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F. Die Auswahlkriterien einer Kommune bei der Wegenutzungsrechtseinräumung in:

Lars Koppe

(Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes, page 131 - 164

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-3876-5, ISBN online: 978-3-8288-6621-8, https://doi.org/10.5771/9783828866218-131

Tectum, Baden-Baden
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119 F. Die Auswahlkriterien einer Kommune bei der Wegenutzungsrechtseinräumung I. Ziel der kommunalen Gebietskörperschaft bei Teilnahme: Obsiegen des eigenen Netzbetriebes im wettbewerblichen Auswahlverfahren Da sich eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft im Rahmen des gewünschten erstmaligen oder erneuten Betriebes der Strom- und Gasversorgungsnetze grundsätzlich nicht auf eine Inhouse-Privilegierung berufen kann, muss sich der in öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Form gegründete potentielle Netzbetreiber im Wettbewerb durchsetzen.669 Die von der Kommune selbst festzulegenden Auswahlkriterien könnten daher insgesamt eine richtungsweisende Stellung einnehmen, um das begehrte Obsiegen des kommunalen Energieversorgungsnetzbetriebes im Wettbewerb zu erreichen. Die Kriterien stellen das „Kernstück“ des gesamten Auswahlverfahrens dar.670 Aufgrund dessen ist für die Kommune im Rahmen ihrer Funktion als ausschreibende Selbstverwaltungskörperschaft sehr entscheidend, inwiefern sie die maßgeblichen Kriterien rechtmäßig so ausgestalten darf, dass sich ihr eigener Netzbetrieb gegen etwaige andere interessierte Energieversorgungsunternehmen, die in der Regel aus der privaten Wirtschaft stammen, unter Einhaltung eines diskriminierungsfreien und transparenten Auswahlverfahrens möglichst durchsetzen kann. Unmittelbar sind in § 46 EnWG keine Auswahlkriterien durch den Gesetzgeber normiert worden.671 Zurzeit besteht wegen der meisten bundesweit auslaufenden Konzessionsverträge, eine stetige Dis- 669 Siehe im Hinblick auf den erforderlichen Wettbewerb nur BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 16. 670 Schotten, VergabeR 2013, S. 352 (356). 671 Hofmann, NZBau 2012, S. 11 (15). 120 kussion672 darüber, welche Kriterien von einer kommunalen Gebietskörperschaft zur Auswahl eines Netzbetreibers führen dürfen. II. Kriterien gem. § 46 Abs. 3 S. 5 i. V. m. § 1 EnWG In jedem Fall muss eine kommunale Gebietskörperschaft bei der Festlegung einer Bewertungsmatrix aufgrund des Verweises gem. § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG das Zielpentagon673 des § 1 EnWG in das Auswahlverfahren einfließen lassen.674 Der Zweck des Gesetzes gem. § 1 Abs. 1 EnWG schreibt vor, dass eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruht, stattzufinden hat. Wie intensiv eine Kommune an diese Norm gebunden ist, kann an dieser Stelle noch dahingestellt bleiben,675 weil sie diese aufgrund des Verweises wenigstens zu berücksichtigen hat. Bei einem (Re-)Kommunalisierungswunsch muss der eigene im Wettbewerb angetretene Energieversorgungsnetzbetreiber ebenfalls von der kommunalen Instanz genau im Hinblick auf die Erfüllung der Kriterien analysiert werden. Da § 1 Abs. 1 EnWG von der Versorgung mit Elektrizität und Gas spricht, müssen diese generellen Zwecke dieser Norm konkret auf den Strom- und Gasversorgungsnetzbetrieb angewendet werden.676 Eine sichere Versorgung mit Energie erfordert demnach, dass die jeweilige kommunale Selbstverwaltungskörperschaft einschätzt, welche Folgen die Auswahl eines Netzbetriebsinteressenten auf die Netzbeschaffenheit sowie den gesamten Netzbetrieb hat und ob dieser auch verbraucherfreundlich handelt.677 Zur Verbraucherfreundlichkeit gehört unter anderem der Kundenservice, welcher insbesondere beinhaltet, ob der Energienetzbetreiber dazu fähig sein wird, im Falle einer Störung zügig zu handeln.678 Außerdem ist die Kommune in der Pflicht festzustellen, inwieweit 672 Siehe dazu beispielsweise Richter/Brahms, KommJur 2014, S. 6 (10). 673 So bezeichnet von Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (95); teilweise wird auch vom „magischen Fünfeck“ gesprochen, siehe Säcker/Timmermann, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 1), 3. Auflage, 2014, § 1 EnWG Rn. 1. 674 Ausführlich zu den einzelnen Inhalten der Ziele gem. § 1 Abs. 1 EnWG siehe Säcker, RdE 2015, S. 1 (4 ff.). 675 Hierzu unten unter F.II.2. 676 Diesen konkreten Bezug auf den Netzbetrieb haben Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 90; Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 140 ff., hergestellt. 677 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 90. 678 Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 141. 121 ein potentieller Netzbetreiber in Zukunft umweltverträglich handeln wird.679 Weiterhin muss kontrolliert werden, welche Konsequenzen eine Entscheidung für den jeweiligen Netzbetreiber auf die Netzentgelthöhe hätte.680 Freilich kann sie dabei weitere Abstufungen unter die vom Gesetzgeber erwähnten Ziele vornehmen, wobei eine einheitliche Gewichtung nicht erforderlich ist.681 Da § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG auf § 1 EnWG verweist, sind auch die Absätze 2 und 3 von § 1 EnWG einzubeziehen.682 Zu diesen hat sich der BGH in seinen Urteilen vom 17.12.2013 nicht geäußert,683 sondern lediglich zu § 1 Abs. 1 EnWG.684 § 1 Abs. 2 EnWG, welcher sich auf die Regulierung der Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze bezieht,685 zeigt noch einmal auf, dass ein wirksamer und unverfälschter Wettbewerb sichergestellt werden soll.686 Im Hinblick auf die von der Ausschreibungsbehörde zu erstellende Bewertungsmatrix kann dem § 1 Abs. 2 EnWG somit nichts abgewonnen werden. Ferner soll § 1 Abs. 3 EnWG lediglich klarstellen, dass die Normen des Energiewirtschaftsgesetzes unionsrechtskonform ausgelegt werden müssen.687 Eine nennenswerte Relevanz ist bezüglich der aufzustellenden Auswahlkriterien hier ebenfalls nicht zu erkennen. 1. Auslegung des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG Eine Gemeinde hat allerdings ein erhebliches Interesse daran, rechtmäßige Auswahlkriterien vor dem Beginn eines Auswahlverfahrens festzulegen, wel- 679 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 90; ausführlicher dazu Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 142. 680 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 90, siehe auch Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 144. 681 Energiekartellbehörde Baden-Württemberg, Positionspapier Konzessionsvergabe vom 05.12.2011, S. 3. 682 Kurz zum gesamten § 1 EnWG siehe Büdenbender, DVBl. 2012, S. 1530 (1533). 683 Diese Feststellung trifft ebenfalls Wollenberg, KommJur 2014, S. 161 (164). 684 Siehe nur BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 36; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 52. 685 Hierzu näher Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 1 EnWG Rn. 29 ff. 686 Vgl. Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 1 EnWG Rn. 31. 687 BT-Drs. 15/3917, S. 48 (linke Spalte); Säcker/Timmermann, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 1), 3. Auflage, 2014, § 1 EnWG Rn. 50; Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 1 EnWG Rn. 43 f. 122 che gerade nicht unter den Zielkanon des § 1 EnWG fallen.688 Vornehmlich handelt es sich um Belange, die einer Kommune zukünftig gewisse Vorteile einbringen, hauptsächlich in fiskalischer Hinsicht. Beispielsweise sei an dieser Stelle genannt, dass die Kommune als Kriterium gerne festlegen würde, dass der Sitz des zukünftigen Netzbetriebsunternehmens innerhalb des eigenen Territoriums liegt, um zugleich von etwaigen Gewerbesteuereinnahmen zu profitieren.689 Damit könnte sich einerseits die Bewerbungsneigung privater Energieversorgungsunternehmen, die nicht am Ort ansässig sind und dies auch nicht zukünftig sein wollen, ändern und andererseits käme es der (re-)kommunalisierungswilligen Gebietskörperschaft im Auswahlverfahren gelegen, weil ihr eigener Betrieb häufig innerhalb des Gemeindegebietes liegen muss. a) Wortlaut Eine maßgebliche Bedeutung hat § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG, um festzustellen, ob und wenn ja, inwieweit die kommunale Gebietskörperschaft zusätzlich noch andere Auswahlkriterien neben denen aus § 1 EnWG nennen darf.690 Die Novelle des EnWG im Jahr 2005691 brachte diesbezüglich keine neuen Erkenntnisse hervor.692 Gegenwärtig liefert § 46 EnWG im Hinblick auf die maßgeblichen Kriterien unmittelbar immer noch keinen Hinweis.693 § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG macht aber deutlich, dass eine Kommune bei der Festlegung ihrer Kriterien zumindest den § 1 EnWG zu berücksichtigen hat und schließt den Einbezug 688 Alle Auswahlkriterien, welche mit dem Zielkanon des § 1 EnWG vereinbar sind, sind gleichzeitig als zulässig einzustufen, Büdenbender, DVBl. 2012, S. 1530 (1537). 689 So auch bei BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 90. 690 Dazu Höch, RdE 2013, S. 60 (62 ff.); Mau/Bormann, ZNER 2013, S. 459 (461 f.); Fischer/Wolf/Embacher, RdE 2012, S. 274 (274 ff.). Zum § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG und der Möglichkeit auch andere Wertungskriterien heranzuziehen siehe auch Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 61 ff. Die Bundesregierung verweist übrigens bei dieser Fragestellung auf bestimmte Vorschriften im EnWG, die praktische Handhabung und die Rechtsprechung, BT-Drs. 17/14630, S. 5 f. 691 BGBl I 2005, S. 1970 ff. 692 Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 62; vgl. auch BT-Drs. 15/3917, S. 67 (rechte Spalte). 693 W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 70; Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 126; Hofmann, NZBau 2012, S. 11 (15). 123 weiterer Kriterien noch nicht ausdrücklich aus.694 Eine hingegen eher strenge Ansicht in diesem Zusammenhang vertritt Sodan.695 Dieser geht davon aus, dass der Wortlaut der Vorschrift des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG eine restriktive Normanwendung nahe lege, weil die kommunalen Gebietskörperschaften den Zielen des § 1 EnWG „verpflichtet“ seien und der Gesetzgeber sonst eine Begrifflichkeit wie beispielsweise „beachten“ oder „berücksichtigen“ gewählt hätte, wenn eine Kommune nicht so intensiv an die Ziele gebunden sein solle.696 Ferner vertritt Burgi sogar die Meinung, dass die Auswahlentscheidung ausschließlich an den Zielen des § 1 EnWG ausgerichtet sein müsse.697 Für eine solch enge Sichtweise findet sich jedoch im Wortlaut des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG kein ersichtlicher Anhaltspunkt.698 Der Gesetzgeber hätte sonst dem Satz beispielsweise ergänzend ein „nur“ oder „ausschließlich“ hinzufügen können, um eine Ansicht, die eine intensive Bindung bei der Festlegung der Auswahlkriterien fordert, anzunehmen.699 Beim gegenwärtigen Wortlaut scheinen jedoch weitere Kriterien, die nicht unter die Zielsetzung des § 1 EnWG fallen, nicht ausgeschlossen.700 § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG gibt keinen Aufschluss darüber, wie intensiv eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft an den Zielkanon des § 1 EnWG gebunden ist.701 Auch Sodan relativiert in dem Sinne, dass eine kommunale Gebietskörperschaft zumindest nicht Auswahlkriterien festlegen darf, welche im Widerspruch zu § 1 EnWG stehen bzw. anderen Zielen kein Vorrang eingeräumt werden darf702 und lässt dem- 694 Brüning/Schulz, EWeRK 2013, S. 237 (240); Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (96); Fischer/Wolf/Embacher, RdE 2012, S. 274 (274); vgl. VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 93, 104. 695 Sodan, LKV 2013, S. 433 (438). Einen ähnlichen Standpunkt vertritt Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 37 ff. 696 Sodan, LKV 2013, S. 433 (438); auch Höch, RdE 2013, S. 60 (62) geht von einem strengen Verweis auf die Ziele des § 1 EnWG aus. 697 Burgi, NdsVBl. 2012, S. 225 (231). 698 Richter/Brahms, KommJur 2014, S. 6 (10); Mau/Bormann, ZNER 2013, S. 459 (461); Fischer/Wolf/Embacher, RdE 2012, S. 274 (274). 699 Siehe dazu Höch, RdE 2013, S. 60 (62), der das Fehlen eines derartigen Wortes zwar feststellt, aber trotzdem von einer intensiven Bindung an die Ziele des § 1 EnWG ausgeht, weil eine Kommune sich immer für denjenigen Netzbetreiber entscheiden muss, welcher die Ziele am besten erfüllt. Darauf, dass beispielsweise ein Wort wie „ausschließlich“ fehlt, weisen auch Mau/Bormann, ZNER 2013, S. 459 (461) hin. 700 Richter/Brahms, KommJur 2014, S. 6 (10); Fischer/Wolf/Embacher, RdE 2012, S. 274 (274). 701 LG Köln, Urteil vom 07.11.2012, Az. 90 O 59/12, juris-Rn. 34. 702 Sodan, LKV 2013, S. 433 (438). 124 nach weitere Kriterien prinzipiell zu. Der Wortlaut des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG schließt die Heranziehung weiterer Kriterien neben den Zielen des § 1 EnWG nicht aus.703 Die höchstrichterliche Rechtsprechung geht auch davon aus, dass eine Kommune bei der Festlegung ihrer Kriterien nicht ausnahmslos die Ziele des § 1 EnWG einbeziehen muss, sondern nur vorrangig.704 b) Systematik Die Stellung des § 46 EnWG im gesamtem Gesetz liefert kein erkennbares systematisches Argument. Für die Möglichkeit einer Heranziehung weiterer Kriterien spricht allerdings das Zusammenspiel des § 46 Abs. 5 S. 3 EnWG mit der KAV.705 So zeigt § 48 Abs. 2 EnWG i.V.m. § 3 Abs. 1 KAV auf, dass eine Gemeinde gleichfalls andere Leistungen, wie beispielsweise einen Kommunalrabatt, neben oder anstelle von Konzessionsabgaben beziehen kann.706 Da eine solche Vereinbarung zulässig ist, muss dies auch als Kriterium zulässig sein, obwohl – in diesem Fall das fiskalische Interesse einer Kommune – ein solches nicht in § 1 EnWG aufgezählt ist.707 Das Gesetz lässt gem. § 46 Abs. 1 S. 2 EnWG ausdrücklich zu, dass der Abschluss eines Konzessionsvertrages abgelehnt werden kann, solange das Energieversorgungsunternehmen die Zahlung von Konzessionsabgaben in Höhe der Höchstsätze nach § 48 Abs. 2 EnWG verweigert und eine Einigung über die Höhe der Konzessionsabgaben noch nicht erzielt ist. Dies kann als systematisches Argument dahingehend verstanden werden, dass „das Gesetz jedenfalls insoweit auch außerhalb der Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG liegende, dem gemeindlichen Interesse dienende Verweigerungsgründe anerkennt“.708 Des Weiteren gilt § 1 EnWG für Energieversorgungsunternehmen.709 Die Einräumung eines Wegenutzungsrechts i.S.v. § 46 Abs. 2 EnWG stellt ein Verhältnis zwischen einem Energienetzbetreiber und der jeweiligen über die kommunale Wegehoheit verfügende Gebietskörperschaft dar und nicht das Verhältnis zwischen einem Letztverbraucher und einem Energieversorgungs- 703 Brüning/Schulz, EWeRK 2013, S. 237 (240). 704 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 41; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 49. 705 Mau/Bormann, ZNER 2013, S. 459 (461). 706 Mau/Bormann, ZNER 2013, S. 459 (461). 707 Mau/Bormann, ZNER 2013, S. 459 (461); Fischer/Wolf/Embacher, RdE 2012, S. 274 (278). 708 Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 33. 709 Siehe § 2 Abs. 1 EnWG. 125 unternehmen.710 Ein Energieversorgungsunternehmen ist an die Ziele des § 1 EnWG gebunden, kann aber gleichfalls auch andere Ziele verfolgen. In erster Linie verfolgt es natürlich wirtschaftliche Interessen, die jedoch auch nicht in § 1 EnWG aufgeführt sind. Aus systematischer Sicht ist nicht erkennbar, weshalb die Kommune, die nun nach § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG an die Ziele des § 1 EnWG gebunden ist, nicht ebenfalls weitere Auswahlkriterien als die dortigen einbeziehen darf, die an sich im § 1 EnWG nicht aufgezählt sind.711 c) Sinn und Zweck Der Sinn und Zweck des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG bekräftigt die Möglichkeit zu einer Heranziehung weiterer Auswahlkriterien neben den in § 1 EnWG aufgezählten Zielen. Aufgrund des im Rahmen der EnWG-Novelle neu eingefügten § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG wird deutlich, dass eine Kommune die Ziele des § 1 EnWG auf jeden Fall in das Auswahlverfahren einbeziehen muss. Der Verweis auf § 1 EnWG dient der Sicherstellung einer leitungsgebundenen Energieversorgung. Solange eine kommunale Gebietskörperschaft aber keine Auswahlkriterien festlegt, die den Zielen des § 1 EnWG entgegenstehen, müssen diese zulässig sein.712 Wenn eine Kommune in die Bewertungsmatrix die Ziele des § 1 EnWG aufnimmt, also dem gesetzlichen Verweis gem. § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG nachkommt, muss es ihr gestattet sein, anderweitige Kriterien einzubeziehen, weil sie jedenfalls die gesetzliche Pflicht eingehalten hat. Eine andere Bewertung läge vor, wenn die Ausgangslage so wäre, dass § 1 Abs. 1 EnWG abschließend ist, wofür es aber keine eindeutigen Hinweise gibt. Überdies kommt es immer auf die Größe einer kommunalen Gebietskörperschaft an, die unterschiedlich ist und entsprechend abweichende Auswahlkriterien und somit einen kommunalen Beurteilungsspielraum erfordert.713 d) Zwischenfazit Sowohl der Wortlaut, die Systematik als auch der Sinn und Zweck des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG sprechen nicht gegen die Zulassung weiterer Auswahlkriterien. Insoweit ist nämlich der Wortlaut offen und es mangelt an einer expliziten Wortwahl des Gesetzgebers, dass nur die in § 1 Abs. 1 EnWG aufge- 710 Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 67; Brüning/Schulz, EWeRK 2013, S. 237 (239). 711 Vgl. in diesem Zusammenhang auch Brüning/Schulz, EWeRK 2013, S. 237 (240 f.). 712 Brüning/Schulz, EWeRK 2013, S. 237 (241). Teilweise sind die Ziele des § 1 EnWG im Verhältnis zueinander bereits an sich widersprüchlich, siehe W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 71; Mau/Bormann, ZNER 2013, S. 459 (461 f. m.w.N.). 713 Mau/Bormann, ZNER 2013, S. 459 (461). 126 zählten Kriterien zulässig sein dürfen. Außerdem zeigt die systematische Auslegung, dass fiskalische Interessen zulässig sein können, obwohl diese nicht in § 1 Abs. 1 EnWG aufgeführt sind. Nach dem Sinn und Zweck können nur solche Kriterien nicht weiter festgelegt werden, die im Widerspruch zu den gesetzlich Vorgegebenen stehen. Insgesamt ist mithin festzuhalten, dass weitere Auswahlkriterien neben denen in § 1 Abs. 1 EnWG Genannten zulässig sein müssen. e) Vereinbarkeit mit Art. 28 Abs. 2 GG Geklärt werden muss noch die Frage, ob die Vorschrift des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG, welche die Gemeinde bei der Auswahl des Unternehmens den Zielen des § 1 EnWG verpflichtet, mit dem kommunalen Selbstverwaltungsrecht gem. Art. 28 Abs. 2 GG vereinbar ist.714 Das gewährleistete Selbstverwaltungsrecht gilt, wie auch oben bereits mehrfach erwähnt,715 lediglich „im Rahmen der Gesetze“. Zu den einschränkenden Normen gehört der § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG.716 Die jeweilige Kommune hat weiterhin die Möglichkeit mit einem eigenen Netzbetrieb am wettbewerblichen Auswahlverfahren teilzunehmen und unter Umständen sogar weitere Kriterien neben Zielen des § 1 EnWG einzubeziehen.717 § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG muss folglich als verhältnismäßig erachtet werden.718 Der Kernbereich der kommunalen Selbstverwal- 714 Insgesamt sehr kritisch zur Rechtsprechung hinsichtlich der Auswahlkriterien und der Vereinbarkeit mit Art. 28 Abs. 2 GG äußert sich Wieland, DÖV 2015, S. 169 (169 ff.); siehe außerdem Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Stromund Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 33 f. 715 Siehe beispielsweise hierzu B.I.2.b. 716 OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 88/12, juris-Rn. 44. 717 OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 88/12, juris-Rn. 44. 718 OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 88/12, juris-Rn. 44; vgl. auch Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 62 ff., welcher die kommunalen Einschränkungen als verfassungsgemäß ansieht. Ferner zur im Ergebnis bejahenden Vereinbarkeit des gesamten § 46 EnWG mit Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG ohne konkrete Bezugnahme auf den § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG siehe Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 664 ff. Auch das VG Stuttgart, Beschluss vom 29.04.2013, Az. 7 K 929/13, juris- Rn. 32, kommt zu dem Ergebnis, dass hinsichtlich des § 46 EnWG ein verhältnismäßiger Eingriff in Art. 28 Abs. 2 GG vorliegt. 127 tungsgarantie wird durch den § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG nicht tangiert.719 Ebenso geht der BGH richtigerweise davon aus, dass die Bindung einer örtlichen Gebietskörperschaft an die Ziele des § 1 EnWG im Hinblick auf das Auswahlverfahren mit Art. 28 Abs. 2 GG vereinbar ist.720 2. Berücksichtigung der Ziele des § 1 EnWG Nachdem nun festgestellt wurde, dass die Einbeziehung weiterer Kriterien neben den in § 1 Abs. 1 EnWG genannten Zielen möglich sein muss, stellt sich die Frage, mit welcher Intensität eine kommunale Gebietskörperschaft an die Ziele des § 1 EnWG gebunden ist. Wegen des klaren Wortlautes in § 46 Abs. 5 S. 3 EnWG ist jedenfalls davon auszugehen, dass die Gemeinde verpflichtet ist, den Zielkanon des § 1 EnWG bei ihrer Auswahlentscheidung einzubeziehen.721 Nur gilt es zwischen den Begrifflichkeiten zu unterscheiden. Zu klären ist, was „verpflichtet“ meint und ob es einem „berücksichtigen“ oder „beachten“ gleichsteht. Während der Begriff „beachten“ immer einen zwingenden und unausweichlichen Einbezug meint, verlangt hingegen ein „berücksichtigen“ lediglich überhaupt einen Einbezug.722 Darüber hinaus kann eine Übertragung der inhaltlichen Bedeutung dieser Begrifflichkeiten vorgenommen werden, wie sie in Fällen der Raumordnung zu verstehen sind. Im Rahmen des § 4 Abs. 1 ROG bedeutet die Pflicht etwas zu beachten „eine strikte Bindung an die Vorgabe des Ziels“.723 Eine Berücksichtigungspflicht hingegen erfordert nur „etwas in Abwägungs- und Ermessensentscheidungen einzustellen“.724 Die diesbezüglich bislang konkreteste Aussage in der Rechtsprechung hat das OVG Lüneburg725 getroffen. Dieses geht davon aus, „dass die Ziele des § 1 EnWG mindestens gleichwertig, also zu mindestens 50 % in die Auswahlbewertung einfließen müssen“.726 Eine Kommune soll demnach rechtlich 719 Höch, RdE 2013, S. 60 (63); siehe bezüglich des gesamten § 46 EnWG, Wieland, DÖV 2015, S. 169 (171). Eine Verletzung des Kernbereichs hielten Mau/Bormann, ZNER 2013, S. 459 (462) jedoch für denkbar, wenn eine Kommune strikt an § 1 EnWG gebunden wäre. 720 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. 66/12, juris-Rn. 43; kritisch im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit Art. 28 Abs. 2 GG Brüning/Schulz, EWeRK 2013, S. 237 (241). 721 Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (96). 722 Vgl. Brüning/Schulz, EWeRK 2013, S. 237 (239). 723 Goppel/Runkel, in: Spannowsky/Runkel/Goppel, Raumordnungsgesetz, 2010, § 4 Rn. 22. 724 Goppel/Runkel, in: Spannowsky/Runkel/Goppel, Raumordnungsgesetz, 2010, § 4 Rn. 52. 725 OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 88/12. 726 OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 88/12, juris-Rn. 44. Diese Prozentangabe kritisieren Massumi, EWeRK 2013, S. 344 (347), der bei Erwähnung einer solchen, eine tiefergehende Auseinandersetzung angesichts der Gewichtungsfragen vermisst 128 zwingend an die in § 1 EnWG genannten Ziele gebunden sein und kann nicht selbst entscheiden, ob sie diese nun in ihre Bewertungsmatrix einbezieht, da der Gesetzgeber die kommunale Gebietskörperschaft verpflichtet, die Ziele des § 1 EnWG bei einem Auswahlverfahren heranzuziehen.727 Es ist davon auszugehen, dass offensichtlich viele Wertungskriterien unter die genannten Zielsetzungen des § 1 EnWG subsumiert werden können.728 Somit kann eine derartige prozentuale Vorgabe ein weiterer Hinweis darauf sein, dass die Ziele des § 1 EnWG jedenfalls von einer Kommune wesentlich in die Bewertungsmatrix aufgenommen werden müssen, wenn auch eine trennscharfe Abgrenzung einzelner Kriterien häufig nicht möglich ist.729 Besondere kommunale Interessen dürfen zumindest nicht stärker gewichtet werden als die geschriebenen netzbezogenen Auswahlgründe,730 welche in § 1 Abs. 1 EnWG enthalten sind. Außerdem ist es enorm wichtig, dass Unterkriterien gleichfalls eine Gewichtung erhalten, um dem Transparenzgebot zu genügen und eine Manipulation nicht zuzulassen.731 Die übrige Rechtsprechung hat bislang auf prozentuale Angaben verzichtet, wie stark die Ziele des § 1 EnWG einbezogen werden müssen und nur auf die rechtliche Bedeutung des § 1 EnWG abgestellt.732 Demgemäß reicht es nicht aus, wenn eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft bloß die genannten Ziele berücksichtigt.733 So fordert das OLG Karlsruhe eine „schwerpunktmäßige Berücksichtigung“ des § 1 EnWG.734 Das OLG Schleswig ging daund Nonnen, IR 2013, S. 231 (232), welche diese für „willkürlich“ hält. Höch, RdE 2013, S. 60 (67) und Sauer, EWeRK 2014, S. 159 (163, Übersicht auf S. 168 f.) gehen von (mindestens) 75 % aus. Siehe hierzu gleichfalls Energiekartellbehörde Baden-Württemberg, Musterkriterienkatalog als Orientierungshilfe vom 09.07.2013, S. 2 ff., welcher für „sonstige Belange des Vergebenden“ (S. 5) lediglich 5-15 Punkte von insgesamt möglichen 100 Punkten vorsieht. 727 OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 88/12, juris-Rn. 44. 728 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 731; ders., EWeRK 2012, S. 106 (113). 729 So ist beispielsweise denkbar das Auswahlkriterium „Netzentgelte“ der Preisgünstigkeit, der Verbraucherfreundlichkeit oder aber eben auch der Effizienz zuzuordnen, Schulte-Beckhausen/Hofmann, RdE 2015, S. 13 (15). 730 OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 88/12, juris-Rn. 44. 731 LG Köln, Urteil vom 06.06.2014, Az. 90 O 169/13, juris-Rn. 51. 732 Siehe beispielsweise OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.03.2014, Az. 6 U 68/13 (Kart), juris-Rn. 51; OLG Stuttgart, Beschluss vom 07.11.2013, Az. 201 Kart 1/13, juris-Rn. 65 ff.; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12, juris-Rn. 106 ff. 733 OLG Stuttgart, Beschluss vom 07.11.2013, Az. 201 Kart 1/13, juris-Rn. 65. 734 OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.03.2014, Az. 6 U 68/13 (Kart), juris-Rn. 51. 129 von aus, dass die Auswahlkriterien sich primär an diesem orientieren müssen.735 Diese Rechtsprechung wird im Schrifttum teilweise als eine zu starke Verpflichtung angesehen.736 Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung muss sich die Auswahl eines zukünftigen Energienetzbetreibers durch eine kommunale Gebietskörperschaft „vorrangig“ an den Zielen des § 1 EnWG orientieren.737 Die Ansicht der überwiegenden Rechtsprechung setzt daher den Schwerpunkt bei der Festlegung der Auswahlkriterien auf die durch den Gesetzgeber genannten Ziele. So wird teilweise von einem Rangverhältnis ausgegangen, weil der BGH von „vorrangig“ spricht und weitere Auswahlkriterien, die nicht den Zielen des § 1 EnWG entsprechen, lediglich „dann berücksichtigt werden dürfen, wenn zwei oder mehrere Bieter sich im Hinblick auf die „vorrangigen“ Kriterien als gleichwertig erweisen.“738 Dies entspreche dem üblichen Verständnis eines Rangverhältnisses im juristischen Sprachgebrauch, wie er etwa § 879 BGB zugrunde liegt, während ein bloßes prozentuales Übergewicht regelmäßig durch den Begriff „überwiegend“ zum Ausdruck gebracht werde.739 Vielmehr ist aber zu befürworten, dass die Ziele des § 1 EnWG nicht vorrangig oder gar ausschließlich als Wertungskriterien einbezogen werden müssen,740 weil eine solche Ansicht nicht dem Wortlaut des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG entnommen werden kann.741 Jedoch sollten diese Ziele durch die Kommune zumindest berücksichtigt werden.742 Wichtig ist außerdem, dass die Auswahlkriterien generell mit dem Netzbetrieb zusammenhängen.743 Die Ziele des § 1 EnWG müssen daher berücksichtigt werden, selbst wenn die Gemeinde den Netzbetrieb zukünftig selbst ausführen möchte. Ein Anhaltspunkt, der 735 OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12, juris-Rn. 106 ff; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 22/12, juris-Rn. 127 ff. 736 Sauer, EWeRK 2013, S. 28 (41). 737 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 36, 41 m.w.N.; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 49. 738 Schulz-Gardyan, N&R 2014, S. 172 (174 f.). 739 Schulz-Gardyan, N&R 2014, S. 172 (174). 740 Schulz/Tischer, GewArch 2014, S. 1 (5); Brüning/Schulz, EWeRK 2013, S. 237 (240). Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 11 gehen sogar davon aus, dass „der weite Entscheidungsspielraum der Kommunen und ihre Kriterienfindungskompetenz nicht wesentlich eingeschränkt“ wird. 741 Brüning/Schulz, EWeRK 2013, S. 237 (240). 742 W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 74; Wieland, DÖV 2015, S. 169 (174); Brüning/Schulz, EWeRK 2013, S. 237 (240). 743 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 731. 130 eine Kommune im Auswahlverfahren stärker an die Ziele bindet, geht nicht aus dem Gesetzeswortlaut hervor.744 Möchte die jeweilige Gemeinde eine (Re-)Kommunalisierung durchführen, welche mit der gegenwärtigen höchstrichterlichen Rechtsprechung im Einklang steht, muss sie die Ziele des § 1 EnWG sogar maßgeblich in die Wertungskriterien einfließen lassen. Die vom BGH geforderte vorrangige Einbeziehung der Ziele des § 1 EnWG schließt weitere Kriterien nicht aus. Die Gemeinden sind also im Hinblick auf die Auswahl der entscheidenden Wertungskriterien und deren jeweilige Gewichtung nicht gänzlich eingeschränkt, sondern können noch wesentlichen Einfluss darauf nehmen, sofern ein sachlicher Bezug gegeben ist.745 Das ist wichtig, weil dadurch den jeweiligen lokalen Interessen der in der kommunalen Gebietskörperschaft ansässigen Letztverbraucher, für die ein solcher Wettbewerb veranstaltet wird, Rechnung getragen werden kann.746 Die Schwerpunktsetzung der Kriterien kann von Kommune zu Kommune sehr abweichen. III. Die einzelnen entscheidungserheblichen Kriterien Es gibt bestimmte Auswahlkriterien, die eine (re-)kommunalisierungswillige Gebietskörperschaft gerne festlegen und dann prozentual höher gewichten möchte, damit das Obsiegen des eigenen im wettbewerblichen Verfahren angetretenen Netzbetriebes erreicht wird. Hierbei handelt es sich um Kriterien, die eine besondere Relevanz für die Kommune aufweisen, weil diese gerade der Beweggrund sein könnten, zukünftig selbst die Aufgabe des Netzbetriebes erstmalig oder erneut zu übernehmen. Daher sollen im Folgenden lediglich die Auswahlkriterien betrachtet werden, die im Rahmen eines (Re-)Kommunalisierungswunsches eine übergeordnete Rolle spielen können.747 744 Brüning/Schulz, EWeRK 2013, S. 237 (240). 745 W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 74; Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 91 f. Ebenfalls geht Danner, in: ders./Theobald, Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 123, davon aus, dass die von der Kommune festgelegten Auswahlkriterien nach Belieben gewichtet werden dürfen. 746 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 731. 747 Für eine umfangreiche Auflistung zulässiger und unzulässiger Kriterien siehe Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 732 ff. 131 1. Fiskalische Interessen der Kommune Die aus der Sicht vieler Kommunen wohl wichtigste Absicht, zukünftig den Netzbetrieb selbst vornehmen zu wollen, ist die Verfolgung fiskalischer Interessen. Ein kommunaleigener Netzbetrieb bietet die Möglichkeit, Gewinne zu generieren, die der örtlichen Gebietskörperschaft zu Gute kämen. Sofern ein Bewerber nicht die Bereitschaft zeigt, die höchstzulässigen Konzessionsabgaben zu zahlen, kann die kommunale Gebietskörperschaft gem. § 46 Abs. 1 S. 2 EnWG einen Wegenutzungsvertragsabschluss ablehnen.748 Obwohl diese Regelung gerade nicht eine preisgünstige Versorgung i.S.d. § 1 EnWG fördert, hat der Gesetzgeber mit der Einführung des § 46 Abs. 1 S. 2 EnWG seine diesbezügliche Akzeptanz zum Ausdruck gebracht.749 In der Vergangenheit hat sich gezeigt, dass die gesetzgeberisch zugelassenen Einnahmen durch die KAV für den kommunalen Haushalt von größter Bedeutung sind.750 Die höchstzulässige Konzessionsabgabe zu erreichen, ist dabei sehr gebräuchlich.751 Nur weitere Nebenleistungen, welche in § 3 KAV festgehalten sind, dürfen zwischen dem Energienetzbetreiber und der jeweiligen Kommune vereinbart oder gewährt werden.752 Die gesetzgeberische Wortwahl „vereinbaren oder gewähren“ in § 3 Abs. 1 KAV bringt zum Ausdruck, dass die Nebenleistungen bei den Auswahlkriterien eine Rolle spielen können753 und fiskalische Interessen somit als Auswahlkriterium zulässig sein müssen.754 Die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft ist auch dazu angehalten, ihre eigenen fiskalischen Interessen zu vertreten.755 Teilweise wird in der Literatur angenommen, dass die Berücksichtigung fiskalischer Interessen bei einem Auswahlverfahren nicht zulässig ist, da diese ein Kriterium ohne einen Netzbezug darstellen.756 Andere wiederum erachten diese als zulässig,757 748 Dazu auch Höch, RdE 2013, S. 60 (63 f.). 749 Höch, RdE 2013, S. 60 (64). 750 Büdenbender, DVBl. 2012, S. 1530 (1538). 751 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 195. 752 Zum Nebenleistungsverbot siehe Albrecht, in Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 213 ff. 753 Fischer/Wolf/Embacher, RdE 2012, S. 274 (278). 754 W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 74; Mau/Borrmann, ZNER 2013, S. 459 (461). 755 Fischer/Wolf/Embacher, RdE 2012, S. 274 (278). 756 Sodan, LKV 2013, S. 433 (439); ähnlich auch Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 132; Burgi, NdsVBl. 2012, S. 225 (231). 132 weil das Gesetz die Verfolgung eines solchen Interesses nicht verbiete.758 Jedenfalls ist aber davon auszugehen, dass Höchstsätze im Rahmen der Konzessionsabgabe zulässig sein müssen, weil § 46 Abs. 1 EnWG dies deutlich zu erkennen gibt und außerdem die in der KAV festgehaltenen Preisobergrenzen klar dafür sprechen.759 Ferner dürfen Kommunalrabatte sowie zulässige Kostenerstattungen des Energienetzbetreibers geregelt werden.760 Alle anderen fiskalischen Interessen seien als nicht zulässig einzustufen und dürfen auch im späteren Konzessionsvertrag keine Erwähnung finden.761 Nach Aussage des VG Oldenburg können neben den Zielen des § 1 EnWG unter anderem gleichfalls die fiskalischen Interessen verfolgt werden.762 Das OLG Schleswig ist hingegen strenger als das VG Oldenburg und geht davon aus, dass eine Gemeinde „erst in zweiter Linie“ im Rahmen eines Auswahlverfahrens derartige Belange heranziehen darf.763 Die fiskalischen Interessen dürfen also nicht auf primärer Ebene eine Bedeutung erlangen.764 Im Vergleich zum VG Oldenburg handelt es sich um eine Rechtsprechung, die den Kommunen keine maßgeblichen Möglichkeiten bietet, ihren fiskalischen Interessen nachzukommen. Sobald eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft mit den Kriterien allerdings „einen ausreichenden Bezug zum Gegenstand des Konzessionsvertrages“ herstellt, dürfen laut des BGH fiskalische Interessen im Rahmen einer Wegenutzungsrechtseinräumung eine Berücksichtigung finden.765 Nach dieser Rechtsprechung ist aber nur das erlaubt, was die KAV als 757 Wieland, DÖV 2015, S. 169 (173); Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Auflage, 2013, S. 441; Meyer-Hetling/Probst/Wolkenhauer, ER 2012, S. 22 (26 f.). 758 Wieland, DÖV 2015, S. 169 (173). 759 Büdenbender, DVBl. 2012, S. 1530 (1537 f.). 760 Held/Fenzel, LKV 2010, S. 19 (20). 761 Held/Fenzel, LKV 2010, S. 19 (20). 762 VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 104; anderer Ansicht ist Büdenbender, DVBl. 2012, S. 1530 (1537). 763 OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12, juris-Rn. 108. 764 OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12, juris-Rn. 108. 765 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 75. Auf „einen sachlichen Bezug zur Konzession oder zum Netz“ wird ebenfalls im Gemeinsamen Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 15.12.2010, Rn. 23, abgestellt; bestätigt durch den Leitfaden vom 21.05.2015, Rn. 23. Mit dem wettbewerblichen Auswahlverfahren nicht vereinbar und daher zu weitgehend ist die Ansicht von Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Auflage, 2013, S. 442, wonach die Vergabe an einem im Eigentum der Gemeinde stehenden Energieversorgungsunternehmen zu- 133 zulässig ansieht.766 Von einer lediglich sekundären Berücksichtigung geht der BGH demnach nicht aus, aber beschränkt die Verfolgung fiskalischer Interessen auf die Regelungen in der KAV. Es wurde damit aber deutlich gemacht, dass fiskalische Interessen bei der Festlegung der Auswahlkriterien prinzipiell eine Bedeutung haben können.767 Im Ergebnis muss es einer kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft daher gestattet sein, die Verfolgung fiskalischer Interessen wahrzunehmen, wenn diese sogar in der KAV genannt sind. Darüber hinaus kann der Verfolgung eines solchen Interesses nicht zugestimmt werden, weil die KAV insoweit als Regelung mit abschließendem Charakter anzusehen ist.768 2. Arbeitsplätze und § 613a BGB Aufgrund des (Re-)Kommunalisierungsbegehrens liegt es sehr nahe, dass im Rahmen der Erstellung einer Bewertungsmatrix der Erhalt bzw. die Neuschaffung von örtlichen Arbeitsplätzen eine besondere Aufmerksamkeit erhält.769 Ein kommunaleigenes Netzbetreiberunternehmen wird im Regelfall einen innerörtlichen Sitz haben, mit dem gleichzeitig Arbeitsplätze verbunden sind. Deswegen wird es ein Anliegen der kommunalen Gebietskörperschaft sein, die Gewährleistung örtlicher Arbeitsplätze als ein Auswahlkriterium festzulegen.770 Insoweit ist nämlich davon auszugehen, dass ein kommunaleigenes Unternehmen dieses Kriterium jedenfalls erfüllt. Sicher ist, dass die Arbeitsverhältnisse des bisher aktiven Netzbetreibers auf den neuen Konzessionsinhaber übergehen, wenn das Leitungsnetz einen Betrieb i.S.d. § 613a BGB darlässigerweise damit begründet werden könne, Gewinne des Unternehmens zu vereinnahmen. 766 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 45, 94. 767 Siehe hierzu auch Säcker, RdE 2015, S. 1 (8). 768 Vgl. Held/Fenzel, LKV 2010, S. 19 (20). 769 Beispielsweise lehnt Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 38 f., die Festlegung dieses Kriteriums ab, weil er insoweit die Aufzählung in § 1 Abs. 1 EnWG als abschließend betrachtet. Anderer Ansicht ist unter anderem Theobald, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 1 Rn. 149, der trotz des eingefügten § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG kommunalfreundliche Auswahlkriterien als zulässig erachtet. 770 Zumindest vor der EnWG-Novelle 2011 als zulässig erachtend Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2009, S. 364 f.; Holznagel, NordÖR 2014, S. 301 (305), schätzt ein Kriterium, das die Arbeitsplätze sichern soll, als „schwierig“ ein, ohne dies jedoch näher zu begründen. 134 stellt.771 Dies wird indessen selten der Fall sein. Der Grund dafür ist, dass der frühere Energienetzbetreiber, welcher häufig nicht nur innerhalb der betreffenden Gebietskörperschaft tätig ist, an das kommunaleigene Unternehmen im Regelfall lediglich Abschnitte des Verteilnetzes überlässt und dieses dann meist kein sowohl wirtschaftlich als auch organisatorisch abgrenzbarer Betrieb i.S.v. § 613a Abs. 1 BGB darstellt.772 Die Arbeitnehmer großer Energieversorgungsunternehmen sind regelmäßig nicht ausschließlich für ein Netzgebiet zuständig, in dem das Unternehmen Konzessionsinhaber ist.773 Dann ist entscheidend, ob es sich um einen Betriebsteilübergang handelt oder nicht.774 In den vom BGH entschiedenen Fällen775 war das Kriterium der Arbeitsplätze nicht von Bedeutung. In der Literatur wird argumentiert, dass, sofern § 613a BGB mangels Zuordnungsfähigkeit der Arbeitsplätze zu dem örtlichen Verteilernetz nicht griffe, es nicht Aufgabe des Energierechts sei, diese Lücke zu schließen.776 Es ist auch nicht erkennbar, welche Norm das leisten sollte. Wenn also nicht gem. § 613a BGB die örtlichen Arbeitsplätze gesichert werden, solle keine Möglichkeit bestehen, mithilfe einer energiewirtschaftsrechtlichen Vorschrift dieses Ziel zu erreichen. Das Auswahlkriterium soll aber nach der neuen Rechtsprechung des BGH nicht prinzipiell als unzulässig angesehen werden, weil auch beispielsweise fiskalische Interessen unter gewissen Voraussetzungen, obwohl diese nicht in 771 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Energierecht, Band 1 (Teil 1), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 70; Walk/Wiese, RdE 2012, S. 234 (235); Schulz, LKRZ 2012, S. 41 (44); Reck, KommJur 2009, S. 401 (407); vgl. auch Steckert, RdE 1996, S. 94 (97). 772 Reck, KommJur 2009, S. 401 (407). Die wesentlichen Tatbestandsvoraussetzungen eines Betriebes/Betriebsteils i.S.d. § 613a Abs. 1 BGB werden nach dem BAG wie folgt definiert, BAGE 118, 168 (177): „Erforderlich ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Aus- übung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden.“ 773 Walk/Wiese, RdE 2012, S. 234 (235). 774 Dazu ausführlich Walk/Wiese, RdE 2012, S. 234 (235 ff.); Braedel, Die Überlassung von Verteilungsanlagen nach Ablauf des Konzessionsvertrages gemäß § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG, 2011, S. 112 ff. 775 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12. 776 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 39; vgl. ders., DVBl. 2012, S. 1530 (1537). 135 § 1 Abs. 1 EnWG aufgeführt sind, einbezogen werden können.777 Bei den fiskalischen Interessen verlangt der BGH schließlich, wie bereits oben erwähnt, „einen ausreichenden Bezug zum Gegenstand des Konzessionsvertrags“.778 Dieses Erfordernis des Bezugs zum Konzessionsvertrag kann nicht einfach unmittelbar auf diese Problematik übertragen werden. Das Kriterium der Arbeitsplätze ist anders als das des fiskalischen Interesses eher durch einen sozialstrukturellen Bezug gekennzeichnet. Schafft es eine kommunale Gebietskörperschaft diese Verbindung zum Konzessionsvertrag im Hinblick auf das Auswahlkriterium „Arbeitsplätze“ herzustellen, ist eine zulässige Festlegung in der Bewertungsmatrix jedoch möglich. Die Arbeitsplatzschaffung bzw. -sicherung als Kriterium zu benennen, ist zulässig, sofern jeder Bewerber dieses in gleicher Weise erfüllen kann.779 3. Unternehmenssitz in der Gebietskörperschaft Ferner hat eine Kommune ein erhebliches Interesse daran, dass der spätere Betreiber des Strom- und Gasversorgungsnetzes den Unternehmenssitz auf dem eigenen Gebiet hat. Die Kommune könnte dann insbesondere von Gewerbesteuereinnahmen profitieren.780 Natürlich kann auch der Sitz eines privaten Energienetzbetreibers innerhalb des eigenen Gemeindegebietes liegen, aber dass der Sitz eines kommunalen Unternehmens auf dem Gebiet liegt, ist deutlich wahrscheinlicher. Die Festlegung eines Auswahlkriteriums, welches fordert, dass der Unternehmenssitz des zukünftigen Energienetzbetreibers in der eigenen Gebietskörperschaft liegen sollte, stünde mit einem (Re-)Kommunalisierungsbestreben rechtlich im Einklang, sofern es der Zielerreichung von § 1 EnWG, also einem sicheren und verbraucherfreundlichen Netzbetrieb, dient.781 Vor der Novelle des EnWG im Jahr 2011 wurde in der Literatur teilweise ohne weiteres davon ausgegangen, dass der Unternehmenssitz als Auswahl- 777 Hierzu BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 75. 778 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 75. 779 Vgl. Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 76. 780 Diese müssen auch kommunale Unternehmen entrichten, siehe Hüttemann, Die Besteuerung der öffentlichen Hand, 2002, S. 21 f. 781 Vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 90 f. Dieser hat lediglich das Kriterium „Regionale Präsenz“ behandelt, worunter jedenfalls lokale Kundenbüros oder Netzstörungsstellen fallen. Das Kriterium „Unternehmenssitz in der Gebietskörperschaft“ wurde insoweit nicht abgeurteilt. 136 kriterium festgelegt werden darf.782 Bereits damals wurde dieses Kriterium aber wohl ebenso abgelehnt.783 Nach der Novelle des EnWG spricht sich Sauer gegen eine Zulässigkeit der Aufnahme dieses Kriteriums in die Bewertungsmatrix aus.784 Begründet wird dies mit Art. 18 AEUV, der die Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verbietet und es somit nicht zulässig sein soll, festzulegen, dass sich der Unternehmenssitz im Inland bzw. im jeweiligen Ort befinden muss.785 Weiterhin stellt Sauer auf die Grundfreiheiten gem. Art. 49 AEUV (Niederlassungsfreiheit) sowie Art. 56 AEUV (Dienstleistungsfreiheit) und somit auf das europäische Primärrecht ab.786 Ein sachlicher Grund käme allenfalls in Betracht, wenn die Gemeinde nachweisen kann, dass der Unternehmenssitz innerhalb der Gebietskörperschaft dazu dient, den Zielkanon des § 1 Abs. 1 EnWG besser zu erreichen.787 Eine Kommune muss sich wieder der Gegenfrage ausgesetzt sehen, weshalb der Sitz zwingend in der Gebietskörperschaft sein muss und es nicht ausreicht, wenn sich der Unternehmenssitz des Netzbetreibers in der näheren Umgebung der Gebietskörperschaft befindet. Ein sachlicher Grund ist dann nicht ersichtlich. Außerdem fehlt es an einem „sachlichen Zusammenhang zum Konzessionsvertrag“, wenn es der Kommune bei der Festlegung dieses Kriteriums um Gewerbesteuereinnahmen geht.788 Bewerber, welche in dem jeweiligen Ort nicht ansässig sind, werden sonst diskriminiert.789 Also ist im 782 Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2009, S. 364 f.; ders., IR 2009, S. 125 (127); ebenfalls tendenziell in diese Richtung gehend Reck, KommJur 2009, S. 401 (404). 783 Wilke, NordÖR 2011, S. 431 (433), der die Ansässigkeit eines Bewerbers in der Region als ein unzulässiges Auswahlkriterium ansieht und demnach erst recht das Kriterium „Unternehmenssitz in der Gebietskörperschaft“ ablehnen müsste. Er stellt darauf ab, dass das Auswahlverfahren diskriminierungsfrei sein muss und Auswahlkriterien an die Bewerber an sich gerichtet sein müssen. 784 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 758. 785 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 758. 786 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 758. 787 Vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 91. 788 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 91. Die Verfolgung von Gewerbesteuereinnahmen ist kein zulässiges fiskalisches Interesse, weil die Regelungen der KAV insoweit als abschließend zu betrachten sind und Gewerbesteuereinnahmen dort nicht genannt werden, siehe oben unter F.III.1. 789 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 91. 137 Ergebnis das Auswahlkriterium „Unternehmenssitz in der Gebietskörperschaft“ als unzulässig einzustufen.790 4. Einfluss- und Mitgestaltungsmöglichkeit Eine kommunale Gebietskörperschaft hat regelmäßig das Anliegen, Einfluss auf den späteren Netzbetreiber nehmen zu können und gerade im Falle eines (Re-)Kommunalisierungsvorhabens diesen als zulässiges Auswahlkriterium festlegen zu dürfen. Das eigene kommunale Unternehmen möchte sich im Wettbewerb durchsetzen. Mithin könnte das kommunale Unternehmen eine bessere Bewertung erhalten als andere Bewerber. Erforderlich ist eine Differenzierung zwischen dem Einfluss, damit möglichst die Ziele des § 1 EnWG erreicht werden und einem solchen, der kommunalpolitische Absichten verfolgen soll. In der Literatur wird das Auswahlkriterium der Möglichkeit einer Einflussnahme auf den Energienetzbetreiber nicht einheitlich beurteilt.791 Das VG Oldenburg geht davon aus, dass die Möglichkeit der Einflussnahme durch eine Kommune auf den Netzbetrieb ein zulässiges Wertungskriterium darstellt.792 Das OVG Lüneburg bemängelt, dass unter anderem die Einflussnahmemöglichkeit bei der Bewertung übergewichtet wurde und nicht die Ziele des § 1 EnWG in ausreichendem Maße in die Bewertungsmatrix auf- 790 Im Rahmen des Kriteriums „Regionale Präsenz“ hat so auch der BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 90 f., dem Berufungsgericht zugestimmt und es als unzulässig erachtet; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas- Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 758, lehnt es ebenso ab. 791 Sehr kommunalfreundlich in Bezug auf eine Einflussmöglichkeit sind Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 145; Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 38. Säcker, RdE 2015, S. 1 (8) und Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (366), schließen es nicht generell aus. Ablehnend Schulz-Gardyan, N&R 2014, S. 172 (176), der darauf hinweist, das EnWG sehe keinen echten Einfluss der kommunalen Gebietskörperschaft auf den Netzbetrieb vor. Höch, RdE 2013, S. 60 (64 f.), stuft es ausdrücklich als unzulässig ein, weil er insbesondere davon ausgeht, dass aus der Gewährleistungsverantwortung einer Kommune kein Einflussnahmerecht resultiert. Nach dessen Ansicht darf nicht der Bewerber „belohnt“ werden, der einer Kommune eine erhebliche Mitgestaltung ermöglichen wird. 792 VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 104, 114. 138 genommen worden sind.793 Das LG Kiel lehnt hingegen dieses Kriterium ab, weil es sich schlichtweg nicht um ein Ziel des § 1 EnWG handelt.794 Wiederum schließt der BGH grundsätzlich nicht aus, dass eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft die Möglichkeit der Einflussnahme als zulässiges Auswahlkriterium festgelegt.795 Nach Ansicht der höchstrichterlichen Rechtsprechung gehören dazu „Einflussmöglichkeiten der Gemeinde auf Effizienz, Sicherheit und Preisgünstigkeit des Netzbetriebes oder zur Absicherung ihrer Planungshoheit bei Netz- oder Kapazitätserweiterungen oder Maßnahmen zur Modernisierung des Netzes.“796 Damit spricht der BGH ausdrücklich den Zielkanon des § 1 EnWG an. Durch eine Einflussnahme auf den Netzbetreiber kann die Einhaltung von Qualitätsstandards beim Netzbetrieb sichergestellt werden.797 Die kommunalen Gebietskörperschaften müssen bereits aus verfassungsrechtlichen Gründen dafür Sorge tragen, dass der jeweilige Betreiber des Strom- und Gasversorgungsnetzes während der Vertragslaufzeit den Zielvorgaben des § 1 EnWG tatsächlich nachkommt.798 Alle Bewerber müssen theoretisch in der Lage sein, die Leistungsbeschreibung zu erfüllen.799 Ein privater Netzbetreiber, der sich bewirbt, müsste überhaupt rechtlich den gleichen Einfluss wie bei einem kommunalen Unternehmen zulassen können. Wenn es um die Verwirklichung der Ziele gem. § 1 Abs. 1 EnWG geht, ist ein gleicher Einfluss möglich. Eine Einflussnahme könnte im Hinblick auf ein privates Unternehmen mittels konzessionsvertraglicher Regelungen geschaffen werden.800 Eine besondere Aufmerksamkeit ist seitens der Kommune ebenfalls geboten, wenn ein Bewerber eine spätere Mitgestaltung durch die kommunale 793 OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 88/12, juris-Rn. 44 f. 794 LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az. 14 O Kart 83/10, juris-Rn. 81 f. Die Kommune hat allerdings in diesem Fall auch den § 1 EnWG nicht einbezogen. Zustimmung im Hinblick auf dieses Problem, welches das LG Kiel zu lösen hatte, von Sauer, EWeRK 2012, S. 106 (113), der nochmal bekräftigt, dass der Grund einer Kommune, zukünftig Einflussnahme auf den Netzbetrieb haben zu wollen, eine (Re-)Kommunalisierung nicht rechtfertigen kann. Das LG Kiel, Urteil vom 21.09.2012, Az. 14 O 19/12 Kart, juris- Rn. 85 f., hat nochmals deutlich gemacht, dass die Ziele des § 1 EnWG maßgeblich sein sollten und es einer Kommune unter anderem bei der Festlegung von Auswahlkriterien nicht um einen Einfluss auf den Netzbetrieb gehen darf. Ob das LG Kiel nun gänzlich dieses Kriterium als unzulässig ansieht, ist aber nicht deutlich geworden. 795 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, Rn. 52, 97. 796 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, Rn. 52. 797 Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 145. 798 Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 145. 799 Sodan, LKV 2013, S. 433 (438). 800 Sauer, EWeRK 2012, S. 106 (113). 139 Selbstverwaltungskörperschaft ermöglichen möchte, indem ihr eine Beteiligung an der Energienetzbetreibergesellschaft angeboten wird.801 Darunter kann im Einzelfall – je nach Höhe der Beteiligung – auch eine (Re-)Kommunalisierung verstanden werden. Hier droht jedoch gerade die Gefahr, dass die Kommune ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht, weil die Grenzen der KAV nicht eingehalten würden oder umgangen werden könnten und außerdem droht die Verfälschung eines Leistungswettbewerbs auf der Anbieterseite.802 Jedenfalls darf in der Beschreibung kein kommunalrechtlicher Einfluss verlangt werden.803 In einem (Re-)Kommunalisierungsfall hat das LG Köln eine zu starke Gewichtung dieses Kriteriums kritisiert, da ein kommunales Unternehmen dieses leichter als andere Bewerber erfüllen könnte und diese dann diskriminiert werden könnten.804 Grundsätzlich ist auch davon auszugehen, dass die Festlegung eines Kriteriums, welches eine gesellschaftsrechtliche Einflussmöglichkeit der Kommune sichern soll, nicht zulässig ist.805 Eine Ausnahme kann laut des BGH nur dann bestehen, sofern nicht anderweitig, beispielsweise mit Hilfe von vertragsrechtlichen Bestimmungen, die Ziele des EnWG hinsichtlich des Netzbetriebes in Zukunft erreicht werden können.806 Anderenfalls würden Bewerber benachteiligt werden, die eigenverantwortlich und somit ohne eine gesellschaftsrechtliche Einflussnahme durch die Kommune das Netz betreiben möchten.807 Sauer geht konsequent davon aus, dass das Angebot einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung unzulässig ist.808 Er argumentiert unter anderem damit, dass eine gesellschaftsrechtliche Beteiligungsforderung keinen sachli- 801 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, Rn. 53. 802 Darauf hat das Bundeskartellamt hingewiesen, BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, Rn. 53. 803 Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 76. 804 LG Köln, Urteil vom 06.06.2014, Az. 90 O 169/13, juris-Rn. 55. 805 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, Rn. 53, vgl. Rn. 97. 806 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, Rn. 53. Für Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 145, stellt es wohl nicht lediglich eine Ausnahme dar: „Bewertet werden können schließlich auch Formen und Möglichkeiten zur Partizipation der Kommunen, etwa im Rahmen von gesellschaftsrechtlichen Kooperationen“. 807 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, Rn. 53. 808 Sauer, EWeRK 2013, S. 100 (109 f.); ders., Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas- Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 750 f. Diese Ansicht vertritt ebenso Schulz- Gardyan, N&R 2014, S. 172 (177). 140 chen Zusammenhang zum Gegenstand des Konzessionsvertrages und der Netzbetriebstätigkeit herstelle.809 Insgesamt zeigt sich, dass eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft eine Einflussnahme in die Bewertungsmatrix aufnehmen darf und sich sogar zusichern lassen sollte, wenn es ihr darum geht, Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG zu verwirklichen. Ein Kriterium, welches der Verfolgung rein kommunalpolitischer Interessen mithilfe eines gesellschaftsrechtlichen Einflusses dienen soll, ist hingegen nicht zulässig. 5. Vorantreiben erneuerbarer Energien Eine weitere Motivation einer Kommune den örtlichen Netzbetrieb zu übernehmen, könnte darin liegen, andere Wertschöpfungsketten im Bereich der Energiewirtschaft, wie die Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien bzw. deren Vertrieb, zu unterstützen. Die Festlegung eines Auswahlkriteriums, welches dieses fordert, ist indessen als äußerst problematisch einzustufen.810 Sonstige Wirtschaftszweige der Energiewirtschaft, namentlich die des Erzeugungs- und des Vertriebssektors, können als Kriterien in die Bewertungsmatrix nämlich grundsätzlich nicht aufgenommen werden.811 Der Grund hierfür ist, dass der Energienetzbetreiber und der Strom- und Gaslieferant keine Identität aufweisen, was die Folge der Entflechtungsvorschriften gem. §§ 6 ff. EnWG ist812 und daher nicht der Netzbetreiber über die Einspeisung erneuerbarer Energien in das Verteilnetz entscheidet.813 Ein Konzessionsvertrag darf aus diesem Grund keine Vorgaben mehr zum Betrieb einer Erzeugungsanlage enthalten.814 Die kommunale Gebietskörperschaft soll die Ziele ihrer energiewirtschaftlichen Kommunalpolitik im Bereich der Erzeugung und den Vertrieb nicht dadurch erreichen, indem sie ihre Alleinstellung bei der Wegenutzungsrechtseinräumung ausnutzt.815 Eine Kommune verstößt sonst 809 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 751. 810 Beispielsweise schließt Holznagel, NordÖR 2014, S. 301 (305), solche Kriterien, die einen Bezug zur Energieerzeugung aufweisen, gänzlich aus. 811 Schau, NdsVBl. 2013, S. 89 (97). Die Ansicht von Büdenbender, DVBl. 2012, S. 1530 (1533, 1537), welcher die Erzeugung und den Vertrieb von Energie als ein nicht zulässiges Auswahlkriterium einstuft, ist somit als richtig anzusehen; siehe auch Holznagel, DÖV 2014, S. 301 (305). 812 Hofmann, NZBau 2012, S. 11 (16); dazu auch Byok/Dierkes, RdE 2011, S. 394 (401). 813 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 58. 814 Kahl/Schmidtchen, RdE 2012, S. 1 (3). 815 Höch, RdE 2013, S. 60 (61). 141 beispielsweise gegen §§ 19, 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.], wenn sie versucht, Einfluss auf den Vertrieb eines Bewerbers zu nehmen.816 Unmittelbar kann der Konzessionär nicht darauf einwirken, dass durch dessen Verteilnetz erneuerbare Energie fließt.817 Im Grundsatz hat der Gesetzgeber gem. § 8 Abs. 1 EEG, verkürzt geschrieben, normiert, dass Netzbetreiber verpflichtet sind, Anlagen zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien vorrangig an ihr Netz anzuschlie- ßen und dass die Netzbetreiber gem. § 11 Abs. 1 EEG vorrangig den Strom aus erneuerbaren Energien oder aus Grubengas abzunehmen, zu übertragen und zu verteilen haben. Idealerweise könnte ein kommunaleigener Energienetzbetrieb das Verteilnetz erweitern, um das Einspeisen von erneuerbaren Energien dadurch zu beschleunigen.818 Es wird die Meinung vertreten, dass die Entscheidung für einen Netzbetreiber nicht davon abhängen dürfe, ob er einen Beitrag zur Förderung erneuerbarer Energien leiste.819 Das vorgebrachte Argument ist, dass der einzelne Netzbetreiber zu einem solchen Sonderbeitrag gar nicht in der Lage sei, weil er wie jeder andere Netzbetreiber ohnehin zur umfassenden Förderung der Stromerzeugung durch erneuerbare Energien gesetzlich verpflichtet sei.820 Ein Auswahlkriterium des freiwilligen Netzausbaus, um unmittelbar erneuerbare Energien zu fördern, ist insgesamt als nicht zulässig zu bewerten,821 damit die Einhaltung der eingefügten Entflechtungsvorschriften gewährleistet wird. Unabhängig von gesetzlichen Bestimmungen besteht allerdings die Möglichkeit mittelbar erneuerbare Energien zu fördern.822 Die kommunalen Gebietskörperschaften können, um die regenerativen Energien voranzutreiben, weitere Schritte einleiten.823 Damit ist gemeint, dass ausschreibende Selbst- 816 Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 15.12.2010, Rn. 22 m.w.N. 817 Hofmann, NZBau 2012, S. 11 (16). 818 Lehnert/Templin/Theobald, VerwArch, Bd. 102 (2011), S. 83 (104); vgl. hierzu auch § 14 Abs. 1b S. 1 EnWG. 819 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 36. 820 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 36. 821 Siehe auch Säcker, RdE 2015, S. 1 (7 f.); Hofmann, NZBau 2012, S. 11 (16) m.w.N.; Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 142. 822 Hofmann, NZBau 2012, S. 11 (16). 823 Hofmann, NZBau 2012, S. 11 (16). 142 verwaltungskörperschaften die Betriebskonzepte von den Bewerbern dahingehend überprüfen können, ob diese für eine Förderung erneuerbarer Energien einstehen.824 Denkbar ist beispielsweise, dass die Muttergesellschaft eines Bewerbers anbietet, innerhalb der Gebietskörperschaft einige Photovoltaik- Anlagen, an welchen die Bürger beteiligt sind, zu errichten.825 Allein § 1 Abs. 1 EnWG verlangt von den ausschreibenden Selbstverwaltungskörperschaften festzustellen, welche Konsequenzen ihre Auswahlentscheidung im Hinblick auf die Förderung erneuerbarer Energien hat.826 6. Effizienzwerte Sehr bedeutsam könnte der Effizienzwert eines Energienetzbetreibers sein, der sich um die Wegenutzungsrechtseinräumung bewirbt. Der § 12 Abs. 1 S. 1 ARegV schreibt – verkürzt dargelegt – vor, dass die Bundesnetzagentur vor Beginn einer Regulierungsperiode einen bundesweiten Effizienzvergleich für die Betreiber von Elektrizitäts- und Gasverteilernetzen mit dem Ziel durchzuführen hat, die Effizienzwerte für diese Netzbetreiber zu ermitteln. Diese Effizienz bezieht sich auf die entstehenden Kosten eines Netzbetreibers.827 Mit einem Effizienzwert kann ein Vergleich angestellt und somit ausgedrückt werden, wie effizient ein Energienetzbetreiber im Verhältnis zu anderen arbeitet.828 Büdenbender geht davon aus, dass dieser festgestellte Effizienzwert die Leistung eines Energienetzbetreibers widerspiegelt und sich die ausschreibende Selbstverwaltungskörperschaft daran wesentlich orientieren sollte.829 Nach seiner Ansicht soll dieser somit das ausschlaggebende Kriterium sein, weil lediglich dann die kommunale Entscheidung sachgerecht ist.830 Der Effizienzwert ist für Schulz-Gardyan sogar „der beste objektive Anhalts- 824 Hofmann, NZBau 2012, S. 11 (16); zur im Ergebnis bejahten Zulässigkeit von Energieberatungsleistungen siehe Morber/Probst, ZNER 2014, S. 141 (141 ff.). 825 Hofmann, NZBau 2012, S. 11 (16). 826 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 90. 827 Siehe Ruge, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 18 Rn. 32; Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Auflage, 2013, S. 302. 828 Ruge, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 18 Rn. 32. 829 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 47. 830 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 47. 143 punkt.“831 Allerdings werden diesbezüglich Zweifel erhoben.832 Nach der Ansicht von Wegner haben die ermittelten Effizienzwerte gem. § 12 Abs. 2 ARegV keinen hinreichend bedeutungsvollen Inhalt, um die Effizienz eines jeweiligen Netzbetriebes aufzuzeigen.833 Der Grund hierfür ist, dass eine Regulierungsperiode bei weitem nicht so lang ist wie die mögliche Laufzeit eines Vertrages über die Wegenutzungsrechtseinräumung.834 Die in den ermittelten Effizienzwerten enthaltene prognostische Komponente ist jedenfalls als nicht ausreichend einzustufen. Es findet auch i.S.d. § 16 Abs. 1 ARegV ein Abbau der Ineffizienzen statt, sodass zu dem kommunalen Auswahlentscheidungszeitpunkt der gegenwärtig tatsächlich vorhandene Effizienzwert keine zulängliche Aussagekraft beinhaltet.835 Außerdem spricht gegen den Einbezug des Effizienzwertes als Auswahlkriterium, dass dieser Investitionen unberücksichtigt lässt.836 So kann eine beträchtliche Investition den Wert verschlechtern, auch wenn sich eine solche aus unternehmerischen Gründen gar nicht umgehen ließe.837 Sinnvoll und erforderlich wäre es daher zu prognostizieren, ob ein sich um die Konzession bewerbendes Energieversorgungsunternehmen in 831 Schulz-Gardyan, N&R 2014, S. 172 (175). 832 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 128; Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 34 ff.; Mau/Bormann, ZNER 2013, S. 459 (462); Schwensfeier, in: Kermel (Hrsg.), Praxishandbuch der Konzessionsverträge und der Konzessionsabgaben, 2012, Kapitel 5 Rn. 226. Auch W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 71, Säcker, RdE 2015, S. 1 (7) und Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Auflage, 2013, S. 442, messen den Effizienzwerten keine erhöhte Bedeutung bei. 833 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 128; ähnlich Schwensfeier, in: Kermel (Hrsg.), Praxishandbuch der Konzessionsverträge und der Konzessionsabgaben, 2012, Kapitel 5 Rn. 228. 834 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 128; Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Auflage, 2013, S. 442. Gem. § 3 Abs. 2 ARegV dauert eine Regulierungsperiode fünf Jahre und ein Konzessionsvertrag kann gem. § 46 Abs. 2 S. 1 EnWG mit einer Laufzeit von bis zu 20 Jahren geschlossen werden. 835 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 128. 836 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 128. 837 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 128. 144 Zukunft das jeweils örtliche Netz effizient betreiben wird, was allerdings nur schwer möglich ist.838 Darüber hinaus gäbe es enorme Schwierigkeiten, wenn sich ein Netzbetreiber aus einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union um die Wegenutzungsrechtseinräumung einer Kommune bewirbt.839 Die Bundesnetzagentur setzt nur Effizienzwerte für die deutsche Netzinfrastruktur fest.840 Zöge die Ausschreibungsbehörde einen längst festgelegten Effizienzwert heran, so könnte ein Bewerber, der aus einem anderen europäischen Mitgliedstaat stammt, nichts entsprechendes vorweisen und würde diskriminiert werden.841 Dies kann auch für interessierte nationale Netzbetreiber gelten, sofern ein vereinfachtes Verfahren i.S.d. § 24 ARegV bei einem kleinen Netzbetreiber stattfindet.842 In einem solchen Fall fehlte ein individueller Effizienzwert des Netzbetreibers.843 Wenn der Strom- und Gasnetzbetrieb (re-)kommunalisiert werden soll, liegt ein ähnliches Problem vor. Ein neu gegründetes oder umgewandeltes kommunales Unternehmen könnte keinen brauchbaren Effizienzwert aus der Vergangenheit vorweisen, weil dieses bislang noch inaktiv war. Ein diskriminierungsfreies Auswahlverfahren ist dann ebenfalls nicht gewährleistet. Bereits dieser Umstand an sich sollte ein ausreichender Grund sein, dass eventuell vorhandene Effizienzwerte kein zulässiges Auswahlkriterium darstellen dürfen. Trotzdem muss die Ausschreibungsbehörde selbstverständlich darauf achten eine effiziente leitungsgebundene Energieversorgung zu gewährleisten.844 7. Konzessionsvertragslaufzeit Die Laufzeit eines abgeschlossenen Konzessionsvertrages zwischen einer Kommune und einem privaten Netzbetreiber bestimmt, zu welchem Zeitpunkt eine (Re-)Kommunalisierung des jeweiligen Strom- und Gasversor- 838 Schwensfeier, in: Kermel (Hrsg.), Praxishandbuch der Konzessionsverträge und der Konzessionsabgaben, 2012, Kapitel 5 Rn. 226 ff. 839 Ein solcher kann gerade keinen Effizienzwert nach der ARegV aufweisen, siehe OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/22, juris-Rn. 107. 840 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 128; vgl. auch § 12 Abs. 1 ARegV. 841 Schwensfeier, in: Kermel (Hrsg.), Praxishandbuch der Konzessionsverträge und der Konzessionsabgaben, 2012, Kapitel 5 Rn. 226. Denkbar wäre allerdings, dass der Netzbetreiber den Effizienzwert eines analogen nationalen Verfahrens vorlegt. 842 H. Weiß, NVwZ 2014, S. 1415 (1418). 843 H. Weiß, NVwZ 2014, S. 1415 (1418). 844 Zum Effizienzbegriff i.S.d. § 1 Abs. 1 EnWG siehe Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 143. 145 gungsnetzbetriebes überhaupt vorgenommen werden könnte. Sofern eine Gemeinde erst bei der übernächsten Wegenutzungsrechtseinräumung selbst die Netze betreiben möchte,845 stellt sich die Frage, ob auf Grund dessen eine kürzere Vertragslaufzeit festgelegt werden und dies dann ein Auswahlkriterium sein darf. Der BGH sieht eine verkürzte Vertragslaufzeit grundsätzlich als ein zulässiges Auswahlkriterium an, weil § 46 Abs. 2 S. 1 EnWG nicht zwingend erfordert, dass die Laufzeit 20 Jahre beträgt, sondern lediglich eine Höchstgrenze festgelegt wird.846 Somit wird nicht gegen § 46 EnWG verstoßen, wenn eine Ausschreibungsbehörde nicht die Laufzeithöchstgrenze von 20 Jahren wählt, sondern eine kürzere, damit eine mögliche (Re-)Kommunalisierung früher stattfinden könnte.847 Laut höchstrichterlicher Rechtsprechung kann also eine kürzere Vertragslaufzeit vereinbart werden, wenn eine Kommune das Anliegen hat, nicht 20 Jahre zu warten, um das übernächste Verfahren zur Wegenutzungsrechtseinräumung zu veranstalten.848 Im Ergebnis darf mithin eine Kommune grundsätzlich zulässigerweise als Auswahlkriterium eine kürzere Vertragslaufzeit bestimmen, um dann nach Ablauf dieser, schneller die Möglichkeit zu erhalten, eine (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes unter den Wettbewerbsbedingungen umzusetzen. Ein Abwarten einer unter Umständen sogar 20-jährigen Vertragslaufzeit ist damit nicht zwingend erforderlich. IV. Festlegungszeitpunkt und Änderungen der Auswahlkriterien Zu klären ist nun noch, bis wann eine Ausschreibungsbehörde die Auswahlkriterien einschließlich deren genauen Gewichtungen849 festgelegt haben muss bzw. ob sie nach deren Bekanntgabe überhaupt noch rechtmäßig Änderungen vornehmen darf. Ein Netzbetriebsinteressent – und somit auch das kommunaleigene Unternehmen – muss sich dann gegebenenfalls auf die neuen relevanten Leistungsanforderungen einstellen. 845 Dazu Theobald, DÖV 2009, S. 356 (361). 846 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 80. 847 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 80; anders aber zuvor das OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12, juris-Rn. 125. Säcker, RdE 2015, S. 1 (9), vertritt, dass eine Vertragslaufzeit von weniger als zehn Jahren nicht mit dem Ziel der Versorgungssicherheit vereinbar ist. 848 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 80. 849 Zur Gewichtung einzelner Auswahlkriterien siehe Säcker, RdE 2015, S. 1 (9 f.); siehe außerdem hierzu Energiekartellbehörde Baden-Württemberg, Musterkriterienkatalog als Orientierungshilfe vom 09.07.2013, der ebenfalls vom BGH herangezogen wird, siehe beispielsweise das Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 84. 146 Energieversorgungsunternehmen, die ein Interesse an der zukünftigen Netzbetriebsdienstleistung zeigen, müssen die Möglichkeit haben, wahrzunehmen, welche genauen Leistungserwartungen die kommunale Gebietskörperschaft hat und wie diese prozentual gewichtet werden.850 Für ein (Re-)Kommunalisierungsvorhaben bietet es sich an, dass ein eigener Betrieb zugeschnitten wird, damit die ausschlaggebenden Auswahlkriterien im Idealfall vollumfänglich bei der späteren Bewertung erfüllt werden können.851 Im Laufe eines Auswahlverfahrens dürfen die Auswahlkriterien dann keine Änderungen mehr erfahren, sondern die Gemeinde ist vielmehr an die festgelegte Leistungsbeschreibung gebunden, da die einzuhaltende Transparenz dies erfordert.852 Infolgedessen ist es geboten, dass alle Bewerber gleich behandelt werden und das gebietet eine vorherige Festlegung der Auswahlkriterien und ihrer Gewichtung.853 850 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 35 m.w.N.; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 44 m.w.N. Sofern interessierte Energieversorgungsunternehmen ihren Wunsch, die zukünftigen Netzbetriebsdienstleistungen vorzunehmen, angezeigt haben, wird normalerweise ein Verfahrensbrief ausgegeben, der die Auswahlkriterien samt Gewichtung enthält, siehe Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 17; Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013,§ 9 Rn. 88. 851 Eine kommunale Gebietskörperschaft darf aber keinesfalls die Auswahlkriterien derart festlegen, dass im Ergebnis nur der potentielle kommunale Netzbetreiber die Erwartungen erfüllen kann, weil ein solches Vorgehen nicht mehr dem Gebot der Diskriminierungsfreiheit genügt, Sodan, LKV 2013, S. 433 (439 f.) und ebenso dürfen die Auswahlkriterien nicht so gewichtet werden, dass ein Vorteil entsteht, Höch, RdE 2013, S. 60 (66). Infolgedessen kann aber nach Erstellung der Bewertungsmatrix ein kommunaler Netzbetrieb errichtet werden, der die festgelegten Kriterien bestmöglich erfüllt. 852 LG Leipzig, Urteil vom 16.11.2012, Az. 5 O 2822/12, juris-Rn. 34; OVG NRW, Beschluss vom 10.02.2012, Az. 11 B 1187/11, juris-Rn. 35 ff. m.w.N; VG Aachen, Beschluss vom 13.09.2011, Az. 1 L 286/11, juris-Rn. 24. Skeptisch hinsichtlich späterer Änderungen sind auch Byok/Dierkes, RdE 2011, S. 394 (399) und abgelehnt werden solche strikt von Sauer, EWeRK 2014, S. 59 (S. 63 f.). Viel kulanter hingegen ist Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 95, welcher ein diskriminierungsfreies und transparentes Verfahren als nicht gefährdet ansieht, wenn die Auswahlkriterien und deren Gewichtung auch noch später geändert werden. Voraussetzung ist für ihn dann jedoch, dass alle Interessenten Kenntnis von den Änderungen erlangen und gegebenenfalls die Frist zur Abgabe des Angebots verlängert wird. 853 LG Leipzig, Urteil vom 12.11.2013, NZBau 2014, S. 250 (253); LG Leipzig, Urteil vom 16.11.2012, Az. 5 O 2822/12, juris-Rn. 35; vgl. hierzu W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 41. 147 Laut Aussage des VG Aachen muss eine Kommune das gesamte Auswahlverfahren beenden und es darf mithin nicht fortgeführt werden, wenn eine Änderung über eine genauere Formulierung oder anderweitige Verdeutlichung der Auswahlkriterien hinausgeht.854 Eine nicht nachvollziehbare und daher willkürliche Änderung der Auswahlkriterien bzw. deren Gewichtung ist nicht zulässig.855 Jedoch muss es immer eine Frage des Einzelfalls sein, ob von einer Änderung auszugehen ist oder nur eine Konkretisierung vorliegt, die beispielsweise aufgrund einer Nachfrage eines Interessenten vorgenommen wird. Eine Konkretisierung ohne Vornahme einer inhaltlichen Änderung tangiert das Transparenzgebot nicht, sofern alle Interessenten darüber informiert werden. Diese sonst mit weitreichenden Konsequenzen verbundene Vorgehensweise ist notwendig, um zu gewährleisten, dass sich alle Bewerber umfassend auf die Kriterien einlassen können und ferner haben auch weitere, unter Umständen aufgrund der Änderung neu interessierte Energienetzbetreiber die Chance, sich um das Wegenutzungsrecht zu bewerben.856 V. Pattsituation 1. Kein Auswahlermessen der ausschreibenden Selbstverwaltungskörperschaft Eine praktisch wohl seltene, aber mögliche Situation liegt vor, wenn eine kommunale Ausschreibungsbehörde mehrere Angebote erhält und die Interessenten auf Grundlage der zuvor festgelegten Auswahlkriterien gleich bewertet werden. Rechtsprechung857 und Literatur858 haben sich mit einer Pattsi- 854 VG Aachen, Beschluss vom 13.09.2011, Az. 1 L 286/11, juris-Rn. 26. Im Übrigen verstößt eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft auch gegen das Transparenzgebot und die Diskriminierungsfreiheit, wenn eine Auswahlentscheidung getroffen und mitgeteilt wurde und danach von ihr eine Neubewertung mit der Folge in Auftrag gegeben wird, dass sich die Reihenfolge der Bieter ändert und angeblich ein kommunales Unternehmen (Stadtwerke Leipzig) gewonnen haben soll, LG Leipzig, Urteil vom 12.11.2013, NZBau 2014, S. 250 (253). Kritische Anmerkungen zu diesem Urteil hinsichtlich der Begründung von Sauer, EWeRK 2014, S. 59 (63 ff.). 855 LG Düsseldorf, Urteil vom 11.12.2014, Az. 37 O 69/14, juris-Rn. 35, 65. In diesem einstweiligen Rechtsschutzfall stand die Bewertung und somit auch die Gewichtung fest. Danach wurde allerdings eine andere Gewichtung der Kriterien vorgenommen, sodass das ursprünglich durchgesetzte Unternehmen dann nicht mehr die beste Bewertung hatte, sondern ein anderer Bewerber (juris-Rn. 7 ff.). 856 VG Aachen, Beschluss vom 13.09.2011, Az. 1 L 286/11, juris-Rn. 26. 857 Siehe nur LG Düsseldorf, Urteil vom 26.02.2014, Az. 37 O 87/13 (EnW) U; LG Leipzig, Urteil vom 16.11.2012, Az. 5 O 2822/12. 148 tuation auseinandergesetzt. Allerdings ging es nicht speziell um das Problem einer Bevorzugung eines kommunalen Unternehmens, wenn dieses am Ende des Verfahrens gleich bewertet wurde. Im Hinblick auf ein (Re-)Kommunalisierungsvorhaben steht die Kommune vor dem Problem, ob sie beim Vorliegen einer solchen Konstellation ihren eigenen interessierten Netzbetrieb ausnahmsweise rechtmäßig bevorzugen darf. Einerseits kann vertreten werden, dass die Wegenutzungsrechtseinräumung an das kommunaleigene Unternehmen zwingend als rechtmäßig angesehen werden müsste, da der ausschreibenden Selbstverwaltungskörperschaft im Falle einer Pattsituation der Bewerber zumindest bezüglich dieser letzten Entscheidung des gesamten Verfahrens kein diskriminierendes oder intransparentes Verhalten vorgeworfen werden könnte. Nach Ansicht des LG Leipzig müsse der Kommune ein Auswahlermessen zustehen, wenn sich am Ende des Verfahrens eine Pattsituation ergeben sollte, weil die Pflicht einer Festlegung ihres Auswahlermessens im Vorhinein nicht sachgerecht sei.859 Daraus ist zu folgern, dass bei Beteiligung eines kommunalen Unternehmens dieses ausgewählt werden dürfte und gleichfalls rechtmäßig das Wegenutzungsrecht eingeräumt bekäme. Weiterhin wird die Ansicht dadurch gefestigt, dass die ausschreibende Selbstverwaltungskörperschaft somit auch beispielsweise nicht zur Durchführung eines Losverfahrens gezwungen werden könne860 oder gar zu einer erneuten Durchführung eines Auswahlverfahrens, weil zuvor der Wettbewerb ordnungsgemäß stattgefunden habe.861 Diese Meinung, welche der Ausschreibungsbehörde ein solches Auswahlermessen zugesteht, ist nicht überzeugend.862 Wenn der eigene Netzbetriebsbewerber die gleiche Bewertung wie ein anderer Bewerber, welcher aus der 858 Siehe nur Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 763 ff. 859 LG Leipzig, Urteil vom 16.11.2012, Az. 5 O 2822/12, juris-Rn. 47. Kritik hinsichtlich dieses Urteils äußert ebenfalls Müller, IR 2013, S. 86 (87), weil das LG Leipzig nicht erläutert, weshalb der ausschreibenden Selbstverwaltungskörperschaft ein Auswahlermessen zustehen solle, da es eben keine Norm gebe, welche ein solches Ermessen begründe. Wie die eben genannte Entscheidung des LG Leipzig zeigt sich gleichfalls Danner, in: ders./Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 124 m.w.N., sehr kommunalfreundlich und gewährt den Kommunen einen „Beurteilungsspielraum“. 860 LG Leipzig, Urteil vom 16.11.2012, Az. 5 O 2822/12, juris-Rn. 48. 861 LG Leipzig, Urteil vom 16.11.2012, Az. 5 O 2822/12, juris-Rn. 50. Anders muss der Fall jedoch bewertet werden, wenn das zuvor veranstaltete wettbewerbliche Auswahlverfahren derart mit einem Fehler behaftet war, dass die Durchführung eines erneuten Verfahrens erforderlich ist, weil es sich auf das Endergebnis auswirken könnte. 862 Müller, IR 2013, S. 86 (87). 149 privaten Wirtschaft stammt, erhält, darf sich eine kommunale Gebietskörperschaft nicht ohne weiteres zu Gunsten des eigenen Unternehmens entscheiden.863 Der begründungsfreien Bevorzugung stehen die Normen entgegen, welche gerade eine diskriminierungsfreie Wegenutzungsrechtseinräumung erfordern.864 Eine von mehreren vorgeschlagenen Lösungsmöglichkeiten, um eine endgültige Entscheidung beim Vorliegen einer Pattsituation herbeizuführen, ist gerade, dass die ausschreibende Selbstverwaltungskörperschaft das Auswahlverfahren mit der Festlegung neuer Kriterien wiederholen kann.865 Hervorgehoben werden muss allerdings, dass sie es „kann“.866 Solange jedoch der Gesetzgeber nicht aktiv wird und die Wiederholung eines kompletten Auswahlverfahrens bestimmt, kann die erneute Durchführung keine Pflicht für eine Ausschreibungsbehörde darstellen. Diese legt die Bewertungskriterien regelmäßig nach lokalen Gegebenheiten fest und sie kann zumindest nicht ohne eine gesetzliche Bestimmung dazu verpflichtet werden, ein erneutes Auswahlverfahren durchzuführen, um dann zwingend andere Kriterien festzulegen oder zu gewichten, nur damit am Ende nicht wieder eine Pattsituation entsteht.867 Allerdings handelt es sich hierbei um eine denkbare Lösungsmöglichkeit und es steht ihr frei, diese auch zu nutzen.868 Idealerweise könnte die Gemeinde bereits bei der Festlegung der Auswahlkriterien ebenso die Kriterien nennen, welche im Falle einer Pattsituation später ausschlaggebend sein sollen.869 Denkbar wäre eine bestimmte Schwerpunktsetzung auf ein oder mehrere zuvor bestimmte Auswahlkriterien, die für eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft besonders prioritär sind und nur denen sich die zu- 863 Siehe dazu ohne (Re-)Kommunalisierungsbezug Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 763 ff. 864 Ohne konkret auf eine Pattsituation einzugehen, in welcher sich gleichfalls ein kommunales Unternehmen befindet, nennt Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas- Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 763, in diesem Zusammenhang daher völlig zu Recht Normen, wie beispielsweise § 46 Abs. 1 EnWG, welche die Diskriminierungsfreiheit des Verfahrens fordern. 865 Müller, IR 2013, S. 86 (87). 866 Davon geht Müller, IR 2013, S. 86 (87), offenbar auch aus und nicht von einer Pflicht zur Wiederholung des gesamten Auswahlverfahrens. 867 Häufig ist aber davon auszugehen, dass die ausschreibende Selbstverwaltungskörperschaft im Verfahren gerade keine gehaltvollen Bewertungskriterien bestimmt hat, wenn es später zu einer Pattsituation kommt, vgl. Sauer, Das Recht der Vergabe von Stromund Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 763. 868 Für Müller, IR 2013, S. 86 (87) gibt es nicht nur eine Möglichkeit, die Pattsituation rechtmäßig zu lösen. 869 Dies ist ein weiterer Vorschlag von Müller, IR 2013, S. 86 (87). 150 nächst gleichbewerteten Bewerber im Falle einer Pattsituation nochmals unterziehen müssten. Eine echte Wahlmöglichkeit zur Herbeiführung einer Entscheidung im Rahmen einer Pattsituation kann somit auch ein Losverfahren sein.870 In jedem Fall ist die Entscheidung ebenfalls frei von einer Diskriminierung, weil der Zufall diese trifft.871 Zur Erfüllung des (Re-)Kommunalisierungswunsches kann also nicht das kommunale Unternehmen privilegiert werden, da die erforderliche Diskriminierungsfreiheit dann nicht gewahrt ist. Die Ausschreibungsbehörde sollte also beispielsweise nach der Ansicht von Sauer losen.872 Die Kommune kann nicht gezwungen werden eine bestimmte dieser Lösungsmöglichkeiten zu wählen, aber eine muss sie wählen, um den Grundsatz der Diskriminierungsfreiheit und dem Transparenzgebot zu genügen. 2. Altkonzessionär und die Beachtung von Grundrechten Wenn ein potentieller Energienetzbetreiber in der bestehenden Pattsituation der Altkonzessionär ist, könnte ein spezieller Bewerbergleichstand vorliegen. Der kommunaleigene Netzbetreiberinteressent einer örtlichen Gebietskörperschaft kann nicht der Altkonzessionär sein, weil der Netzbetrieb gerade (re-)kommunalisiert werden soll. Möglich erscheint, dass sich der Altkonzessionär auf Grundrechte berufen kann, was sich auf das (Re-)Kommunalisierungsvorhaben negativ auswirkte. Eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft muss vor allem Art. 14 GG berücksichtigen.873 Der Schutzbereich des Art. 14 GG ist eröffnet874 und der Eingriff in das Eigentumsrecht des Altkonzessionärs liegt in der Netzüberlassungspflicht, obwohl diese nicht erforderlich ist, um den Zweck eines Wettbewerbs zu erreichen.875 Gerade wegen der Eigentumsgarantie des Altkonzessionärs wird in diesem Zusammenhang daher von der Notwendigkeit einer verfassungskonformen 870 Dies ist ein Vorschlag von Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas- Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 763. 871 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 763. 872 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 763. 873 LG Leipzig, Urteil vom 16.11.2012, Az. 5 O 2822/12, juris-Rn. 59 m.w.N., welches zugleich Art. 12 GG erwähnt; Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 135; Pippke/Gaßner, RdE 2006, S. 33 (38). Nur auf das Eigentum beziehend siehe LG Düsseldorf, Urteil vom 26.02.2014, Az. 37 O 87/13 (EnW) U, juris-Rn. 38 f. 874 Vgl. oben unter E.III.3.c. 875 LG Leipzig, Urteil vom 16.11.2012, Az. 5 O 2822/12, juris-Rn. 59 m.w.N. 151 Auslegung ausgegangen.876 Teilweise wird in der Literatur eine Privilegierung des Altkonzessionärs bzw. bisherigen Eigentümers des Netzes abgelehnt,877 weil die Kommune einen Beurteilungsspielraum habe.878 An dieser Stelle ist eine differenzierte Betrachtungsweise erforderlich. Sofern die Kommune nicht von einer der oben genannten Lösungsmöglichkeiten – zum Beispiel einem Losverfahren – Gebrauch macht, ist eine verfassungskonforme Auslegung zu Gunsten des Altkonzessionärs vertretbar und der Ansicht, welche in einem solchen Falle die Kommune verpflichtet, den Altkonzessionär zu konzessionieren, zuzustimmen. Anders muss die Beurteilung in der Tat ausfallen, wenn, wie hier, eine Auswahlfreiheit verneint wird, um ein transparentes und diskriminierungsfreies Verfahren zu gewährleisten. Wenn sich jedoch die Ausschreibungsbehörde für ein Losverfahren entscheidet und dabei der Altkonzessionär nicht gewinnt, ist von einem diskriminierungsfreien Vorgang auszugehen, weil im vorausgehenden Wettbewerb der Altkonzessionär die Chance hatte, sich direkt gegen andere Bewerber durchzusetzen.879 Ähnlich verhält es sich, wenn die Ausschreibungsbehörde sich dazu entschließt, ein neues Auswahlverfahren durchzuführen. Wie oben bereits ausgeführt, kann die Gemeinde nämlich nicht frei entscheiden, wer von den in der Pattsituation involvierten Bewerbern das Wegenutzungsrecht eingeräumt bekommt.880 Die oben genannten Lösungsmöglichkeiten dienen einem diskriminierungsfreien und transparenten Verfahren und der Ausschreibungsbehörde wird es damit verwehrt einen Bewerber bevorzugt auszuwählen. Wenn allerdings das gesamte Auswahlverfahren wiederholt wird, privilegiert die Kommune keinen der Bewerber und jeder hat erneut die Chance, im Wettbewerb zu obsiegen. Eine verfassungskonforme Auslegung hätte nur dann eine Relevanz, wenn die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft ihr eigenes Unternehmen und nicht den Altkonzessionär bevorzugen würde. Diese Situation wird aber nicht eintreten, wenn eine der oben genannten Lö- 876 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 29, 135. 877 Danner, in: ders./Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 124; Byok, RdE 2008, S. 268 (272 f.). 878 Danner, in: ders./Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, § 46 EnWG Rn. 124. 879 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 764. 880 Davon geht aber wohl Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 29, aus. Dieses Problem der verfassungskonformen Auslegung stellt sich aber dann nicht mehr, sofern die Ausschreibungsbehörde sich nicht direkt für einen der gleich bewerteten Bewerber entscheidet, sondern ein weiterer Akt, wie beispielsweise das Losverfahren, durchgeführt wird. 152 sungsmöglichkeiten angewendet wird. Hat die Kommune zu Beginn des Auswahlverfahrens bereits festgelegt, welche Kriterien im Falle einer Pattsituation entscheiden sollen, wird der Grundsatz der Diskriminierungsfreiheit und des Transparenzgebotes erfüllt. VI. Ergebnis Die Festlegung und Gewichtung von Auswahlkriterien bieten einer Kommune viele Möglichkeiten den Netzbetrieb im Vorwege nach den eigenen Wünschen zu bestimmen. Selbstverständlich hat die Einfügung des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG jedenfalls dazu geführt, dass die Kriterien gem. § 1 EnWG bei der Erstellung einer Bewertungsmatrix einbezogen werden müssen. Die in § 1 Abs. 1 EnWG genannten Ziele müssen dabei lediglich berücksichtigt werden und die Auslegung des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG stellt klar, dass weitere Auswahlkriterien neben denen des § 1 Abs. 1 EnWG möglich sind. Wenn die aufgestellten Kriterien die in § 1 Abs. 1 EnWG aufgeführten abdecken, muss einer kommunalen Gebietskörperschaft somit zugestanden werden, weitere Kriterien aufzunehmen. Diese müssen dann aber von jedem Bewerber erfüllbar sein. Einer Kommune darf es erst dann möglich sein, weitere Kriterien festzulegen, wenn sie ihrer Berücksichtigungspflicht hinsichtlich § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG i.V.m. § 1 EnWG nachgekommen ist. Die fiskalischen Interessen, die Arbeitsplatzsicherung sowie eine verkürzte Vertragslaufzeit, können zulässige Kriterien darstellen. Hingegen ist eine Festlegung in der Bewertungsmatrix, welche einen Unternehmenssitz in der Gebietskörperschaft fordert ebenso wie das unmittelbare Vorantreiben erneuerbarer Energien als unzulässiges Auswahlkriterium einzustufen. Das Kriterium der Einfluss- und Mitgestaltungsmöglichkeit ist nur innerhalb eines engen Rahmens zulässig. Der Effizienzwert eines Netzbetreibers ist ein zu berücksichtigendes Kriterium, darf allerdings nicht als wesentlicher Maßstab herangezogen werden. Auswahlkriterien müssen vor Beginn eines Verfahrens festgelegt und gewichtet werden. Sind wesentliche Änderungen nötig, so ist im Zweifel das Auswahlverfahren zu beenden und muss neu begonnen werden. Sollte eine Pattsituation eintreten, an der das kommunaleigene Unternehmen beteiligt ist, darf dieses nicht bevorzugt ausgewählt werden und unmittelbar das Wegenutzungsrecht i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG erhalten. Hierfür sind weitere Schritte, wie beispielsweise ein Losverfahren, erforderlich. Im Wesentlichen ändert sich selbst dann nichts, wenn sich sogar der Altkonzessionär in der Pattsituation befindet.

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References

Zusammenfassung

Im gesamten Bundesgebiet laufen seit einigen Jahren zahlreiche energiewirtschaftliche Konzessionsverträge i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG aus, in denen kommunale Gebietskörperschaften privaten Strom- und Gasversorgungsnetzbetreibern ein exklusives Wegenutzungsrecht eingeräumt haben. Nun sehen einige Gemeinden die Chance, den Netzbetrieb zu (re-)kommunalisieren – ein Vorhaben, das in der jüngsten Vergangenheit nicht selten zu rechtlichen Problemen und gerichtlichen Auseinandersetzungen führte.

Lars Koppe untersucht, welche unions-, verfassungs-, kartell- und energierechtlichen Vorgaben eine Kommune zu beachten hat und inwieweit diese mit dem Recht der kommunalen Selbstverwaltung i.S.d. Art. 28 Abs. 2 GG vereinbar sind. Er arbeitet heraus, welche Auswahlkriterien eine Kommune rechtmäßig einer Entscheidung zugrunde legen darf, thematisiert den Rechtsschutz im Falle einer rechtswidrigen (Re-)Kommunalisierung und stellt die aktuellen rechtlichen Aspekte im Rahmen einer Wegenutzungsrechtseinräumung vor.