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A. Einleitung in:

Lars Koppe

(Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes, page 13 - 19

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-3876-5, ISBN online: 978-3-8288-6621-8, https://doi.org/10.5771/9783828866218-13

Tectum, Baden-Baden
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1 A. Einleitung I. Einführung in das Thema Im Bereich der Energieversorgung ist nicht zuletzt aufgrund diverser Novellen des EnWG in den vergangenen Jahren1 allerhand in Bewegung gekommen. Insbesondere die Voraussetzung für die energetische Versorgung2, nämlich die Einräumung eines öffentlichen Wegenutzungsrechts gem. § 46 Abs. 2 EnWG, stellte und stellt derzeit weiterhin bundesweit viele kommunale Selbstverwaltungskörperschaften vor eine große juristische Herausforderung. Hierbei geht es um ein Recht, welches die zuständige kommunale Gebietskörperschaft in Form eines Wegenutzungsvertrages3 einem kommunalen oder privaten Energienetzbetreiber einräumt. Dieser wird dann dazu befähigt, das unterirdisch verlegte Strom- und Gasversorgungsnetz der jeweiligen Kommune gegen Zahlung von Konzessionsabgaben4 zu betreiben, damit durch das Netz der Endverbraucher mit Strom und Gas beliefert werden 1 Folgende sind zu nennen: Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24.04.1998, BGBl. I, S. 730; Zweites Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 07.07.2005, BGBl. I, S. 1970; Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 26.07.2011, BGBl. I, S. 1554. 2 Eine genaue Differenzierung im Bereich der Energieversorgung ist spätestens seit der Einführung der Entflechtungsvorschriften im Jahr 2005 gem. §§ 6 ff. EnWG zwingend geboten, da die „Versorgung“ als Obergriff anzusehen ist. 3 Sofern ein Eigenbetrieb den Netzbetrieb durchführt, wird ein derartiger Vertrag nicht abgeschlossen, sondern die Wegenutzung durch eine kommunale Satzung oder einen Beschluss festgelegt, Greb, KommP spezial 2011, S. 93 (94); Theobald, DÖV 2009, S. 356 (357). 4 Geregelt in der Konzessionsabgabenverordnung (KAV). Legaldefiniert sind die Konzessionsabgaben in § 1 Abs. 2 KAV. 2 kann.5 Die meisten solcher Verträge,6 im Besonderen daher auch solche, die mit privaten Energienetzbetreibern geschlossen wurden, laufen aufgrund einer Laufzeitbefristung nach dem heutigen § 46 Abs. 2 S. 1 EnWG nunmehr aus. Hieraus ergibt sich eine ideale Möglichkeit für die Gemeinden, den Betrieb des Strom- und Gasversorgungsnetzes zu (re-)kommunalisieren. Der Begriff (Re-)Kommunalisierung beschreibt eine Neuorientierung der Gemeinde in dem Sinne, dass der bisherige private Netzbetreiber verdrängt wird und nun die kommunale Gebietskörperschaft selbst oder aber zumindest ein Unternehmen, welches mit Mehrheitsanteilen durch diese beherrscht wird, die Netze zurückkauft und den Betrieb übernimmt.7 Der Unterschied zur Kommunalisierung8 liegt lediglich darin, dass bei dieser die Gemeinde erstmalig seit Vorhandensein des Netzes als Betreiber auftritt.9 Während gerne von einem (Re-)Kommunalisierungstrend gesprochen wird,10 sind aktuelle empiri- 5 Der Netzbetreiber ist gem. § 11 Abs. 1 S. 1 EnWG verpflichtet, ein sicheres, zuverlässiges und leistungsfähiges Energieversorgungsnetz diskriminierungsfrei zu betreiben, zu warten und bedarfsgerecht zu optimieren, zu verstärken und auszubauen, soweit es wirtschaftlich zumutbar ist. 6 Es wird geschätzt, dass es sich ungefähr um 20.000 Verträge handelt, Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 21.05.2015, Rn. 1. 7 Siehe Heim, Konzessionswettbewerb und Kooperation beim Netzbetrieb, 2015, S. 23 ff.; Budäus/Hilgers, DÖV 2013, S. 701 (702); von Hoff, VergabeR 2013, S. 395 (395); Meyer-Gohde/Meinshausen/Schiereck/von Flotow, ZögU, Bd. 36 (2013), S. 17 (18); Burgi, NdsVBl. 2012, S. 225 (225); Menges/Müller-Kirchenbauer, ZfE 2012, S. 51 (67). 8 Abgegrenzt werden muss hier zu den Aufgaben, welche von dem staatsunmittelbaren Verwaltungskonstrukt auf die Kommunen überführt werden, dazu Henkel, Die Kommunalisierung von Staatsaufgaben, 2010, S. 29 ff.; Burgi, NdsVBl. 2012, S. 225 (225). 9 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 84. Eine Kommunalisierung liegt jedoch selten vor, da historisch gesehen die netzgebundene Versorgung mit Energie ursprünglich durch die Gemeinden errichtet wurde, Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 84. Laut Jacob, RdE 2011, S. 212 (214), ist die Bezeichnung „Rekommunalisierung“ „nur zutreffend in Sonderfällen, wo ein zunächst kommunal betriebenes, später privatisiertes Netz wieder in kommunale Trägerschaft zurückgeführt wird. Weit häufiger sind Kommunalisierungen von Ortsnetzen, die originär durch ein privates oder gemischtwirtschaftliches Unternehmen aufgebaut wurden und bisher noch nie [!] in rein kommunaler Hand waren.“ 10 Allgemein hierzu Bauer, DÖV 2012, S. 329 (329 f.). 3 sche Zahlen der (Re-)Kommunalisierungen, die sich auf das gesamte Bundesgebiet erstrecken, im Hinblick auf den Netzbetrieb nicht bekannt.11 Die Beweggründe einer kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft für das Betreiben der Energienetze sind vielfältig. Beispielsweise werden seitens der Kommunen das Begehren nach einem eigenen Netzbetreiberunternehmen, das finanzielle Interesse an kommunalen Einnahmen, die stärkere Berücksichtigung regenerativer Energien, der kommunale Einfluss auf ein Energieversorgungsunternehmen, aber auch die Unzufriedenheit mit der bisherigen Leistungserbringung als Motive genannt.12 Eine Gemeinde sollte daher die Bürgerzufriedenheit nicht außer Acht lassen, wenn eine Abwägung stattfindet, ob die kommunale Gebietskörperschaft die örtlichen Verteilnetze zukünftig wieder selbst betreiben soll oder nicht.13 Die Bürgerinnen und Bürger können durch Wahlen auf die wirtschaftliche Betätigung der örtlichen Gebietskörperschaft mittelbaren Einfluss nehmen.14 Mediale Aufmerksamkeit im Hinblick auf die (Re-)Kommunalisierung der Strom- und Gasversorgungsnetze erlangten vor allem die Städte Berlin, Hamburg und Stuttgart, bei denen entsprechende Bürgerbegehren mit unterschiedlichen Ausgängen initiiert wurden.15 Während es in Hamburg schlussendlich zu einem erfolgreichen Bürgerentscheid kam,16 sind in Berlin nicht die erforderlichen Stimmen erreicht worden und angesichts des Entscheides in Stuttgart mussten sich sogar die Verwaltungsgerichte im Vorwege mit der Zulassung der Abstimmung beschäftigen.17 Diese setzten sich mit der Materie allerdings nicht grundlos auseinander. Zwar wurde in den vergangenen Jahren teilweise noch vertreten,18 dass sich die Gemeinden bei einem (Re-)Kommunalisierungsvorhaben mehr oder weniger problemlos selbst konzessionieren dürfen, um den Netzbetrieb in Zukunft 11 So ebenfalls Budäus/Hilgers, DÖV 2013, S. 701 (703); Schotten, VergabeR 2013, S. 352 (352). 12 Hierzu Guckelberger, VerwArch, Bd. 104 (2013), S. 161 (163 ff.); Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 22; vgl. auch Stirn, KommJur 2011, S. 48 (48 ff.); Engartner, ZögU, Bd. 32 (2009), S. 339 (352), der die Motive im Falle einer (Re-)Kommunalisierung im Bereich der Entsorgung aufgelistet hat. 13 Leisner-Egensperger, NVwZ 2013, S. 1110 (1112). 14 Landsberg, Wirtschaftsdienst 2013, S. 83 (84). 15 Auch in anderen Städten kam es in der Vergangenheit zu Bürgerbegehren, hierzu Theobald/Templin, Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, 2011, S. 89. 16 Siehe hierzu Holznagel, NordÖR 2014, S. 301 (301 ff.). 17 VG Stuttgart, Beschluss vom 29. April 2013, Az. 7 K 1016/13. Bestätigt durch VGH Baden- Württemberg, Beschluss vom 22.08.2013, Az. 1 S 1047/13. 18 Waller, „Neue Energie“ für die kommunale Selbstverwaltung, 2013, S. 218; Templin, IR 2009, S. 125 (125, 127); Theobald, DÖV 2009, S. 356 (357 f.). 4 selbst durchzuführen. Einer derartig extensiven Entscheidungsbefugnis der kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft stehen aber mittlerweile erhebliche unions- und verfassungsrechtliche, aber auch einfachgesetzliche Regelungen entgegen, was in jüngster Zeit durch die zivil- und verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung19 bestätigt wurde, da sich aufgrund des Auslaufens der Wegenutzungsverträge nun auch vermehrt die Gerichte mit der Umsetzung einer (Re-)Kommunalisierung im Hinblick auf den Energienetzbetrieb auseinandersetzen müssen. Außerordentlich prägend sind die beiden Urteile des BGH vom 17.12.2013,20 welche die Handlungsspielräume der kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft für viele überraschend eingeschränkt haben. Mithin ist eine rechtmäßige (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes nicht mit einer einfachen Berufung auf Art. 28 Abs. 2 GG möglich. Daher beurteilte das VG Stuttgart das Ziel des dortigen Bürgerbegehrens als rechtswidrig, da ein erfolgreicher Bürgerentscheid dazu geführt hätte, dass § 46 Abs. 2 bis 4 EnWG und die kartellrechtlichen Vorschriften nicht beachtet worden wären.21 Die Intention des Gesetzgebers im Rahmen der EnWG-Novelle im Jahr 2005 war insbesondere mit den Entflechtungsvorschriften gem. §§ 6 ff. EnWG das praktische Problem der Quersubventionen vertikal integrierter Energieversorgungsunternehmen22 zu unterbinden.23 Das örtliche Verteilnetz ist im Regelfall nur einmal vorhanden und stellt daher ein „exklusives Gut“24 dar, welches als natürliches Monopol25 angesehen werden muss. 19 Siehe beispielsweise OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2014, Az. VI-2 Kart 2/3 (V); LG Köln, Urteil vom 06.06.2014, Az. 90 O 169/13; OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 88/12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.02.2013, Az. VII-Verg 31/12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/22; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 22/12. 20 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12 = BGHZ 199, 289. 21 VG Stuttgart, Beschluss vom 29.04.2013, Az. 7 K 929/13, juris-Rn. 34. 22 Also solche, die nicht nur im Bereich der Energieerzeugung, sondern auch Energielieferung tätig sind, siehe Sodan, LKV 2013, S. 433 (434); Britsch/Küper, Grundsätze der Entflechtung, in: PricewaterhouseCoopers AG WPG (Hrsg.), Entflechtung und Regulierung in der deutschen Energiewirtschaft, 2. Auflage, 2008, S. 10. 23 BT-Drs. 15/3917, S. 51 (linke Spalte). 24 So das OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12, juris-Rn. 140. 25 Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Auflage, 2013, S. 117; Funke, KSzW 2011, S. 249 (249). 5 Bei einer Übernahme des Netzbetriebes darf eine kommunale Gebietskörperschaft nicht unterschätzen, dass dabei auch nicht unerhebliche finanzielle Mittel aufgewendet werden müssen und wirtschaftliche Risiken bestehen.26 Hinter einer (Re-)Kommunalisierung steckt nicht nur eine einmalige Entscheidung, sondern eine solche stellt vielmehr einen langwierigen Prozess dar.27 Die kommunale Gebietskörperschaft muss aber überhaupt i.S.d. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG auf rechtmäßige Art und Weise das Netz vom bisherigen Konzessionsnehmer erhalten.28 Zunächst muss nämlich ein Verfahren stattfinden, welches in § 46 EnWG aber nur rudimentär geregelt ist. Der Gesetzgeber hat für die Einräumung eines Wegenutzungsrechts beispielsweise eine Bekanntmachungspflicht gem. § 46 Abs. 3 S. 1 und S. 2 EnWG erlassen. Ein detailliertes Verfahren, welches den Kommunen bei Einhaltung eine rechtssichere Vergabe ermöglicht, ist nicht in § 46 EnWG geregelt.29 Aus diesem Grund können die kommunalen Selbstverwaltungskörperschaften dem Gesetz nicht explizit entnehmen, ob und inwieweit sie den Netzbetrieb wieder selbst in öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Form ausführen dürfen. II. Gang der Untersuchung Zunächst soll in der Arbeit auf die Ausgangslage einer Gemeinde hinsichtlich des örtlichen Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes eingegangen werden. Danach werden die Rahmenbedingungen aufgezeigt, wenn eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft ihrem eigenen Netzbetrieb ein Wegenutzungsrecht i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG einräumen möchte. Hierbei ist insbesondere das Wegenutzungsrecht juristisch einzustufen und es ist auf die „Doppelrolle“ der Kommune einzugehen, wenn deren Absicht eine (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes ist. Maßgeblich dafür ist im Wesentlichen § 46 EnWG. Anschließend soll untersucht werden, an welche wettbewerbsorientierten Vorgaben eine Kommune gebunden ist, wenn diese ein Wegenutzungsrecht einräumen möchte. Hier muss vor allem herausgearbeitet werden, ob und inwieweit unionsrechtliche, verfassungsrechtliche und einfachgesetzliche Vorgaben bestehen, um festzustellen, welche Auswirkungen die Grundsatzurteile des BGH vom 17.12.201330 bezüglich der Möglichkeit den Energienetzbetrieb zu (re-)kommunalisieren gehabt haben. In diesem Zusammenhang soll im Besonderen auch eine Anwort auf die Frage gefunden werden, ob ein energiewirtschaftliches Wegenutzungsrecht von der 26 Dazu Steckert, RdE 1996, S. 94 (98). 27 Menges/Müller-Kirchenbauer, ZfE 2012, S. 51 (54). 28 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 65. 29 Sodan, LKV 2013, S. 433 (437). 30 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12. 6 Richtlinie 2014/23/EU31 erfasst wird. Weiterhin ist zu untersuchen, welche kommunalwirtschaftsrechtlichen Voraussetzungen für eine (Re-)Kommunalisierung des Energienetzbetriebes erforderlich sind. Neben der Schrankentrias sollen dabei gleichfalls fakultative Organisationsformen beleuchtet werden, welche für eine kommunale Selbstverwaltungskörperschaft in Betracht kommen könnten. Ein besonderes Augenmerk wird das gemischtwirtschaftliche Unternehmen und die Klärung erhalten, ob im Rahmen der Wegenutzungsrechtseinräumung ein getrenntes oder gebündeltes Verfahren stattzufinden hat, wenn das gemischtwirtschaftliche Unternehmen die gewünschte Organisationsform der Kommune ist. Im Weiteren wird zu untersuchen sein, ob die durch den EuGH anerkannten Regeln eines Inhouse-Geschäfts aus dem Vergaberecht ebenso bei einer (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes gelten. Entscheidend wird es darauf ankommen, ob eine Übertragung dieser Regeln auf die Wegenutzungsrechtseinräumung in Deutschland möglich ist. Einzugehen sein wird an dieser Stelle insbesondere auf den Regelungsgehalt des § 46 EnWG. Ein weiterer und wichtiger Aspekt stellt für eine kommunale Gebietskörperschaft, welche nach Vertragsablauf den Strom- und Gasversorgungsnetzbetrieb übernehmen möchte, die Festlegung der Auswahlkriterien dar. Das zentrale und aktuell viel diskutierte Problem ist, ob neben den Zielen des § 1 EnWG, auf welchen der § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG Bezug nimmt, weitere, dort nicht aufgezählte Ziele, als Auswahlkriterien zulässig sind. Ferner wird auf einzelne entscheidungserhebliche Auswahlkriterien näher einzugehen sein, um zu klären, welche von diesen überhaupt zulässig sind. In diesem Zusammenhang soll festgestellt werden, bis zu welchem Zeitpunkt Kriterien festgelegt werden müssen und unter welchen Umständen diese gegebenenfalls ge- ändert werden können. Anschließend ist noch zu beurteilen, wie eine Kommune vorzugehen hat, wenn eine Pattsituation vorliegt, an welcher ihr Unternehmen beteiligt ist. Es ist herauszufinden, ob die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft ihr eigenes Unternehmen dann bevorzugen darf, um diesem das Wegenutzungsrecht einzuräumen. Am Ende dieser Arbeit werden die behördlichen Maßnahmen und der Rechtsschutz unterlegener Bewerber im Falle einer rechtswidrigen (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes zu behandeln sein. Hier kommt ein behördliches Eingreifen der Bundesnetzagentur, des Bundeskartellamtes bzw. der Landeskartellbehörden und der Kommunalaufsicht in Betracht. Darüberhinaus ist zu untersuchen, welche Ansprüche ein privater Energienetzbetreiber haben könnte, der im Verfahren unterlegen ist. 31 Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe, ABl. (EU) Nr. L 94, S. 1-64. 7 Die viel diskutierte Frage, ob eine Rügepflicht für einen privaten Netzbetreiber besteht, soll an dieser Stelle nachgegangen und beantwortet werden. Außerdem werden die Rechtsfolgen zu ermitteln sein, wenn die (Re-)Kommunalisierung des Energienetzbetriebes rechtswidrig erfolgt.

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Zusammenfassung

Im gesamten Bundesgebiet laufen seit einigen Jahren zahlreiche energiewirtschaftliche Konzessionsverträge i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG aus, in denen kommunale Gebietskörperschaften privaten Strom- und Gasversorgungsnetzbetreibern ein exklusives Wegenutzungsrecht eingeräumt haben. Nun sehen einige Gemeinden die Chance, den Netzbetrieb zu (re-)kommunalisieren – ein Vorhaben, das in der jüngsten Vergangenheit nicht selten zu rechtlichen Problemen und gerichtlichen Auseinandersetzungen führte.

Lars Koppe untersucht, welche unions-, verfassungs-, kartell- und energierechtlichen Vorgaben eine Kommune zu beachten hat und inwieweit diese mit dem Recht der kommunalen Selbstverwaltung i.S.d. Art. 28 Abs. 2 GG vereinbar sind. Er arbeitet heraus, welche Auswahlkriterien eine Kommune rechtmäßig einer Entscheidung zugrunde legen darf, thematisiert den Rechtsschutz im Falle einer rechtswidrigen (Re-)Kommunalisierung und stellt die aktuellen rechtlichen Aspekte im Rahmen einer Wegenutzungsrechtseinräumung vor.