Content

Kapitel 5: Untersuchung der Planfestigkeitder §§ 174 ff. InsO in:

Mathias Gellert

Insolvenz, page 99 - 142

Abwicklungs- und Verteilungsprobleme bei massenhaft streitigen Insolvenzforderungen im Insolvenzverfahren

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-3878-9, ISBN online: 978-3-8288-6619-5, https://doi.org/10.5771/9783828866195-99

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 87

Tectum, Baden-Baden
Bibliographic information
81 Kapitel 5: Untersuchung der Planfestigkeit der §§ 174 ff. InsO A. Ziel Auch wenn der Staat und die Bürger an die Gesetze in der Auslegung gebunden sind, wie sie die Gesetze durch die Gerichte derzeit erfahren haben, ist die fortdauernde rechtswissenschaftliche Diskussion nicht ausgeschlossen.208 Die Richter sind unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen (Art. 97 Abs. 1 GG). Bei der Rechtsfindung dürfen sie sich jedoch nicht von eigenen Interessen leiten lassen, sondern müssen allein nach den Vorgaben der Rechtssätze eine eigenverantwortliche Entscheidung treffen, wobei sie die anerkannten Auslegungsmethoden anzuwenden haben, um die streitentscheidenden Norm zu interpretieren.209 Auf diesem Weg der Erkenntnis hat der Richter die im Gesetz niedergelegten und verbindlich festgelegten Wertungen des Gesetzgebers zu ermitteln und nachzuvollziehen. Vor diesem Hintergrund soll das Judikat des BGH für die nachfolgende Betrachtung als Ergebnis der zu jener Zeit vorgenommenen Auslegung begriffen werden, also u. U. nur als ein Ergebnis von womöglich mehreren vertretbaren Ansätzen. Denn § 217 InsO ist eine Grundnorm, die durch andere Normen ergänzt, vervollständigt, konkretisiert, erweitert oder eingeschränkt werden muss. Eine methodenrechtliche Auseinandersetzung mit der streitentscheidenden Norm mit dem Ziel, die Bedeutung des Gesetzes zu erörtern, scheint erforderlich und geboten. Bei der Auslegung tauchen regelmäßig Auslegungsfragen auf. Sie sind insbesondere eine Folgeerscheinung jeder bedeutsamen Reform im Wirtschaftsrecht und die Praxis hat sich in einem Anpassungs- und Einstellungsprozess auf die neue Rechtslage einzustellen.210 Die Praxis wird sich ungeachtet dessen allein aus praktischen Erwägungen heraus an der Meinung der obersten Gerichtshöfe orientieren. Nun könnte man meinen, dass alle Konflikte über die Reichweite und den Umfang der Privatautonomie, die durch den nicht dispositiven Regelungsbereich begrenzt wird, am Ende des Tages als Ergebnis eines wissenschaftlichen und praktischen Diskurs von der Rechtsprechung gelöst werden. Doch die das Planverfahren betreffende Judikatur, die der Praxis Orientierung bietet, ist verhältnismäßig überschaubar. Vor diesem Hintergrund schließe ich mich dem Appell211 an die für Insolvenzsachen zuständigen 208 Wank, Auslegung von Gesetzen, 2005, S. 42. 209 BeckOK GG/Morgenthaler Art. 97 Rn. 4, 7. 210 Rostocker Schrift zum Bankrecht, 2013, Bornemann, S. 10. 211 BGH ZInsO 2015, 1398 mit Anm. Madaus NZI 2015, 697 (702). 82 Kapitel 5: Untersuchung der Planfestigkeit der §§ 174 ff. InsO Gerichte an, Rechtsbeschwerden gerade in Fällen zuzulassen, in denen sich Unklarheiten im Umgang mit den rechtlichen Grundlagen des Planverfahrens zeigen. Der Insolvenzplan ist eine Ausnahmeerscheinung. Dadurch bedingt gibt es im Planverfahren diverse Graubereiche, die sicher wohl auch deshalb noch nicht Gegenstand einer streitigen Auseinandersetzung waren, weil sie, d. h. die jeweiligen Regelungen, nicht beanstandet wurden oder aus praktischen Erwägungen heraus nicht versucht wurde, die zu Grunde liegenden Probleme einer gestalterischen Planlösung zuzuführen. Eine Erörterung ist gefragt. B. Prüfungsreihenfolge Voraussetzung für die Zulässigkeit des Planinhalts ist immer, dass nur plandispositive Gegenstände geregelt werden. Nach allgemeinen Grundsätzen und entsprechend der Rechtsprechung des BGH darf von planfesten Vorschriften nicht abgewichen werden, es sei denn, es bestehen Sondervorschriften, die eine Abweichung ausdrücklich zulassen.212 Die Prüfung der Planfestigkeit erfolgt somit in 2 Stufen. Existiert eine Sondervorschrift, kommt es auf die Frage, ob der gewünschte Regelungsbereich dispositiv ist, nicht mehr an und ist deshalb – vergleichbar einer „aufdrängenden Sonderzuweisung“ – als Erstes zu prüfen. Nur für den Fall, dass gerade keine Sondervorschrift existiert, muss § 217 S. 1 InsO beurteilt und nach fachgesetzlichen Maßstäben im Lichte der Grundrechte ausgelegt werden, ob der betreffende Regelungsgehalt mit einem Insolvenzplan modifiziert werden kann. C. Keine Spezialvorschrift Für das Planverfahren existieren diverse Sondervorschriften.213 Nach den Entscheidungsgründen des BGH existiert jedoch keine Sondervorschrift, mit der vom Feststellungsverfahren durch „Modifizierung der Gläubigerforderungen“ 212 BGH ZInsO 2009, 478. 213 So hat nach § 66 InsO der Insolvenzverwalter bei der Beendigung seines Amtes Rechnung zu legen, sofern der Insolvenzplan keine abweichende Regelung trifft. In einem Insolvenzplan kann die Nachschusspflicht der Mitglieder einer eingetragenen Genossenschaft (§ 105 Abs. 1 S. 2 GenG) wie auch die persönliche Haftung der Ehegatten bzw. der eingetragenen Lebenspartner geregelt werden (§ 334 Abs. 2 InsO). Massegläubiger gehören gleichfalls nicht zum erfassten Personenkreis. Nur nach der Sondervorschrift des § 210a InsO treten die Massegläubiger an die Stelle der nicht nachrangigen Insolvenzgläubiger. 83 C. Keine Spezialvorschrift abgewichen werden kann. Nach Heinrich begegnen die Ausführungen des BGH, dass es andernfalls durch Mehrheitsbeschluss möglich wäre, einzelnen Gläubigern – oder wie vorliegend einer ganzen Gruppe von Gläubigern – ihre Forderungen vollständig oder teilweise entziehen zu können, mit Blick auf § 224 InsO erheblichen Bedenken.214 Nach dieser Norm werden ausdrücklich Eingriffe in die Rechte der einfachen Insolvenzgläubiger legitimiert. Der Insolvenzplan müsse im gestaltenden Teil des Insolvenzplans lediglich ausweisen, um welchen Bruchteil die Forderungen gekürzt, für welchen Zeitraum sie gestundet, wie sie gesichert oder welchen sonstigen Regelungen sie unterworfen werden sollen. Heinrich betrachtet die Rechtsfolgen und stellt fest, dass wirtschaftlich identische Ergebnisse erzielt werden können. Und bei der Kürzung der Forderungen besteht mittlerweile ein hoher Gestaltungsspielraum, weil das Gesetz keine Mindestquoten (mehr) vorsieht.215 Ob der Planvorleger nun den Weg über § 224 InsO oder über die §§ 174 ff. InsO wählt, könne nicht das entscheidende Abgrenzungskriterium sein, da jedenfalls das Ergebnis identisch sei. Auf den ersten Blick scheint der Ansatz zu überzeugen. Und zugegebenermaßen ist die vom BGH gewählte Formulierung unglücklich. Eine Forderung kann natürlich durch Mehrheitsbeschluss ganz oder teilweise entzogen werden und ist regelmäßig ein wesentlicher Regelungsgegenstand in einem Insolvenzplan. Die Gestaltungsvarietät von Insolvenzplänen erlaubt es unbestritten, dass der Schuldner mit der im gestaltenden Teil vorgesehenen Befriedigung der Insolvenzgläubiger von seinen restlichen Verbindlichkeiten gegenüber diesen Gläubigern befreit werden kann, soweit im Insolvenzplan nichts anderes bestimmt wurde (§ 227 Abs. 1 InsO). Aber auch § 225 Abs. 1 InsO greift in die Rechte von Insolvenzgläubigern ein. Danach gelten die Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger als erlassen, wenn im Insolvenzplan nichts anderes bestimmt ist. Würde während der Dauer eines Insolvenzverfahrens über die Berechtigung der bestrittenen Forderung über ein gerichtliches Verfahren entschieden und im Ergebnis der im Prozess zuerkannte Betrag zur Insolvenztabelle festgestellt werden, könnte in einem Insolvenzplan geregelt werden, dass die Forderung anschließend gekürzt wird. Auf dieser Grundlage wird dann erst die Forderung befriedigt. Das Ergebnis ist wirtschaftlich tatsächlich identisch, weil ungeachtet der gewählten Alternative stets ein gleich bleibender Betrag 214 Heinrich NZI 2009, 546 (548); Smid/Rattunde/Martini, Insolvenzplan, 2012, S.  128, Rn. 6.84; Smid DZWIR 2010, 45 (59): Autoren bezeichnen das Argument des BGH als nicht zielführend, halten die Entscheidung des BGH im Ergebnis und mit Blick auf Art. 103 Abs. 1 GG jedoch für richtig. 215 So noch § 7 Abs. 1 S. 2 VerglO – den Vergleichsgläubigern müssen mindestens fünfunddreißig vom Hundert ihrer Forderungen gewährt werden (Mindestsatz). 84 Kapitel 5: Untersuchung der Planfestigkeit der §§ 174 ff. InsO der Insolvenzmasse auf eine identische Forderungssumme zu verteilen wäre. § 224 InsO setzt damit voraus, dass es nur noch um die Höhe des Bruchteils geht – also das „wie“ – und nicht mehr um das „ob“. Die Kürzung der Forderung ist dem Planverfahren also immanent. Auf den zweiten Blick sind aber Zweifel angebracht, da eine rein wirtschaftliche Betrachtungsweise rechtsdogmatisch nicht überzeugt. § 224 InsO regelt die Rechte der Insolvenzgläubiger und ist – wie sich zeigen wird – nur eine § 217 InsO konkretisierende Norm und keine Sondervorschrift im Sinne der Rechtsprechung. Für die nicht nachrangigen Gläubiger ist im gestaltenden Teil des Insolvenzplans anzugeben, um welchen Bruchteil die Forderungen gekürzt werden sollen, was eine Regelung der Haftung des Schuldners im Sinne des § 217 InsO darstellt, oder für welchen Zeitraum sie gestundet oder wie sie gesichert werden soll und ist damit jeweils eine Form der Regelung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger im Sinne des § 217 InsO. Die Bedeutung des Anmelde- und Feststellungsverfahrens nach §§ 174 ff. InsO und die des § 224 InsO sind darüber hinaus grundverschieden. Über das Anmelde- und Feststellungsverfahren kann der Gläubiger seine Forderung in Bezug zum Schuldner, Insolvenzverwalter und anderen Gläubigern außer Streit stellen lassen und kann nach Aufhebung des Verfahrens aus der Eintragung in die Tabelle wie aus einem vollstreckbaren Urteil die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner betreiben, soweit der Schuldner als natürliche Person keine Restschuldbefreiung erlangt hat oder das Unternehmen überhaupt noch existiert und nicht wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen gelöscht wurde. Demgegenüber tangiert § 224 InsO das Anmelde- und Feststellungsverfahren nicht, soll es auch gar nicht, denn es setzt weder ein festgestelltes oder noch ein festzustellendes Gläubigerrecht voraus, da Forderungen von den Rechtswirkungen auch dann erfasst werden, wenn die Forderung nicht angemeldet wurde (also erst recht auch wenn sie angemeldet aber bestritten wurde). Mit den Wirkungen eines Insolvenzplans in Bezug auf die Nichterfüllung einer nicht zur Tabelle festgestellten Forderung hatten sich die Obergerichte zuletzt in 2015216 ausführlich auseinandergesetzt. Mit der Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplans treten die im gestaltenden Teil festgelegten Wirkungen ein, insbesondere eine Erlassquote für und gegen alle Beteiligte (§ 254 Abs. 1 InsO). Auch nicht angemeldete und damit erst recht bestrittene Forderungen gelten als erlassen bzw. gekürzt. Gläubiger, die sich am Insolvenzverfahren nicht beteiligen und ihre Forderung nicht angemeldet haben, verlieren jedoch nicht ihr materielles Forde- 216 BGH ZInsO 2015, 1398; BGH ZInsO 2012, 1321; vgl. auch BAG ZIP 2016, 178. 85 C. Keine Spezialvorschrift rungsrecht, sondern können sich nur nicht auf eine Tabelleneintragung stützen und können deshalb nicht erleichtert die Zwangsvollstreckung betreiben. Eine Prüfung und Feststellung von Forderungen nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens kann nicht mehr erfolgen, was nicht zur Folge hat, dass Gläubiger ausgeschlossen sind. Wurde eine Forderung mangels Anmeldung nicht zur Tabelle festgestellt, muss der Gläubiger seine Forderung daher vom jeweils zuständigen Prozessgericht zunächst rechtskräftig feststellen lassen, wenn der Schuldner die Berechtigung bestreitet, wobei im Streit dann nur noch die Forderung begrenzt auf die Höhe der im Insolvenzplan festgelegten Quote stehen kann. Nach Beendigung des Insolvenzverfahrens hat der Gläubiger aufgrund des Vorrangs der Leistungsklage vor den ordentlichen Gerichten Leistungsklage zu erheben und zwar nunmehr direkt gegenüber dem Schuldner, da es kein förmliches Feststellungsverfahren mehr gibt.217 Der Phoenix-Plan sollte hingegen die Grundlage einer Verteilung schaffen und einen Berechnungsmodus vorgeben, der sich unmittelbar auf das Feststellungsverfahren auswirken sollte. Langwierige Streitigkeiten über die Höhe der jeweiligen Forderung sollten vermieden werden. Nach dem Beschluss des BGH dürfe jedoch den Gläubigern das formale Feststellungsverfahren, über das die Forderungen streitig festgestellt werden könne, nicht entzogen werden. Wer die Kosten oder Mühen scheut, kann sich nur einvernehmlich mit dem Insolvenzverwalter einigen und seine ursprüngliche Anmeldung korrigieren. Das Ergebnis einer Einigung oder eines Feststellungsprozesse ist jedoch nur eine festgestellte Forderung. Genau dieses Ergebnis sollte über den Plan erreicht werden – und nur dieses. Eine Kürzung, wie sie § 224 InsO dem Grunde nach ermöglicht, war nicht beabsichtigt. Aufgrund der verschiedenen Zielrichtungen und Zwecke des Anmelde- und Feststellungsverfahrens kann § 224 InsO nicht als Ausnahmenorm bezeichnet werden – wie es der BGH auch richtig sah. Schließlich verwischt der Verweis auf §  224  InsO den klaren Verfahrensablauf. Die Bedeutung eines geordneten Anmelde- und Feststellungsverfahrens ist vielschichtig. Die angemeldete und/oder festgestellte Forderung in einem Insolvenzverfahren ermöglicht nicht nur, am Erlös zu partizipieren. Sie gewährt – wie bereits erläutert – diverse Insolvenzgläubigerrechte, u. a. Teilhaberechte am Verfahren insgesamt und auch Stimmrechte, um das Verfahren mitgestalten zu können. Diese Teilhabe- und Mitbestimmungsrechte setzen eine Gläubigerposition voraus, die – sofern das Gesetz keine einvernehmliche 217 Der BGH spricht allgemein nur davon, dass die Forderung zunächst vom Prozessgericht „rechtskräftig festgestellt“ werden muss, BGH ZInsO 2012, 1321; demgegenüber ausdrücklich aber der BAG, der Ende 2015 urteilte, dass nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens die Planquote mit einer Leistungsklage gegenüber dem Schuldner durchzusetzen ist, BAG ZIP 2016, 178; vgl. auch Schreiber/Flitsch BB 2005, 1173 (1176); Grub DZWIR 2004, 317 (318). 86 Kapitel 5: Untersuchung der Planfestigkeit der §§ 174 ff. InsO Lösung des Konfliktes vorsieht – notfalls gerichtlich bestimmt werden muss. Ein Gläubiger, der seine bestrittene Forderung gerichtlich hat feststellen lassen, erhält ein unabänderliches Stimmrecht in Höhe seiner streitig festgestellten Forderung, denn seine Gläubigerposition wurde verbindlich ermittelt, sein Mitbestimmungsrecht wie auch sein Beteiligungsrecht an der Insolvenzmasse steht fest. Auf dieser Basis kann der Gläubiger über das Schicksal (s)einer Forderung mitbestimmen. Die verfahrensrechtliche Bestimmung seines Beteiligungs- und seines Stimmwertes oder jedenfalls die Möglichkeit hierzu würde übersprungen, weshalb ein Rückgriff auf §  224  InsO diese Eingriffe erneut nicht rechtfertigen kann. Darüber hinaus sollte das Vermögen der Gesellschaft liquidiert werden. Der Plan wies deshalb (jedenfalls mit Blick auf das Ergebnis) Merkmale eines Liquidationsplans auf, mit der Besonderheit, dass das Insolvenzverfahren nicht beendet werden sollte. Für verfahrensbeendende Insolvenzpläne ist ein Liquidationsplan wohl die Ausnahme, weil in der Regel kein Ziel existiert, das den Aufwand komplizierter Verabredungen und Entscheidungsmechanismen lohnt.218 Dabei ist wichtig zu erkennen, dass es ausgehend hiervon auch unerheblich ist, ob es sich um einen verfahrensbegleitenden oder einen verfahrensbeendenden Insolvenzplan handelt. Der Sinn und Zweck des § 224 InsO und der dort nicht abschließend aufgezählten Möglichkeiten der Gestaltung der Rechte der nicht nachrangigen Insolvenzgläubiger machen vielmehr deutlich, dass die Vorschrift ihren Sinn und Zweck vor allem bei einem Plan erfüllt, der eine Sanierung des Unternehmensträgers oder eine übertragende Sanierung vorsieht.219 Ein solcher Plan soll die Ertragskraft des schuldnerischen Unternehmens wiederherstellen und die anschließende Befriedigung der Gläubiger bspw. aus den zukünftigen Erträgen des Unternehmens absichern, jeweils flankiert von den gekürzten/modifizierten Forderungen. In den Fällen, in denen der bestehende Geschäftsbetrieb nicht fortgeführt, sondern das schuldnerische Vermögen verwertet und die Erlöse verteilt werden sollen, besteht für die Regelungsmacht des § 224 InsO regelmäßig kein Bedarf. Nach Abschluss des Insolvenzverfahrens erhält eine natürliche Person als Schuldner die Möglichkeit der Restschuldbefreiung – zugegeben, sie könnte über § 224 InsO vorzeitig erreicht werden. Gesellschaften werden von Amts wegen aus den Registern gelöscht, soweit sie eingetragen waren. Noch bestehende Forderungen verlieren ihren wirtschaftlichen Wert, auch ohne dass es einer Regelung des § 224 InsO bedarf. Es mag Einzelfälle geben in denen auch in einem verfahrensbegleitenden Insol- 218 Warnikoff KTS 1996, 489 (500); Bork ZZP 1996, 473 (475). 219 MüKoInsO/Breuer, 2. Aufl. 2008, § 224 Rn. 3, findet sich in der aktuellen Fassung 2014 nicht mehr, was den Wertewandel hinsichtlich Regelungsziele/Planziele, somit die Offenheit zum Ausdruck bringen, so dass auch andere Eingriffe als ausdrücklich benannt gleichbedeutend denkbar und möglich sein könnten. 87 D. § 217 InsO: Das Schlüsselbrett und Tür zur Privatautonomie venzplan § 224 InsO von Bedeutung sein kann, jedoch wird dadurch die Norm nicht zu einer Sondervorschrift für das Anmelde- und Feststellungsverfahren. Für die Untermauerung der durch Heinrich behaupteten Plandispositivität der §§  174 ff. InsO kann nämlich insbesondere aufgrund der unterschiedlichen Regelungszwecke kein tragfähiges Argument für die Charakterisierung als Sondervorschrift hergeleitet werden. Die Begründung des BGH ist somit im Kontext zu sehen und nach Sinn und Zweck so zu lesen, dass Gläubiger nicht durch Mehrheitsbeschluss einzelnen Gläubigern oder wie vorliegend einer ganzen Gruppe von Gläubigern ihre Forderung, d. h. ihr Teilnahmerecht und ihr Recht auf Führung eines Erkenntnisprozesses vollständig oder teilweise entziehen können. Es fehlt damit eine Sondervorschrift. § 217 InsO ist auszulegen. D. § 217 InsO: Das Schlüsselbrett und Tür zur Privatautonomie § 217 InsO bestimmt als Eingangsnorm der Regelungen über den Insolvenzplan den Rahmen der regelbaren Inhalte und den erfassten Personenkreis.220 Die Norm ist daher auf den nachfolgenden Seiten am praktischen Problem zu untersuchen und auszulegen. I. Ausgangspunkt und Maßstab der Überlegungen Bei der Auslegung der planrechtlichen Bestimmungen wird die Frage virulent, nach welchem Maßstab die Auslegung zu erfolgen hat. Bei der Einführung des Insolvenzplanverfahrens hat der deutsche Gesetzgeber insbesondere die Erfahrungen im US-amerikanischen Recht einfließen lassen.221 Die Integration und Rechtstransplantation angloamerikanischer Rechtsgedanken in das deutsche Insolvenzrecht verursacht jedoch Auslegungsprobleme.222 Denn die Ausrichtung an US-amerikanische Regelungen hat zu Lücken geführt, die man, anders als bei der Auslegung der GesO, KO oder VerglO, nicht oder jedenfalls nicht ohne weiteres durch einen Rückgriff auf bewährte nationale Grundsätze schließen kann.223 Vor diesem Hintergrund wird man wohl sagen können, dass ein vollendetes und stimmiges Gesamtgefüge noch nicht geschaffen werden konnte. Die Auslegung wird zudem auch durch die zum Teil erheblichen Wechselwirkungen zwischen insolvenzrechtlichen und sonstigen Normen 220 Andres/Leithaus/Dahl/Andres § 217 Rn. 1. 221 BT-Drs. 12/2443, 105. 222 Rendels/Zabel, Insolvenzplan, 2013, S. 1, Rn. 1; Pawlowski DZWIR 2001, 45 (45). 223 Pawlowski DZWIR 2001, 45 (45). 88 Kapitel 5: Untersuchung der Planfestigkeit der §§ 174 ff. InsO erschwert, was durch die fast einhundert Änderungsartikel des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung224 eindrucksvoll veranschaulicht wird. § 217 InsO ist, sofern und weil vorliegend keine Sondervorschrift existiert, der Ausgangspunkt der Überlegungen in Bezug auf die Reichweite der Gestaltungsmacht des Planverfassers. Sie ist der abstrakte Ausdruck dessen, was sich der Gesetzgeber in Bezug auf die Handhabung, Regelung und nicht zuletzt auch Lösung der denkbaren Interessenkonflikte mittels eines Insolvenzplans vorgestellt hat. Abstrakt deshalb, weil der Gesetzgeber nicht jede Eventualität einer expliziten Regelung zuführen kann, andernfalls sich in einem der Verständlichkeit und Systembildung abträglichen Dickicht an Einzelregelungen verliert.225 Nach §  217 S.  1  InsO können Gegenstand einer Planregelung die Befriedigung der absonderungsberechtigten Gläubiger und der Insolvenzgläubiger, die Verwertung der Insolvenzmasse und deren Verteilung an die Beteiligten sowie die Verfahrensabwicklung und die Haftung des Schuldners nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens sein. Die Norm beschreibt die potenziellen Regelungsinhalte und kombiniert persönliche Elemente, also in wessen Rechtsstellung eingegriffen werden kann, mit sachlichen Elementen, also auf welche Art und Weise Eingriffe möglich sind. § 217 InsO bezieht sich nur auf den gestaltenden Teil (§ 221 InsO) eines Insolvenzplans, da nur dort „Regelungen“ im Sinne der Norm getroffen werden können. Im Gegensatz zum unterrichtenden Charakter des darstellenden Teils enthält der gestaltende Teil des Plans die Änderungen der Rechtsstellung der vom Plan Betroffenen.226 Hier können schuldrechtliche (§  254a Abs.  3  InsO), aber auch sachenrechtliche Willenserklärungen (§§ 228, 254a Abs. 1 InsO) aufgenommen werden, die die Position des Beteiligten materiell-rechtlich oder jedenfalls verfahrensrechtlich beeinflusst.227 Dabei hat der Planinhalt stets dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit zu entsprechen.228 D. h., dass sämtliche Planregelungen im Einklang mit § 217 InsO stehen aber auch mit außerhalb der InsO liegenden grundlegenden Rechtsvorschriften vereinbar sein müssen, stets unter Beachtung der Einwirkung von Grundrechten auf die einfachrechtlichen Normen und Maßstäbe. Ja, der Insolvenzplan ist in der Praxis als ein universelles Instrument der Masseverwertung angekommen229, ganz im Sinne der Vorstellung des Regie- 224 Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung (5.10.1994), BGBl I, 2911, siehe Art.  3 bis Art. 101. 225 Rostocker Schrift zum Bankrecht, 2013, Bornemann, S. 11. 226 BT-Drs. 12/2443, 199; Uhlenbruck-InsO/Lüer/Streit § 221 Rn. 1. 227 MüKoInsO/Eidenmüller § 221 Rn. 22. 228 Nerlich/Römermann-InsO/Braun § 219 Rn. 64. 229 BGH, ZInsO 2012, 1321. 89 D. § 217 InsO: Das Schlüsselbrett und Tür zur Privatautonomie rungsentwurfs der Insolvenzordnung.230 Das für sich allein ist aber zunächst einmal noch konturenlos, weshalb für den Einzelfall § 217 InsO konkretisiert und mit Inhalt gefüllt werden muss. Die Interpretation des Gesetzes durch die Richter am BGH und die Anwendung auf den Einzelfall im Insolvenzverfahren Phoenix soll dabei aber auch vor dem Hintergrund der voranschreitenden Reform des Insolvenzrechts betrachtet und bewertet werden. §  217  InsO selbst ist abschließend231 und somit nicht dispositiv, weil die Vorschriften über das Planverfahren gerade nicht in Bezug genommen werden (können). Dies wird zum Teil übersehen oder jedenfalls nicht klar zum Ausdruck gebracht.232 Dass in einem Insolvenzplan alle Regelungen getroffen werden können, die auf dem Gebiet des Privatrechts rechtsgeschäftlich vereinbart werden können233, lässt sich der Norm in dieser Reichweite und allgemeingültigen Form nicht entnehmen. Denn nur auf den ersten Blick erscheint die Norm widerspruchsfrei, klar und deutlich formuliert. Unabhängig von der Suche nach einer Kontur dieser Norm, eröffnet sie jedenfalls den Handlungsspielraum der Planbeteiligten, indem sie vorsieht, dass bestimmte Regelungsbereiche in einem Insolvenzplan abweichend von den Vorschriften dieses Gesetzes geregelt werden können. Bildlich gesprochen handelt es sich bei diesem Kernrechtssatz um ein „Schlüsselbrett“, an dem die Schlüssel für die einzelnen dispositiven Planbereiche befestigt sind, mit dem die jeweilige Tür zur Privatautonomie geöffnet wird. Der Fantasie der Planarchitekten scheinen nur wenige Grenzen gesetzt zu sein. Doch wie sich zeigen wird, hält § 217 InsO für die §§ 174 ff. InsO gerade keinen Schlüssel bereit. Meine Überlegungen enden daher mit der Feststellung, dass der Umfang der vom Gesetzgeber intendierten maximalen Gestaltungsmacht begrenzter ist, als zuweilen vermutet wird. Ein gegenteiliges belastbares Ergebnis lässt sich – auch unter Berücksichtigung der Einwirkungen von Grundrechten auf die einfachrechtlichen Normen – nicht aus einer rechtsdogmatischen oder aus einer funktionalen Interpretation des Sinns und des Zwecks des § 217 S. 1 InsO in Verbindung mit den §§ 174 ff. InsO filtern. 230 BT-Drs. 12/2443, 90. 231 Beck/Depré/Exner/Beck §  43 Rn.  4; MüKoInsO/Eidenmüller §  217 Rn.  96; Uhlenbruck-InsO/Lüer/Streit § 217 Rn. 12. 232 Häsemeyer, Insolvenzrecht (2007), Rn. 28.17, S. 765: nach dem der Insolvenzplan allen im Rahmen der Vertragsfreiheit zulässigen Vereinbarungen offen stehen soll. 233 Andres/Leithaus/Dahl/Andres §  217 Rn.  3; unter Bezugnahme auf HK-InsO/Flessner § 217 Rn. 17, wobei hier ausdrücklich auf den gesetzlichen Rahmen hingewiesen wird. 90 Kapitel 5: Untersuchung der Planfestigkeit der §§ 174 ff. InsO II. Wortsinn und systematische Interpretation Ausgangspunkt ist der Wortlaut der Norm, der einen wichtigen Baustein im Erkenntnisprozess darstellt. Er ist das einfachste Hilfsmittel, mit dessen Hilfe vorläufig festgestellt werden kann, ob der jeweilige Sachverhalt vom Gesetzgeber vorgesehenen Gesetzeszweck umfasst sein kann. Dabei ist zu beachten, dass jede Textformulierung Schwächen oder Unklarheiten aufweisen kann. Ob dies bewusst oder unbewusst geschah, kann mithilfe des Wortsinns aber nicht entschieden werden. Die Regelungen der §§ 174 ff. InsO benennt § 217 S. 1 InsO jedenfalls nicht. Daneben darf der Plan nach der Norm nur Regelungen enthalten, die von den Vorschriften „dieses Gesetzes“, also der InsO abweichen. Daraus könnte geschlussfolgert werden, dass Gestaltungen des Plans von nicht in der InsO geregelten Anforderungen den jeweils dafür geltenden Bestimmungen anderer Gesetze Rechnung tragen müssen. In der Kommentierung wird in diesem Zusammenhang u. a. auf das Sachenrecht oder tarifvertraglich Regelungen zwingender Natur verwiesen.234 Etwaige erforderliche Maßnahmen müssen außerhalb des Plans geregelt werden. So gesehen scheint §  180 Abs. 1 InsO, wonach für die Feststellung im ordentlichen Verfahren Klage zu erheben ist, bzw. §  185  InsO ein Verweis auf nicht in der Insolvenzordnung geregelte Anforderungen zu sein, die dann auch nicht durch die Planbeteiligten abgeändert werden können. Mit Blick auf methodenrechtliche Grundsätze ist es jedoch keine abschlie- ßende Bewertung, weil Gesetzestexte fachsprachliche Texte sind, weshalb wiederum nicht ausschließlich die umgangssprachliche Bedeutung ausschlaggebend sein kann, sondern die juristisch-fachsprachliche Bedeutung – also der Wortsinn im juristisch-fachsprachlichen Sinne.235 Darüber hinaus wäre es dogmatisch verfehlt, im Falle eines vermeintlich eindeutigen Wortlauts, sich der anderen Auslegungskriterien zu verschließen. Der juristische Sinn ist deshalb immer im Kontext anderer Normen und des jeweiligen Sachverhaltes zu verstehen. Hieran knüpft die systematische Auslegung, die auf dem Ideal einer in sich widerspruchsfreien Rechtsordnung aufgebaut ist, in der keine Norm einer anderen Norm widerspricht.236 Das System der InsO scheint auf den ersten Blick leicht verständlich. Sie wurde insgesamt in zwölf Teile untergliedert. Der sechste Teil umfasst die §§ 217 – 269 InsO und enthält die Regelungen über den Insolvenzplan. Dieser Teil ist wiederum in drei Abschnitte untergliedert. Der erste Abschnitt gibt vor, wie der Insolvenzplan aufzustellen ist (§§ 217 bis 234 InsO), der zweite Abschnitt befasst sich mit der Annahme und Bestätigung eines Plans (§§ 235 – 253 InsO) 234 Uhlenbruck-InsO/Lüer/Streit § 217 Rn. 31. 235 Wank, Auslegung von Gesetzen (2005), Seite 79. 236 Wank, Auslegung von Gesetzen (2005), Seite 81. 91 D. § 217 InsO: Das Schlüsselbrett und Tür zur Privatautonomie und zu guter Letzt regelt der dritte Abschnitt die Wirkungen eines bestätigten Plans sowie die Überwachung der Planerfüllung (§§ 254 – 269 InsO). Der sechste Teil umfasst derzeit „lediglich“ 70 Vorschriften, wobei zum Teil auf andere Vorschriften der Insolvenzordnung verwiesen wird, weshalb die Regelungsdichte tatsächlich deutlich höher ist. Den schier unzählig denkbaren und möglichen Fallkonstellationen in einem Planverfahren steht eine überschaubare Anzahl von abstrakten Rechtsnormen gegenüber.237 Der gesetzgeberischen Intention einer maximalen Gestaltungsfreiheit der Rechtsanwender scheint diese Konstellation zu entsprechen. Leider greifen die einzelnen Vorschriften bei Lichte betrachtet vom Wortsinn und Systemtik nicht reibungslos ineinander. Bei einfacher Lektüre der Norm fällt vielmehr leicht auf, dass sie unglücklich formuliert ist, weil die verwendeten Begriffe an unterschiedlichen Stellen der InsO unterschiedlich gebraucht werden, wodurch die Systematik der InsO widersprüchlich und durchbrochen zu werden scheint. Speziell der Begriff der „Befriedigung“ stellt sich als sehr auslegungsbedürftig dar. So benennt § 1 S. 1 InsO die Befriedigung der Gläubiger als ein Ziel des Insolvenzverfahrens, ob im Regelverfahren oder mittels Insolvenzplan. Doch mit „Befriedigung der Insolvenzgläubiger“ (und „Einstellung des Verfahrens“) ist auch der fünfte Teil der InsO (§§  174 – 216) überschrieben. Deshalb ist fraglich, wie der Verweis letztendlich gemeint ist. Darüber hinaus lassen sich auch in anderen Teilen der InsO sowie in anderen Gesetzen Vorschriften finden, die Bezug auf Planregelungen nehmen (vgl. etwa § 334 Abs. 2 sowie §  105 Abs.  1 S. 2 GenG), weshalb sich der Umfang zulässiger Planregelungen häufig nur bei einer systematischen Gesamtbetrachtung erschließt.238 1. Das Anmelde- und Feststellungsverfahren als Teil der Befriedigung? Gegenstand einer Planregelung kann die Befriedigung der Insolvenzgläubiger sein. Der Begriff der Befriedigung wird jedoch in der InsO an unterschiedlichen Stellen unterschiedlich gebraucht. Unter Befriedigung im Sinne des §  1 S. 1 InsO als ein wesentliches Verfahrensziel kann wohl jedes rechtlich zulässige Ergebnis des Insolvenzverfahrens verstanden werden, weshalb ein weiter Gestaltungsspielraum für den Rechtsanwender eröffnet zu sein scheint. Demgegenüber ist der fünfte Teil der InsO (§§  174 – 216  InsO) ausdrücklich mit „Befriedigung der Insolvenzgläubiger“ (und „Einstellung des Verfahrens“) überschrieben. Der erste Abschnitt des fünften Teils umfasst dabei das 237 Demgegenüber Wellensiek WM 1999, 405 (410), der von „deutscher Gründlichkeit“ spricht, die zu einer gewissen Umständlichkeit führen soll. 238 MüKoInsO/Eidenmüller § 217 Rn. 97. 92 Kapitel 5: Untersuchung der Planfestigkeit der §§ 174 ff. InsO Anmelde- und Feststellungsverfahren von Forderungen (§§  174 – 186  InsO). Der zweite Abschnitt befasst sich mit der Verteilung (§§ 187 – 206 InsO) und der dritte Abschnitt mit der Einstellung des Verfahrens (§§ 207 – 216 InsO). Es ergibt sich damit kein einheitliches Bild. Einerseits vollzieht sich die Befriedigung der Insolvenzgläubiger im Regelverfahren grob in zwei Schritten. Im ersten Schritt bedarf es der Geltendmachung der Forderung (§§ 174 – 186 InsO) und im zweiten Schritt der daran anschließenden Verteilung (§§ 187 – 206 InsO). Erfasst man nun die Befriedigung als Oberbegriff ist die Feststellung der Forderung wie auch die Verteilung ein notwendiger Arbeitsschritt und Bestandteil der Befriedigung, weshalb ein Zugriff auf die Vorschriften über das Anmelde- und Feststellungsverfahren vom Wortsinn und der Systematik möglich scheint. Demgegenüber nennt der Gesetzgeber in § 217 InsO neben der Befriedigung auch ausdrücklich die Verteilung, was – die Richtigkeit des zuvor Genannten unterstellt – gesetzessystematisch dann nicht notwendig gewesen wäre, was ein Hinweis darauf wäre, dass die Befriedigung im Sinne des § 217 InsO nicht Bezug auf die Vorschriften des fünften Teils der InsO nimmt; vielmehr die Normen über die Forderungsfeststellung davon getrennt sind und damit dem Begriff der Befriedigung eine andere Bedeutung beigemessen werden muss. Die Unterscheidung zwischen Befriedigung und Verteilung ließe sich bspw. so deuten, dass absonderungsberechtigte Gläubiger und Insolvenzgläubiger nicht zwingend in Geld abgefunden werden müssen, während die Befriedigung im Sinne des fünften Teils der InsO nur die Verteilung von Geldmittel umfasst. Ein Insolvenzplan kann aber unstreitig vorsehen, dass Insolvenzgläubiger und absonderungsberechtigte Gläubiger anderweitig berücksichtigt werden. So sind Regelungen zulässig, die neue Rechte und/oder neue Ansprüche einräumen.239 Möglich sind aber auch Regelungen in Bezug auf Stundungen oder ganz allgemein den Zeitpunkt der Verteilung, der für Insolvenzgläubiger je nach Gruppeneinteilung unterschiedlich festgelegt werden kann. Wortsinn und Systematik sprechen deshalb eher dafür, dass der Begriff der Befriedigung im Sinne des § 217 InsO nicht Bezug auf den mit Befriedigung der Insolvenzgläubiger überschriebenen fünften Teil der InsO nimmt, der auch die Vorschriften über das Anmelde- und Feststellungsverfahren beinhaltet. Befriedigung meint eine andere Form der Verteilung, die nicht auf Geld gerichtet sein muss. Die Vorschriften über das Anmelde- und Feststellungsverfahren bleiben nach dieser Sichtweise unangetastet. 239 Nicht solche, die neue Verpflichtungen für ihn mit sich bringen, siehe MüKoInsO/ Eidenmüller § 217 Rn. 102. 93 D. § 217 InsO: Das Schlüsselbrett und Tür zur Privatautonomie 2. Das Anmelde- und Feststellungsverfahren als Teil der Verteilung? § 217 InsO spricht von der Verteilung. Die Verteilung ist eigenständig im zweiten Abschnitt des fünften Teils der InsO geregelt. Dass im ersten Abschnitt des fünften Teils der InsO das Anmelde- und Feststellungsverfahren geregelt ist, und auch vom Begriff der Verteilung umfasst ist, lässt sich mit Blick auf Wortsinn und Systematik nicht herleiten. Zwar wird vertreten, dass die Feststellung einer Forderung in der Insolvenztabelle im Wesentlichen eine Zuteilungsfunktion erfüllt240, weshalb sich die Feststellung der Forderung als eine mögliche Auslegung des Begriffes der Verteilung betrachten ließe. Dagegen spricht jedoch die Überlegung, dass die Verfahrensabschnitte Forderungsfeststellung und Verteilung nicht immer und zwingend ineinandergreifen. So ist die weite Fassung des § 177 InsO mit den Vorschriften des Verteilungsverfahrens nur rudimentär abgestimmt. Nach mittlerweile gefestigter Literaturmeinung und Rechtsprechung wird eine nach Veröffentlichung und Niederlegung des Schlussverzeichnisses angemeldete Forderung bei der Schlussverteilung nicht berücksichtigt.241 Zwar kann eine nachträglich angemeldete Forderung auch noch im Schlusstermin geprüft werden, solange eine öffentliche Bekanntmachung und Ladung der Beteiligten zu einem mit dem Schlusstermin zu verbindenden nachträglichen Prüfungstermin noch möglich ist. Jedoch wurde zu diesem Zeitpunkt bereits das Verteilungsverzeichnis erstellt und zur Einsicht durch das Insolvenzgericht ausgelegt. Die nachträglich angemeldete Forderung wurde nicht in das Verteilungsverzeichnis aufgenommen und es erfolgt auch keine Korrektur. In der Folge kann die Forderung unabhängig vom Ausgang der Prüfung nicht an der Verteilung teilnehmen. Zwischen der Eintragung der Forderung in die Tabelle und ihrer Berücksichtigung bei der Schlussverteilung ist deshalb zu unterscheiden.242 Dennoch besteht u. U. ein Bedürfnis an der Prüfung einer nachträglich angemeldeten Forderung, denn sie kann noch zur Tabelle festgestellt werden, wodurch der Gläubiger nach Abschluss des Verfahrens über die Titelfunktion der Tabelle seine Forderung weiter beitreiben könnte – unabhängig vom Wert dieses Nachforderungsrechts.243 Mit Blick auf den Wortsinn und die Systematik umfasst damit auch der Begriff der Verteilung nicht das Anmelde- und Feststellungsverfahren. 240 Heinrich NZI 2009, 546 (548). 241 BGH ZInsO 2007, 493; Gerbers/Pape ZInsO 2006, 685 (687); FK-InsO/Kießner § 190 Rn. 24. 242 Gerbers/Pape ZInsO 2006, 685 (687). 243 Vorbehaltlich der Regelungen über die Restschuldbefreiung bei der Insolvenz natürlicher Personen kann aus dem Tabellenauszug die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner betrieben werden, § 201 Abs. 2 InsO. 94 Kapitel 5: Untersuchung der Planfestigkeit der §§ 174 ff. InsO 3. Das Anmelde- und Feststellungsverfahren als Teil der Verfahrensabwicklung? Ein Zugriff auf das Feststellungsverfahren mithilfe eines Plans könnte durch die Erweiterung der Norm durch die Worte „… sowie die Verfahrensabwicklung …“ im Rahmen einer fachsprachlich-juristischen Auslegung vom Wortsinn erfasst sein. Denn das Feststellungsverfahren gehört zu den wichtigsten244 Verfahrensabschnitten im Insolvenzverfahren. III. Historische Ansätze Wortlaut und Systematik enthüllten einen „objektiven“ Willen des Gesetzes245, jedenfalls ließ dieser sich im weitesten Sinne objektivieren. Ein historischer Interpretationsansatz verweist hingegen auf den Normzweck zum Zeitpunkt des Erlasses der Norm. Die Frage, welchen Stellenwert die historische Auslegung im Verhältnis zu den übrigen Auslegungsargumenten besitzt, soll hier nicht beantwortet werden, sondern lediglich der Versuch unternommen werden, die gesetzgeberische Interessenbewertung246 anhand von Begründungen und Protokollen zu rekonstruieren. Doch möchte man daraus den Regelungswillen des Gesetzgebers erörtern, besteht die Schwierigkeit zunächst einmal darin, dass es den einen (historischen) Gesetzgeber im Grunde genommen nicht gibt; der Gesetzgeber ist vielmehr ein Gremium.247 Bei der Entstehung eines Gesetzes prallen im Beratungsprozess diverse Auffassungen, Ansichten und Interessen von Arbeitsgruppen und einzelnen Abgeordneten aufeinander, weshalb letztendlich nur ein „relativierter“ historischer Wille des Gesetzgebers, genau genommen der am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten, ermittelt werden kann. Entscheidender soll also vielmehr die Beantwortung der Frage sein, was den Gesetzgeber beim Verfassen der Norm bewegt hat und an welche Sachverhaltskonstellationen er bspw. gedacht hat. Weil sich nun der Gesetzgeber auf Vorgängerregelungen stützen konnte, soll zunächst untersucht werden, ob sich der Gesetzgeber zum aufgeworfenen Themenkreis bereits zu Zeiten der Konkursordnung, des Vergleichsverfahrens oder der Gesamtvollstreckungsordnung positioniert haben könnte und erst im Anschluss daran inwieweit ein gesetzgeberischer Wille aus dem nachfolgenden Reformprozess, insbesondere dem Reformgesetz ESUG, abgeleitet werden könne. All das macht eine Skizze der Situation des Reformprozesses des Insolvenzplans erforderlich, bei dem Motive und Ziele des Gesetzgebers in Erinnerung zu rufen sind. 244 Kölner Schrift, 2009, Eckardt, S. 534, Rn. 1: Feststellungsverfahren als „Kernelement“ des Insolvenzrechts. 245 NK-StGB/Hassemer/Kargl, § 1 Rn. 108. 246 NK-StGB/Hassemer/Kargl, § 1 Rn. 108. 247 Wank, Auslegung von Gesetzen (2005), S. 44. 95 D. § 217 InsO: Das Schlüsselbrett und Tür zur Privatautonomie 1. Der Insolvenzplan im Reformprozess Die Entwicklung der InsO, die an die Stelle von Vergleichsordnung und Konkursordnung einerseits und Gesamtvollstreckungsordnung andererseits trat (Art. 2 EGInsO), war das Ergebnis vieler Diskussionen, langer Reformbemühungen und ist insgesamt ein bemerkenswerter Reformprozess. Bereits 1988 bereitete das Bundesministerium der Justiz 1988 einen Diskussionsentwurf vor.248 Und allein zwischen der Verabschiedung im Jahre 1994 und des Inkrafttretens im Jahre 1999 gab es neun Änderungsgesetze. Im Kern der Bemühungen des Gesetzgebers stand die Idee, das Konkursund Vergleichsverfahren zu deregulieren und durch ein modernes Insolvenzrecht zu ersetzen, weil das Konkurs- und Vergleichsrecht als weitgehend funktionslos betrachtet wurde.249 Die InsO sollte dazu einen verfahrensrechtlichen Rahmen setzen, der eine marktkonforme Insolvenzbewältigung ermöglichen und gewährleisten könne. Dabei meinte man, dass je flexibler die Beteiligten sein können, desto höher wäre die Wahrscheinlichkeit, dass sie die für sie günstigste Art der Insolvenzabwicklung finden und beschließen. Das Recht des Insolvenzplans ersetzte das bis dato anwendbare Vergleichsverfahren nach der Vergleichsordnung sowie den Zwangsvergleich nach §§ 173 ff. KO. Während die Gläubiger im Vergleichsverfahren nicht viel mehr machen konnten, als über den vom Schuldner vorgelegten Vergleichsvorschlag abzustimmen, hatten Gläubiger im Konkursverfahren doch eine erhebliche Gestaltungs- und Steuermöglichkeit.250 Das jedoch in der Gesamtschau als weitgehend zu starr empfundene System wurde durchbrochen und insbesondere mit dem neu eingeführten Planverfahren sollte den Beteiligten eine erweiterte Option auf eine Privatisierung des Insolvenzverfahrens eingeräumt werden.251 Die zu Grunde liegende Idee ist aber nicht neu. Bereits das römische Recht kannte Institute, die in ihrer Wirkungsweise dem heutigen Insolvenzplan den Weg bereiteten.252 Der Insolvenzplan, respektive die dahinter stehende Idee, ist somit keine Neuschöpfung des Reformgesetzgebers von 1994, sondern das Ergebnis einer langen Rechtsentwicklung bei der die Gründe für die Ablösung der Institute des Vergleichs und Zwangsvergleichs ebenso eine gewich- 248 Der wesentliche Inhalt und die Kernaussagen sind abgedruckt in ZIP 1988, 1154 – 1155, Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Insolvenzrechts – Leitsätze des BMJ. 249 BT-Drs. 12/2443, 1, 72 (zwischen 1985 und 1990 wurden über 75 % der Konkursanträge mangels Masse abgewiesen: heute sind es nur noch gut 7 % – siehe Statistisches Bundesamt, Fachserie 2, Reihe 4.1, 12/2014, Seite 11; abgerufen unter www.destatis.de am 29.3.2015. 250 Paulus DZWIR 1999, 53 (53). 251 MüKoInsO/Eidenmüller § 217 Rn. 1. 252 Madaus, Insolvenzplan, 2011, S. 57. 96 Kapitel 5: Untersuchung der Planfestigkeit der §§ 174 ff. InsO tige Rolle spielten wie das ausländische Rechtsinstitut des Insolvenzplans – der Reorganisationsplan des Chapter 11 des U. S. Bankruptcy Code.253 Der Gesetzgeber wollte dennoch, dass von den Wertungen und entwickelten Grundsätzen der Konkursordnung, jedenfalls soweit sie sich bewährt haben, nicht abgewichen wird, was die wörtliche oder sinngemäße Übernahme zahlreicher Vorschriften erklärt.254 Eine dieser Wertungen stellte bereits die Regierungsbegründung des Entwurfs der Konkursordnung heraus, nämlich die grundlegende Bedeutung von Teilnahme- und Verfahrensrechten. Jeder Gläubiger werde durch die Teilnahme des anderen in seinen Bezügen geschmälert und müsse daher die Befugnis haben, die Forderung des anderen nach ihrer Richtigkeit zu prüfen, zu bestreiten und einen sich daraus ergebenden Streit selbstständig durchzuführen.255 So lehnen sich die Vorschriften, betreffend die Feststellung der Forderungen der Insolvenzgläubiger und die Verteilung der Insolvenzmasse, stark an das damalige Konkursrecht an.256 Deshalb entsprechen nahezu sämtliche Normen über die Feststellung der angemeldeten Insolvenzforderungen weitgehend den Vorgängerregelungen der Konkursordnung. Jedoch und wohl deshalb sahen weder die Vergleichsordnung noch die Konkursordnung und auch nicht die Gesamtvollstreckungsordnung Regelungen vor, mit deren Hilfe man nicht nur auf die Gläubigerposition zugreifen kann, noch bevor Sie im Verfahren festgestellt oder gar angemeldet wurde, sondern sie überhaupt erst bestimmt werden könne. Den Materialien der einzelnen Gesetze können keine Hinweise entnommen werden. Daran hat sich auch durch die Einführung des Insolvenzplans zunächst nichts geändert, auch wenn Regelungen getroffen wurden, die über die Möglichkeiten hinausgehen, die im geltenden Recht mit einem gerichtlichen Vergleichsverfahren, einem Zwangsvergleich im Konkurs oder einem Vergleich im Gesamtvollstreckungsverfahren möglich waren. Der Gesetzgeber verwies auf neue mögliche Gestaltungsbereiche, nämlich insbesondere die Gestaltung der Rechtspositionen der absonderungsberechtigten, der nachrangigen Gläubiger sowie der am Schuldner beteiligten Personen. Der Gesetzgeber schwieg jedoch zu der Frage, ob mithilfe des „neuen“ Insolvenzplans auch die Vorschriften über die Anmeldung und Feststellung der Forderungen modifiziert werden können. Vielmehr spricht der Verweis auf die bewährten und anerkannten Rechtsgrundsätze der Konkurs- und Vergleichsordnung wohl eher dagegen. Letztendlich auch deshalb, weil zu dieser Zeit kein Regelungs- und somit Diskussionsbedarf bestand. Jedoch ist das nur ein Zwischenergebnis. 253 Madaus, Insolvenzplan, 2011, S. 56 und 83. 254 Jauernig/Berger, Insolvenzrecht, 2010, S. 247, Rn. 4. 255 BGHZ 179, 304 = NJW 2009, 1747. 256 BT-Drs. 12/2443, 183. 97 D. § 217 InsO: Das Schlüsselbrett und Tür zur Privatautonomie Ursprünglich war das Insolvenzplanverfahren ein Herzstück257 der 1999 in Kraft getretenen Insolvenzordnung. Den wirtschaftlich Betroffenen wollte man einen möglichst weiten Spielraum gewähren – auch wenn es der Gesetzgeber versäumte, genaue Spielregeln zu bestimmen. Darüber hinaus gibt der Gesetzgeber bis heute weder eine Legaldefinition, noch ein konkretes Ziel vor, das mit dem Plan verfolgt werden müsse. Das ist im Wesentlichen auch der Grund dafür, dass sich bei der Anwendung der Insolvenzordnung die meisten Fragen im Zusammenhang mit dem Insolvenzplan ergeben haben.258 Doch der Gesetzgeber tat dies bewusst. Er wollte so den Beteiligten mit dem Rechtsinstitut des Insolvenzplans einen Rechtsrahmen zur Verfügung zu stellen, in dem das Insolvenzverfahren liberal und weitestgehend ohne staatlichen Einfluss privatautonom beeinflusst und gestaltet werden könne. Darin sollte der entscheidende Beitrag zur Deregulierung der Insolvenzabwicklung liegen.259 Doch das Verfahren wurde nicht nur in starker Anlehnung an die bisherige Vergleichsordnung gefasst, sondern Regelungen ausländischen Rechts implementiert, weshalb sich versteckte Lücken ergaben, die sich erst bei der Anwendung in der Praxis offenbaren.260 Die auch dadurch bedingten Startund Umsetzungsschwierigkeiten hatten zur Folge, dass das Insolvenzplanverfahren in der Insolvenzpraxis jahrelang kaum eine Rolle spielte. Mittlerweile gehört das Planverfahren zu den zentralen Materien des Insolvenzrechts, auch wenn es mehr als 16 Jahre nach Einführung der Insolvenzordnung allein mit Blick auf die Anzahl der Planverfahren nach wie vor eher eine untergeordnete Rolle spielt. So gesehen lässt sich die Erfolgsgeschichte des Insolvenzplans jedenfalls nicht ausschließlich anhand einer rein quantitativen Betrachtungsweise belegen. 2. Reformbemühungen und ökonomisch geprägte Einflüsse und Gesichtspunkte Der Phoenix-Plan war aus allein wirtschaftlicher Betrachtungsweise heraus sinnvoll und stellte eine pragmatische Lösung des verfahrensrechtlichen Problems dar, weshalb sich fragt, inwieweit wirtschaftliche Erwägungen die Auslegung planrechtlicher Vorschriften beeinflussen könnten. Bei der Einführung des Planverfahrens in 1999 baute der Gesetzgeber die Idee aus, dass in freien Verhandlungen die wirtschaftlichste Lösung in derjenigen Gestaltung gefunden 257 Madaus, Insolvenzplan, 2011, S. 2; BT-Drs. 12/2443, 90; „Das Institut des Insolvenzplans ist eine der bedeutsamsten Neuerungen des vorgeschlagenen einheitlichen Insolvenzverfahrens.“ 258 Pawlowski DZWIR 2001, 45 (49). 259 BT-Drs. 12/2443, 90; spricht von Verhandlungen und privatautonomen Austauschprozessen der Beteiligten. 260 Breutigam/Kahlert ZInsO 2002, 469 (469). 98 Kapitel 5: Untersuchung der Planfestigkeit der §§ 174 ff. InsO wird, die mindestens einen Beteiligten besser und alle anderen jedenfalls nicht schlechter stellt als jede andere Lösung.261 Stimmen der Literatur setzen sich deshalb für eine besonders ökonomisch ausgerichtete Auslegung der gesetzlichen Vorschriften über das Insolvenzplanverfahren ein.262 Ein Insolvenzgesetz sei nach der „ökonomischen Theorie“ umso besser, je mehr es dazu beiträgt, ex post (in der Krise) den Wert des haftenden Schuldnervermögens zu maximieren – ggf. mittels einer Sanierung des Unternehmensträgers – ohne dadurch ex ante unerwünschte Anreize zu einer nachlässigen Wirtschaftstätigkeit des Schuldners zu setzen.263 Auch mit diesem Ansatz erklären sich die herausgebildeten Formen und Mittel der Verwertung des Schuldnervermögens (Liquidation (u. U. durch übertragende Sanierung)) und die Reorganisation als Ziel der Haftungsverwirklichung, nämlich die bestmögliche Gläubigerbefriedigung. Sanierungen und Unternehmensfortführungen – insbesondere ein Ziel der jüngsten Reformen – erfordern ein verstärktes betriebswirtschaftliches Verständnis.264 Die Gestaltungsmacht der am Plan Beteiligten ist zunehmend von solchen Aspekten geprägt, weil sich die Verbindung zwischen Betriebswirtschaft und der Insolvenzabwicklung im Laufe der Jahre zunehmend verstärkt hat. Die Prüfung der Insolvenzgründe, die Feststellung der Sanierungsfähigkeit als auch die Betriebsfortführung erfordern mehr betriebswirtschaftliches Wissen als noch zu Zeiten der Konkurs- bzw. Vergleichsordnung.265 Ökonomische Effizienzkriterien spielen deshalb mittlerweile eine deutlich hervorgehobene Rolle.266 Jedenfalls die vergangenen (und sicher auch die zukünftigen) Reformen des Insolvenzrechts verdeutlichen und beschleunigen diesen Funktionswandel. Das Insolvenzverfahren soll ganz allgemein wirtschaftlicher werden. Diesem Wandel geschuldet können die Gläubiger mittlerweile in gleicher Weise als Entscheidungsträger angesehen werden wie Richter, Rechtspfleger und Insolvenzverwalter.267 Was bedeutet das für die Auslegung der InsO? Zugegeben, der Einzug der Betriebswirtschaftslehre in das Insolvenzrecht wird häufig mit dem oberflächlichen Wunsch des Gesetzgebers in Verbindung gebracht, den Schuldner zu sanieren. Doch der Insolvenzplan stellt mehr dar, als die Sanierung mit gerichtlicher Hilfe. Andernfalls wird der Aspekt übersehen, dass auch ein reiner Liquidationsplan eine Vergleichsberechnung erfordert, die gleichfalls betriebswirt- 261 BT-Drs. 12/2443, 78. 262 MüKoInsO/Eidenmüller Vorbem. § 217 Rn. 23 ff. 263 MüKoInsO/Eidenmüller Vorbem. § 217 Rn. 23. 264 Lissner BB 2014, 1419 (1419). 265 Beck/Depré/Beck Einleitung I; Bork ZZP 1996, 473 (486) – Das Planverfahren setzt ökonomischen Sachverstand aller Beteiligten voraus. 266 Smid/Rattunde/Martini, Insolvenzplan, 2012, S. 44, Rn. 2.36. 267 Holzer, Entscheidungsträger, 2004, S. 145, Rn. 694. 99 D. § 217 InsO: Das Schlüsselbrett und Tür zur Privatautonomie schaftliches Wissen erfordert. Dies wird auch im Verfahren Phoenix deutlich. Vermeintliche rechtliche Nachteile durch einen etwaigen Verzicht auf Maximalpositionen bei der Forderungsbestimmung können durchaus über den Zeitablauf und einer miteinander abgestimmten frühzeitigen Verteilung von Geldern wirtschaftlich kompensiert werden, da der Gläubiger schneller ihm zustehende Gelder verwenden und wieder investieren kann. Doch die Bedeutung betriebswirtschaftlicher Erwägungen darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass in der marktwirtschaftlichen Ordnung die Investitionsfreiheit nach wie vor jedem einzelnen Bürger zusteht.268 Das bedeutet, dass auch eine wirtschaftlich sinnvolle Lösung nicht jedweden Eingriff in Gläubigerpositionen rechtfertigen kann. Vielmehr ist das Mehrheitsprinzip nur ein technischer Behelf zur Erleichterung der Entscheidungsfindung einer unkoordinierten Vielzahl Beteiligter.269 Deshalb hat auch in wirtschaftlichen Angelegenheiten die Mehrheit nach wie vor und prinzipiell nicht mehr Recht als die Minderheit, denn Mehrheitsentscheidungen garantieren weder das beste wirtschaftliche Ergebnis, noch das beste insolvenzrechtliche Ergebnis. Die Mehrheitsentscheidung kann und soll nur die getroffene Entscheidung selbst legitimieren, so dass die Entscheidenden das Ergebnis zu verantworten haben. Der Staat und die jeweiligen Organe der Rechtspflege überwachen das Verfahren, garantieren Mindeststandards und den Rechtsweg. In keinem Fall möchte der Gesetzgeber vorgreiflich entscheiden, dass Abweichungen von Inhalten bestimmter Normen per se eine unökonomische Lösung darstellen – weil er sie im Einzelfall auch nicht kennen kann, ist er doch noch viel weiter weg vom Verfahren und dem Geschehen als die Gläubiger. Die Suche nach der Reichweite plandispositiver Vorschriften und insbesondere die Frage der Auslegung ist deshalb komplexer, als es der Rekurs auf ökonomische Effizienzgesichtspunkte als legislatorische Zielvorgabe zunächst erkennen lässt.270 Das Ergebnis der Auslegung darf deshalb nicht ausschließlich durch ökonomische Effizienzkriterien „vorgefiltert“ werden. Das gefundene Ergebnis ist vielmehr im Lichte der „ökonomischen Theorie“ zu überprüfen. Die im Verfahren Phoenix gefundene Planlösung war wirtschaftlich sinnvoll, soweit so gut, aber nach alledem auch unter Berücksichtigung von betriebswirtschaftlichen Erwägungen, die das Planverfahren beeinflussen und kennzeichnen, noch lange nicht fachrechtlich zulässig. Die Betriebswirtschaft bestimmt nicht die Gestaltungsmacht der am Plan Beteiligten, sondern rechtfertigt nur deren Wunsch einer Plangestaltung. 268 BT-Drs. 12/2443, 79. 269 BT-Drs. 12/2443, 79. 270 Smid/Rattunde/Martini, Insolvenzplan, 2012, S. 44, Rn. 2.37. 100 Kapitel 5: Untersuchung der Planfestigkeit der §§ 174 ff. InsO 3. Gläubigerautonomie im Spannungsfeld von zwingenden Vorschriften Die Grundlagen sind geschaffen, doch nach alledem fragt sich nun, wie weit die Gläubigerautonomie aus der Sicht des Gesetzgebers reicht. Der Umfang der individuellen und kollektiven Gläubigerautonomie vom ursprünglichen Diskussionsentwurf von 1988 und die tatsächliche Umsetzung in der erst 11 Jahre später in Kraft getretenen Insolvenzordnung wurden bereits untersucht. Hänel stellt in diesem Zusammenhang fest, dass tragende Aspekte zur Gewährleistung der Gläubigerautonomie im Konzept des Diskussionsentwurfs letztlich nicht umgesetzt wurden.271 Die Änderungen bewirkten seiner Meinung nach eine drastische Verschiebung der Gläubigerautonomie weg von der Individualautonomie in Richtung einer verstärkten Kollektivautonomie – was durchaus für eine weit reichende Gestaltungsmacht der Beteiligten spräche, bspw. auch in Bezug auf das Anmelde- und Feststellungsverfahren. Einzelnen Passagen aus den Gesetzesmaterialien scheint dieser Kurs auch entnommen werden zu können. Dort heißt es bspw.: „Nicht nur die Entscheidung über die Form und die Art der Masseverwertung, sondern auch die Entscheidungen über die Gestaltung des Verfahrens, insbesondere über die Fortführung des schuldnerischen Unternehmens und über die Verfahrensdauer, berühren die Interessen der Beteiligten unmittelbar. Es erschien dem Gesetzgeber deshalb auch gerechtfertigt, diejenigen Personen entscheiden zu lassen, deren Vermögenswerte auf dem Spiel stehen. Doch wie bereits der Blick auf betriebswirtschaftliche Erwägungen zeigte, wäre es auch hier zu kurz gegriffen, allein aus dem Wunsch der Deregulierung des Insolvenzverfahrens auch im Hinblick auf Verfahrensfragen eine praktisch schrankenlose Gestaltungsmacht der Beteiligten herauszulesen. Darüber hinaus kann der Wille des Gesetzgebers nicht einzeln herausgegriffenen Passagen entnommen werden, sondern ist vielmehr im gesamten Kontext der gesetzgeberischen Intention zu sehen und daher in Bezug auf die Gläubigerautonomie zu relativieren. Denn dass der Gesetzgeber den Gläubigern keinerlei Schranken setzen wollte, lässt sich den Gesetzesmaterialien keinesfalls entnehmen und wird – soweit ersichtlich – auch nicht behauptet. Der Gesetzgeber wollte mit der Reform des Konkurs- und Vergleichsrechts der privatautonomen Abwicklung der Insolvenz lediglich so wenig Schranken wie möglich setzen, woraus natürlich folgt, dass es Schranken gibt.272 Allein schon deshalb, weil der Gesetzgeber die Gerechtigkeit eines staatlichen Verfahrens gewährleisten und Rechte Dritter schützen muss, was nicht möglich wäre, wenn privatautonom jede Regelung 271 Hänel, Gläubigerautonomie, S. 107 ff., 156. 272 BT-Drs. 12/2443, 76; FA-InsR/Gietl S. 856 Rn. 8. 101 D. § 217 InsO: Das Schlüsselbrett und Tür zur Privatautonomie getroffen werden könnte. Planfeste Vorschriften sind deshalb notwendig und begrenzen die Gläubigerautonomie. In jedem Fall müssen die gerichtlichen Verfahrensregelungen, die also nicht das Verwertungsrecht der Gläubiger betreffen, zwingend ausgestaltet sein. Planfeste Vorschriften stehen jedoch nicht nur sinnbildlich für den staatlichen Gewährleistungsbereich, sondern schützen auch und insbesondere Individualinteressen, losgelöst von wirtschaftlichen Erwägungen. Eine Beschränkung materiell-rechtlicher Regelungen durch den Gesetzgeber kann nun vielfältig ausgestaltet sein. So könnte, wie jedenfalls vom BGH dargestellt – eine Vorschrift zwingend ausgestaltet werden und so der privatautonomen Gestaltung der Betroffenen vollkommen entzogen sein. Das würde wohl jedenfalls die stärkste und wirkungsvollste Schranke darstellen; man könnte sie so auch als „harte Schranke“ bezeichnen. Von zwingenden Normen abzuweichen wäre selbst dann nicht möglich, wenn sich sämtliche Betroffene einig wären und die vom Gesetz abweichende Regelung ausdrücklich wünschen. Gerechtfertigt erscheint eine solche Schranke jedoch nur dann, wenn übergeordnete Interessen von erheblichem Gewicht geschützt werden müssen. Das könnte vorliegend der Fall sein. Die Feststellung zur Tabelle bzw. ein Feststellungsurteil wirkt gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern (§ 183 Abs. 1 InsO). Insolvenzverwalter wie auch die anderen Insolvenzgläubiger müssen zuvor Gelegenheit haben, die angemeldeten Forderungen zu prüfen und ggfs. zu bestreiten.273 Daraus wird auch deutlich, dass nicht nur kollektive und individuelle Interessen, die durchaus mittels eines Insolvenzplans „transformiert“ werden können, sondern eine modifizierende Feststellungswirkung eben auch einen grundrechtlich abgesicherten Verfahrensgrundsatz (Rechtsweggarantie) tangieren würde. Letzteres wäre der Disposition der Verfahrensbeteiligten vollends entzogen, weil Verfahrensgrundsätze höherrangigen allgemeinen Interessen dienen. Ausweislich der Materialien ist der Plan eine Übereinkunft der mitspracheberechtigten Beteiligten über die Verwertung des haftenden Schuldnervermögens unter voller Garantie des Werts der Beteiligtenrechte.274 Der Wert der Beteiligtenrechte wird über das Anmelde- und Feststellungsverfahren bestimmt. Wie es scheint, würde eine mehrheitsgetragene Planregelung, mit der der Wert des Beteiligtenrechts erst bestimmt wird, gerade nicht einer vollen Garantie entsprechen. Denn der Gesetzgeber hat mit der Schaffung des Insolvenzverfahrens in Wahrnehmung seiner Verpflichtung gehandelt und bei der Ausgestaltung des Verfahrensrechts insbesondere auch die grundrechtliche Gewährleistung des Eigentums zu beachten. 273 BGH ZInsO 2001, 1050. 274 BT-Drs. 12/2443, 91. 102 Kapitel 5: Untersuchung der Planfestigkeit der §§ 174 ff. InsO Mit einem Insolvenzplan ist es möglich, Forderungen (im weitesten Sinne der Beteiligungswert) zu stunden und ganz oder teilweise zu erlassen, wobei die Verfahrensvorschriften lediglich sicherzustellen haben, dass einzelne Beteiligtengruppen ihre Sonderinteressen nicht zu Lasten anderer Beteiligter verfolgen können.275 Es fragt sich, ob zu den Verfahrensvorschriften nun auch das Anmelde- und Feststellungsverfahren gehört, mit der Folge, dass es zwingend ist und nicht modifiziert werden kann. Mit Verfahrensvorschriften könnte der Gesetzgeber zunächst gemeint haben, einzelne Schutzvorschriften zu implementieren, mit denen er die Reichweite und den Umfang des Schutzes erst begründet und definiert, indem der Schutz an bestimmte Voraussetzungen, bspw. einen Antrag und eine objektive Schlechterstellung, gebunden ist. Solche Schranken könnten begrifflich als „weiche Schranke“ bezeichnet werden. Auch nach diesem Verständnis, d. h. der Schutz der Vermögensrechte der einzelnen Beteiligten ist auf Antrag gewährleistet, kann der Gesetzgeber ein Höchstmaß an Differenzierung und Individualisierung des Planinhalts zulassen.276 Doch es wurde bereits gezeigt, dass das Verständnis der Gläubigerautonomie keinesfalls ufer- und schrankenlos gemeint war. Mehr noch und meines Erachtens nach ein wesentlicher Aspekt, bilden die Fragen der Verwertung des Schuldnervermögens aus Sicht des Gesetzgebers den Rahmen der Beteiligtenautonomie277, so dass die Verwertung des Schuldnervermögens jedenfalls im weitesten Sinne abschließend zulässige gestalterische Möglichkeiten begrenzt, weshalb Gläubiger autonom auch nur über alle Fragen bestimmen können, die ihre Befriedigung infolge der Verwertung der Insolvenzmasse betreffen.278 Die Gläubigerautonomie ist damit nicht allumfassend gemeint, sondern findet nur im gesetzgeberischen Rahmen statt. Deshalb spricht einiges dafür, dass die Bestimmung des privaten Forderungsrechts der Gläubiger über die Beschlusskompetenzen der Rechtsgemeinschaft im Regel- wie auch im Planverfahren hinausgeht.279 275 BT-Drs. 12/2443, 91. 276 BT-Drs. 12/2443, 78. 277 BT-Drs. 12/2443, 79; der allgemeine Gedanke wird an vielen Stellen zum Ausdruck gebracht, so spricht der Entwurf häufig nur von Entscheidungen über die Form und die Art der Masseverwertung. 278 Madaus, Insolvenzplan, 2011, S. 393. 279 Zu den allgemeinen Befugnissen der Gläubigergemeinschaft, siehe oben Kapitel 2 (C. III. 2.). 103 D. § 217 InsO: Das Schlüsselbrett und Tür zur Privatautonomie 4. Die Entwicklungsgeschichte: das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) Dem Gesetzgeber obliegt es, kraft seiner Legitimation streitige Fragen ausdrücklich zu regeln. Es kommt immer wieder vor, dass der Gesetzgeber einem Reformgesetz eine Erprobungsphase gönnt, um abzuwarten, welche Probleme beherrschbar sind und sich in Wohlgefallen  Auflösen und welche Probleme von solch schwerwiegender oder struktureller Art sind, dass sie eine Korrektur erfordern.280 Es fragt sich deshalb, ob sich der Gesetzgeber bei der Einführung des Reformgesetzes ESUG zeitlich nach dem Phoenix Judikat und der damit einhergehenden Änderungen der Insolvenzordnung zur Fragestellung der Dispositivität der §§ 174 ff. InsO (ggfs. neu) positioniert haben könnte. Mit dem ESUG wollte der Gesetzgeber die zu jener Zeit festgestellten Pro blemfelder im Restrukturierungsrecht beseitigen. Im Entstehungsprozess bezog sich der Gesetzgeber am Rande auch auf den Beschluss des LG Frankfurt am Main und den darauf basierenden Unsicherheiten hinsichtlich der Zulässigkeit verfahrensbegleitender Insolvenzpläne. So wurde zunächst der Wortlaut des § 217  InsO durch die Worte „sowie die Verfahrensabwicklung“ ergänzt. Die Änderung bedingte zugleich eine Folgeänderung des § 258 InsO. Das Insolvenzgericht beschließt danach die Aufhebung des Insolvenzverfahrens, sobald die Bestätigung des Insolvenzplans rechtskräftig ist – und nunmehr neu geregelt – sofern der Insolvenzplan nicht etwas anderes vorsieht. Insolvenzpläne, die nicht die Beendigung des Verfahrens bedingen, sind somit unmissverständlich zulässig. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung schwieg hierzu noch. Erst der Bundesrat281 hielt eine weitere282 Änderung in §  217  InsO für angezeigt. Er stellte fest, dass ausgehend vom wesentlichen Ziel des Insolvenzverfahrens, die bestmögliche Gläubigerbefriedigung zu erreichen, der Gesetzgeber das Insolvenzplanverfahren ergebnisoffen konzipiert hat. Doch es zeigte sich, dass die Gestaltungspraxis diesbezüglich unsicher war und Möglichkeiten wünscht, gerade bei hochkomplexen Insolvenzverfahren mithilfe eines Insolvenzplans auch Vorfragen zur Beseitigung tatsächlicher sowie rechtlicher Hindernisse für die weitere Sanierung bzw. Abwicklung regeln zu können und dachte dabei wohl erneut an das Verfahren Phoenix, denn die Stellungnahme nimmt Bezug auf die bereits erläuterten Beschlüsse des LG Frankfurt am Main sowie des BGH und schlägt eine klarstellende Änderung des § 217 InsO dergestalt vor, dass über einen Insolvenzplan auch Fragen der Verfahrensabwicklung geklärt 280 Rostocker Schrift zum Bankrecht, 2013, Bornemann, S. 11. 281 BR-Drs. 127/11(B), 10. 282 Durch die Änderung des § 217 InsO wurden Zugriffe auf Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der am Schuldner beteiligten Personen möglich. 104 Kapitel 5: Untersuchung der Planfestigkeit der §§ 174 ff. InsO werden können. Mit Blick auf die Gestaltungswünsche der Praxis scheint sich der Gesetzgeber beiläufig positioniert zu haben und zwar zu Gunsten der Dispositivität des Anmelde- und Feststellungsverfahrens. Weiter enthält die Stellungnahme den Hinweis, dass mit der Einführung verfahrensbegleitender Insolvenzpläne nicht nur „ein weiteres Instrument zur marktkonformen Steuerung des Verhandlungs- und Entscheidungsprozesses sowie der Deregulierung in der Insolvenzabwicklung an die Hand gegeben“ wird, sondern mit dessen Hilfe „unter Umständen erst die Voraussetzungen für eine Sanierung oder eine in jeder Hinsicht optimale Verwertung im Regelinsolvenzverfahren“ geschaffen werden kann.283 Das so erklärte Ziel schließt jedenfalls die Deutung nicht aus, dass in zukünftigen Verfahren ein Zugriff auf §§ 174 ff. InsO ermöglicht werden sollte, denn in Kenntnis der vorgenannten Gerichtsentscheidungen sollten weitere konkrete Vorgaben zum Regelungsinhalt entsprechender Insolvenzpläne nicht normiert werden (also weder dafür, noch dagegen), sondern eine entsprechende Ausgestaltung der Praxis vorbehalten bleiben. Dieses Zwischenergebnis wird jedoch entkräftet. So äußerte sich zwar der Rechtsausschuss des Bundestags grundsätzlich positiv zu der geplanten Reform des Insolvenzrechts, bekräftigte aber, wie auch der Bundesrat in seiner Stellungnahme, die Notwendigkeit von Nachbesserungen bei den Vorschlägen im Gesetzentwurf der Bundesregierung. So heißt es dort: „Die Entscheidung des LG Frankfurt/Main hat hier allerdings Unsicherheit ausgelöst, die für eine zügige Abwicklung jedes Insolvenzverfahrens hinderlich sein kann. […] Eine Änderung im Hinblick auf von vornherein planfeste Vorschriften, von denen auch bei einer Verfahrensabwicklung mittels eines Insolvenzplans nicht abgewichen werden darf (bspw. das Forderungsprüfungs- und -feststellungsverfahren), ist mit der Klarstellung in § 217 InsO und der Folgeänderung in § 258 InsO nicht verbunden.“284 Die Vorschläge wurden im weiteren Gesetzgebungsverfahren geprüft. In einer Gegenäußerung hielt die Bundesregierung solche „Teilpläne“ in der Tat für sinnvoll, und stellte die Prüfung in Aussicht, ob der Vorschlag des Bundesrates durch eine entsprechende Klarstellung in § 217 InsO umgesetzt werden kann.285 Die Änderungen hinsichtlich der Zulässigkeit verfahrensbegleitender Pläne wurden schließlich ohne weitere Korrekturen übernommen. Insbesondere auch mit Blick auf die Äußerungen des Rechtsausschusses des Bundestags schaffte der Gesetzgeber wohl vollendete Tatsachen und goss die nunmehr planfeste Vorschrift des § 174 InsO in Beton. Möchte die Gestaltungspraxis hieran etwas ändern, erscheint eine Gesetzesänderung erforderlich. 283 BR-Drs. 127/11(B), 11. 284 BT-Drs. 17/7511, 35 (Hervorhebung von mir). 285 BT-Drs. 17/5712, 68. 105 D. § 217 InsO: Das Schlüsselbrett und Tür zur Privatautonomie IV. Der Sinn und Zweck Das Gesetz kann den konkreten Fall, mit dem die Praxis konfrontiert wird und dem sie sich zu stellen hat, nicht schablonenartig lösen; es besteht keine schlichte „Ableitungsbeziehung“, sondern ein kompliziertes Verhältnis wechselseitiger Entsprechung.286 Deshalb kann die Lösung aus dem Gesetzeswortlaut nicht einfach herausgelesen werden, sondern ergibt sich erst am Ende eines Verstehensprozesses.287 Neben dem Wortsinn und der Systematik, die in unserem Fall jeweils von Unklarheiten geprägt sind und dem Blick auf die Historie, wonach der Gesetzgeber das Problem wohl im Auge gehabt zu haben schien, ist die streitgegenständliche Frage der Dispositivität der §§ 174 ff. InsO nun anhand des Sinn und Zwecks zu beurteilen. Wobei auch die Frage virulent wird, ob der Gesetzgeber die scheinbare Planfestigkeit auch heute noch als sachgerechte Lösung betrachten würde. Natürlich ist zu berücksichtigen, dass das Reformgesetz ESUG relativ jung ist, demgegenüber jedoch auch, dass schnelle gesellschaftliche und wirtschaftliche Entwicklung288 den ursprünglichen Regelungszweck verändert haben könnten.289 Denn ein modernes Insolvenzrecht gewährleistet nur dann Zeitgemäßheit, wenn die dahinter stehende Wertung des Gesetzgebers auch nach Abschluss eines Reformprozesses greifen kann. Freilich erfolgt hier keine freie Bestimmung des gesetzlichen Inhalts, da dies nichts mehr mit Auslegung zu tun hat. Deshalb muss der objektive Sinn und Zweck stets einen Anhaltspunkt im Gesetzestext finden.290 Hier ist Vorsicht geboten, um den Einzelfall nicht anhand der Bedürfnisse des Rechtsanwenders, sondern stets nur anhand gesetzgeberischer Wertungen zu entscheiden.291 Doch – wie die nachfolgende Gegenüberstellung von Argumenten für und gegen die Plandispositivität zeigen wird – rundet die Betrachtung des Sinn und Zwecks das bisherige Ergebnis ab, dass das Anmelde- und Feststellungsverfahren zwingend und der Autonomie der Beteiligten entzogen ist. 286 NK-StGB/Hassemer/Kargl, § 1 Rn. 102. 287 Foerste, JZ 2007, 122; NK-StGB/Hassemer/Kargl, § 1 Rn. 102. 288 Schönke/Schröder-StGB/Eser/Hecker § 1 Rn. 41. 289 So NK-StGB/Hassemer/Kargl, §  1 Rn.  109a: Je länger die Kodifizierung eines Tatbestands zurückliegt, desto mehr schwinde die Überzeugungskraft der subjektiv-historischen Interpretation des Wortlauts. 290 NK-StGB/Hassemer/Kargl, §  1 Rn.  109d; Schönke/Schröder-StGB/Eser/Hecker §  1 Rn. 54: Auslegung bleibt innerhalb des durch den Tatbestand gezogenen begrifflichen Rahmens. 291 Foerste JZ 2007, 122 (129). 106 Kapitel 5: Untersuchung der Planfestigkeit der §§ 174 ff. InsO 1. Die „konturenlose“ Gläubigerautonomie und die Macht der Mehrheit Die Gläubigerautonomie scheint wohl das (vermeintlich) stärkste Argument für die Plandispositivität der §§ 174 InsO zu sein. Wiederholt wird die Gestaltungsfreiheit, die freilich durch die Reformen des Insolvenzrechts gestärkt werden sollte, für die Zulässigkeit diverser Planregelungen bemüht.292 Jedoch ist davor zu warnen, den Begriff der Gläubigerautonomie zu sehr zu belasten und sie gleichsam als „Wunderwaffe“ in den Bestrebungen des Gesetzgebers zu einer Deregulierung des Insolvenzverfahrens anzusehen.293 Die Gläubigerautonomie bringt zwar wesentliche Prinzipien des Insolvenzverfahrens zum Ausdruck, ist jedoch in Bezug auf die Reichweite der Gestaltungsmacht bei Lichte betrachtet eher konturenlos. So bestand bspw. ein wesentliches Ziel des Regierungsentwurfs zum ESUG294 darin, den Einfluss der Gläubiger zu stärken, um deren effektivere Beteiligung am Verfahren zu erreichen. Doch dieses allgemein formulierte Ziel – Stärkung der Gläubigerautonomie – sollte nur im Vordergrund stehen, soweit es bspw. um die Mitwirkung der Gläubiger im Planverfahren geht.295 Für eine verallgemeinerungsfähige Wirkung und Gestaltungskompetenz ist also kein Raum, was auch dadurch deutlich wird, dass die Gläubiger nach wie vor nicht selbst zur Vorlage eines Insolvenzplans berechtigt sind.296 Auch ist man sich darüber einig, dass Gläubiger außerhalb der Insolvenz zur Durchsetzung des materiellen Rechts kein Recht auf Selbsthilfe haben, sondern ein staatlich gewährleistetes Verfahren in Anspruch nehmen müssen, um einen gerechten Ausgleich zwischen den gegenläufigen Interessen von Gläubiger und Schuldner herzustellen und den schonenden Umgang mit dem Schuldner zu überwachen.297 Erwägungen dafür, dass dies nun im Insolvenzverfahren anders sein müsse, lassen sich nicht herleiten, vielmehr müsse der Staat bei einem wirtschaftlichen Zusammenbruch gerade im Sinne von „jetzt erst recht“ einen gesetzlichen Rahmen schaffen. Des Weiteren muss sich die Gläubigerautonomie systemimmanent selbst begrenzen, weil grenzenlose Gläubigerautonomie von denen missbraucht werden würde, die über besseres Wissen, mehr Erfahrung, etc. verfügen.298 Und die Mehrheit der Gläubiger ist hinsichtlich der Meinungsbildung auf die voll- 292 U. a. Uhlenbruck-InsO/Knof §  74 Rn.  1, spricht von einer schrankenlosen Gläubigerautonomie. 293 MüKoInsO/Ehricke § 74 Rn. 7. 294 Entwurf eines Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen – ESUG, BT-Drs. 17/5712. 295 Pape ZInsO 2011, 1033 (1033). 296 Rüve, Gruppenbildung , 2008, S. 64. 297 Lepa, Verfassungsrecht, 2001, S. 214. 298 Zur Privatautonomie Paulus/Zenker JuS 2001, 1 (2). 107 D. § 217 InsO: Das Schlüsselbrett und Tür zur Privatautonomie ständige und richtige Information durch den Planersteller angewiesen.299 Auch besteht das Problem darin, dass der Gesetzgeber, der sich den Sachverstand der Gläubiger zu Nutze machen wollte, wohl irrtümlicherweise davon ausging, dass Gläubiger ihre Mitwirkungsrechte ausreichend wahrnehmen.300 Eine (zu) weit reichende Gläubigerautonomie bedeutet letztendlich immer nur eine Autonomie von bestimmten Mehrheiten (also Interessen), da Beschlüsse der Gläubiger keine Einstimmigkeit voraussetzen. Die Rechte derjenigen, regelmä- ßig Kleinstgläubiger, die sich aus wirtschaftlicher Sicht nicht aktiv beteiligen (keinesfalls immer die zahlenmäßige Minderheit) müssen gleichfalls geschützt werden. Aber auch die Rechte derjenigen, die sich für die Planlösung einsetzen (trotz Mehrheitsbeschluss nicht immer die Mehrheit!), müssen gewahrt werden, weil ein zu weitgehender „Minderheitenschutz“ die „Mehrheitsrechte“ praktisch leerlaufen ließe. So wäre eine grenzenlose Gläubigerautonomie im Ergebnis wirkungslos, wenn die Minderheit eine Mehrheitsentscheidung unter besonders leichten Voraussetzungen torpedieren könnte. So die Theorie. Doch mit Blick auf die Praxis wird ein weiteres Risiko übersehen, das mit einer „pauschalierten“ und deshalb richtigerweise zu relativierenden Stärkung der Gläubigerautonomie einhergeht. Denn möchte man die Stellung der Gläubiger stärken und das Verfahren weiter deregulieren, ohne dass allerdings Anhaltspunkte bestehen, dass Gläubiger auch verstärkt ihre Rechte wahrnehmen wollen, öffnet man Tür und Tor für Missbrauchsmöglichkeiten.301 Gerade Gläubiger unproblematischer Forderungen oder die diversen Kleinstgläubiger bleiben zumeist desinteressiert dem Verfahren fern und überlassen so die Entscheidung denjenigen Gläubigern mit u. U. zweifelhaften Beziehungen/Forderungen zum Schuldner. Und gerade weil die Interessen der Gläubiger selten gleich gelagert sind, sondern regelmäßig auf eine möglichst hohe (eigene) Beteiligung, kann der Verzicht auf die Beteiligung an der Gläubigerversammlung zu einer Majorisierung zweifelhafter Forderungen führen302, und darüber hinaus wird es zunehmend schwerer, eine wirtschaftliche Lösung zur Bewältigung der Insolvenz zu finden. Blickt man zurück und betrachtet die Entwicklung der wachsenden Verantwortung und Gestaltungsfreiheit der Gläubiger, bleibt dennoch die Erkenntnis, dass das Insolvenzrecht eine Form der Zwangsvollstreckung ist, was eine originäre Aufgabe des Staates darstellt.303 Die Gläubiger schützen lediglich ihre Interessen, indem sie Entscheidungen im vorgegebenen Rahmen treffen. Wer auf die Teilnahme an einer Gläubigerversammlung verzichtet, verdeutlich sein 299 Henckel KTS 1989, 477 (489); Rüve, Gruppenbildung, 2008, S. 62. 300 Pape NZI 2006, 65 (65). 301 Pape ZIP 1990, 1251 (1251). 302 So Pape ZIP 1990, 1251 (1255). 303 MüKoInsO/Ehricke § 74 Rn. 2; MüKoInsO/Becker § 1 Rn. 10 ff. 108 Kapitel 5: Untersuchung der Planfestigkeit der §§ 174 ff. InsO mangelndes Interesse an Beschlussgegenständen und beraubt sich damit auch der Möglichkeit, eine ohne ihn getroffene Entscheidung, welche möglicherweise seinen Interessen zuwiderläuft, zu revidieren.304 Ein Argument für eine allumfassende Plandispositivität ist damit aber nicht gefunden. Der Gläubigerautonomie und der Gestaltungsfreiheit sind vielmehr unbestritten Grenzen gesetzt, was bereits durch § 78 Abs. 1 InsO bzw. § 231 Abs. 1 Nr. 1 InsO deutlich zum Ausdruck kommt. Danach erhält das Insolvenzgericht die Möglichkeit, einen Beschluss der Gläubigerversammlung aufzuheben, sofern dieser dem gemeinsamen Interesse der Insolvenzgläubiger widerspricht bzw. hat das Insolvenzgericht einen vorgelegten Insolvenzplan von Amts wegen zurückzuweisen, wenn Vorschriften über den Inhalt des Plans nicht beachtet wurden. Nun eine Planregelung mit dem Argument der scheinbar umfassenden Gläubigerautonomie zu rechtfertigen, negiert gerade die unstreitige Grenze und wäre andernfalls eine allumfassende Rechtfertigung für jede Planregelung. Das kann offensichtlich nicht richtig sein. Die Gläubigerautonomie bleibt undefiniert. Nähert man sich einer Begriffsbestimmung setzt die Gläubigerautonomie überhaupt erst einmal voraus, dass die durch die Gläubiger zu treffende Entscheidung ihrem Einflussbereich unterliegt und im zweiten Schritt nicht durch eine Schranke begrenzt wird. So differenziert betrachtet scheitert die Plandispositivität bereits am mangelnden Einflussbereich der Gläubiger. Wie bereits andernorts erläutert, wird der persönliche Leistungsanspruch des Gläubigers mit Verfahrenseröffnung auf Eis gelegt und in gewisser Hinsicht modiziert. Im Verfahren wird das aus dem persönlichen Leistungsanspruch abgeleitete subjektive Haftungsrecht des Gläubigers in ein insolvenzrechtlich verselbstständigtes spezifisches Gläubigerrecht umgewandelt und modifiziert. Aus diesem Grund erstreckt sich die Rechtskraft des Feststellungsverfahrens und auch des Feststellungsprozesses nicht auf den Leistungsanspruch, sondern auf das Insolvenzgläubigerrecht (auf Teilhabe und Mitbestimmung). Gläubiger können jedoch nicht über mehr oder weitergehend entscheiden, als ihnen das Verfahren selbst geben bzw. gewähren kann. Da der materiell-rechtliche Leistungsanspruch des Gläubigers selbst nur die Voraussetzung des Insolvenzgläubigerrechts ist, könne die Gläubigergemeinschaft mit Breitenwirkung gerade nicht mit absoluter Wirkung über die Feststellung (im Sinne von materieller Berechtigung) von Insolvenzforderungen entscheiden. Schranken der Gläubigerautonomie können vielfältig ausgestaltet sein. Zum einen können Mehrheitsentscheidungen durch das Insolvenzgericht überprüft und ggfs. aufgehoben werden (§ 78 InsO). Darüber hinaus können Schranken durch besonders hohe Mehrheitserfordernisse (§ 76 Abs. 2 InsO), 304 Ehricke NZI 2000, 57 (60). 109 D. § 217 InsO: Das Schlüsselbrett und Tür zur Privatautonomie Minderheitenschutz (§  251  InsO) und letztendlich auch dadurch errichtet werden, dass der zu entscheidende Komplex der Gläubigerautonomie vollständig entzogen ist (zwingende Vorschriften). Dennoch rekurriert teilweise die Literatur305 auf die Idee des Planverfahrens, wonach typischerweise widerstreitende Interessen durch Mehrheitsmacht geregelt werden. Gemeint ist, dass ein umfassender Konsens der Gläubiger nicht erforderlich aber auch selten möglich ist und ausweislich des § 244 Abs. 1 InsO für die Annahme eines Insolvenzplans jede Gruppe (sofern verschiedene Gruppen gebildet wurden) den Planregelungen zugestimmt hat, wobei innerhalb einer Gruppe eine Kopfmehrheit (§ 244 Abs. 1 Nr. 1 InsO) und eine Summenmehrheit (§ 244 Abs. 1 Nr. 2 InsO) ausreichend ist. Für sich genommen kann hieraus kein Argument für die Plandispositivität gewonnen werden. Es ist ein untaugliches Abgrenzungskriterium zwischen der Gläubigerautonomie und zulässiger Schranken, insbesondere zwischen zwingenden und damit der Disposition der Parteien entzogenen Bereiche der Insolvenzordnung. Der Vergleich macht nur deutlich, dass lediglich in den Bereichen, in denen die Gläubiger von den gesetzlichen Wertungen abweichen können, kein umfassender Konsens gefunden werden müsse. Richtig ist, dass die verschiedenen Interessen der Gläubiger in einem Insolvenzverfahren erheblich voneinander abweichen können. Die denkbaren Konstellationen sind vielfältig. Die Gläubiger können über die Modalitäten der Verwertung, die Art und Weise der Verteilung, der Fortführung des Geschäftsbetriebes oder eben auch um die Berechtigung bzw. den Zugang des jeweiligen Gläubigers streiten. Doch nicht alle Bereiche sind im Plan regelbar. Das allgemeine Prinzip der Mehrheitsentscheidung ist keine grundlegende Rechtfertigung jeder Planregelung, sondern nur das Vehikel der Umsetzung. 2. Keine Gefahr einer fehlerhaften Bewertung Gegen die Plandispositivität kann zunächst vorgebracht werden, dass eine Forderung, die über einen Insolvenzplan bestimmt wird, rückblickend betrachtet einen anderen Inhalt erfährt, als mithilfe und über das Anmelde- und Feststellungsverfahren. Gemeint ist damit die Gefahr einer fehlerhaften Bewertung des Planarchitekten. Der Gedanke, dass das Schicksal einer Insolvenzforderung in einem Insolvenzplan zum Regelverfahren abweicht, ist der InsO jedoch nicht fremd. Bereits im Regelverfahren können Forderungen durch Eintragung und Feststellung in der Tabelle inhaltlich geändert werden. So sind bspw. nicht fällige als fällige (§ 41 Abs. 1 InsO), nicht auf Geld gerichtete Forderungen mit ihrem Schätzwert (§ 45 S. 1 InsO) und Forderungen auf wiederkehrende Leistungen 305 Heinrich NZI 2009, 546 (548). 110 Kapitel 5: Untersuchung der Planfestigkeit der §§ 174 ff. InsO gemäß § 46 InsO zu berechnen und anzumelden. Da es nach der herrschenden Meinung bei der Inhaltsänderung bleibt, ist es nach Aufhebung eines Regelverfahrens möglich, dass ein Schuldner eine ursprünglich nicht fällige Forderung sofort oder selbst eine Fremdwährungsforderung in EUR erfüllen muss, da die zu Grunde liegenden Forderungen umgestaltet wurden und von den Gläubigern und vom Schuldner selbst außer Streit gestellt wurden (§ 201 InsO). Vergleichbare Änderungen sind aber auch im Planverfahren möglich. § 254 Abs. 4 InsO regelt, dass für den Fall, dass Forderungen von Gläubigern in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte umgewandelt wurden, der Schuldner nach der gerichtlichen Bestätigung keine Ansprüche wegen einer Überbewertung der Forderungen im Plan geltend machen kann. Dieser Absatz wurde neu eingefügt. Aus dem Sinn und Zweck der Norm kann ab- und hergeleitet werden, dass die Bewertung einer Forderung im Plan ungeachtet der (ggfs. streitigen) Feststellung in der Tabelle abschließend und losgelöst vom Regelverfahren erfolgen kann. Das ist ein klares Signal des Gesetzgebers für eine mögliche und vor allem zulässige Diskrepanz zwischen Forderungswert im Plan- und Regelverfahren. 3. Bedeutung der Tabelle im Regel- und Planverfahren Der BGH stellt klar, dass die §§ 174 ff. InsO den Gläubigern das Recht garantieren müssen, ihre Forderungen in einem formalisierten Prüfungsverfahren feststellen zu lassen, soweit der Forderung durch den Insolvenzverwalter oder einem Gläubiger widersprochen wurde und auch in der Folgezeit kein Konsens gefunden werden könne. Frank und Baumert 306 vertreten hingegen die Auffassung, dass dies in dieser Konsequenz nur für das Regelverfahren gelten müsse. Im Planverfahren seien die §§ 174 ff. InsO dispositiv, weil u. a. die Tabelle im Regelverfahren und parallel dazu im Planverfahren andere Funktionen übernimmt und damit einen anderen Sinn und Zweck erfüllt. Zur Begründung führen sie aus, dass die Feststellung der Forderung in der Insolvenztabelle für das Regelverfahren hauptsächlich für die Zuteilung an Bedeutung gewinnt. Zwar in einem anderen Zusammenhang aber gleichfalls dem zustimmend meint Eckardt307 dazu, dass die praktische Brauchbarkeit der Tabelle im Wesentlichen auf die Aufnahme von Begehren auf anteilige Befriedigung aus der Masse begrenzt ist. Auch nach Heinrich308 kommt der Insolvenztabelle für die Teilnahme am Insolvenzverfahren und die Verteilung der Insolvenzmasse letztendlich eine reine ordnungsrechtliche Bedeutung zu. Eine zur Tabelle festgestellte Forde- 306 BGH ZInsO 2009, 478 m. Anm. Frank/Baumert FD-InsR 2009, 277437. 307 Kölner Schrift, 2009, Eckardt, S. 543, Rn. 20. 308 Heinrich NZI 2009, 546 (548). 111 D. § 217 InsO: Das Schlüsselbrett und Tür zur Privatautonomie rung soll somit im Wesentlichen die Befriedigung des Insolvenzgläubigers ermöglichen, indem die Voraussetzungen für die Verteilung des Vermögens im Regelverfahren geschaffen werden. Voraussetzung einer Vermögensverteilung im Regelverfahren sind u. a. die Durchführung des allgemeinen Prüfungstermins und ein rechtskräftig aufgestelltes Verteilungsverzeichnis. Das Verteilungsverzeichnis ist daher nichts anderes als die fortgeschriebene und berichtigte Tabelle nach § 175 InsO.309 Durch das Anmelde- und Feststellungsverfahren soll keinesfalls der materielle Gehalt der Forderung präjudiziert werden.310 Frank und Baumert schließen sich offensichtlich311 der Meinung an, dass nicht der persönliche Leistungsanspruch des Gläubigers gegen den Schuldner den Gegenstand der Feststellung bildet, sondern vielmehr das modifizierte Insolvenzgläubigerrecht, hier im Sinne der Teilhabebefugnis an der Verteilung der Insolvenzmasse bzw. sein insolvenzspezifisches Haftungsrecht an der Masse.312 Das korrespondiert auch mit der Auffassung von Eckardt, wonach durch eine Verteilung zunächst nur das Insolvenzgläubigerrecht und nur mittelbar die persönliche Forderung gegen den Schuldner im Wege der Anrechnung erfüllt wird, weil der persönliche Anspruch gegen den Schuldner bis zum Verfahrensabschluss eingefroren wird und das verselbstständigte subjektive Haftungsrecht zur Grundlage der Rechtsstellung des Gläubigers im Insolvenzverfahren wird.313 Für eine solche differenzierende Betrachtung der Tabellenfunktion lässt sich jedenfalls die unterschiedliche Wirkung des Bestreitens einer Forderung durch den Insolvenzverwalter bzw. Gläubiger und den Schuldner ins Feld führen. Die zur Tabelle angemeldete Insolvenzforderung betraf ursprünglich nur das Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner. Ein vor Insolvenz erstrittenes Urteil würde ebenso nur zwischen diesen Parteien wirken. Ein wesentliches Prinzip des Insolvenzverfahrens ist nun aber die gemeinschaftliche Befriedigung. Deshalb beeinflusst die Befriedigung eines Insolvenzgläubigers die Chancen aller übrigen Insolvenzgläubiger. Die Feststellung oder ein beseitigter Widerspruch wirkt daher auch gegenüber allen anderen Gläubigern. Demgegenüber bleibt ein Widerspruch des Schuldners hinsichtlich der Feststellung des Gläubigerrechts also in Bezug auf die insolvenzrechtliche Haftungsverwirklichung unbeachtlich (§  178 Abs.  1 S.  2  InsO). Der Grund liegt darin, dass die Vermögensmasse haftungsrechtlich den Gläubigern zugewiesen ist und der Schuldner nicht mehr verwaltungs- und verfügungsbefugt ist. 309 Uhlenbruck-InsO/Wegener § 188 Rn. 2. 310 BGH ZInsO 2009, 478 m. Anm. Frank/Baumert FD-InsR 2009, 277437. 311 Im Aufsatz erfolgt kein Bezug oder Kenntlichmachung des Meinungstandes. 312 LSZ-InsO/Smid § 179 Rn. 10; Kölner Schrift, 2009, Eckardt, S. 555, Rn. 39; MüKoInsO/ Schumacher § 178 Rn 11 – 16. 313 Kölner Schrift, 2009, Eckardt, S. 570, Rn. 62. 112 Kapitel 5: Untersuchung der Planfestigkeit der §§ 174 ff. InsO Der Schuldner kann deshalb die Feststellung nicht verhindern und somit auch nicht, dass ein Gläubiger an Verteilungen partizipiert, solange die Gläubiger und der Insolvenzverwalter sich untereinander einigen können. Auf dieser Grundlage könnte Gegenstand dieser Feststellung tatsächlich nur das Recht auf Teilhabe am Erlös sein. Wäre dies anders, müsste genau genommen die Feststellungswirkung auch gegenüber dem Schuldner greifen. Hier verhält es sich jedoch anders, weil der Schuldner für die Rechtslage nach Verfahrensbeendigung wieder Verantwortung übernimmt. Mit Blick auf § 201 Abs. 2 InsO müssen Gläubiger, auch wenn ihre Forderung in der Insolvenztabelle festgestellt wurde, Feststellungsklage gegen den Schuldner erheben bzw., wenn bereits zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Prozess zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner wegen der bestrittenen Forderung anhängig war, diesen gegen den Schuldner aufnehmen und so einen vom Schuldner erhobenen Widerspruch beseitigen. Nur dann erhält der Gläubiger nach Abschluss des Insolvenzverfahrens eine beglaubigte auszugsweise Ausfertigung der Tabelle, aus dem er die Zwangsvollstreckung betreiben kann. In diesem Rechtsverhältnis geht es dann nicht mehr um die Teilhabe am Verwertungserlös, sondern um die Schaffung eines Titels, der gegen den Schuldner wirkt, um wieder die individuelle Rechtsverfolgung betreiben zu können. Denn wir erinnern uns, dass eine Feststellung zur Insolvenztabelle ihrem Betrag und ihrem Rang nach wie ein rechtskräftiges Urteil nur gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern wirkt, nicht jedoch gegenüber dem Schuldner (§  178 Abs.  3, 183 Abs.  1  InsO). So versteht sich auch, warum der Streitgegenstand im Fall des Schuldnerwiderspruchs, abweichend vom Gläubiger- oder Insolvenzverwalterwiderspruch, unmittelbar der persönliche Leistungsanspruch gegen den Schuldner ist.314 Für die Streitwertbemessung kommt es deshalb nicht auf die Insolvenzquote an (vgl. § 182 InsO), sondern auf den persönlichen Leistungsanspruch gegen den Schuldner, jedoch begrenzt auf die Realisierbarkeit des festzustellenden Anspruchs.315 Natürlich könnte diese Unterscheidung auch schlicht auf der insolvenzrechtlichen Besonderheit der gemeinschaftlichen Befriedigung beruhen. Andernfalls könnte ein Schuldner unbegründet oder gar ausschließlich emotional geleitet Forderungen bestreiten und so sämtliche Gläubiger in Feststellungsrechtsstreite zwingen, möchten diese von Verteilungen partizipieren. Im Planverfahren beschränkt sich nach Auffassung von Frank und Baumert die Bedeutung der Insolvenztabelle auf die Feststellung des Stimmrechts im Planverfahren. Die Teilnahme und Verteilung von Vermögenswerten werden hingegen im Planverfahren vom gestaltenden Teil des Insolvenzplans beein- 314 Kölner Schrift, 2009, Eckardt, S. 547, Rn. 28. 315 BGH NJW 2009, 920. 113 D. § 217 InsO: Das Schlüsselbrett und Tür zur Privatautonomie flusst und bestimmt. Auch die Verteilung bzw. besser der „Zuteilungsmaßstab“ kann im Insolvenzplan selbst bestimmt werden, auch wenn in der Praxis der Einfachheit halber regelmäßig auf die Insolvenztabelle abgestellt wird, da sie in den meisten Fällen frei von Widersprüchen ist. Die Insolvenzordnung schreibt das jedoch nicht vor. Frank und Baumert verweisen darüber hinaus noch auf §  254 Abs.  1 S.  3  InsO in der Fassung vom 5.10.1994. Danach wirken die im gestaltenden Teil festgelegten Regelungen auch für Insolvenzgläubiger, die ihre Forderungen nicht angemeldet haben, und auch für Beteiligte, die dem Plan widersprochen haben. Durch die teilweise Neugestaltung der Insolvenzordnung findet sich diese Regelung nunmehr in §  254b InsO, womit eine inhaltliche Änderung jedoch nicht erfolgen sollte.316 Die Autoren stellen konsequent fest, dass die Rechte der Gläubiger, die sich am Regelverfahren (ob bewusst oder unbewusst) nicht beteiligt haben, unbeschränkt bleiben, während eine Planregelung sämtliche Gläubiger mit ihren Forderungen erfasst. Daraus schließen Sie, dass sich die Bedeutung der Tabelle im Planverfahren in der Ermittlung des Stimmrechts für das Abstimmungsverfahren erschöpft (§ 237 bis § 239 InsO), soweit der Plan keine anderweitige Regelung enthält.317 Der Ansatz der Autoren ist im Grunde genommen zutreffend. Dafür spricht auch die Existenz des § 229 S. 3 InsO, wonach auch Gläubiger zu berücksichtigen sind, die zwar ihre Forderungen nicht angemeldet haben, jedoch bei der Ausarbeitung des Plans bekannt sind. Anspruchsgrundlage der Verteilung ist dann nicht die Tabelle, sondern der Plan selbst. Doch hat dies keine Konsequenz für die im Streit stehende Frage der Modifizierung des Anmelde- und Feststellungsverfahrens, allenfalls für zulässige Gestaltungsmöglichkeiten einer Verteilung im Planverfahren, auf die später noch eingegangen wird. Es wird lediglich belegt, dass die Verteilung in einem Planverfahren losgelöst und daher umfassend modifiziert werden könnte, mit dem Ergebnis, dass nur die „verteilende Funktion“ der Insolvenztabelle modifiziert werden kann. Im Regelverfahren sind und bleiben Abweichungen von der Tabelle im Grundsatz unzulässig.318 Demgegenüber können in einem Insolvenzplan unterschiedliche Quoten für unterschiedlich gebildete Gruppen festgelegt werden. Bei der Verteilung im Rahmen des Regelverfahrens ist das nicht möglich, da die Insolvenztabelle nur eine einheitliche Quote vorsehen kann.319 Ursächlich hierfür ist, dass die 316 BT-Drs. 17/5712, 36. 317 BGH ZInsO 2009, 478 m. Anm. Frank/Baumert FD-InsR 2009, 277437. 318 Zur Zulässigkeit von Abweichungen bei Änderungen der materiellen Rechtslage, Ringstmeier, FS f. Görg, 2010, S. 381 (388). 319 Von Verteilungen bei „Sondermassen“ mal abgesehen. Steht ein bestimmter Teil der Insolvenzmasse nicht allen Gläubigern, sondern nur einer bestimmten Gläubigergruppe zur Verfügung, so wäre für derartige „Sondermassen“ ein besonderes Verteilungsver- 114 Kapitel 5: Untersuchung der Planfestigkeit der §§ 174 ff. InsO Insolvenzmasse im Regelverfahren – abgesehen von etwaig zu bildenden Rückstellungen – auf sämtliche festgestellten Forderungen der Insolvenztabelle zu verteilen ist. Möchte man unterschiedlichen Gruppen unterschiedliche Quoten zuweisen, wäre gedanklich für jede Gruppe eine eigene Tabelle zu erstellen, die dann eine einheitliche Quote für die Gruppe ausweist. Im Planverfahren grundsätzlich regelbar, im Regelverfahren hingegen nicht. Für die Befriedigung im Planverfahren ist ein Rückgriff auf die Insolvenztabelle somit nicht zwingend. Der Planverfasser kann eigenständig regeln, dass die Zu- und Verteilung nach einer im gestaltenden Teil des Insolvenzplans vorgesehenen Bestimmung durchgeführt wird. So ist auch verständlich, warum auch Gläubiger von den Planregelungen erfasst werden können, die nicht ihre Forderungen angemeldet und somit nicht in der Insolvenztabelle und auch nicht im Verteilungsverzeichnis erfasst sind. Auch der Verweis auf die umfassende Wirkung des Planverfahrens als Argument für die Dispositivität der §§ 174 ff. InsO ist infrage zu stellen, weil eine Planregelung entsprechend § 237 Abs. 2 InsO nicht sämtliche Gläubiger mit ihren jeweiligen Forderungen erfasst. Danach haben Gläubiger, deren Forderungen durch den Plan nicht beeinträchtigt werden, kein Stimmrecht. Da raus wird ersichtlich, dass die Wirkungen des Plans auf die Forderung eines Gläubigers vom Einzelfall abhängen. Mit dem unbestritten möglichen – wenn auch regelmäßig erfolglosem – Beitreibungsrecht nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens können die Autoren ihre Auffassung gleichfalls nicht überzeugend untermauern. Ein Gläubiger, der seine Forderung nicht zur Tabelle anmeldet, kann sich richtigerweise nach Aufhebung des Verfahrens einen Titel im ordentlichen Verfahren verschaffen.320 Gläubiger angemeldeter Forderungen hätten jedoch das Nachsehen. Denn auf eine wesentliche Funktion der Insolvenztabelle, nämlich die feststellende Wirkung, wird auch im Planverfahren verwiesen. § 257 InsO, der die anschließende Vollstreckung aus dem Plan regelt, besagt, dass die Gläubiger, deren Forderungen festgestellt und nicht vom Schuldner im Prüfungstermin bestritten worden sind, aus dem rechtskräftig bestätigten Insolvenzplan in Verbindung mit der Eintragung in die Tabelle wie aus einem vollstreckbaren Urteil die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner betreiben können. Die Funktion der Insolvenztabelle als Verteilungsmaßstab mag im Planverfahren gelöst sein und daher modifiziert werden können, jedoch kann dadurch nicht automatisch und zwingend die Funktionen der feststellenden Wirkung (mit zeichnis zu erstellen: MüKoInsO/Füchsl/Weishäupl/Kebekus/Schwarzer §  188 Rn.  26; Uhlenbruck-InsO/Wegener § 188 Rn. 26. 320 BGH ZInsO 2009, 478 m. Anm. Frank/Baumert FD-InsR 2009, 277437; vgl. auch BGH ZInsO 2012, 1321 BAG ZIP 2016, 178. 115 D. § 217 InsO: Das Schlüsselbrett und Tür zur Privatautonomie Blick auf zukünftige Stimmrechte und dem Vollstreckungsrecht) zum Nachteil überstimmter Gläubiger neu geschrieben werden. Die eingeschränkte Bedeutung der Insolvenztabelle für die Feststellung des Stimmrechts im Planverfahren ist auch wegen §  236  InsO zu hinterfragen. Danach darf der Erörterungs- und Abstimmungstermin nicht vor dem Prüfungstermin stattfinden. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers sollte die vorherige Prüfung der Forderungen die Festsetzung der Stimmrechte für die Abstimmung über den Plan erleichtern.321 Der Gesetzgeber wäre aber nicht gehindert gewesen, auf den vorherigen Prüfungstermin zu verzichten und die Stimmrechte – wie schließlich in §§ 237, 239 InsO vorgesehen – feststellen zu lassen. Durch die zwingende Vorschaltung des Prüfungstermins hat jedoch der Gesetzgeber das Feststellungsverfahren der §§ 174 InsO ausdrücklich vorgezogen und insoweit könnte man meinen, dem Regelungsbereich des Insolvenzplans herausgenommen – zumindest aber seine besondere Bedeutung für das Regelverfahren wie auch für das Planverfahren deutlich zum Ausdruck gebracht. Somit kann der Regelung eher das Gegenteil entnommen werden, nämlich dass die Prüfung und Feststellung der Insolvenzforderungen durch die Vorlage eines Insolvenzplans gerade nicht entbehrlich werden sollte mit der Folge, dass das Anmelde- und Feststellungverfahren auch nicht modifiziert werden kann. Sinn und Zweck des §  236  InsO ist dann vielmehr die vorgeschaltete und umfassende Forderungsprüfung. Ausgehend hiervon, kann der Feststellung von Forderungen im Planverfahren und im Regelverfahren gerade keine aussagekräftige unterschiedliche Bedeutung beigemessen werden. 4. Ein Blick zu den USA – Das Vorbildargument? Das Insolvenzplanverfahren wurde vom US-amerikanischen Insolvenzrecht maßgeblich beeinflusst.322 Dennoch wurden jene Regelungsmodelle nicht kritiklos und ohne Änderungen auf die hiesigen Verhältnisse übertragen. Zwar wurden wesentliche Grundpfeiler der amerikanischen Regelungen wie die Abstimmung in Gläubigergruppen323 oder das Obstruktionsverbot324 übernommen, da diese Vorschriften eine besonders hohe Reife aufwiesen.325 Jedoch waren Modifikationen erforderlich. So kennt das amerikanische Insolvenzrecht bspw. kein einheitliches Insolvenzverfahren, sondern verlangt, dass die Beteiligten von vornherein zwischen dem im Chapter 7 des U. S. Bankruptcy Code geregelten Liquidationsverfahren und dem im Chapter 11 des U. S. Bankruptcy 321 BT-Drs. 12/2443, 206. 322 BT-Drs. 12/2443, 105. 323 Das Pendant zu 11 U. S. C. § 1122 findet sich in § 222 InsO. 324 Das Pendant zu 11 U. S. C. § 1129(b) findet sich in § 245 InsO. 325 BT-Drs. 12/2443, 105. 116 Kapitel 5: Untersuchung der Planfestigkeit der §§ 174 ff. InsO Code geregelten Planverfahren entscheiden.326 Damit ist ganz allgemein ein wesentlicher Punkt angesprochen. Ein funktionierendes Insolvenzrecht muss an die jeweilige Wirtschaftsordnung angepasst sein. Und die amerikanischen Regelungen schließen an eine materielle Rechtsordnung an, die sich von der mitteleuropäischen Rechtsordnung grundsätzlich unterscheidet.327 Übertragbar sind deshalb allenfalls Wertungen übernommener Rechtsgedanken und Erfahrungen mit Problembereichen, die mit dem jeweiligen Insolvenzrecht gesammelt wurden. Auch wenn das Bedürfnis eines funktionierenden Planverfahrens erkannt wurde, ist das deutsche Planverfahren im Gegensatz zum US-amerikanischen Vorbild nach Chapter 11 kein Spiegelbild, insbesondere kein selbstständiges Verfahren und kann derzeit nur in einem eröffneten Insolvenzverfahren durchgeführt werden. Darüber hinaus wurden eigene Erfahrungen gesammelt, weshalb der (Reform-)Gesetzgeber die Gelegenheit nutzte, dem deutschen Planverfahren in den 16 Jahren der Geltung der Insolvenzordnung bereits eine eigene Entwicklung nehmen zu lassen. Dass sich die Auslegung der Planvorschriften an hiesigen Grundsätzen zu orientieren hat, ergibt sich aber auch mit Blick auf das Ziel der Regelungen des Chapter 11 und der Insolvenzordnung. Denn während die Regelungen der Insolvenzordnung primär die gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger gewährleisten sollen (§ 1 InsO), geht es bei den amerikanischen Regelungen des Bankruptcy Codes primär um die Erhaltung des Unternehmens und von daher auch primär um den Schutz der Interessen des Schuldners vor seinen Gläubigern328, mit der Folge, dass für eine Auslegung wohl nur sehr eingeschränkt auf das amerikanische Sanierungsrecht zurückgegriffen werden sollte. Für das hier zu untersuchende Problem hinsichtlich der §§ 174 ff. InsO ergeben sich jedenfalls keine zwingenden Rückschlüsse. 5. Gläubiger(un-)gleichbehandlung Die Rechtsprechung des BGH wurde weitestgehend unkritisch übernommen329 und kaum ein den Überlegungen des BGH hinausgehendes oder weiterführendes Argument ins Feld geführt. Lediglich Piekenbrock argumentierte mit der Gläubigergleichbehandlung innerhalb der Gruppen (§ 226 Abs. 1 InsO).330 Zieht 326 Bork ZZP 1996, 473 (474). 327 Rendels/Zabel, Insolvenzplan, 2013, S.  1, Rn.  1; mit Hinweis auf eine andere Rechtstradition: Rüve, Gruppenbildung, 2008, S. 63. 328 Pawlowski DZWIR 2001, 45 (51); Smid/Rattunde/Martini, Insolvenzplan, 2012, S. 261, Rn. 15.20. 329 Besprechungen bei: Baumert/Schmitt NZI 2012, 394 ff.; Dahl/Thomas GWR 2011, 179 ff.; BGH ZInsO 2009, 478 m. Anm. Frank/Baumert FD-InsR 2009, 277437; auch Anm. Piekenbrock LMK 2009, 281471; Heinrich NZI 2009, 546 ff. 330 BGH ZInsO 2009, 478 m. Anm. Piekenbrock LMK 2009, 281471. 117 D. § 217 InsO: Das Schlüsselbrett und Tür zur Privatautonomie man als Vergleichsmaßstab nicht mehr die nach den gesetzlichen Bestimmungen festgestellten Forderungen heran, würde der falsche Bezugspunkt gewählt werden. So könnte sich eine einheitliche Quote auf die nach dem Insolvenzplan „festgestellten“ Forderungen auf der Grundlage der Feststellung nach den gesetzlichen Bestimmungen unterschiedlich auswirken. Zugegeben ja, es ist ein anderer Bezugspunkt, ob dieser falsch ist, mit der Folge der rechtlichen Unzulässigkeit, ist aber gerade die Frage, deren Beantwortung Gegenstand des letzten Kapitels ist. Und eine Ungleichbehandlung innerhalb der Gruppe scheint demgegenüber gerade ausgeschlossen, da der neue Bezugspunkt (der Verteilungsmaßstab) für alle Gläubiger wiederum gleich ist und mehr noch, für alle Gläubiger verbindlich wirkt. Darüber hinaus sind unterschiedliche Auswirkungen im Verhältnis zum Regelverfahren unstreitig zulässig – häufig gerade der Sinn und Zweck einer das Regelverfahren modifizierenden Planregelung. 6. Ordnungsfunktion des Anmelde- und Feststellungsverfahrens Heinrich vertritt die Auffassung, dass die Vorschriften über die Anmeldung und Feststellung von Forderungen eine strukturelle Ordnungsfunktion haben und die Grundlage für die Verfahrensbeteiligung des Insolvenzgläubigers bilden.331 Folgt man diesem Gedanken, dass der Gesetzgeber mit den §§ 174 ff. InsO den Zugang zum Insolvenzverfahren regeln und „nur“ eine Ordnung im Sinne eines Rechtsrahmens schaffen wollte, leuchtet ein, dass die Gläubiger aufgrund einer weitreichenden Gestaltungsmacht, natürlich dann die Gläubigerbeteiligung autonom regeln können. Die Gläubiger schaffen sich ihre Ordnung selbst. Dem Argument des BGH, wonach der Schutz von Minderheiten in den Vordergrund zu stellen sei, begegnet die Literatur mit § 251 InsO. Die Mehrheitsentscheidung im Planverfahren wird begleitet vom Schutz überstimmter Gläubiger durch die Regelungen zum Obstruktionsverbot (§  245  InsO – soweit mehrere Gruppen) und zum Minderheitenschutz (§  251  InsO). §  251  InsO – selbst überschrieben mit Minderheitenschutz – sichere den geforderten notwendigen Schutz hinreichend ab. Nach dem Regelungsgehalt der Norm ist danach ein Plan auf Antrag zu versagen, wenn ein Gläubiger durch den Plan voraussichtlich schlechter gestellt wird, als er ohne einen Plan stünde. Der Antrag ist jedoch abzuweisen, wenn im gestaltenden Teil des Plans Mittel für den Fall bereitgestellt werden, dass ein Beteiligter eine Schlechterstellung nachweist (§ 251 Abs. 3 InsO). Ob der Beteiligte einen Ausgleich aus diesen Mitteln erhält, ist außerhalb des Insolvenzverfahrens zu klären. Eine weitergehende Absicherung der Gläubigerrechte müsste es auch über die §§ 174 ff. InsO nicht geben, dies sei zumindest schwer ableitbar. Denkt 331 Heinrich NZI 2009, 546 (548). 118 Kapitel 5: Untersuchung der Planfestigkeit der §§ 174 ff. InsO man diesen Ansatz weiter, fällt aber auf, dass der Minderheitenschutz in Bezug auf die formalen Verfahrensrechte wie in Bezug auf die materielle Prüfungsreichweite der strittigen Forderung nur eingeschränkt gewährleistet werden kann. Das Problem lautet Prognoseentscheidung. Im Planverfahren müssen der Rechtspfleger oder der Insolvenzrichter für Insolvenzverfahren, die ab dem 1.1.2013 beantragt worden sind, eine Prognoseentscheidung treffen, ob der Gläubiger voraussichtlich schlechter gestellt wird. Faktisch kommt dies einer immanenten Forderungsprüfung nahe und dass eine solche Prüfung möglich ist, ergibt sich bereits aus § 77 InsO. Auch dort muss der Rechtspfleger bzw. der Insolvenzrichter ein Stimmrecht für bestrittene Forderungen festlegen, soweit kein Konsens gefunden wurde. Dennoch wird die Zuständigkeit der Prozessgerichte in einem solchen Fall auf das Insolvenzgericht übertragen. Gerade bei Entscheidungen durch den Insolvenzrichter begegnet dies weniger Bedenken. Problematischer erscheint aber die Tatsache, dass im Ergebnis lediglich eine Prognoseentscheidung getroffen wird. Für den Rechtsschutzsuchenden bleibt zwar das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde nach § 253 InsO. Seit Inkrafttreten des ESUG hat sich der Gegenstand der Prüfung einer Beschwerde nach §  253  InsO n. F. aber grundlegend geändert. Die Begründetheit der Beschwerde setzt eine wesentliche Schlechterstellung voraus, die aus den nach § 251 Abs. 3  InsO bereitgestellten Mitteln nicht ausgeglichen werden könnte. Das Beschwerderecht ist darüber hinaus auf eine rasche Entscheidung ausgelegt, die gerade bei Sanierungs- und Fortführungsplänen erforderlich ist. Deshalb wurden die Voraussetzungen durch das ESUG verschärft. Die Möglichkeit einer Rechtsbeschwerde zum BGH ist darüber hinaus nur gegeben, wenn das Beschwerdegericht diese zugelassen hat (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). In formaler Hinsicht ist dem Gläubiger nur ein eingeschränkter Rechtsweg eröffnet, der zudem höhere Anforderungen aufweist, und in materiell-rechtlicher Hinsicht erreicht der Gläubiger nur eine Prognoseentscheidung. Im Vergleich dazu gewährt das Feststellungsverfahren der InsO den Gläubigern ein Verfahrensrecht, ihre Forderung im ordentlichen Rechtsweg gerichtlich feststellen zu lassen (§§ 178 ff. InsO). Ob es im Vergleich dazu – wie von der Literatur unterstellt  – eines weitergehenden Gläubigerschutzes im Insolvenzplanverfahren nicht bedarf, ist vor diesem Hintergrund kritisch zu betrachten. Darüber hinaus verblasst die Schlüssigkeit der Argumentation, sofern man davon ausgeht, dass der Minderheitenschutz der Insolvenzordnung eine Gläubigerposition voraussetzt, die über das Anmelde- und Feststellungsverfahren überhaupt erst bestimmt und festgestellt werden soll.332 332 Madaus, Insolvenzplan, S. 393; wonach andernfalls ein Zirkelschluss stattfände. 119 D. § 217 InsO: Das Schlüsselbrett und Tür zur Privatautonomie 7. Das Argument der Nachrangigkeit Ein weiterer Gedanke ergibt sich mit Blick auf die nachrangigen Insolvenzgläubiger. Im Regelverfahren sind nur diejenigen Gläubiger betroffen, die sich am Insolvenzverfahren durch Anmeldung ihrer Forderung beteiligen. Hingegen werden im Planverfahren jegliche Gläubiger erfasst (§ 254b InsO) und ungeachtet dessen, ob sie Forderungen angemeldet haben oder überhaupt zur Anmeldung aufgefordert wurden. Insbesondere auch die nachrangigen Insolvenzgläubiger, denen die Teilnahme am Insolvenzverfahren verwehrt ist, solange sie nicht aufgefordert wurden (§ 174 Abs. 3 InsO), werden von den Planwirkungen erfasst. Sie haben nach § 237 InsO und dem Verweis auf § 77 Abs. 1 S. 1 InsO grundsätzlich ein Stimmrecht. Jedoch gilt dies nur, soweit nach § 225 Abs. 2 InsO eine abweichende Regelung getroffen wurde, denn nur dann ist eine Gruppe nach § 222 Abs. 1 Nr. 3 InsO zu bilden. Im Übrigen verbleibt es dabei, dass für sie weder eine Gruppe zu bilden ist, noch dass sie ein Stimmrecht haben. Das bedeutet, dass auf die Forderung der nachrangigen Insolvenzgläubiger mittels eines Planverfahrens zugegriffen werden kann, ohne dass für diese Gläubiger überhaupt die Möglichkeit eines formalen Feststellungsverfahrens gegeben war.333 Eine nachrangige Insolvenzforderung ist jedenfalls aus rechtstechnischer Sicht eine Forderung wie jede andere Insolvenzforderung. Es waren wirtschaftliche und politische Gründe, die den Gesetzgeber dazu veranlasst haben, sie unterschiedlich zu behandeln. Auf den besonderen Rechtsschutz bzw. den besonderen Rechtsweg des Feststellungsverfahrens wurde verzichtet. Ein klares Signal und eine klare Wertung des Gesetzgebers. Nachrangige Insolvenzgläubiger durchlaufen das Feststellungsverfahren nur für den Fall, dass sie aufgefordert wurden, ihre Forderungen anzumelden. Nach Abschluss des Regelverfahrens können Gläubiger nachrangiger Forderungen unbeschränkt nachfordern. Nach Abschluss eines Planverfahrens hingegen nicht – und das ohne, dass jemals ein Feststellungsverfahren durchgeführt wurde oder zumindest deren Rechte gewahrt werden konnten. Zwar sind nachrangige Insolvenzforderungen als private Vermögenswerte nach Art. 14 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützt, jedoch sind erleichterte Eingriffe aufgrund der eindeutigen gesetzgeberischen Entscheidung zulässig. De lege lata gilt dies nicht für nicht nachrangige Insolvenzforderungen – das Anmelde- und Feststellungsverfahren ist damit zwingend. Es obliegt dem Gesetzgeber, unter Abwägung der betroffenen Interessen, daran etwas zu ändern. 333 Sie sind dadurch aber dadurch nicht rechtlos gestellt, weil sie gleichwohl gem. § 251 InsO vorgehen und den dort geregelten Minderheitenschutz in Anspruch nehmen können: BGH NZI 2010, 603; MüKoInsO/Eidenmüller § 222 Rn. 63; HK-InsO/ Flessner § 251 Rn. 3. 120 Kapitel 5: Untersuchung der Planfestigkeit der §§ 174 ff. InsO V. Bestätigung durch verfassungskonforme Auslegungskontrolle Der Auslegung und Deutung der gegenständlichen insolvenzrechtlichen Vorschriften dahingehend, dass die §§  174 ff. InsO planfeste Vorschriften sind, stehen bislang keine fachrechtlichen Bedenken entgegen. Das einfache Recht der InsO ist jedoch angesichts des Vorrangs des Grundgesetzes auch anhand der grundgesetzlichen Maßstäbe auszulegen und entsprechend zu interpretieren, denn es liegt in der Natur der Rechtsanwendung, dass die Auslegung einer einfachgesetzlichen Norm auch bei größter methodischer Anstrengung verschiedene Deutungen zulassen kann.334 Dass nun der Gesetzgeber scheinbar klar Stellung bezogen hat, ist dabei zu berücksichtigen, denn eine verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenze regelmäßig dort, wo sie zu dem Wortlaut und dem klaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde.335 Dennoch begrenzen Vorgaben und Maßstäbe, die der Gesetzgeber dem Rechtsanwender an die Hand gibt, das Ausmaß verfassungsgerichtlicher Kontrolle nicht.336 Denn die Kontrolle dahingehend, ob die Fachgerichte bei der Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts Verfassungsrecht verletzen, insbesondere die Einwirkung von Grundrechten auf die einfachrechtlichen Normen und Maßstäbe verkannt haben, erfolgt losgelöst.337 An dieser Stelle soll das gefundene Ergebnis hinsichtlich des zwingenden Charakters des Anmelde- und Feststellungsverfahrens daher nur noch einmal einer abschlie- ßenden verfassungskonformen Auslegungskontrolle unterzogen werden. Die Kontrolle fällt zu Lasten der Plandispositivität aus. Das Insolvenzrecht ist eine verfassungsrechtlich sensible Materie, weil hier gegenläufige verfassungsrechtlich geschützte Rechtspositionen aufeinandertreffen.338 Dass ein Insolvenzplan nicht vorsehen darf, nach welchem Modus Forderungen im Insolvenzverfahren zu bestimmen sind, entspricht den aus Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG abgeleiteten Anspruch auf Justizgewährung und effektiven Rechtsschutz für Gläubiger und Schuldner. Auch die eigentumsrechtlich geschützten Rechtspositionen der Gläubiger (Artikel 14 Abs. 1 GG), soweit sie durch einen Insolvenzplan betroffen sind, gebieten diesen Rechtsschutzanspruch. Das Insolvenzplanverfahren ist eine gleichberechtigte Alternative zur Regelabwicklung, deren konkrete Ausgestaltung im gesetzlichen Rahmen dem Planarchitekten obliegt und deren Legitimierung über die Zustimmung der Beteiligten erfolgt. Die Möglichkeit, einen Insolvenzplan aufzustellen, ist ein originär gesetzlicher Anspruch des Schuldners oder des Insolvenzverwalters 334 Lüdemann JuS 2004, 27 (28). 335 BVerfGE 90, 263 (270). 336 BVerfGE 59, 231 (274), NJW 1982, 1447. 337 BVerfGE 59, 231 (274), NJW 1982, 1447. 338 Lepa, Verfassungsrecht, 2001, S. 15. 121 D. § 217 InsO: Das Schlüsselbrett und Tür zur Privatautonomie und jedenfalls ein derivativer gesetzlicher Anspruch der Gläubigerversammlung (§  218  InsO). Ein Planvorlagerecht eines jeden Verfahrensbeteiligten besteht auch mit Blick auf das grundrechtlich geschützte Recht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) nicht.339 Jedoch kann dieses Ziel auf mittelbarem Wege über die Herbeiführung eines Beschlusses der Gläubigerversammlung erreicht werden (§ 157 S. 2 InsO). Für den Insolvenzverwalter besteht dann eine Planvorlagepflicht. Für die Vorlage, Ausgestaltung und die Durchführung des Insolvenzplans gilt allein das in sich geschlossene Regelungssystem der InsO (§§ 217 ff. InsO). Doch auch dieses gesetzliche Rechtsverhältnis steht natürlich nicht über der Verfassung, sondern muss sich an deren Wertungen messen lassen und formell und materiell mit den Vorgaben des Grundgesetzes in Einklang stehen. Der Staat hat ein Gewaltmonopol und entmachtet faktisch den Einzelnen.340 Als Ausgleich für die Entmachtung des Einzelnen muss der Staat Verfahren schaffen, mit denen die Rechtslage überprüft, festgestellt und ggfs. zwangsweise durchgesetzt werden kann. Aus der Schuld wird Haftung und der Staat muss jeweils Justiz gewährleisten, indem er bspw. Gerichtsbarkeiten aufbaut und Verfahren vorsieht341 wie das nach der InsO. Das Grundgesetz garantiert den Rechtsschutz. Gegenüber Akten der öffentlichen Gewalt ergibt sich dieser direkt aus Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG, doch auch in Bezug auf privatrechtliche Streitigkeiten leitet sich aus dem Grundgesetz ein allgemeiner Justizgewährungsanspruch aus Art. 20 Abs. 3 i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG ab. Dabei reicht es aus, dass der Staat eine einmalige Möglichkeit zur Einholung einer gerichtlichen Entscheidung eröffnet.342 Der Gesetzgeber entscheidet mit Blick auf die verschiedenen betroffenen Interessen, ob eine gerichtliche Instanz oder ein Instanzenzug gewährt wird und unter welchen Voraussetzungen die Gerichte angerufen werden können.343 Einen Instanzenzug garantiert die Verfassung nicht.344 Der Gesetzgeber hat dabei einen wirkungsvollen Rechtsschutz des einzelnen Betroffenen mit der Rechtssicherheit abzuwägen, was voraussetzt, dass ein streitiges Rechtsverhältnis zwar nicht kurzfristig, aber jedenfalls in angemessener Zeit geklärt werden kann.345 339 MüKoInsO/Eidenmüller § 218 Rn. 100; Smid WM 1996, 1249 (1253). 340 Becker, Insolvenzrecht, 2010, S. 3, Rn. 7. 341 Becker, Insolvenzrecht, 2010, S. 5, Rn. 14. 342 Ständige Rechtsprechung: BVerfGE 54, 277 (291), BVerfG NJW 1981, 39; BVerfGE 107, 395 (402), BVerfG NJW 2003, 1924; BVerfGE 112, 185, BVerfG NJW 2005, 1999 – 2004. 343 BVerfGE 54, 277 (291); BVerfGE 107, 395 (402), BVerfG NJW 2003, 1924; BVerfG ZInsO 2010, 34. 344 BVerfGE 54, 277 (291), BVerfG NJW 1981, 39; BVerfGE 107, 395 (402), BVerfG NJW 2003, 1924. 345 BVerfGE 60, 253, BVerfG NJW 1982, 2425; BVerfGE 88, 118 – 128, BVerfG NJW 1993, 1635. 122 Kapitel 5: Untersuchung der Planfestigkeit der §§ 174 ff. InsO Vorliegend hat der Gesetzgeber das Anmelde- und Feststellungsverfahren ausdrücklich gesetzlich geregelt und dabei entschieden, dass für die Feststellung einer streitigen Forderung eine Klage im ordentlichen Verfahren zu erheben ist (§  180 Abs.  1 S.  1  InsO) oder ein bereits zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens anhängiger Rechtsstreit über die Forderung in Bezug auf die Feststellung wieder aufgenommen werden kann (§ 180 Abs. 2 InsO). Dieser vom Gesetzgeber gewählte Weg steht mit den vorgenannten Grundsätzen in Einklang und beachtet insbesondere auch den Grundsatz der Verhältnismä- ßigkeit. Vorrangiger Zweck des Insolvenzverfahrens ist die bestmögliche Befriedigung der Gläubiger (§  1  InsO). Insolvenzrecht ist Haftungsrecht. Das Insolvenzverfahren ist deshalb ein Teil des Zwangsvollstreckungsrechts, weshalb die Forderungen der Gläubiger im Insolvenzverfahren wie auch im Rahmen der Zwangsvollstreckung als private vermögenswerte Rechte von Art. 14 Abs. 1 GG geschützt sind.346 Natürlich verlangt der Schutz der Forderungsrechte der Gläubiger einen zügigen und reibungslosen Ablauf des Insolvenzverfahrens und der Verweis auf den ordentlichen Rechtsweg als zulässigen Weg der Streitbeilegung verkompliziert und verlangsamt die Verfahrensabwicklung. Mit Blick auf die Forderungsrechte scheint das Insolvenzverfahren stets eilbedürftig und lange Verfahrensdauern per se gegen das verfassungsrechtliche Gebot der Effizienz zu verstoßen. Die Besonderheit des Einzelfalles ist jedoch zu beachten, nämlich dass eine Vielzahl (oder gar alle) Forderungen streitig sind. Es stehen sich also hauptsächlich die Interessen der Gläubiger von unbestimmten vermögenswerten Rechten im Sinne von Art. 14 Abs. 1 GG gegenüber. Die Besonderheit des Einzelfalles verlangt sogar den Schutz der vielen unbestimmten Forderungsrechte der Gläubiger, da es andernfalls – wie es der BGH richtig formulierte – möglich wäre, durch Mehrheitsbeschluss einzelnen Gläubigern oder einer ganzen Gruppe von Gläubigern ihre Forderung vollständig oder teilweise zu entziehen (was zwar möglich ist, § 224 InsO) – aber ohne hinreichenden Rechtsgüterschutz durch die vom Gesetzgeber vorgesehene Justizgewähr. Das vom Gesetzgeber mit Blick auf die Gewährleistung des im Verfassungsrecht statuierten Beschleunigungsgebots führt deshalb nicht zu einer Beschleunigungspflicht, weil andernfalls die gesetzgeberische Entscheidung bei der Abwägung der widerstreitenden Interessen umgangen wird. Das Insolvenzplanverfahren ist kein Allheilmittel. Der BGH spricht daneben ausdrücklich von „rechtlichen Garantien“347, benennt sie aber weiter nicht. Damit könnte gemeint sein, dass ein Insolvenzplan, der das Prüfungsverfahren dergestalt verändert, dass die Forderungsan- 346 BVerfGE 116, 1, BVerfG NJW 2006, 2613. 347 BGH ZInsO 2009, 478. 123 E. Zusammenfassung der gewonnenen Erkenntnisse meldung selbst und der Widerspruch gegen angemeldete Forderungen ausgeschlossen wird, den Anspruch der Gläubiger auf rechtliches Gehör gemäß Art.  103 Abs.  1 GG berührt348, was dann die Unzulässigkeit der Planregelung bedingt. Der in Art. 103 Abs. 1 GG verbürgte Anspruch auf rechtliches Gehör ist eine Folgerung aus dem Rechtsschutzgedanken für das gerichtliche Verfahren und zugleich unabdingbarer Bestandteil der Justizgewährleistung. Der Einzelne soll nicht bloßes Objekt des Verfahrens sein, sondern er soll vor einer Entscheidung, die seine Rechte betrifft, zu Wort kommen können, um Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können.349 Das Gericht ist so verpflichtet, die Erklärungen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei der Entscheidungsfindung in Betracht zu ziehen. Ein etwaiger Ausschluss des Widerspruchsrechts ist in Konstellationen dann nur ein Scheinproblem, wenn die Forderungen bereits geprüft wurden und keine Widersprüche durch Gläubiger erhoben wurden, denn die Widerspruchsberechtigten hätten bereits im Termin agieren müssen. Nachträgliche Widersprüche sind unzulässig. Im Zeitpunkt der Planvorlage und der Abstimmung über den Termin besteht daher kein Widerspruchsrecht mehr. Dennoch könnte ein modifiziertes Anmeldeund Feststellungsverfahren auch die Ausübung eines bereits erhobenen Widerspruches konterkarieren und somit nicht hinreichend und angemessen das rechtliche Gehör gewährleisten. E. Zusammenfassung der gewonnenen Erkenntnisse Gesetze sind fachsprachliche Texte. Die Auslegung hat ergeben, dass sich die gesetzlichen Regelungen über die Feststellung der Forderungen (§§174 ff. InsO), die in formeller und materieller Hinsicht die Voraussetzungen für die gleichberechtigte Partizipation der Gläubiger am Verfahren und an den Verfahrensergebnissen regeln, unter Berücksichtigung aller Auslegungskriterien als Fundamentalnormen des Insolvenzverfahrens350 erweisen und der Disposition der Planbeteiligten entzogen sind. Wortsinn und Systematik und insbesondere der Wille des Gesetzgebers harmonisieren insgesamt mit dem Zweck des Gesetzes. Die Gläubigerautonomie, die allzu häufig als vermeintliches „Überargument“ für eine nahezu schrankenlose Kompetenz und Gestaltungsmacht der Gläubiger herangezogen wird, ist untauglich, vielmehr konturenlos. Die Gläubiger nehmen Einfluss auf das Insolvenzverfahren, können es aber nicht allumfassend ausgestalten. Die Vorschriften der §§ 217 ff. InsO widerlegen das 348 Smid/Rattunde/Martini, Insolvenzplan, S. 128, Rn. 6.84; Smid DZWIR 2010, 45 (59). 349 BVerfGK 15, 111. 350 BGHZ 179, 304 = NJW 2009, 1747; Kölner Schrift, 2009, Eckardt, S. 534, Rn. 1. 124 Kapitel 5: Untersuchung der Planfestigkeit der §§ 174 ff. InsO nicht, sondern belegen vielmehr, dass die Gläubiger an die vorgesehenen Rahmenbedingungen gebunden sind und außerhalb des Rahmens, keine eigenen Instrumente der Verfahrensabwicklung schaffen können.351 Die im Ergebnis richtige Entscheidung des BGH war ein Paukenschlag aber mit Blick auf die aktuelle Gesetzeslage ohne Alternative. Das ist keine Frage des Einzelfalles, also keine Frage des Individualrechtsschutzes, sondern eine Wertung der Insolvenzordnung, die höherrangigen Interessen Ausdruck verleiht und die es zu beachten gilt. Es ist historisch, systematisch und teleologisch stimmig, dass die §§ 174 ff. InsO im Planverfahren nicht disponibel sind. Eine teleologische Reduktion wäre auch ohne klare gesetzgeberische Linie abzulehnen, vielmehr der abschließende Charakter des § 217 InsO zu beachten. Die Folgen der Phoenix Entscheidung sind wegen der negativen Folgen für den Großteil der Gläubiger misslich, aber in der Frage der Reichweite der möglichen Plangestaltung angesichts der gegenwärtigen Gesetzeslage nicht zu vermeiden. Soll sich an dieser Rechtslage etwas ändern, obliegt es dem Gesetzgeber, den Wortlaut des §  217  InsO entsprechend zu ändern und klarzustellen, dass Plangegenstand, und einer dispositiven Regelung zugänglich, auch die §§ 174 ff. InsO sein können. Man mag aus Gründen der Praktikabilität ein anderes Ergebnis für wünschenswert halten. Dieses ist jedoch nicht mit dem Sinn und Zweck des § 217 InsO in Verbindung mit § 174 InsO in Einklang zu bringen. Nach alledem überzeugt die Rechtsprechung des BGH im Ergebnis, die aufgrund der weitreichenden Konsequenzen zu Recht einer näheren Untersuchung bedurfte. 351 MüKoInsO/Ehricke § 74 Rn. 2.

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Massenhaft streitige Insolvenzforderungen bringen im Insolvenzverfahren erhebliche Probleme mit sich. Eine vorhandene Insolvenzmasse kann aufgrund der rechtlich schwierigen und individuell zu bestimmenden Ansprüche der Gläubiger nicht zeitnah verteilt werden. Die Möglichkeiten des Regelinsolvenzverfahrens sind in diesen Fällen nur begrenzt nutzbar.

Mathias Gellert befasst sich mit Gestaltungsvarianten im Planverfahren. Nach der Rechtsprechung des BGH können jedoch die Vorschriften über die Forderungsfeststellung (§§ 174 ff. InsO) nicht Gegenstand der Regelungen in einem Insolvenzplan sein. In Anlehnung an das US-amerikanische Insolvenzrecht werden alternative Lösungsmechanismen erörtert, die bei massenhaft streitigen Forderungen eine rechtssichere und zügige Verteilung an die Gläubiger erlauben. Neben der Erörterung von Verfahrensfragen werden Ideen entwickelt, wie auch das Mitbestimmungsrecht über den Insolvenzplan in solchen besonderen Fällen gewährleistet werden kann.