und da der Sachverhalt von der Eingehung einer strategischen Partnerschaft handelt, kann dem Beschluss jedenfalls keine allgemeingültige Aussage entnommen werden. Die höchstrichterliche1055 und instanzliche Rechtsprechung1056 geht nicht von der Anwendbarkeit der vergaberechtlichen Rügepflicht und einer damit einhergehenden präkludierenden Wirkung aus. In einem klassischen Vergabeverfahren gem. § 107 Abs. 3 GWB sind Rügefristen vorgesehen, die bei Nichteinhaltung einen Antrag vor der Vergabekammer unzulässig werden lassen. Der BGH nimmt keine Übertragung dieser Vorschrift auf die energie- 1050 Kermel/Wagner, RdE 2014, S. 221 (226). 1051 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 64; zustimmend äußern sich Kafka, IR 2013, S. 84 (85); Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (105). Anders hingegen Sauer, EWeRK 2013, S. 100 (108), der es nicht mit dem Wettbewerbsgedanken vereinbar hält und vor allem ein rechtmäßiges Auswahlverfahren stattgefunden haben muss, damit die gesetzliche Netzübereignungspflicht überhaupt ausgelöst werden kann. 1052 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 64; anders hingegen BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 86; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 113. 1053 Kermel/Herten-Koch, RdE 2013, S. 255 (257). 1054 Siehe auch Kermel/Herten-Koch, RdE 2013, S. 255 (256). 1055 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 85 ff.; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 112 ff. 1056 Siehe nur LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az. 14 O 12/11 (Kart), juris-Rn. 86; nachgehend OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12, juris-Rn. 154 f. 182 wirtschaftsrechtliche Wegenutzungseinräumung an, sondern lehnt diese vielmehr ausdrücklich ab.1057 Der Kartellsenat geht davon aus, dass eine rechtssichere Einräumung des Wegenutzungsrechts gewährleistet ist, wenn den unterlegenen Bewerbern in Anlehnung an § 101a GWB vor dem Vertragsschluss mitgeteilt werde, für welchen Netzbetreiber sich die kommunale Gebietskörperschaft entschieden hat.1058 Damit plädiert der BGH aber nicht für eine „schematische Übertragung von Voraussetzungen und Rechtsfolgen auf das Konzessionierungsverfahren“.1059 Hielte die Ausschreibungsbehörde eine derartige Frist nicht ein, führte dies dann zur Nichtigkeit des Vertrages gem. § 134 BGB, wenn dem Abschluss ein diskriminierendes Verhalten vorausgegangen sei.1060 Eine Rügepflicht wird in der Rechtsprechung grundsätzlich nicht angenommen, weil die Regelungen gem. § 46 EnWG und §§ 19, 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.] dem öffentlichen Interesse dienen und somit nicht primär dem unterlegenen Bewerber.1061 Das OLG Karlsruhe unterscheidet zwischen den übrigen unterlegenen Bewerbern und dem Altkonzessionär, der sich erneut bewirbt und unterlegen ist.1062 Dieser soll auf jeden Fall auch noch auf Mängel im Hauptverfahren aufmerksam machen müssen, weil er aufgrund des Netzüberlassungsanspruches gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG einen Zwangsverkauf vorzunehmen hat, der 1057 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 85; BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 66/12, juris-Rn. 112. Meyer-Hetling/Probst/Wolkenhauer, ER 2012, S. 22 (29 f.), befürworten hingegen eine Heranziehung des § 242 BGB oder eine analoge Anwendung; auch das LG Köln, Urteil vom 06.06.2014, Az. 90 O 35/14, juris-Rn. 60; LG Köln, Urteil vom 06.06.2014, Az. 90 O 169/13, juris-Rn. 60; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 60, halten eine analoge Anwendung des § 107 Abs. 3 GWB für möglich; offen gelassen vom OLG Celle, Beschluss vom 16.05.2013, Az. 13 Verg 13/12, juris-Rn. 21. 1058 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 85 unter vergleichenden Hinweis auf BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 108 f. Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (367), spricht sich für eine Bekanntmachung vor Vertragsabschluss aus, um effektiven Rechtsschutz zu ermöglichen. Kritisch zu einer entsprechenden Anwendung des § 101a GWB äußert sich Sauer, EWeRK 2014, S. 59 (65); vgl. außerdem auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.03.2014, Az. 6 U 68/13 (Kart), juris-Rn. 69 ff. 1059 Kermel/Wagner, RdE 2014, S. 221 (225). 1060 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 110. 1061 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.12.2012, Az. VI-3 Kart 137/12 (V), juris-Rn. 137; siehe auch BGH, Beschluss vom 03.06.2014, Az. EnVR 10/13, juris-Rn. 16; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 22/12, juris-Rn. 167; LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az. 14 O 12/11 (Kart), juris-Rn. 86; Sauer, EWeRK 2013, S. 100 (108). 1062 OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.03.2014, Az. 6 U 68/13 (Kart), juris-Rn. 75. 183 unter Beachtung des Art. 14 Abs. 1 GG nur dann gerechtfertigt sein kann, wenn das Auswahlverfahren rechtmäßig erfolgte.1063 Der Altkonzessionär müsste demnach keine möglichen Verfahrensfehler im Rahmen eines einstweiligen Rechtsschutzes erheben, sondern könnte auch noch später darauf hinweisen.1064 Demnach hätte der Altkonzessionär eine privilegierte Stellung inne. Aufgrund befürchteter dogmatischer Probleme einer solchen Differenzierung zwischen den unterlegenen Bewerbern und den Besonderheiten bei einem Altkonzessionär im Hinblick auf die BGH-Rechtsprechung soll nach Aussage des OLG Karlsruhe ein Vertrag, der auf Grundlage eines diskriminierenden Verhaltens abgeschlossen wird, generell als nichtig i.S.d. § 134 BGB eingestuft werden.1065 Nur den unterlegenen Bewerbern – der privilegierte Altkonzessionär ist hier nach Ansicht des Gerichts ausgenommen – soll unter analoger Heranziehung des § 101a GWB keine Möglichkeit mehr wegen des Grundsatzes von Treu und Glauben i.S.d. § 242 BGB zustehen, sich auf die Nichtigkeit eines Konzessionsvertrages zu berufen, wenn sie vor dessen Abschluss nicht rechtlich dagegen vorgegangen sind.1066 Die Rechtsprechung hat aber nun zur Folge, dass es auch in den beiden BGH-Fällen,1067 bei denen es um die Geltendmachung eines Netzherausgabeanspruches ging, ausgereicht hätte, wenn der bisherige Netzbetreiber erst im Laufe des gerichtlichen Verfahrens (vermeintliche) Fehler im Auswahlverfahren rügt. Der Betreiber der Energienetze könnte dadurch regelmäßig eine Verzögerung einer von der örtlichen Gebietskörperschaft geplanten (Re-)Kommunalisierung verursachen. Eine solche Rechtsprechung muss kritisch eingestuft werden.1068 Die praktische Auswirkung dieser Rechtsprechung ist nämlich, dass der Altkonzessionär bei einer rechtmäßigen (Re-)Kommunalisierung die Netze zurückbehalten und warten könnte, bis auf Herausgabe des Netzes i.S.d. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG geklagt wird.1069 Eine sofortige Rüge wäre den unterlegenen Bewerbern jedenfalls zuzumuten, weil aufgrund des vielschichtigen Auswahlverfahrens im Gegensatz zu einem normalen Vergabeverfahren, rechtlicher Beistand erforderlich ist und einer 1063 OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.03.2014, Az. 6 U 68/13 (Kart), juris-Rn. 75. 1064 OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.03.2014, Az. 6 U 68/13 (Kart), juris-Rn. 75; ähnlich Sauer, EWeRK 2014, S. 159 (173). 1065 OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.03.2014, Az. 6 U 68/13 (Kart), juris-Rn. 77. 1066 OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.03.2014, Az. 6 U 68/13 (Kart), juris-Rn. 76 f. 1067 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12. 1068 Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (366), sieht die vorinstanzlichen Entscheidungen ebenfalls kritisch. 1069 Vgl. in diesem Zusammenhang Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (368 f.) 184 Rügepflicht daher nachgekommen werden könnte.1070 Dies reicht aus, um den Bewerber später zu präkludieren. Indes ist nicht nachvollziehbar, weshalb ausgerechnet der Altkonzessionär, welcher das engste Näheverhältnis zur Kommune hat, weil er bislang das örtliche Energienetz betrieb, später als mögliche andere unterlegene Bewerber rügen könnte. Auch wenn darauf hingewiesen wird, dass der Gesetzgeber im Vergaberecht – ausgenommen ist an dieser Stelle § 101b Abs. 1 GWB – einen Rechtsschutz vor dem Abschluss eines Vertrages möglich macht und dies aufgrund eines „Erst-recht-Schlusses“ für ein Verfahren i.S.d. § 46 EnWG gelten müsse,1071 ist das Verlangen nach einer solchen Rechtsschutzregelung nachvollziehbar. Der Gesetzgeber hat die Einräumung des energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechts jedoch im § 46 EnWG geregelt und gerade nicht im Vergaberecht. Es ist nicht ersichtlich, dass er eine Informations- und Wartepflicht i.S.d. § 101a GWB ebenso auf die Fälle der Konzessionsvergabe angewendet sehen möchte.1072 Im § 46 EnWG mangelt es an einer entsprechenden Regelung oder einem Verweis auf die vergaberechtlichen Regelungen und Dienstleistungskonzessionen werden nun einmal gerade nicht vom GWB erfasst.1073 Bereits § 100 Abs. 5 Nr. 1 und Nr. 3 GWB stellen klar, dass Mietverhältnisse für Grundstücke und Rechte an Grundstücken nicht dem Anwendungsbereich des Vergaberechts unterfallen sollen und dies aber gerade der Inhalt des § 46 EnWG ist, sodass auf jeden Fall mangels Planwidrigkeit eine Analogie zu verneinen ist.1074 Der BGH hat diese ebenfalls nicht angenommen.1075 Somit ist nach dem jetzigen gesetzlichen Stand nicht von einer unmittelbaren Anwendung der vergaberechtlichen Rügepflicht auszugehen, sofern das Auswahlverfahren nicht rechtmäßig abläuft.1076 Sollte sich der Gesetzgeber für eine kurze 1070 Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (366 f.). 1071 Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (368). Das OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.03.2014, juris- Rn. 77, möchte den § 101a GWB auch analog für unterlegene Bewerber mit Ausnahme des bisherigen Netzbetreibers annehmen. Kritisch beurteilt Schotten, VergabeR 2013, S. 352 (355), eine analoge Anwendung. 1072 Kermel/Wagner, RdE 2014, S. 221 (225); ähnlich Scholtka/Baumbach/Pietrowicz, NJW 2013, S. 2724 (2727). 1073 Auch Sauer, EWeRK 2013, S. 100 (108), argumentiert damit, dass anders als im Vergaberecht das EnWG keine Vorschrift enthält, die einen Netzbetreiber präkludiert, weil dies den Wettbewerb um die Netze beeinträchtigen könnte; siehe auch Kermel/Wagner, RdE 2014, S. 221 (221 ff.). 1074 Kermel/Herten-Koch, RdE 2013, S. 255 (258). 1075 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 85; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 112. 1076 Scholtka/Baumbach/Pietrowicz, NJW 2013, S. 2724 (2727 m.w.N.). 185 Rügefrist, nämlich während eines Auswahlverfahrens entscheiden, so muss er sich darüber bewusst werden, dass eine umfangreiche Liste mit möglichen Mängeln eines unterlegenen Bewerbers erstellt wird, um den Rügeerfolg zu erhöhen. Eine solche Überprüfung kann zu einer ähnlichen Verzögerung führen. Nach geltendem Recht kann sich eine (re-)kommunalisierungswillige Gebietskörperschaft also erst ab dem Zeitpunkt in Sicherheit wiegen, ab dem das Netzüberlassungsverfahren durchgeführt wurde. Eine Rüge des Altkonzessionärs kann jedenfalls dann nicht mehr gehört werden. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass § 46 EnWG keine Vorgaben hinsichtlich eines Rügezeitpunktes enthält. Eine unmittelbare Anwendung kartellrechtlicher Rügevorschriften ist außerdem abzulehnen, weil für eine solche keine ausreichenden Anhaltspunkte des Gesetzgebers erkennbar sind. Im Hinblick auf den Rügezeitpunkt ist eine Differenzierung zwischen einem Altkonzessionär und anderen unterlegenen Bewerbern nicht sachgerecht, weil der Altkonzessionär dann bevorzugt sein würde. Da § 46 EnWG und § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F. dem öffentlichen Interesse dienen, ist nicht von einer Rügepflicht eines Bewerbers zu einem bestimmten Zeitpunkt auszugehen. 5. Rechtsweg, Zuständigkeit des Gerichts und Klageart Zur Klärung rechtlicher Probleme bei der Wegenutzungsrechtseinräumung gem. § 46 EnWG hat der unterlegene Energienetzbetreiber nicht den Verwaltungsrechtsweg zu beschreiten, sondern den ordentlichen Rechtsweg gem. § 13 GVG i.V.m. § 102 EnWG einzuschlagen, weil es sich bei den Wegenutzungsrechten um eine privatrechtliche Angelegenheit handelt.1077 1077 LG Düsseldorf, Urteil vom 11.12.2014, Az. 37 O 96/14, juris-Rn. 25; LG Düsseldorf, Urteil vom 26.02.2014, Az. 37 O 87/13 (EnW) U, juris-Rn. 24; LG Leipzig, Urteil vom 12.11.2013, NZBau 2014, S. 250 (251); OVG NRW, Beschluss vom 10.02.2012, Az. 11 B 1187/11, juris- Rn. 9 ff.; Richter/Brahms, KommJur 2014, S. 6 (12); Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (230); Byok/Dierkes, RdE 2012, S. 221 (222 f.); Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 21.05.2015, Rn. 9; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 770; ders., EWeRK 2009, S. 117 (124); Byok, RdE 2008, S. 268 (273). Eine andere Ansicht hat das VG Aachen, Beschluss vom 13.09.2011, Az. 1 L 286/11, welches sich für zuständig angesehen hat. Diese Auffassung des VG Aachen lehnen Ortner, EWeRK 2012, S. 27 (28 f.) und Fischer/Wolf/Embacher, RdE 2012, S. 274 (276 f.), richtigerweise ab. Bei einer Rechtsstreitigkeit, bei der es um einen Anspruch gem. § 33 Abs. 1 GWB geht, ist ebenfalls der ordentliche Rechtsweg einschlägig, KG Berlin, Urteil vom 06.10.2014, Az. 2 W 4/14 (Kart), juris-Rn. 7. 186 Erstinstanzlich ist das Landgericht gem. §§ 102, 103 EnWG sachlich zuständig.1078 Aufgrund des § 87 GWB und des § 95 Abs. 2 Nr. 1 GVG sind die Landgerichte auch dann ausschließlich zuständig, wenn um mögliche Ansprüche aus dem GWB gestritten wird.1079 Die Zuständigkeit der Landgerichte ist ebenfalls gem. § 937 Abs. 1 ZPO bei einer einstweiligen Verfügung gegeben.1080 Sollte eine Berufung gegen ein Endurteil eingelegt werden, so ist gem. § 91 GWB im Falle eines Streites, der aus dem GWB herrührt, der Kartellsenat des Oberlandesgerichts zuständig. Gleiches gilt, wenn es sich um eine energiewirtschaftsrechtliche Streitigkeit handelt, wie § 106 EnWG klarstellt. Gegen das Urteil des Kartellsenats eines Oberlandesgerichts kann wiederum eine Revision vor dem entsprechenden Senat des BGH gem. § 94 Abs. 1 Nr. 3 GWB respektive gem. § 107 Abs. 1 Nr. 3 EnWG eingelegt werden.1081 Hat ein unterlegener privater Energienetzbetreiber den Verdacht, dass das Auswahlverfahren nicht den Anforderungen entsprach, so könnte es möglich sein, dass dieser mittels Feststellungsklage gem. § 256 ZPO den Konzessionsvertrag zwischen der örtlichen Gebietskörperschaft und dem konzessionierten kommunalen Unternehmen auf dessen Nichtigkeit überprüfen lässt.1082 Problematisch gestaltet sich diese Klage allerdings, weil nach dem Abschluss eines Konzessionsvertrages ein unterlegener Bewerber an diesem selbst nicht beteiligt ist.1083 Der Vertrag zwischen der Kommune und deren Unternehmen entfaltet nur in diesem Verhältnis rechtliche Auswirkungen. Die höchstrichterliche Rechtsprechung nimmt aber auch bei einem Drittverhältnis durchaus die Statthaftigkeit einer Feststellungsklage an.1084 Ein Rechtsschutzbedürfnis des unterlegenen Bewerbers kann darin zu erblicken sein, dass das Auswahlverfahren intransparent sowie diskriminierend durchgeführt wurde und aus diesem Grunde nicht die gleichen Voraussetzungen für die Bewerber herrschten, sondern das kommunale Unternehmen 1078 LG Düsseldorf, Urteil vom 11.12.2014, Az. 37 O 96/14, juris-Rn. 26 f.; LG Düsseldorf, Urteil vom 26.02.2014, Az. 37 O 87/13 (EnW) U, juris-Rn. 25; Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (104 f.). 1079 Siehe dazu auch Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (105).; vgl. OLG Celle, Beschluss vom 09.07.2014, Az. 4 AR 35/14, juris-Rn. 8. 1080 LG Düsseldorf, Urteil vom 26.02.2014, Az. 37 O 87/13 (EnW) U, juris-Rn. 25. 1081 Mit der Zuständigkeitsfrage beschäftigen sich auch Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (105); Schray/Tischmacher, ZNER 2013, S. 229 (230 f.). 1082 Sofern ein Auswahlverfahren gar nicht stattgefunden haben sollte, siehe Meyer-Hetling/Templin, ZNER 2012, S. 18 (28), die eine derartige Klage im Ergebnis befürworten. 1083 Meyer-Hetling/Templin, ZNER 2012, S. 18 (28). 1084 BGH, Urteil vom 16.06.1993, Az. VII ZR 222/92, juris-Rn. 9 m.w.N. 187 letztendlich konzessioniert wurde.1085 Byok geht davon aus, dass ein Rechtsschutzbedürfnis vorliegt und somit eine Feststellungsklage gem. § 256 Abs. 1 ZPO statthaft ist, weil ein unterlegener Bewerber ein Interesse daran hat, zu erfahren, ob der mit der kommunalen Gebietskörperschaft abgeschlossene Konzessionsvertrag eine Wirksamkeit entfaltet.1086 Jedenfalls besteht aber die Möglichkeit, dass der bisherige Konzessionär negativ feststellen lässt, dass er nicht verpflichtet ist, das Netz dem (vermeintlich) neuen Konzessionär i.S.d. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu übereignen, wenn der neu abgeschlossene Konzessionsvertrag gem. § 134 BGB nichtig ist.1087 Gerade aufgrund der Regelung gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG liegt in diesem Verhältnis sicher ein Rechtsverhältnis vor. III. Rechtsfolgen 1. Einrede des Altkonzessionärs Der Altkonzessionär könnte unter Umständen eine Einrede erheben, um die Überlassung der Strom- und Gasversorgungsnetzleitungen zu versagen, wenn ein nicht ordnungsgemäß durchgeführtes Auswahlverfahren erfolgt ist. In der Literatur wird von der Existenz einer solchen teilweise nicht ausgegangen.1088 So vertritt Theobald die Ansicht, dass der Altkonzessionär insbesondere nicht die Herausgabe des Netzes mit dem Argument verweigern dürfe, dass der Konzessionsvertrag wegen Verfahrensfehler unwirksam sei, weil ihm sonst ein Rechtsschutzinstrument zur Verfügung stünde, auf welches kein anderer Wettbewerber zurückgreifen könne.1089 Sofern aber von einer Nichtigkeit eines abgeschlossenen Konzessionsvertrages ausgegangen wird, ist die notwendige Folge, dass die Erhebung einer Einrede der Nichtüberlassung die Netzübereignung gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG hindert.1090 Das kommunale Unterneh- 1085 Vgl. Meyer-Hetling/Templin, ZNER 2012, S. 18 (28); Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 179, äußert dazu Zweifel. 1086 Byok, RdE 2008, S. 268 (274). 1087 OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.03.2014, Az. 6 U 68/13 (Kart), juris-Rn. 38 ff. Ein Abwarten unter dem Gesichtspunkt des zivilprozessualen Feststellungsinteresses ist dem bisherigen Konzessionär nicht zumutbar, weil er dann zunächst das Netz überließe und erst nach dieser Abwicklung zivilrechtlichen Schutz suchen könnte. 1088 Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 180. 1089 Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 180; ablehnend auch Hummel, ZNER 2004, S. 20 (20 ff.). 1090 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 90 f. 188 men müsste demnach das neue Energieversorgungsunternehmen geworden sein. Dafür ist jedoch erforderlich, dass der mit ihr abgeschlossene Konzessionsvertrag wirksam ist.1091 Der BGH spricht sich ebenfalls dafür aus.1092 Der Altkonzessionär und somit gleichzeitig Überlassungsschuldner des Energienetzes muss geschützt werden, weil es nicht zulässig ist, dass dieser an einen lediglich vermeintlichen Neukonzessionär das Netz zu überlassen hat.1093 Sonst entstünde laut höchstrichterlicher Rechtsprechung die Situation, dass der nachfolgende Energienetzbetreiber, welcher wirksam das Wegenutzungsrecht eingeräumt bekäme, keinen Anspruch i.S.d. § 46 Abs. 2 S. 2. EnWG gegen den Altkonzessionär mehr habe, weil dieser gem. § 362 BGB erloschen wäre und dieser Anspruch sogar der Unmöglichkeit gem. § 275 BGB unterfiele.1094 Um gerade diesen Fall zu vermeiden, kann der bisherige Netzbetreiber die Einrede gem. § 320 BGB geltend machen.1095 Im Übrigen ist nicht erkennbar, dass § 320 BGB nicht auch bei dem gesetzlichen Schuldverhältnis gem. § 46 Abs. 2 S. 2 bzw. S. 3 EnWG anzuwenden sein darf.1096 Also muss das kommunale Unternehmen gerichtlich den Anspruch aus § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG geltend machen, um überhaupt das Netz überlassen zu bekommen. Das führt zu einer Verzögerung der (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes oder gar zum Scheitern, wenn sich tatsächlich herausstellt, dass das Aus- 1091 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, S. 90 f.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.03.2014, Az. 6 U 68/13 (Kart), juris-Rn. 38 ff. 1092 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 62 ff.; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 65 ff. 1093 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 67; vgl. Sauer, EWeRK 2014, S. 159 (170). 1094 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 67. Auf etwaige Ansprüche des Altkonzessionärs, das Netz zurückzuerhalten, geht Büdenbender, Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 91 f., ein. 1095 OLG Koblenz, Urteil vom 23.04.2009, Az. U 646/08 (Kart), juris-Rn. 191 ff.; Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1(Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 93 m.w.N; Hummel, ZNER 2004, S. 20 (21 f.), lehnt im Regelfall ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 320 BGB und auch gem. § 273 BGB ab. 1096 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1(Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 93. 189 wahlverfahren rechtswidrig war.1097 Sollte der Vertrag nichtig sein, besteht ohnehin kein Anspruch auf Überlassung des Netzes. 2. Erneute Durchführung eines Auswahlverfahrens Wenn der mit dem kommunalen Unternehmen abgeschlossene Konzessionsvertrag nichtig sein sollte, ist auf jeden Fall erneut ein Auswahlverfahren mit neuartig aufgestellten und gewichteten Kriterien durchzuführen, um einem unterlegenen Bewerber unter diskriminierungsfreien und transparenten Rahmenbedingungen die Chance zu gewähren, das Wegenutzungsrecht für die kommenden Jahre zu erhalten. Zu befürworten ist, dass nicht nur die Auswahlkriterien neu festgelegt werden, sondern eine komplette Neuausschreibung stattfinden muss.1098 Nur so kann eine Diskriminierung gegenüber neuen Bewerbern, die bei der letzten Ausschreibung kein Interesse zeigten, ausgeschlossen und Marktoffenheit gewährleistet werden.1099 Insbesondere wird interessierten Netzbetreibern, welche sich zuvor nicht beworben haben, weil sie wegen etwaiger nicht mit § 1 EnWG zu vereinbarender Gesichtspunkte ihrerseits eventuell eine Bewerbung unterlassen haben, nun die Möglichkeit eingeräumt, sich zu bewerben.1100 Im Übrigen ist ein neues Auswahlverfahren bereits dann erforderlich, wenn es zuvor derart fehlerhaft war, dass es theoretisch Auswirkungen auf die Auswahlentscheidung hatte.1101 IV. Ergebnis Im Falle einer rechtswidrigen (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes kommen unterschiedliche behördliche Maßnahmen in Betracht. Die nach § 54 Abs. 1 EnWG zuständige Bundesnetzagentur kann aufsichtsrechtliche Maßnahmen mittels Generalklausel gem. § 65 EnWG erlassen. Die Gesetzessystematik zeigt, dass die §§ 30, 31 EnWG nicht anzuwenden sind, wenn die Vorgaben gem. § 46 EnWG nicht eingehalten werden. Eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft unterfällt dem Unternehmensbegriff des § 65 EnWG und somit kann gegen diese eine Ex-post- 1097 Sollte tatsächlich eine Nichtigkeit festgestellt werden, müssten konsequenterweise die bisher gegenseitig erbrachten Leistungen wieder rückabgewickelt werden, siehe hierzu Dümke, ER 2014, S. 155 (157 f.). Zu den Auswirkungen der weiteren abgeschlossenen Verträge bei einem Kooperationsmodell siehe Wolf/Embacher, RdE 2014, S. 270 (270 ff.), die eine Nichtigkeit dieser Verträge dann befürworten, wenn von einem einheitlichen Rechtsgeschäft auszugehen ist. 1098 Dümke, ER 2014, S. 155 (159). 1099 Dümke, ER 2014, S. 155 (159). 1100 Dümke, ER 2014, S. 155 (159). 1101 Höch/Stracke, RdE 2013, S. 159 (162). 190 Maßnahme erlassen werden. Indes steht es der Bundesnetzagentur gleichfalls zu, bereits vor Abschluss eines Konzessionsvertrages einzugreifen. Die Bundesnetzagentur kann bei Heranziehung des Rechtsgedankens aus § 36 Abs. 2 S. 1 GWB gegen den Netzbetreiber vorgehen. Dann nämlich, wenn ein Näheverhältnis zwischen der Kommune und ihrem eigenen Unternehmen besteht. Eine Schutzwürdigkeit entfällt in einer solchen Konstellation wegen der rechtlichen Verbundenheit. Außerdem können das Zivilgericht und die Bundesnetzagentur kumulativ tätig werden, insbesondere ist das Rechtsschutzbedürfnis der Klage zu bejahen. Sollte erst die Klage erhoben werden und dann die Bundesnetzagentur einschreiten wollen, ist dies möglich. Als Argument muss hier vor allem vorgegebracht werden, dass die Klage im Gegensatz zum behördlichen Verfahren dispositiv ist. Wird gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur eine Beschwerde gem. § 75 Abs. 1 S. 1 EnWG eingereicht, findet das Verfahren vor dem Oberlandesgericht statt. Gleichzeitig kann ein zivilrechtliches Verfahren rechtshängig sein. Weil die Parteien in dem jeweiligen Verfahren nicht identisch sind, sind beide Verfahren zulässig. Darüberhinaus liegt kein identischer Streitgegenstand vor. Weitere behördliche Maßnahmen können von dem Bundeskartellamt oder einer Landeskartellbehörde erlassen werden, deren jeweilige Zuständigkeit sich nach § 48 GWB entscheidet. Maßnahmen kann die zuständige Behörde auf Grundlage von § 32 GWB vornehmen. In Betracht kommt ferner die Erwirkung einer Verpflichtungszusage gem. § 32b GWB. Ein kommunalaufsichtsrechtliches Einschreiten ist ebenfalls denkbar. Private Energienetzbetreiber können gem. § 33 Abs. 1 S. 1 GWB einen Unterlassungsanspruch geltend machen, um den Vertragsabschluss zu verhindern. Des Weiteren kann ein solcher Anspruch aus § 311 Abs. 2 i.V.m. § 241 BGB resultieren. Diese beiden Ansprüche können im Regelfall mittels einstweiligen Rechtsschutzes durchgesetzt werden. Sofern der Konzessionsvertrag gem. § 134 BGB nichtig ist, kann ein privater Netzbetreiber, welcher unterlegen ist, einen Beseitigungsanspruch gem. § 33 Abs. 1 S. 1 GWB geltend machen. Unter Umständen kann der Konzessionsvertrag sogar gem. § 138 BGB nichtig sein, was vor allem bei einem Scheinwettbewerb zu bejahen ist. Da das EnWG keine Präklusion regelt und eine Übertragung kartellrechtlicher Rügepflichten abzulehnen ist, besteht eine solche Pflicht nicht. Liegt eine rechtswidrige (Re-)Kommunalisierung des Energienetzbetriebes vor, kann dieser dem Anspruch des kommunaleigenen Unternehmens auf Übertragung des Netzes gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG eine Einrede gem. § 320 BGB entgegen 191 halten. Ein neues Auswahlverfahren ist durchzuführen, wenn der Konzessionsvertrag nichtig ist.

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References

Zusammenfassung

Im gesamten Bundesgebiet laufen seit einigen Jahren zahlreiche energiewirtschaftliche Konzessionsverträge i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG aus, in denen kommunale Gebietskörperschaften privaten Strom- und Gasversorgungsnetzbetreibern ein exklusives Wegenutzungsrecht eingeräumt haben. Nun sehen einige Gemeinden die Chance, den Netzbetrieb zu (re-)kommunalisieren – ein Vorhaben, das in der jüngsten Vergangenheit nicht selten zu rechtlichen Problemen und gerichtlichen Auseinandersetzungen führte.

Lars Koppe untersucht, welche unions-, verfassungs-, kartell- und energierechtlichen Vorgaben eine Kommune zu beachten hat und inwieweit diese mit dem Recht der kommunalen Selbstverwaltung i.S.d. Art. 28 Abs. 2 GG vereinbar sind. Er arbeitet heraus, welche Auswahlkriterien eine Kommune rechtmäßig einer Entscheidung zugrunde legen darf, thematisiert den Rechtsschutz im Falle einer rechtswidrigen (Re-)Kommunalisierung und stellt die aktuellen rechtlichen Aspekte im Rahmen einer Wegenutzungsrechtseinräumung vor.