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E. Geltung der Regeln für ein Inhouse-Geschäft bei einer (Re-)Kommunalisierung trotz § 46 Abs. 4 EnWG? in:

Lars Koppe

(Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes, page 106 - 130

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-3876-5, ISBN online: 978-3-8288-6621-8, https://doi.org/10.5771/9783828866218-106

Tectum, Baden-Baden
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94 E. Geltung der Regeln für ein Inhouse-Geschäft bei einer (Re-)Kommunalisierung trotz § 46 Abs. 4 EnWG? Fraglich ist, ob sich Kommunen im Rahmen der Wegenutzungsrechtseinräumung i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG auf eine durch europäische Rechtsprechung geschaffene Inhouse-Privilegierung berufen können, die eine Gemeinde zumindest von den wettbewerbsrechtlichen Bindungen521 befreite.522 Unter einem Inhouse-Geschäft ist herkömmlicherweise „der vergaberechtsfreie Leistungsaustausch zwischen mehreren öffentlichen Auftraggebern ohne Beteiligung privater Unternehmen“523 zu verstehen. Während grundsätzlich sowohl die Rechtsprechung,524 das Bundeskartellamt und die Bundesnetzagentur525 als 521 Siehe hierzu oben unter C.III. 522 Das erleichterte beispielsweise ungemein das (Re-)Kommunalisierungsvorhaben der Hansestadt Hamburg nach dem Bürgerentscheid, um der Stromnetz Hamburg GmbH als zukünftigen Netzbetreiber die Konzession einzuräumen, vgl. Holznagel, NordÖR 2014, S. 301 (303). 523 So die grundlegende kartellrechtliche Definition, siehe Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz (Hrsg.), Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 3. Auflage, 2014, § 99 Rn. 385 m.w.N. 524 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 31, 38; VG Stuttgart, Beschluss vom 29.04.2013, Az. 7 K 929/13, juris-Rn. 31; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 75 ff.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.02.2013, Az. VII- Verg 31/12, juris-Rn. 57; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 22/12, juris-Rn. 162; LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az. 14 O Kart 83/10, juris-Rn. 83. 525 BKartA, Beschluss vom 02.12.2013, Az. B8-180/11-1; BKartA, Beschluss vom 18.10.2011, Az. B10-6/11; Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 21.05.2015, Rn. 22; siehe auch den Leitfaden vom 15.12.2010, Rn. 22 a.E.; im Übrigen auch ablehnend Energiekartellbehörde Baden-Württemberg, Musterkriterienkatalog als Orientierungshilfe vom 09.07.2013, S. 7 f. 95 auch ein Teil der Literatur526 von einer derartigen Bevorzugung nicht ausgehen, wurde zumindest vor den Urteilen des BGH527 geäußert,528 dass die Grundsätze des Inhouse-Geschäfts auch bei der Einräumung eines Wegenutzungsrechts i.S.d. § 46 Abs. 2 ff. EnWG gelten sollen. Im Hinblick auf den Betrieb der örtlichen Strom- und Gasnetze wäre die Folge, dass kommunale Gebietskörperschaften ihrem eigenen Unternehmen,529 bei der Erfüllung bestimmter Voraussetzungen das Wegenutzungsrecht für maximal zwanzig Jahre direkt, mithin ohne die Veranstaltung eines umfangreichen und zeitaufwendigen Auswahlverfahrens einräumen könnten.530 Die Chance für (re-)kommunalisierungswillige Gebietskörperschaften erhöhte sich bei Existenz eines kommunalen Unternehmens ungemein, wenn ein Inhouse-Privileg vorläge. Bereits an dieser Stelle kann angemerkt werden, dass von einer Bekanntmachungspflicht wegen des Wortlautes des § 46 Abs. 3 S. 1 EnWG selbst bei Bejahung eines Inhouse-Privilegs auszugehen ist und diese mithin unent- 526 Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 EnWG Rn. 119; Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (364 f.); Massumi, EWeRK 2013, S. 350 (354); Wolkenhauer, IR 2013, S. 248 (249); Kafka, IR 2013, S. 84 (86); Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 89 m.w.N.; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas- Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 272 f., 443 f; Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 46, 79; Bucher, (Re-)Kommunalisierung der Energieversorgung in Deutschland und den USA, 2013, S. 86 m.w.N. 527 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12. 528 VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 96; Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 16, 53; Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 36 ff.; Haupt/Slawinski, IR 2012, S. 122 (124 f.); Ortner, EWeRK 2011, S. 111 (114); Greb, KommP spezial, S. 93 (94); Hoch/Theobald, KSzW 2011, S. 300 (304 f.); Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrecht, 2011, S. 103. Vgl. auch die Ansicht von Eufinger, NVwZ 2014, S. 779 (782 f.), der auf die BGH-Urteile und das Inhouse-Privileg eingeht, aber seine „Verhaltensempfehlung für Gemeinden“ wiederum so zu verstehen ist, dass wegen Art. 28 Abs. 2 GG ein kommunales Unternehmen eine privilegierte Stellung innehaben kann. 529 Beispielsweise also eine reine Eigengesellschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts bzw. Kommunalunternehmen. 530 Siehe dazu ohne Netzbezug Ortner, Vergabe von Dienstleistungskonzessionen, 2007, S. 237. 96 behrlich bliebe.531 Sofern mehr bzw. gewichtigere Argumente gegen ein Privileg sprechen, würde ein entsprechender kommunaleigener Netzbetrieb, welcher sich dem Wettbewerb unterwirft und nicht obsiegt, keinen weiteren Bestand haben.532 Ein Ausweichen auf andere Geschäftsfelder, wie beispielsweise Stromerzeugung, bleibt dann jedoch denkbar. Im Folgenden geht es um die Problematik, welche Kriterien aus dem europarechtlichen Blickwinkel verlangt werden, wenn ein Inhouse-Geschäft vorgenommen wird und ob das Inhouse-Geschäft nicht nur im Vergaberecht, sondern ferner im Rahmen der Einräumung einer Dienstleistungskonzession seine Anwendung finden darf. Dies muss dann im Falle der Bejahung speziell für die Wegenutzungsrechtseinräumung in Deutschland i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG hinterfragt werden. Dabei kommt der Auslegung des § 46 Abs. 4 EnWG eine besondere Bedeutung zu, um den tatsächlichen Regelungsinhalt dieser Norm herauszuarbeiten. I. Anerkennung durch den EuGH im Vergaberecht 1. Teckal-Entscheidung und Kriterien Ausgangspunkt für eine Privilegierung ist die grundlegende Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Teckal,533 in welcher das heute sogenannte Inhouse- Geschäft erstmalig angesprochen wurde. In diesem Vorabentscheidungsverfahren ging der EuGH davon aus, dass der in dem Fall erteilte Auftrag einer Kommune grundsätzlich einer Ausschreibung bedurfte.534 Als einzige Ausnahme des europäischen Vergaberechts kam nach seiner Ansicht nur das Inhouse-Geschäft in Betracht.535 Der EuGH hat mit dieser Rechtsprechung die zwei wichtigen Voraussetzungen festgelegt, die erforderlich sind, um einen Auftrag vergaberechtsfrei zu erteilen. Die erste Voraussetzung ist das sogenannte Kontrollkriterium. Demnach ist erforderlich, dass „die Gebietskörperschaft über die fragliche Person eine Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen“.536 Das zweite Erfordernis ist das Wesentlichkeitskriterium, welches kumulativ vorliegen muss und verlangt, dass die andere (juristische) 531 Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 24; siehe auch Hoch/Theobald, KSzW 2011, S. 300 (304); anders hingegen Ortner, EWeRK 2011, S. 111 (113). 532 Allgemein dazu, wenn das Inhouse-Privileg entfiele, Ambrosius, ZögU, Bd. 34 (2011), S. 214 (226 f.). 533 EuGH, Urteil vom 18.11.1999 – Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-8121 – Teckal. 534 EuGH, Urteil vom 18.11.1999 – Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-8121 – Teckal, Rn. 50. 535 EuGH, Urteil vom 18.11.1999 – Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-8121 – Teckal, Rn. 50. 536 EuGH, Urteil vom 18.11.1999 – Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-8121 – Teckal, Rn. 50. 97 Person „zugleich ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile innehaben“.537 Mit dieser Rechtsprechung wurde eine Basis für die Inhouse-Geschäfte gelegt. 2. Fortentwicklung der Rechtsprechung Die Teckal-Kriterien wurden in den folgenden Jahren durch weitere Entscheidungen des EuGH hinsichtlich der Inhouse-Geschäfte fortentwickelt. Weil die Kriterien unbestimmte Rechtsbegriffe darstellen,538 mangelt es teilweise noch an der „Konturenschärfe“ dieser Ausnahme.539 In der Rechtssache Stadt Halle540 hielt der EuGH fest, dass selbst eine Minderheitenbeteiligung eines privaten Dritten an einer zu beauftragenden Gesellschaft, an welcher auch der maßgebliche öffentliche Auftraggeber Anteile innehat, eine ähnliche Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle definitiv ausschließt.541 Erwähnenswert ist ebenfalls die Rechtssache Coditel Brabant,542 bei deren Entscheidung der EuGH ein Inhouse-Geschäft auch bei einer interkommunalen Zusammenarbeit als zulässig erachtet hat.543 Die Rechtssache Tragsa544 gab Aufschluss darüber, ab welcher Prozentzahl das Wesentlichkeitskriterium erfüllt ist. Der EuGH nahm an, dass eine Verrichtung für staatliche Einrichtungen in Höhe von ungefähr 90 % ausreichend sind, um dieses Kriterium zu bejahen.545 Insgesamt setzt der EuGH die Grenzen im Rahmen der Zulässigkeit eines Inhouse- Geschäfts immer sehr eng.546 II. Anerkennung durch den EuGH bei der Einräumung einer Dienstleistungskonzession Die dargelegten Kriterien für Dienstleistungskonzessionen müssten auch bei der Einräumung eines Wegenutzungsrechts anwendbar sein. Eine ausschlaggebende Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang der Rechtssache 537 EuGH, Urteil vom 18.11.1999 – Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-8121 – Teckal, Rn. 50. 538 So Ortner, Vergabe von Dienstleistungskonzessionen, 2007, S. 232 f. 539 So Guckelberger, VerwArch, Bd. 104 (2013), S. 161 (181). 540 EuGH, Urteil vom 11.01.2005 – Rs. C-26/03, Slg. 2005, I-1 – Stadt Halle. 541 EuGH, Urteil vom 11.01.2005 – Rs. C-26/03, Slg. 2005, I-1 – Stadt Halle, Rn. 49. 542 EuGH, Urteil vom 13.11.2008 – Rs. C-324/07, Slg. 2008, I-8457 – Coditel Brabant. 543 EuGH, Urteil vom 13.11.2008 – Rs. C-324/07, Slg. 2008, I-8457 – Coditel Brabant, Rn. 41 f. 544 EuGH, Urteil vom 19.04.2007 – Rs. C-295/05, Slg. 2007, I-2999 – Tragsa. 545 EuGH, Urteil vom 19.04.2007 – Rs. C-295/05, Slg. 2007, I-2999 – Tragsa, Rn. 63. 546 Siehe beispielsweise EuGH, Urteil vom 11.01.2005 – Rs. C-26/03, Slg. 2005, I-1 – Stadt Halle, Rn. 46; zur erlassenen KVR und den darin enthaltenen Vorschriften zum Inhouse- Geschäft siehe Knauff, EuZW 2014, S. 486 (486 ff.). 98 Parking-Brixen547 zu. Hier stellte der EuGH im Vorabentscheidungsverfahren klar, dass ebenfalls im Falle einer Dienstleistungskonzession die Gemeinschaftsvorschriften nicht zur Anwendung gelangen, sofern „eine öffentliche Stelle ihre im allgemeinen Interesse liegenden Aufgaben mit ihren eigenen administrativen, technischen und sonstigen Mitteln erfüllt, ohne sich an externe Einrichtungen zu wenden“.548 Alles in allem hat der EuGH für mehr Klarheit gesorgt und auch den Begriff der Dienstleistungskonzession näher erklärt.549 Demnach muss davon ausgegangen werden, dass sich eine Stelle, die energiewirtschaftsrechtliche Wegenutzungsrechte vergibt, grundsätzlich auf diese Rechtsprechung des EuGH berufen kann.550 III. Übertragung dieser anerkannten Grundsätze auf eine kommunale Wegenutzungsrechtseinräumung in Deutschland Ein anderes Ergebnis käme zustande, wenn eine Übertragung der Regeln für das Inhouse-Geschäft auf die kommunale Wegenutzungsrechtseinräumung nicht möglich ist. Das wesentliche Problem ist nun, ob die entwickelten europäischen Grundsätze eines Inhouse-Geschäfts auch bei der Einräumung des kommunalen Wegenutzungsrechts in Deutschland angewendet werden können, um die Energieversorgungsnetze mittels eines kommunaleigenen Unternehmens zu betreiben. Wie oben bereits erwähnt, müssten sich auch gerade die kommunalen Gebietskörperschaften bei der Einräumung ihres Wegenutzungsrechts an ein eigenes Unternehmen,551 welches grundsätzlich „inhousefähig“ ist, auf die Grundsätze der Rechtsprechung des EuGH zum Inhouse-Geschäft berufen können. 547 EuGH, Urteil vom 13.10.2005 – Rs. C-458/03, Slg. 2005, I-8585 – Parking Brixen. 548 EuGH, Urteil vom 13.10.2005 – Rs. C-458/03, Slg. 2005, I-8585 – Parking Brixen, Rn. 61. 549 EuGH, Urteil vom 13.10.2005 – Rs. C-458/03, Slg. 2005, I-8585 – Parking Brixen, Rn. 40. 550 Auch Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 269, stellt fest, dass allein aus unionsrechtlicher Sicht ein Inhouse- Geschäft in Betracht kommt, da es sich bei der Wegenutzungsrechtseinräumung um eine Dienstleistungskonzession handelt und dann grundsätzlich das Inhouse-Geschäft Geltung erlangen müsste. 551 Die Befürworter eines Inhouse-Geschäfts erkennen an, dass bei einem gemischtwirtschaftlichen Unternehmen aufgrund der Beteiligung eines privaten Energieversorgungsunternehmens ein solches dann ausscheiden würde, Greb, KommP spezial 2011, S. 93 (94); Hoch/Theobald, KSzW 2011, S. 300 (305); vgl. hierzu auch EuGH, Urteil vom 15.10.2009 – Rs. C-196/08, Slg. 2009, I-9913, Rn. 51 ff. – Acoset; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 75; Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrecht, 2011, S. 103 f. 99 1. Erfüllung des Wesentlichkeitskriteriums Notwendigerweise muss vorrangig geklärt werden, ob das Kontroll- und Wesentlichkeitskriterium prinzipiell erfüllt ist, wenn eine (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes angestrebt wird. Bezüglich des Kontrollkriteriums wird es immer auf die organisatorische Ausgestaltung des Unternehmens im Einzelnen ankommen.552 Eine allgemeine Aussage ist jedoch bezüglich des Wesentlichkeitskriteriums unvermeidlich, welches von einer kommunalen Gebietskörperschaft zwingend erfüllt sein müsste. Vorstellbar ist nämlich, dass die Erfüllung dieses Kriteriums überhaupt nicht in Betracht kommt, womit auch die Wahrnehmung eines Inhouse-Geschäfts bei der Übernahme des Netzbetriebes gänzlich entfiele.553 Ausschlaggebend ist daher, für wen das Energienetz im Wesentlichen betrieben wird. So wird etwa die Ansicht vertreten, dass die Dienstleistung eines Netzbetriebes überwiegend nicht für die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft an sich, sondern für jegliche leitungsabhängige Energiebezieher innerhalb des kommunalen Territoriums erbracht wird.554 Einerseits betreibt allerdings ein Unternehmen die Energienetze für die Letztverbraucher und andererseits erbringt es die Dienstleistung gerade aufgrund des eingeräumten Wegenutzungsrechts.555 Im Endeffekt profitieren natürlich die Letztverbraucher, also die kommunalen Einwohner, weil diese wegen des Netzbetriebes eine leitungsgebundene Energie beziehen können. Aus der rechtlichen Perspektive zeigt sich jedoch eindeutig, dass der Netzbetrieb im Wesentlichen für die Kommune erbracht wird.556 Die jeweilige 552 Vgl. Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 17 f.; zu dem Kontrollkriterium auch Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 104 ff. 553 Zu diesem Problem ausführlich ohne konkreten energiewirtschaftlichen Netzbezug Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 109 ff. 554 OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 22/12, juris-Rn. 162; Wegner, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 46 Rn. 119 m.w.N; Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 79. 555 Ohne konkreten energiewirtschaftlichen Netzbezug Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 111. 556 Vgl. Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 18 f.; eine andere Ansicht vertritt Tischmacher, IR 2011, 100 kommunale Selbstverwaltungskörperschaft trägt die Gewährleistungsverantwortung aufgrund des Art. 28 Abs. 2 GG hinsichtlich des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes557 und der Netzbetreiber erfüllt als Wegenutzungsrechtsinhaber somit ebenfalls eine Pflicht, welchem ihm gegenüber der kommunalen Gebietskörperschaft obliegt.558 Eine kommunale Gebietskörperschaft ist aufgrund ihrer Gewährleistungsverantwortung notfalls immer in der Pflicht den Energienetzbetrieb fortzuführen, sofern ein anderweitiger Betrieb hierfür nicht mehr in Betracht kommt.559 Sollte sogar der Fall eintreten, dass sich nach Ablauf der Vertragslaufzeit kein neuer Netzbetreiber findet, so ist die Gemeinde selbst in der Pflicht den Netzbetrieb zu übernehmen.560 Mithin ist davon auszugehen, dass der Netzbetrieb auch im Wesentlichen für die Kommune erbracht wird,561 weil sie schlussendlich die Verantwortung für eine leitungsgebundene Energieversorgung trägt.562 Außerdem spricht gleichfalls der Konzessionsvertrag, welcher zwischen einem Energieversorgungsunternehmen und der Gemeinde geschlossen wird, für eine solche Sichtweise. Mit diesem verpflichtet sich das Unternehmen die Konzessionsabgaben an die kommunale Gebietskörperschaft zu entrichten und ihm wird als Gegenleistung das Recht eingeräumt die Energieleitungen des kommunalen Netzes zu verlegen und insgesamt zu betreiben.563 Mithin handelt es sich um einen gegenseitigen Vertrag, der beide Parteien verpflichtet. Die Erfüllung des Wesent- S. 246 (247), der davon ausgeht, dass der Netzbetrieb für die Letztverbraucher ausgeübt wird. 557 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2013, § 9 Rn. 17, 80 f.; Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 17; ähnlich auch Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 18 f.; allgemein zur Gewährleistungsverantwortung im Hinblick auf den Netzbetrieb Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998, S. 344 ff. 558 Michaels, IR 2009, S. 246 (250). 559 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2014, § 9 Rn. 81 f. 560 Kühne, N&R 2010 (Beilage 3), S. 6 (7 ff.). 561 W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 25; Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 19. 562 Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, 2014, § 9 Rn. 81 f. 563 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 15, 34. 101 lichkeitskriteriums kann jedoch bereits entfallen, falls sich ein kommunaleigenes Unternehmen gleichzeitig bei einer anderen örtlichen Gebietskörperschaft, die keine Gesellschaftsanteile an dem netzbetriebsinteressierten Unternehmen hält, bewirbt und ebenfalls einen Konzessionsvertrag abschließt, um das dortige Netz zu betreiben.564 In einem solchen Fall wird das kommunale Unternehmen in erheblichem Umfang für einen Dritten tätig.565 Somit muss immer genau beachtet werden, ob und inwieweit das kommunale Unternehmen für die betreffende Kommune oder auch etwaige andere Auftraggeber Dienstleistungen verrichtet.566 Prinzipiell ist jedoch nicht davon auszugehen, dass eine Erfüllung des Wesentlichkeitskriteriums ausscheidet.567 2. Schilderpräge-Rechtsprechung Teilweise wird im Rahmen der (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes auf die Schilderpräge-Rechtsprechung568 des BGH Bezug genommen, um die Privilegierung569 eines kommunalen Unternehmens durch Annahme eines Inhouse-Geschäfts auf diese Weise abzulehnen.570 In dem damaligen kartellrechtlichen Fall ging es um eine Kommune, die an einem Grundstück, auf welchem ein Gebäude stand, gemeinsam mit dem Rheinisch-Westfälischen TÜV Eigentum hatte.571 Im ersten Obergeschoss befanden sich drei Räume, die an Schilderpräger vermietet waren und im zweiten 564 Ohne energiewirtschaftlichen Netzbezug Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrecht, 2011, S. 112. 565 Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrecht, 2011, S. 112; vgl. auch Hoch/Theobald, KSzW 2011, S. 300 (305). 566 Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 19. 567 So auch Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 16 f.; siehe auch Sauer, EWeRK 2013, S. 28 (38, Fn. 24). 568 BGH, Urteil vom 24.09.2002, Az. KZR 4/01. 569 Diese läge für die Kommune insbesondere darin, dass kein vom Wettbewerb geprägtes Auswahlverfahren stattfinden müsste. 570 Siehe BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 47; LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az. 14 O 12/11 Kart, juris-Rn. 81; LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012, Az. 14 O Kart 83/10, juris-Rn. 84; LG Kiel, Urteil vom 21.09.2012, Az. 14 O 19/12 (Kart), juris-Rn. 87; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 723 f.; Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 21.05.2015, Rn. 22. 571 BGH, Urteil vom 24.09.2002, Az. KZR 4/01, juris-Rn. 1 f. 102 Obergeschoss befand sich die Zulassungsstelle.572 Die Klägerin, ebenfalls Schilderprägerin, wandte sich unter anderem gegen die Kommune, da diese einen der Räume noch vor dem durchgeführten Ausschreibungsverfahren für die Räume ihrer Eigengesellschaft überließ.573 Somit war – anders als bei den weiteren Räumen – dieser Raum deshalb nicht vom Ausschreibungsverfahren umfasst.574 Der BGH entschied, dass die Kommune „auf dem relevanten Markt eine marktbeherrschende Stellung“ innehabe575 und, sofern sie erwerbswirtschaftlich tätig werde, nicht von ihren hoheitlichen Befugnissen zur Durchsetzung ihrer privatwirtschaftlichen Interessen Gebrauch machen dürfe, indem sie eine öffentlich-rechtliche Monopolstellung ausnutze.576 Nach dieser Rechtsprechung umfasse der Markt, auf den abzustellen sei, das Angebot von Gewerbeflächen, die sich für einen Schilderpräger zur Anmietung oder sonstigen Nutzung eignen würden, der den bei den Besuchern der Zulassungsstelle anfallenden Bedarf an KFZ-Schildern decken möchte.577 Die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft hat als Schilderprägerin wegen ihres Monopolstatus also von ihrer marktbeherrschenden Stellung Gebrauch gemacht und ihre Eigengesellschaft aufgrund der Zuteilung eines Raumes vor Beginn des Ausschreibungsverfahrens privilegiert, was jedoch nicht zulässig ist. Der Sachverhalt des Schilderpräge-Falls und die Konstellation bei einer Wegenutzungsrechtseinräumung enthalten Ähnlichkeiten, unterscheiden sich jedoch auch in wesentlichen Punkten. Zum Teil wird versucht, eine Abgrenzung dieser Fallkonstellationen herzustellen, um nicht bereits aufgrund der Schilderpräge-Rechtsprechung ein Inhouse-Geschäft abzulehnen. So wird vertreten, dass bei den Schilderprägefällen überhaupt erst die KFZ-Zulassungsstelle, also eine staatliche Einrichtung, ein Bedarf an KFZ-Kennzeichen verursache und dieser Vorgang bei der energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechtseinräumung nicht festgestellt werden könne.578 Hier werde wegen eines staatlichen Verwaltungshandelns, das darin zu sehen sei, dass die Kommune die Wegenutzungsrechte anbiete, kein Bedarf an einem 572 BGH, Urteil vom 24.09.2002, Az. KZR 4/01, juris-Rn. 1 f. 573 BGH, Urteil vom 24.09.2002, Az. KZR 4/01, juris-Rn. 2 f. 574 BGH, Urteil vom 24.09.2002, Az. KZR 4/01, juris-Rn. 2 f. 575 BGH, Urteil vom 24.09.2002, Az. KZR 4/01, juris-Rn. 19. 576 BGH, Urteil vom 24.09.2002, Az. KZR 4/01, juris-Rn. 26. Grundsätzlich wird von der Rechtsprechung jedoch anerkannt, dass freistehende Gewerbeflächen im Inneren einer KFZ-Zulassungsstelle vermietet werden dürfen, siehe nur BGH, Urteil vom 14.07.1998, Az. KZR 1/97, juris-Rn. 29. 577 BGH, Urteil vom 24.09.2002, Az. KZR 4/01, juris-Rn. 19. 578 Hoch/Theobald, KSzW 2011, S. 300 (305). 103 wirtschaftlichen Gut, wie den KFZ-Kennzeichen, ausgelöst.579 Der Bedarf an der Netzdienstleistung besteht nach dieser Ansicht auch dauerhaft, losgelöst von der Wegenutzungsrechtseinräumung und erfolge zumindest nicht aufgrund einer hoheitlichen Tätigkeit.580 Dieses Argument ist jedoch nicht überzeugend, um bereits aus diesem Grund eine erforderliche Abgrenzung der Zurverfügungstellung eines Raumes, um in diesem Schilder zu prägen, zur energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechtseinräumung vorzunehmen. Die Bürger haben grundsätzlich sowohl einen dauerhaften Bedarf an Kennzeichen als auch an Energiebezug. Bereits vor der Zulassung ist dieser Bedarf gegeben. Selbst wenn dies anders gesehen werden sollte, ist eine andere Ansicht jedenfalls deswegen untragbar, weil die öffentliche Hand ihre marktbeherrschende Stellung in einem Bereich ausnutzt, um wirtschaftlich aktiv zu werden. Im Schilderprägefall und auch bei einer energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechtseinräumung geht es im Wesentlichen um die Schaffung eines Wettbewerbs. Wenn die öffentliche Hand aufgrund einer bestehenden Eigengesellschaft selbst Kennzeichen prägt, wird genauso in den Markt eingegriffen, als wenn diese den örtlichen Netzbetrieb ohne einen transparenten und diskriminierungsfreien Wettbewerb erneut bzw. erstmalig übernimmt. In beiden Fällen geht es um etwas abstraktes, nämlich einen Wettbewerb zu schaffen, der wegen einer staatlichen Handlung jedoch beeinträchtigt wird. In diesem Bereich unterscheidet sich ein Schilderprägebetrieb nur geringfügig vom energiewirtschaftlichen Netzbetrieb. Zwar handelt es sich bei einer Wegenutzungsrechtsreinräumung um einen Monopolmarkt und beim Kennzeichenprägen um einen Wettbewerbsmarkt, aber allein aus den soeben genannten Ausführungen kann noch kein Argument hergeleitet werden, um eine Übertragung der Schilderpräge-Rechtsprechung abzulehnen. Obwohl sich hinsichtlich der Wettbewerbsfrage beide Fälle ähneln, können diese trotzdem nicht gleichgesetzt werden. Im Rahmen des Schilderprägefalls handelt es sich nämlich um die Erbringung einer wirtschaftlichen Leistung, welcher zuvor eine hoheitliche Handlung vorausgeht, aber von dieser strikt getrennt ist.581 Die Auswahl eines Netzbetreibers und die anschließende Einräumung eines Wegenutzungsrechts können jedoch im Gegensatz dazu nicht getrennt werden, sondern sind fest miteinander verknüpft.582 Während die KFZ-Zulassungsstelle als Behörde tätig wird und der Endkunde prinzipiell 579 Hoch/Theobald, KSzW 2011, S. 300 (305). 580 Hoch/Theobald, KSzW 2011, S. 300 (305 f.). 581 W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 15. 582 W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 15. 104 einen Schilderpräger auswählen kann, ist die Wegenutzungsrechtseinräumung anders gelagert. Ein Energieversorgungsunternehmen wird in einem Verfahren ausgewählt und genau dieses betreibt dann das örtliche Netz. Im Rahmen der Wegenutzungsrechtseinräumung i.S.v. § 46 Abs. 2 EnWG gibt es mithin eine konkrete Folge. Das Unternehmen, welches das Wegenutzungsrecht gewährt bekommt, ist für den Netzbetrieb zuständig. Die KFZ-Zulassungsstelle hingegen legt nicht fest, welchen Schilderpräger der Endkunde auszuwählen hat. Überdies kommt ein weiterer und wichtiger Aspekt zum Tragen, welcher zeigt, dass die Berufung auf einen Schilderprägefall, um ein Inhouse-Geschäft zu verneinen, nicht greift. Vor allem muss beachtet werden, dass der Schilderprägefall lediglich die wirtschaftliche Betätigung einer Gemeinde betrifft, um KFZ-Kennzeichen anzubieten, während der Strom- und Gasnetzbetrieb so bedeutsam ist, dass er unter die Daseinsvorsorge fällt.583 Bei der bloßen Vermietung eines im Eigentum einer Kommune stehenden Raumes geht es im Gegensatz zur Wegehoheit nicht um eine originäre Selbstverwaltungsaufgabe gem. Art. 28 Abs. 2 GG.584 Dieser Unterschied macht beide Fälle unvergleichbar.585 Aufgrund des unter die Daseinsvorsorge fallenden Energienetzbetriebes kann die Schilderpräge-Rechtsprechung nicht als treffendes Argument herangezogen werden, um die Bevorzugung eines kommunalen Unternehmens, Regie- oder Eigenbetriebes einer (re-)kommunalisierungswilligen Gebietskörperschaft angesichts der leitungsgebundenen Energieversorgung nicht zuzulassen.586 583 VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 94; Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (364); Büttner/Templin, ZNER 2011, S. 121 (123 f.); Hoch/Theobald, KSzW 2011, S. 300 (306); vgl. hierzu W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 15 ff. 584 Hellerman, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 42 f. 585 Auch Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (364) geht davon aus, dass eine einfache Übertragung des Schilderprägefalls nicht in Betracht kommt, weil der Energienetzbetrieb unter die Daseinsvorsorge fällt. 586 Im Hinblick auf das Daseinsvorsorgeargument siehe Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (364). 105 3. Regelungsinhalt des § 46 EnWG a) Wortlaut Im Hinblick auf die Anwendung der Regeln eines Inhouse-Geschäfts bei der energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechtseinräumung kommt es nun im Wesentlichen auf den Regelungsgehalt des § 46 EnWG an. Immerhin handelt es sich bei einem Inhouse-Geschäft um einen originär vergaberechtlichen Begriff, während § 46 EnWG die Wegenutzungsverträge regelt. Der deutsche Gesetzgeber hat jedoch im EnWG keinen eindeutigen Wortlaut eines Ge- oder Verbotes gewählt, welcher das Inhouse-Geschäft in Deutschland im Rahmen der energiewirtschaftlichen Wegenutzungsrechtseinräumung ausdrücklich regelt.587 Sofern es nämlich einen eindeutigen Wortlaut gäbe, entfiele jegliche Diskussion darüber. Der Wortlaut des § 46 Abs. 4 EnWG ist insoweit vage. b) Systematik aa) Privatisierungszwang Es wird argumentiert, dass ein Inhouse-Geschäft bereits deshalb möglich sein müsse, weil eine Kommune sonst nahezu gezwungen werde, den Netzbetrieb zu privatisieren.588 Dies ist aber kein Argument, welches für die Zulässigkeit eines Inhouse-Geschäfts spricht, sondern ein Zirkelschluss. Die vorgelagerte Frage ist nämlich gerade, ob eine Privilegierung bei einer Wegenutzungsrechtseinräumung i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG greift. Dann kann dagegen als Argument nicht ein ansonsten bestehender Privatisierungszwang vorgebracht werden. Um überhaupt einen Privatisierungszwang annehmen zu können, müsste zunächst feststehen, dass ein Inhouse-Geschäft nicht zulässig ist. Ein Privatisierungszwang könnte außerdem nur dann vorliegen, wenn einer kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft ein Inhouse-Geschäft verwehrt bliebe und sie weiterhin nicht die Möglichkeit hätte, überhaupt als Netzbetreiberin tätig zu sein. Zwar ist, wie oben bereits festgestellt, notwendig, dass eine (re-)kommunalisierungswillige Gebietskörperschaft im Wettbewerb obsiegen muss, um den Netzbetrieb zukünftig vorzunehmen.589 Unbenommen bleibt es ihr, an diesem Wettbewerb teilzunehmen und mit einem kommunaleigenen Betrieb im wettbewerblichen Auswahlverfahren zu gewin- 587 Dass der Wortlaut allein noch nicht ein Inhouse-Geschäft verbietet, erkennt auch der BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 32. 588 Ortner, EWeRK 2011, S. 111 (113). 589 Siehe hierzu oben unter C.III.2. 106 nen, um die Netzdienstleistung zukünftig in eigener Hand durchzuführen.590 Infolgedessen wird es einer kommunalen Gebietskörperschaft zwar erschwert, die Netze selbst zu betreiben, aber es besteht die Möglichkeit des Obsiegens, sodass ein privates Energieversorgungsunternehmen nicht zwingend das Auswahlverfahren gewinnt. bb) Erst-recht-Schluss Unter Umständen hatte der deutsche Gesetzgeber mit dem EnWG die Absicht, eine strengere Regelung als im Vergaberecht zu schaffen, damit ein Inhouse- Geschäft bei der Einräumung eines Wegenutzungsrechts gerade ausscheiden soll. So gibt es die Auffassung, die eine strengere nationale Regelung eines Verbotes des Inhouse-Geschäfts nicht anerkennt, sondern vielmehr den Standpunkt eines Erst-recht-Schlusses vertritt. Demnach überlagern die Regeln für die unionsrechtlich anerkannte Zulässigkeit eines Inhouse-Geschäfts den § 46 EnWG.591 Auch das VG Oldenburg vertritt diese Ansicht.592 Das Gericht stellt sich auf den Standpunkt, dass die Notwendigkeit eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens bei der Einräumung eines Wegenutzungsrechts aus dem Kartellrecht herrührt, insbesondere den §§ 19 und 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.], damit das wettbewerbsrechtliche Verfahren transparent und diskriminierungsfrei erfolgen kann.593 Da gem. §§ 97 ff. GWB auch interne Vergaben möglich sind, müsse dies erst recht gelten, wenn die §§ 19 und 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.] maßgeblich seien.594 Diese Ansicht verkennt aber, dass eine strengere nationale Regelung grundsätzlich denkbar ist.595 Dies zeigt auch beispielsweise ein Beschluss des OLG Düsseldorf vom 590 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 42; vgl. auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2013, Az. 10 ME 88/12, juris-Rn. 44; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 662. 591 VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 96; Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 16; Ortner, EWeRK 2011, S. 111 (113); siehe auch Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 17 f. 592 VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 96. 593 VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 96. 594 VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 96. 595 Siehe OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 77; W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 31; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 272 f.; Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (364); vgl. 107 02.03.2011,596 in dem es darum ging, dass die vier Kreise des Münsterlandes an eine gemeinschaftliche Verkehrsgesellschaft direkt mehrere Buslinien für 10 Jahre vergaben. Eine maßgebliche Rolle spielte hier eine Verordnung der Europäischen Union,597 welche die Möglichkeit einer direkten Vergabe vorsieht, wenn dies nicht nach nationalem Recht untersagt ist.598 § 2 Abs. 10 ÖPNVG NRW, der auch anderen Verkehrsunternehmen die Möglichkeit einer Beteiligung an der Ausgestaltung des ÖPNV zu vergleichbaren Bedingungen einräumen soll, ist nach Ansicht des Vergabesenats eine solche nationale Regelung gegen welche aufgrund der direkten Vergabe verstoßen worden ist.599 Damit wird deutlich, dass ein nationaler Gesetzgeber selbst eine auf europäischer Ebene geregelte Ausnahme eines Inhouse-Geschäfts nicht übernehmen muss, sondern „abschaffen oder einschränken kann“.600 Entscheidungserheblich ist dann nur, ob der Gesetzgeber dies deutlich genug formuliert hat.601 Jedoch wird das Erfordernis eines transparenten und diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens aus dem § 46 EnWG hergeleitet. Nach § 46 EnWG muss die Einräumung des Wegenutzungsrechts an ein Energieversorgungsunternehmen auf jeden Fall diskriminierungsfrei durchgeführt werden und § 46 EnWG ist spezieller als §§ 19 und 20 GWB a.F. [§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.].602 Der Gesetzgeber macht mit dem Hinweis auf die Diskriminierungsfreiheit im § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG deutlich, dass er einen strengeren Maßstab als bei § 20 Abs. 1 GWB a.F. Brüning/Schulz/Brackmann/Tischer, Die Rolle der Kommunen bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG, 2013, S. 17. 596 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2011, Az. VII-Verg 48/10. 597 Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates, ABl. (EU) Nr. L 315, S. 1–13. 598 So Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates, ABl. (EU) Nr. L 315, S. 1–13. 599 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2011, Az. VII-Verg 48/10, juris-Rn. 137 ff. 600 Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (364). 601 Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (364); vgl. hierzu BT Drs. 13/7274, S. 21 (rechte Spalte). 602 Zum grundsätzlichen Vorrang siehe Säcker, in: ders.(Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 (Teil 2), 3. Auflage, 2014, § 111 EnWG Rn. 6; Hölscher, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, § 111 Rn. 3 ff. 108 [§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.] und mithin im Vergaberecht anlegt.603 Somit ist eine Argumentation, die aus dem GWB herrührt, nicht haltbar. Außerdem gibt es einen weiteren Grund, der gegen einen Erst-recht-Schluss spricht. Grundsätzlich gilt der Vorrang des Unionsrechts. Allgemein und somit auch in diesem energiewirtschaftsrechtlichen Fall muss allerdings etwas Entscheidendes beachtet werden. Das Unionsrecht möchte einen harmonischen Binnenmarkt in Europa schaffen und erreicht diesen mit Hilfe der Grundfreiheiten und Art. 101 f. AEUV sowie dem Erlass von Richtlinien und Verordnungen, weil nur so eine Transparenz geschaffen und Diskriminierung verhindert werden kann. Wenn nun aber ein nationaler Gesetzgeber nicht den Grundsatz des Inhouse-Geschäfts für die energiewirtschaftliche Wegenutzungsrechtseinräumung gelten lassen möchte, sondern eine strengere Regelung schafft, ist dies zulässig, da diese zu Gunsten eines harmonischen Binnenmarktes erfolgt.604 Durch eine strengere nationale Vorschrift könnten in diesem Fall auch Energienetzbetreiber aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union profitieren, sodass das Argument der Überlagerung in diesem umgekehrten Fall nicht greifen kann.605 cc) § 46 Abs. 4 EnWG Eine solche strengere Regelung könnte im vorliegenden Fall der § 46 Abs. 4 EnWG darstellen, weil damit festgelegt wird, dass Absatz 2 und 3 für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung finden. Ein Problem stellt sich somit insbesondere im Hinblick auf den § 46 Abs. 4 EnWG, weil die Bedeutung des Wortlautes „für“ zunächst eine unterschiedliche rechtliche Bewertung zulässt. Das „für“ entscheidet über den Normadressaten des § 46 Abs. 4 EnWG und mithin über den Sinn und Zweck dieses Absatzes. 603 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 46; vgl. auch Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 667. 604 Da den Kommunen ein Inhouse-Geschäft verwehrt ist, wird der Wettbewerb um das Netz größer, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 77. 605 Dies ist im Ergebnis ebenfalls die Ansicht von Tugendreich, ZfBR 2014, S. 547 (551): „Die europarechtlichen Vorgaben im Hinblick auf den Umfang der Ausschreibungspflicht stellen immer nur einen Mindeststandard dar. Sie hindern den nationalen Gesetzgeber nicht, umfangreiche Vorgaben – hier zur Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens – zu machen, so wie es der deutsche Gesetzgeber mit § 46 Abs. 4 EnWG getan hat.“ Hinsichtlich der KVR würde H. Weiß, NVwZ 2014, S. 1415 (1420), eine verschärfte mitgliedstaatliche Regelung akzeptieren, befürwortet aber die Möglichkeit eines Inhouse-Geschäfts. 109 Teilweise wird davon ausgegangen, dass die Regelung des § 46 Abs. 4 EnWG und das darin enthaltene Wort „für“ die Eigenbetriebe lediglich im Falle ihres Auftretens als Konzessionsgeber zur Beachtung des Absatzes 2 und 3 verpflichten.606 Wenn ein Gesetz „für“ jemanden gelte, so sei dieser zur Anwendung des Gesetzes verpflichtet und nicht bloßes Objekt einer Gesetzesregelung.607 Nicht ersichtlich ist wiederum, weshalb ein Eigenbetrieb einer Kommune einem Außenstehenden ein Wegenutzungsrecht i.S.d. Absatzes 2 und 3 einräumen sollte.608 Die Eigenbetriebe sind, wie oben bereits festgestellt, in die Kommunalverwaltung völlig integriert609 und es ist daher nicht erkennbar, weshalb der Gesetzgeber im § 46 Abs. 4 EnWG dieses nochmal für Eigenbetriebe erwähnen sollte, wenn die Absätze 2 und 3 für diese dann sowieso gälten.610 Die höchstrichterliche Rechtsprechung ist auf die Bedeutung des Wortes „für“ nicht eingegangen. Im Urteil des BGH aus dem Jahr 2013 wird vielmehr klargestellt, dass der § 46 Abs. 4 EnWG die „Pflichten der Gemeinde bei der Übertragung der Wegenutzung auf Eigenbetriebe“ regelt.611 Die privilegierenden Regelungen dürfen nach Auffassung des BGH bei der Wegenutzungsrechtseinräumung somit nicht angewendet werden. Im Urteil heißt es ferner, dass § 46 Abs. 4 EnWG „also nicht etwa nur die Vergabe von Wegenutzungsrechten durch Eigenbetriebe“ betrifft.612 Der BGH erkennt, dass der Wortlaut des § 46 Abs. 4 EnWG allein noch nicht eine privilegierte Wegenutzungsrechtseinräumung an einen Eigenbetrieb unterbinden kann,613 da vor allem der § 46 Abs. 4 EnWG nicht explizit auf das Diskriminierungsverbot verweist, welches im § 46 Abs. 1 EnWG enthalten ist.614 Da der BGH nun ebenfalls wegen § 46 Abs. 4 EnWG bei Eigenbetrieben § 46 Abs. 2 und Abs. 3 EnWG entsprechend anwendet und prinzipiell bei der Wegenutzungsrechtseinräumung i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG ein diskriminierungsfreies Vorgehen aus dem 606 Haupt/Slawinski, IR 2012, S. 122 (123); Ortner, EWeRK 2011, S. 111 (113). 607 Haupt/Slawinski, IR 2012, S. 122 (123). 608 So auch Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (364). 609 Das ist der Grund, weshalb der § 46 Abs. 4 EnWG erforderlich ist, BGH, Urteil vom 17.12.2013, juris-Rn. 33 m.w.N. 610 So ähnlich Schüttpelz, VergabeR 2013, S. 361 (364); Hellermann, Die gemeindliche Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, S. 24 f., folgt im Ergebnis dieser Ansicht im Rahmen der Bekanntmachungspflicht. 611 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 33. 612 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 33. 613 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 32. 614 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 34. 110 § 46 Abs. 1 S. 1 zieht,615 ist das Diskriminierungsverbot aus diesem systematischen Grund bereits inkludiert. Letztendlich stellt der BGH auf den Zweck des § 46 EnWG ab.616 Diese Vorschrift macht deutlich, dass die Kommune bei einer gewünschten Einräumung des Wegenutzungsrechts an einen Eigenbetrieb wegen des § 46 Abs. 1 EnWG nicht diskriminierend vorgehen darf.617 Mit dieser Aussage zum § 46 Abs. 4 EnWG schließt sich der BGH der weit überwiegenden Rechtsprechung an, welche sich in den vergangenen Jahren wegen des Auslaufens der abgeschlossenen Konzessionsverträge in Deutschland mit diesem Thema beschäftigen musste.618 Der VGH Baden-Württemberg619 argumentiert auch gegen die Ansicht, welche den § 46 Abs. 4 EnWG so interpretiert, dass sich ein Eigenbetrieb als Konzessionsgeber an § 46 Abs. 2 und 3 EnWG halten müsse. Der Grund hierfür ist, dass die Kommune an den § 46 Abs. 3 EnWG gebunden ist, wenn sie einen zukünftigen Energienetzbetreiber auswählt und nicht ein Eigenbetrieb, der eine solche Auswahl gar nicht zu treffen hat.620 Der § 46 Abs. 4 EnWG verbietet somit die Anwendung einer privilegierenden Regelung, die ein Inhouse-Geschäft ermöglichen würde.621 c) Sinn und Zweck Das Verbot der Anwendung der Regeln für ein Inhouse-Geschäft kann auch anhand des Sinns und des Zwecks von § 46 EnWG bestätigt werden.622 Könnte die Kommune einen eigenen potentiellen Energienetzbetreiber privilegieren, stünde dies im Widerspruch zum erforderlichen Wettbewerb um das Netz, da die im § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG geregelte Diskriminierungsfreiheit auch gerade 615 Siehe BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 27 m.w.N; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 17, 28. 616 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 35. 617 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 35. 618 Beispielsweise OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 22/12, juris-Rn. 122; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 77; a.A. VG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2012, Az. 1 B 3594/12, juris-Rn. 96. 619 VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.08.2013, Az. 1 S 1047/13, juris-Rn. 28. 620 VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.08.2013, Az. 1 S 1047/13, juris-Rn. 28. 621 Ausführlich zur Bedeutung des § 46 Abs. 4 EnWG auch W. Weiß, Entscheidungsspielräume bei der Konzessionierung nach § 46 EnWG, 2015, S. 22 ff., der insbesondere noch auf gesetzgeberische Intentionen eingeht und im Ergebnis ebenfalls eine strengere Regelung wegen des § 46 Abs. 4 EnWG bejaht. 622 Dazu BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 35 ff.; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 272 f. 111 für § 46 Abs. 2 EnWG gelten soll.623 Mit dem Hinweis auf die Diskriminierungsfreiheit im § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG stellt der Gesetzgeber klar, dass er von einem strengeren Maßstab als bei § 20 Abs. 1 GWB a.F. [§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.] und mithin im Vergaberecht ausgeht.624 Der Unterschied zu Fällen, in denen im Bereich des Vergaberechts kommunaleigene Unternehmen bevorzugt werden können, liegt darin, dass das Netzmonopol innerhalb der Kommune während der Vertragslaufzeit alle anderen interessierten Netzbetreiber – anders als bei einem nicht monopolartigen Markt – völlig ausschließt.625 Eine Privilegierung eines kommunalen Unternehmens hebelte das Diskriminierungsverbot aus und würde es wirkungslos machen.626 Auch der deutsche Gesetzgeber hat mit dem Erlass des damaligen § 13 Abs. 4 EnWG627 im Jahre 1998 gezeigt, dass er diese Regelung zur Vereitelung von „Ewigkeitsrechten“ für nötig hält, damit also gerade keine Umgehung ermöglicht wird.628 Er stellt weiterhin mit dem gegenwärtigen § 46 Abs. 4 EnWG klar, dass die Kommunen jedenfalls nicht absolut frei über die leitungsgebundene Energieversorgung entscheiden dürfen, da sonst der § 13 Abs. 4 EnWG im Jahr 1998 nicht erlassen und bis heute mit dem § 46 Abs. 4 EnWG aufrechterhalten worden wäre.629 Einer örtlichen Gebietskörperschaft soll also nicht das Recht zustehen, permanent den Energienetzbetrieb durch die Aktivität eines kommunaleige- 623 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 46; bezüglich der vertretenen Anwendung der Diskriminierungsfreiheit gem. § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG bei der Einräumung des Wegenutzungsrechts i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG siehe auch Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas- Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 676 m.w.N.; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 35. 624 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 46; vgl. auch Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 667. 625 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 46. 626 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 46. 627 Entspricht dem heutigen § 46 Abs. 4 EnWG. 628 BT-Drs. 13/7274, S. 21 (rechte Spalte); hierzu auch BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 36 und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 79. 629 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 443, 666 f. 112 nen Unternehmens durchzuführen.630 Der § 46 Abs. 4 EnWG soll also die Eigenbetriebe, bei denen ein Konzessionsvertrag wegen ihrer mangelnden rechtlichen Verselbstständigung ausscheidet, mit den Eigengesellschaften gleichsetzen, damit § 46 Abs. 2 und Abs. 3 EnWG auch bei Eigenbetrieben angewendet werden muss und sich daraus ergebende Rechtsfolgen somit ebenfalls für diese gelten.631 Ein wichtiger verfassungsrechtlicher Aspekt, weshalb eine vollumfängliche Entscheidungshoheit über die (Re-)Kommunalisierung samt Anspruch auf Energienetzübereignung nicht möglich sein kann, macht ebenfalls das Verhältnis des Art. 28 Abs. 2 GG zu Art. 14 GG deutlich.632 Die gesamte Netzanlage muss nämlich zwingend gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG übereignet werden und darin besteht der wesentliche Unterschied zum Vergaberecht.633 Im Rahmen einer (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes steht dem zukünftigen Netzbetreiber nur dann ein Anspruch auf Überlassung des gesamten Netzes zu, wenn diesem zuvor wirksam das Wegenutzungsrecht, regelmäßig durch einen Konzessionsvertrag, eingeräumt wurde.634 Nur dann ist anzunehmen, dass die Regelung i.S.d. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG mit Art. 14 GG verfassungsrechtlich im Einklang steht.635 Ob der Schutzbereich des Art. 14 GG eröffnet ist, hängt von einer zivilrechtlichen Fragestellung ab, ob nämlich ein Energieversorgungsunternehmen das Eigentum an den Leitungen hat, obwohl diese auf fremden Grundstücken liegen. Die Energieleitungen könnten ein wesentlicher Bestandteil eines Grundstücks gem. § 94 Abs. 1 BGB sein und somit dem jeweiligem Eigentümer des Grundstücks gehören, solange sie nicht nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund und Boden gem. § 95 Abs. 1 BGB verbunden wären.636 Laut BGH kann 630 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 36. 631 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 46 Rn. 172 f. 632 Dazu Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 646 ff. 633 Sauer, EWeRK 2013, S. 28 (38). 634 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 59, 62 ff; BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, juris-Rn. 62, 65 ff; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.12.2012, Az. VI-3 Kart 137/12 (V), juris-Rn. 128; LG München, Urteil vom 01.08.2012, Az. 37 O 19383/10, juris-Rn. 160; siehe gleichfalls Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 778 ff. 635 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 662. 636 Siehe ausführlich zu dieser zivilrechtlichen Problematik Brüning, VIZ 1997, S. 398 (398 ff.); vgl. hierzu Papier/Schröder, Wirtschaftlich angemessene Vergütung für Netzanlagen, 2012, S. 28 ff. 113 ein Versorgungsunternehmen das Eigentum an den Leitungen haben, unabhängig davon, ob diese über ein fremdes Grundstück verlaufen, weil sonst kein einheitliches Eigentum an den Leitungen gegeben wäre, sondern eine Unterteilung der Leitungen in bestimmten Strecken vorläge.637 Ein Netzbetreiber hat also Eigentum an dem Netz und es handelt sich dabei um einen Scheinbestandteil i.S.d. § 95 Abs. 1 BGB.638 Das Energieversorgungsunternehmen, welches bislang den Netzbetrieb vorgenommen hat, kann sich daher auf Art. 14 GG berufen, sodass der sachliche Schutzbereich eröffnet ist.639 Ebenso verhält es sich mit dem persönlichen Schutzbereich, weil ein Netzbetreiber eine juristische Person des Privatrechts sein wird (Art. 19 Abs. 3 GG),640 jedenfalls wenn eine (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebes ansteht. Dann hat bislang ein privates Energieversorgungsunternehmen den Netzbetrieb vorgenommen. Andererseits kann sich eine Kommune auf Art. 28 Abs. 2 GG berufen,641 aber allein damit steht ihr nicht das Recht zu, in Grundrechte einzugreifen.642 Die kommunale Gebietskörperschaft hat das Interesse ihr eigenes Unternehmen zu privilegieren, während der bisherige Netzbetreiber weiterhin seine Tätigkeit ausüben möchte. Nur mittels Abwägung kann die Kollision dieser beiden Artikel gelöst werden.643 Bei Kollision dieser gegenüberstehenden Rechte zeigt sich, dass die gewichtigeren Argumente für Art. 14 GG und somit 637 BGH, NJW 1962, S. 1817 (1817 f.). 638 Ellenberger, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 74. Auflage, 2015, § 95 Rn. 6; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 379; Hüffer/Tettinger, Rechtsfragen beim Versorgerwechsel nach Ablauf von Konzessionsverträgen, 1992, S. 29 f. m.w.N; siehe auch § 8 Abs. 1 NAV. Kritisch hingegen Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998, S. 480 f., der darauf hinweist, dass Leitungen auch nach einem Vertragsende nicht entfernt werden. 639 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 378 f. Der bisherige Konzessionsvertragspartner hat ein berechtigtes Interesse daran, auch in Zukunft die Netze zu betreiben, was nur möglich ist, wenn er weiterhin Eigentümer des Netzes ist, vgl. S. 660; siehe ferner Säcker/Jaecks, BB 2001, S. 997 (1001). 640 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 379; allgemein hierzu siehe Remmert, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, 72. EL 2014, Art. 19 Abs. 3 Rn. 37 ff. 641 Mehde, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, 72. EL 2014, Art. 28 Abs. 2 Rn. 47. 642 Hierfür bedarf es einer Ermächtigungsgrundlage durch den Gesetzgeber, siehe BVerfGE 9, 137 (147); BVerwGE 90, 359 (363); vgl. Sauer, EWeRK 2014, S. 159 (161); Christ/Jacob, DVBl. 2013, S. 752 (756). 643 Ausführlich nimmt diese Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas- Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 660 ff., vor. 114 für das individuelle Interesse des Energieversorgungsunternehmens sprechen, weil unter anderem kein Bedarf an einer Privilegierung eines kommunaleigenen Netzbetreibers besteht, wenn ein oder mehrere Energieversorgungsunternehmen aus der privaten Wirtschaft bereit ist bzw. sind, sich einem wettbewerbsrechtlichen Auswahlverfahren zu unterwerfen.644 Außerdem ist eine Privilegierung nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, wenn es eine Pflicht des bisherigen Netzbetreibers gäbe, die örtliche Netzanlage gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG einem kommunaleigenen Unternehmen überlassen zu müssen, ohne dass dieses im Auswahlverfahren obsiegte.645 Es ist davon auszugehen, dass nur bei einer diskriminierungsfreien Wettbewerbsveranstaltung die Pflicht des bisherigen Netzbetreibers ausgelöst wird, das Eigentum am örtlichen Verteilnetz zu übertragen.646 d) Keine andere Sichtweise wegen Art. 28 Abs. 2 GG Unweigerlich stellt sich nun das Problem, ob die soeben dargestellte Ansicht mit der kommunalen Selbstverwaltung gem. Art. 28 Abs. 2 GG vereinbar ist, da andernfalls zwingend eine (re-)kommunalisierungsfreundlichere Sichtweise stattzufinden hätte. In der Literatur wird vertreten, dass ein Inhouse- Geschäft zulässig sein müsse, da ein Verbot eines solchen Geschäfts wegen Art. 28 Abs. 2 GG sonst „wohl auch verfassungswidrig [wäre]“.647 Vielmehr sei es eine „Entscheidung der Kommune, ob sie ihre Aufgaben selbst erfüllt oder hierfür Dritte hinzuzieht und in welcher Organisationsform sie ihre Daseinsvorsorge erfüllen will“.648 Das Argument, welches darauf abzielt, dass sehr wohl gem. Art. 28 Abs. 2 GG zumindest „im Rahmen der Gesetze“ das kommunale Selbstverwaltungsrecht durch den Gesetzgeber eingeschränkt werden kann, wird dabei nicht akzeptiert.649 Hingegen wird davon ausgegangen, dass nur dann ein diskriminierungsfreies Verfahren durchgeführt werden muss, sofern sich eine Gemeinde dafür entscheidet, den Strom- und Gasnetzbetrieb nicht durch ein kommunaleigenes Unternehmen zu betreiben.650 Die höchst- 644 Vgl. Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 663. 645 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 663 f. 646 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 662, 665. 647 Ortner, EWeRK 2011, S. 111 (113), der dies nicht näher erläutert. Dabei stellt sich an dieser Stelle gerade das Problem, ob eine Verfassungswidrigkeit vorliegt oder nicht. 648 Haupt/Slawinski, IR 2012, S. 122 (125). 649 Haupt/Slawinski, IR 2012, S. 122 (125). 650 Haupt/Slawinski, IR 2012, S. 122 (125). 115 richterliche Rechtsprechung geht im Gegensatz dazu davon aus, dass diese Einschränkung der kommunalen Selbstverwaltung verfassungsgemäß ist.651 Das hängt damit zusammen, dass Art. 28 Abs. 2 GG die kommunale Selbstverwaltung nur im Rahmen der Gesetze gewährleistet und das EnWG daher als allgemeines Gesetz die wirtschaftliche Betätigung einer Kommune einschränken kann.652 Der Kernbereich der kommunalen Selbstverwaltung ist nicht tangiert,653 weil den Kommunen wesentliche Steuerungsmöglichkeiten im Hinblick auf die leitungsgebundene Versorgung der Einwohner mit Energie innerhalb der Gebietskörperschaft erhalten bleiben, was sich insbesondere in der Befugnis zeigt, die Auswahlkriterien zu bestimmen.654 Selbst wenn ein Eingriff in das kommunale Selbstverwaltungsrecht zu bejahen wäre, da die Kommune wegen § 46 Abs. 1 und Abs. 4 EnWG keine Privilegierung eines ihr nahestehenden potentiellen Netzbetreibers vornehmen darf, so läge gleichwohl eine verhältnismäßige Regelung vor, welche nicht als verfassungswidrig anzusehen wäre.655 Eine Rechtfertigung erfährt die zwingende diskriminierungsfreie Auswahl, weil der daraus entstehende Wettbewerb um den zeitlich begrenzten Erhalt des Wegenutzungsrechts „geeignet und erforderlich“ ist, um im Interesse der Gemeinschaft eine optimierte Energieversorgung zu gewährleisten.656 Im Ergebnis ist somit das Verbot eines Inhouse-Geschäfts im Rahmen der Wegenutzungsrechtseinräumung i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG mit der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie gem. Art. 28 Abs. 2 GG vereinbar. 4. Reichweite des Ausschlusses von Inhouse-Geschäften Zu klären ist nun noch, welche Reichweite das Verbot der Anwendung der Regeln für ein Inhouse-Geschäft hat. Ein solches Geschäft kann zu Gunsten einer Eigengesellschaft bereits deswegen nicht erfolgen, weil mit dieser auf- 651 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 39 ff. 652 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 40; siehe auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Az. VII-Verg 26/12, juris-Rn. 80; ähnlich auch Wolff, in: Recht der Energiewirtschaft, Schneider/Theobald (Hrsg.), 4. Auflage, 2013, § 5 Rn. 93; Britz, Örtliche Energieversorgung nach nationalem und europäischem Recht, 1994, S. 145. 653 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 41; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 669; Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, S. 65. 654 Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 669. 655 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 42; so ebenfalls OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2014, Az. VI-2 Kart 2/13 (V). 656 BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12, juris-Rn. 42. 116 grund ihrer Stellung als juristische Person ein Konzessionsvertrag i.S.d. § 46 Abs. 2 und 3 EnWG abgeschlossen wird und vor Einräumung eines Wegenutzungsrechts ein diskriminierungsfreies und transparentes Auswahlverfahren stattgefunden haben muss, bei dem sich die angetretene Gesellschaft gegen andere interessierte Netzbetreiber durchsetzt.657 Auch die gemischtwirtschaftlichen Unternehmen und Gemeinschaftsunternehmen können nicht von der Anwendung der Regeln für ein Inhouse-Geschäft profitieren, weil sie in privatrechtlicher Form organisiert sind. Aus diesem Grund kommt es mit diesen ebenso zum Abschluss eines Konzessionsvertrages, sodass der § 46 Abs. 2 und Abs. 3 EnWG unmittelbar angewendet wird. Wie soeben deutlich gemacht wurde, sind die Eigenbetriebe nicht als „inhousefähig“ anzusehen. Ein besonderes Problem liegt vor, wenn eine kommunale Gebietskörperschaft einen potentiellen Netzbetreiber vorweist, welcher nicht rechtlich selbstständig, sondern vielmehr in der Kommunalverwaltung integriert ist.658 Hierbei kann es sich nur um einen Regiebetrieb handeln. Da dieser wie der Eigenbetrieb keine juristische Person ist, entfällt auch hier die Möglichkeit einen Konzessionsvertrag abzuschließen.659 Außerdem wird der Regiebetrieb nicht von § 46 Abs. 4 EnWG erfasst, sodass § 46 Abs. 2 und Abs. 3 EnWG an sich nicht bei einer solchen Konstellation angewendet werden können.660 Daher könnte diese Lücke als Argument dafür herangezogen werden, dass eine Kommune zumindest einen eigenen Regiebetrieb privilegieren darf, indem das energiewirtschaftliche Wegenutzungsrecht diesem mittels Inhouse-Geschäfts eingeräumt wird,661 sofern prinzipiell die Voraussetzungen eines solchen Geschäfts erfüllt werden. Nach einer Ansicht im Schrifttum ist nicht ersichtlich, weshalb eine Ausweitung des Ausschlusses bei einem Inhouse-Geschäft auf die Konstellationen vorgenommen werden sollte, bei denen die kommunale Selbstverwaltungskörperschaft einen Regiebetrieb für den zukünftigen Netzbetrieb einsetzen möchte.662 Die Forderung von Salje, dass ein Wettbewerb gewährleistet sein muss und nicht mangels Konzessionsvertrages bzw. rechtlicher Möglichkeit zum Abschluss eines solchen Vertrages scheitern darf,663 ist an dieser Stelle berechtigt. Zwar gilt der 657 Ähnlich Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 46 Rn. 172. 658 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 46 Rn. 174. 659 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 46 Rn. 174. 660 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 46 Rn. 174; siehe auch Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.) EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, § 46 Rn. 86. 661 So Haupt/Slawinski, IR 2012, S. 122 (125). 662 Haupt/Slawinski, IR 2012, S. 122 (125). 663 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 46 Rn. 174; dieser Ansicht schließt sich Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, 117 Gesetzestext seit der Novelle des EnWG im Jahre 1998 und der Gesetzgeber ist auch im Rahmen der zwei weiteren Novellen nicht aktiv geworden und hat den Regiebetrieb im Wortlaut des § 46 Abs. 4 EnWG ergänzt, 664 doch sprechen Sinn und Zweck des § 46 Abs. 4 dafür, dass § 46 Abs. 2 und Abs. 3 EnWG ebenfalls bei einem Regiebetrieb angewendet werden müssen.665 Andernfalls könnte eine Gemeinde mit einem Regiebetrieb die Anwendung von § 46 Abs. 2 und Abs. 3 EnWG umgehen. Teilweise wird allerdings eine analoge Anwendung von § 46 Abs. 4 EnWG für Fälle abgelehnt, in denen der Netzbetrieb zukünftig von einem Regiebetrieb ausgeführt werden soll.666 Dabei wird vorgebracht, dass eine Gleichstellung von Eigen- und Regiebetrieb nicht ausgemacht werden kann, weil der Regiebetrieb noch deutlich stärker als der Eigenbetrieb in die Verwaltung der örtlichen Gebietskörperschaft integriert ist.667 Der Regiebetrieb ist gewiss stärker integriert, jedoch haben sowohl der Eigenbetrieb als auch der Regiebetrieb eine wesentliche Gemeinsamkeit. Es handelt sich bei beiden Formen nicht um juristische Personen, weshalb der Abschluss eines Konzessionsvertrages ausscheidet. Der Eigen- und Regiebetrieb sind insoweit gleich zu behandeln. Eine analoge Anwendung des § 46 Abs. 4 EnWG ist somit zwingend angebracht, wenn ein Regiebetrieb künftig als Netzbetreiber in Betracht kommt.668 IV. Ergebnis Wird die Zulässigkeit eines Inhouse-Geschäfts bei der Wegenutzungsrechtseinräumung allein aus der europarechtlichen Sicht betrachtet, müsste es zulässig sein. Die aufgestellten Voraussetzungen eines solchen Geschäfts an sich sind erfüllt. Im Besonderen stellt das Wesentlichkeitskriterium als Teilvoraussetzung eines Inhouse-Privilegs kein Problem dar, weil der Netzbetrieb im Wesentlichen für die kommunale Gebietskörperschaft ausgeübt wird. Diese trägt nämlich letztendlich die Verantwortung für den örtlichen Energienetzbe- § 46 Rn. 87 an; ähnlich auch Bucher, (Re-)Kommunalisierung der Energieversorgung in Deutschland und den USA, 2013, S. 85 f., der mit dem Sinn und Zweck des § 46 EnWG, also der Wettbewerbsveranstaltung, argumentiert. 664 Haupt/Slawinski, IR 2012, S. 122 (125). 665 Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, § 46 Rn. 87. Es muss jedenfalls dafür Sorge getragen werden, dass der Wettbewerb nicht umgangen werden kann, Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 46 Rn. 174. 666 Haupt/Slawinski, IR 2012, S. 122 (125). 667 Haupt/Slawinski, IR 2012, S. 122 (125). 668 Ohne ausdrücklich das Wort „analog“ zu verwenden siehe Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, § 46 Rn. 87; Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 46 Rn. 174. 118 trieb. Der deutsche Gesetzgeber hat gem. § 46 Abs. 4 EnWG allerdings deutlich gemacht, dass ein Inhouse-Privileg bei einer Wegenutzungsrechtseinräumung nicht gilt. Es wurde eine strengere Regelung geschaffen, die zulässig ist, damit ein noch intensiverer Wettbewerb stattfinden kann. Dies ist die Konsequenz der Auslegung von § 46 Abs. 4 EnWG. Art. 28 Abs. 2 GG ändert daran nichts. Eine Kommune kann durch die Festlegung und Gewichtung der Auswahlkriterien weiterhin erheblichen Einfluss auf die leitungsgebundene Energieversorgung nehmen. Der Gesetzgeber kann „im Rahmen der Gesetze“ Regelungen schaffen, welche das kommunale Selbstverwaltungsrecht einschränken. § 46 Abs. 4 EnWG erfasst nicht nur den Eigenbetrieb, sondern eine analoge Anwendung ist erforderlich, wenn mittels Regiebetrieb die (Re-)Kommunalisierung vorgenommen werden soll.

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References

Zusammenfassung

Im gesamten Bundesgebiet laufen seit einigen Jahren zahlreiche energiewirtschaftliche Konzessionsverträge i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG aus, in denen kommunale Gebietskörperschaften privaten Strom- und Gasversorgungsnetzbetreibern ein exklusives Wegenutzungsrecht eingeräumt haben. Nun sehen einige Gemeinden die Chance, den Netzbetrieb zu (re-)kommunalisieren – ein Vorhaben, das in der jüngsten Vergangenheit nicht selten zu rechtlichen Problemen und gerichtlichen Auseinandersetzungen führte.

Lars Koppe untersucht, welche unions-, verfassungs-, kartell- und energierechtlichen Vorgaben eine Kommune zu beachten hat und inwieweit diese mit dem Recht der kommunalen Selbstverwaltung i.S.d. Art. 28 Abs. 2 GG vereinbar sind. Er arbeitet heraus, welche Auswahlkriterien eine Kommune rechtmäßig einer Entscheidung zugrunde legen darf, thematisiert den Rechtsschutz im Falle einer rechtswidrigen (Re-)Kommunalisierung und stellt die aktuellen rechtlichen Aspekte im Rahmen einer Wegenutzungsrechtseinräumung vor.