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Kapitel 1: Die Rechtsprobleme am praktischen Fall in:

Mathias Gellert

Insolvenz, page 27 - 44

Abwicklungs- und Verteilungsprobleme bei massenhaft streitigen Insolvenzforderungen im Insolvenzverfahren

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-3878-9, ISBN online: 978-3-8288-6619-5, https://doi.org/10.5771/9783828866195-27

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 87

Tectum, Baden-Baden
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9 Kapitel 1: Die Rechtsprobleme am praktischen Fall A. Der Fall Phoenix: Geschäftsmodell und Ursachen der Insolvenz Der Insolvenzfall Phoenix stellt u. a.17 einen der größten Fälle von Kapitalanlagebetrug dar.18 Das Verfahren machte nicht zuletzt auch deshalb Schlagzeilen, weil erhebliche Vermögenswerte sichergestellt werden konnten, was bei Kriminalinsolvenzen eher die Ausnahme darstellt. Die Schuldnerin war ein Wertpapierhandelsunternehmen. Seit 1976 vermittelte sie Options- und Termingeschäfte an verschiedenen Waren- und Devisenmärkten im sogenannten grauen Kapitalmarkt. Der Gesetzgeber beschreibt den grauen Kapitalmarkt als einen nicht bzw. nicht spezialgesetzlich geregelten Teil des Kapitalmarktrechts.19 1992 erweiterte die Schuldnerin ihr Geschäftsfeld in jenem Graubereich und bot Beteiligungen an einem von ihr selbst verwalteten Kapitalanlagepool an, dem so genannten „Phoenix Managed Account“ (PMA). Dabei handelte es sich um eine Kollektivanlage, an der sich die Anleger gemeinschaftlich beteiligen konnten. Das Geschäftsmodell war klar auf ein Massengeschäft ausgerichtet. Die Wertpapiergeschäfte wurden über verschiedene Brokerhäuser20 ausgeführt, bei denen Gemeinschaftstreuhandkonten eröffnet wurden, so genannte Sammelkonten oder Omnibuskonten21. Wer sich am PMA beteiligen wollte, zahlte den zuvor vereinbarten Anlagebetrag auf diese Einzahlungskonten. Das Treuhandmodell sah vor, dass nicht jedem Anleger ein eigenes Konto zugewiesen wurde. Nur das eigene Vermögen der Schuldnerin sollte auf sogenannten Nostro-Konten22 bei Korrespondenzbanken verwahrt werden. Die zu jener Zeit gesetzlich vorgeschriebene Vermögenstrennung von Kundengeldern wurde nicht eingehalten. Darüber hinaus nahm die Schuldnerin Querüberweisungen vor, so dass auch eigene Gelder mit Geldern der Anlegergemeinschaft vermischt wurden. Hiervon hatten die Anleger keine Kenntnis. Das Ziel der gutgläubigen Anleger, die der scheinbaren Legalität und Kompetenz vertrauten, war es, mit ihrem investierten Kapital am Handelserfolg der betriebenen Derivategeschäfte teilzunehmen. Die Schuldnerin führte die Geschäfte im eigenen Namen und auf Rechnung der Anlegerge- 17 Bspw. die Insolvenz der „Göttinger Gruppe“ (Securenta Göttinger Immobilienanlagen u. Vermögensmanagement Aktiengesellschaft, AG Göttingen (74 IN 222/07)). 18 Dahl/Thomas GWR 2011, 179 (179). 19 BT-Drs. 15/3174, 27. 20 Brokerhäuser sind spezielle Finanzdienstleister, die sich auf den Handel mit Wertpapieren spezialisiert haben und zwischen Anlegern und der Börse vermitteln. 21 Dahl/Thomas GWR 2011, 179 (179). 22 Die Bezeichnung kommt aus dem Italienischen: nostro = unser. 10 Kapitel 1: Die Rechtsprobleme am praktischen Fall meinschaft durch. Gegenstand des Vertrages war somit die Chance, an den fremden Wertpapiergeschäften zu partizipieren und Gewinne zu erzielen. Das Gemeinschaftstreuhandmodell bedeutete dabei, dass sämtliche Einlagen der Anleger zur Erhöhung der Gewinnchancen „gepoolt“, also zusammengelegt und gemeinschaftlich verwaltet werden. Alle Anleger sollten im Verhältnis zur jeweils erbrachten Einlage gleichermaßen am Gewinn und Verlust der verwalteten Vermögensmassen partizipieren. Um diese Chance sind die Anleger jedoch gebracht worden, weil die versprochenen Geschäfte (jedenfalls in den letzten Jahren vor der Insolvenz) überwiegend gar nicht erst getätigt worden sind, nachdem ein Großteil der Kundengelder durch die Termingeschäfte verloren ging. Nach Auskunft des Insolvenzverwalters erlitt die Schuldnerin allein in den Anfangsjahren einen realen Handelsverlust von knapp 55 Mio. EUR, den sie jedoch verschwieg.23 Die Chance auf eine höhere Rendite ist mit einem erhöhten Verlustrisiko verbunden. Doch die Anleger hatten keine Kenntnis davon, dass bereits erhebliche Verluste eingetreten sind. Denn die Schuldnerin verschleierte nicht nur die negativen Marktwerte und die erwirtschafteten Verluste, sondern baute eine Scheinwelt auf und kommunizierte einen tatsächlich nicht vorhandenen positiven Handelsverlauf. Die an die Kunden übermittelten Konto- und Depotauszüge wiesen also nicht nur keine Verluste aus, sondern nicht erwirtschaftete Gewinne. Nebeneffekt oder eventuell auch das Ziel dieser ausgewiesenen Gewinne war es, die vertraglich vereinbarten Provisionen für die Verwaltung des angelegten Geldes zu manipulieren. Diese wurden anhand der fiktiven Gewinne berechnet und so verbrauchte die Schuldnerin Stück für Stück die investierten Kundengelder, ohne dazu berechtigt gewesen zu sein. Durch den vorgetäuschten Anlageerfolg und um das Betrugsmodell nicht kollabieren zu lassen gewann die Schuldnerin stets neue Anleger dazu, weitere Gelder zu investieren. Tatsächlich wurde seit 1997 nur noch ein geringer Teil der Kundengelder vertragsgemäß in Termingeschäften angelegt. Im Wesentlichen verwandte die Schuldnerin die investierten Gelder dazu, Scheingewinne an schon vorhandene Anleger auszuzahlen sowie die eigenen Geschäftskosten zu decken.24 Die Anleger konnten das betrügerische System, das Elemente eines Schneeballsystems oder allgemein eines Pyramidenbetrugs aufwies, nicht erkennen. Doch auch das dem PMA zu Grunde liegende Treuhandmodell, wäre es ordnungsgemäß umgesetzt worden, entsprach zu jener Zeit nicht den gesetzlichen Anforderungen, da die Kundengelder nicht für jeden Kunden getrennt, sondern miteinander vermischt und für verschiedene Kunden gemeinsam auf einem (Gemeinschaftstreuhand-)Konto verwahrt wurden. Die Verwahrung 23 So die Angabe im vorgelegten Insolvenzplan. 24 OLG Frankfurt ZIP 2010, 437. 11 A. Der Fall Phoenix: Geschäftsmodell und Ursachen der Insolvenz von Kundengeldern hätte für Wertpapierdienstleistungsunternehmen ohne Vollbankstatus getrennt von anderen Kundengeldern erfolgen müssen (§ 34a Abs. 1 S. 1 WpHG in der Fassung vom 22.4.2002). Das PMA genügte dem Gebot der Trennung der Kundengelder nicht, da die Schuldnerin kein Einlagenkreditinstitut war.25 Damit waren die Anleger den Gefahren ausgesetzt, denen das Gebot der Trennung der Kundengelder gerade begegnen soll.26 Nachdem Phoenix als Wertpapierhandelsbank eingestuft und so der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) unterstellt wurde, untersagte die Behörde Anfang 2005 nach einem Kontenabgleich im Rahmen einer Buchprüfung den weiteren Geschäftsbetrieb (§ 46 Abs. 1 KWG), stellte einen Insolvenzantrag27 (§ 46b Abs. 1 KWG) und zugleich den Entschädigungsfall fest (§ 5 Abs. 1 EAEG). Das Insolvenzverfahren wurde kurz darauf am 1.7.2005 eröffnet. Im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestanden erhebliche (streitbefangene) Gläubigerforderungen, deren tatsächliche Höhe zunächst nur geschätzt werden konnte. Der Insolvenzverwalter bezifferte das realwirtschaftliche Volumen der 930 Mio. EUR angemeldeten Forderungen zwischen 511 Mio. EUR und 674 Mio. EUR.28 Die Kontoguthaben bei Banken und Sparkassen im In- und Ausland, die bei ordnungsgemäßer Geschäftsführung den Gläubigerforderungen zu entsprechen hätte, betrugen demgegenüber nur etwa 228 Mio. EUR.29 Damit konnten nur etwa 25 – 45 % der Forderungen erfüllt werden, während die Anleger bis dato gar von Handelserfolgen ausgingen. Eine Sanierung des schuldnerischen Unternehmens war aufgrund der kriminellen Hintergründe undenkbar. Es verblieb allein die ordnungsgemäße Liquidation des Vermögens im Rahmen eines geordneten Insolvenzverfah- 25 BVerwGE 116, 198, BVerwG ZIP 2002, 1569. 26 Mittlerweile wurde durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission vom 16.7.2007 (Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz, BGBl I 2007, 1330) die Möglichkeit geschaffen, in Bezug auf die Trennung der Kundengelder gemäß § 34a Abs. 1 S. 2 WpHG eine andere Weisung zu erteilen, soweit der Kunde im Vorhinein hinreichend über den Schutzzweck, der mit der Trennung der Kundengelder verfolgt wird, aufgeklärt wurde. Unter diesen Voraussetzungen sind Sammelkonten zulässig – zu jener Zeit nicht. 27 Für Unternehmen, die unter das KWG fallen, ist in bestimmten Fällen ein ausschließliches Antragsrecht der BaFin vorgesehen. So können Maßnahmen zur Abwendung der Insolvenz eingeleitet bzw. Möglichkeiten einer Sanierung geprüft werden, um so bestenfalls den volkswirtschaftlichen Schaden reduzieren zu können. 28 Angaben des Insolvenzverwalters im Verfahren Phoenix (abhängig von der Berechnungsmethode der Option A, B oder C, Insolvenzplan S. 15); 930 Mio. EUR bei Baumert/ Schmitt NZI 2012, 394 (396). 29 BGHZ 188, 317 = NJW-RR 2011, 779; anders BGH ZInsO 2009, 478 m. Anm. Frank/ Baumert FD-InsR 2009, 277437, der die Guthaben auf 236 Mio. EUR beziffert. 12 Kapitel 1: Die Rechtsprobleme am praktischen Fall rens unter dem bestmöglichen Schutz der einzelnen Vermögensinteressen der Insolvenzgläubiger. Die Gläubiger mussten sich aber mit der Tatsache abfinden, einen erheblichen Teil ihres investierten Geldes verloren zu haben und sahen sich nun mit den Besonderheiten eines Insolvenzverfahrens konfrontiert, nämlich am Insolvenzverfahren teilnehmen und insbesondere das Anmelde- und Feststellungsverfahren durchlaufen zu müssen, um an Vermögensverteilungen partizipieren zu können. B. Konflikte Die Anleger, sofern bzw. weil sie Insolvenzgläubiger waren, konnten ihre Forderungen nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen (§ 87 InsO). Der Grundstein der hier diskutierten Probleme war gelegt. I. Zusammenspiel von Insolvenzrecht und Zwangsvollstreckungsrecht Das heutige Insolvenzrecht hat zwar auch eine Sanierungsaufgabe, ist und bleibt aber im Kern Haftungsrecht.30 Das Insolvenzverfahren dient deshalb insbesondere dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen (§ 1 S. 1 InsO). Dazu wird das Vermögen zu einem bestimmten Stichtag haftungsrechtlich der Gesamtheit der Gläubiger zugewiesen (§ 38 InsO). Um die Vermögensverhältnisse des Unternehmens oder der natürlichen Person geordnet abwickeln zu können, bedarf es eines vernünftigen Rechtsgüterschutzes. Dieser Schutz bedingt wiederum, dass das einzelne Gläubigerrecht mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingeschränkt wird. Gläubiger, die mit einer Insolvenz eines ihrer Schuldner konfrontiert werden, können sich deshalb nicht selten der mehr oder weniger richtigen Erkenntnis verschließen, nur wenig Einfluss auf das Verfahren nehmen zu können. 1. Insolvenzrecht als besondere Form der Zwangsvollstreckung Will man diese Erkenntnis, insbesondere die Reichweite des Zwangs für Gläubiger verstehen, bietet sich ein kurzer Exkurs auf die nahezu schrankenlose Haftungsverwirklichung außerhalb eines Insolvenzverfahrens an. Erfüllt ein Schuldner die ihm obliegende Leistungspflicht (die Schuld) nicht, kann der Gläubiger die Durchsetzung der Forderung durch Klage und daran anschlie- 30 BT-Drs. 12/2443, 83. 13 B. Konflikte ßender Zwangsvollstreckung erzwingen – der Schuldner schuldet und haftet.31 Da dem Gläubiger (von wenigen Ausnahmen abgesehen) im Interesse des Rechtsfriedens die Selbsthilfe verboten ist, und dem Staat das Zwangsmonopol zusteht, ist die Zwangsvollstreckung ein geordnetes staatliches Verfahren zur zwangsweisen Durchsetzung oder Sicherung von privatrechtlichen Leistungsansprüchen des Gläubigers gegen den Schuldner.32 Ausgehend hiervon bestehen zwischen dem Insolvenz- und dem Vollstreckungsverfahren auf rechtstheoretischer Ebene Gemeinsamkeiten. Das Insolvenzverfahren ist gleichfalls kein Erkenntnisverfahren, sondern trotz des Vollstreckungsverbots der einzelnen Gläubiger (§ 89 InsO) jedenfalls seinem Wesen nach Vollstreckung (im Einzelnen umstritten33) mit dem Ziel der Gläubigerbefriedigung.34 Doch auch auf der rechtspraktischen Ebene gibt es Überschneidungen. Ungeachtet der Feinheiten ist es jeweils dem Gläubiger überlassen, die Initiative zur Durchsetzung seines Rechts zu ergreifen (Dispositionsmaxime), indem der Gläubiger – nachdem er die Voraussetzungen der Vollstreckung (Titel, Klausel und Zustellung) geschaffen hat – vollstreckt oder im Falle der Insolvenz das Anmelde- und Feststellungsverfahren durchläuft35, um insbesondere an Verteilungen partizipieren zu können. Es geht hier wie dort im Kern jeweils um die Haftung des Schuldners und nicht um die zu Grunde liegende Schuld (Forderung) des Einzelnen. Die Schuld war außerhalb der Insolvenz Gegenstand eines vorgeschalteten Erkenntnisverfahrens, über die im Insolvenzverfahren, soweit die Schuld streitig ist, im ordentlichen Verfahren entschieden werden kann (§ 179 Abs. 1 InsO), wobei besondere Zuständigkeiten zu berücksichtigen sind (§ 185 InsO).36 31 Palandt/Grüneberg Einl. v. § 241 Rn. 10; eine Ausnahme hiervon bilden unvollkommene Verbindlichkeiten wie bspw. die verjährte Forderung, Forderungen aus Spiel und Wette sowie vertraglich vereinbarte unvollkommene Forderungen. Darüber hinaus wird eine Forderung auch durch Anordnung der Restschuldbefreiung unvollkommen. 32 Brox/Walker, ZVR, 2008, S. 1, Rn. 1; Nerlich/Römermann-InsO/Becker § 1 Rn. 3. 33 Uhlenbruck-InsO/Pape § 1 Rn. 2, auch wenn § 4 InsO die Vorschriften der ZPO für entsprechend anwendbar erklärt; Jauernig/Berger, Insolvenzrecht, 2010, Seite 146, Rn. 3; Becker, Insolvenzrecht, 2010, S. 4, Rn. 10, danach liegt der Schwerpunkt des Verfahrens in der Vollstreckung und die Rechtserkenntnis ist kaum merklich ausgebildet; nur sehr entfernt bei der Forderungsprüfung in der unter der Leitung des Gerichts stehenden Gläubigerversammlung; Kölner Schrift, 2009, Eckardt, S. 534, Rn. 1: Insolvenzverfahren hat in erster Linie exekutorische Funktion. 34 Brox/Walker, ZVR, 2008, S. 4, Rn. 6. 35 Jauernig/Berger, Insolvenzrecht, 2010, Seite 238, Rn. 5. 36 Die Klage richtet sich jedoch nur auf Feststellung der Forderung zur Tabelle, nicht auf die Feststellung der Forderung schlechthin, denn es geht nur um die Beseitigung des Streits über das ungewisse Recht, nicht um die Beschaffung eines Titels gemäß § 704 ZPO; siehe LSZ-InsO/Smid § 179 Rn. 2 sowie 10. 14 Kapitel 1: Die Rechtsprobleme am praktischen Fall 2. Unterschiede zum Zwangsvollstreckungsrecht Wesentlicher sind jedoch die Unterschiede in Bezug auf die Gläubigerrechte wie sie mit Eröffnung und durch die Beendigung des Insolvenzverfahrens beeinflusst werden. Die Einzelzwangsvollstreckung ist geprägt vom Prioritätsprinzip37, getreu dem Motto folgend: „der frühe Vogel fängt den Wurm“. Deshalb entsteht ein Wettlauf der Gläubiger, der wiederum eine Konkurrenzsituation unter allen Gläubigern begründet. Doch bricht einmal das System eigenverantwortlicher Schuldenregulierung zusammen, ist ein besonderer Rechtsrahmen erforderlich, um alle – aber immer noch individuellen – Rechte gleicherma- ßen im Sinne von gleichmäßig berücksichtigen und durchsetzen zu können. Das Insolvenzverfahren beendet deshalb zunächst den Wettlauf der Gläubiger38 und setzt das Prioritätsprinzip der Einzelzwangsvollstreckung aus. Neben dem Gläubigerwettlauf wird im Grundsatz so auch das marktübliche Konkurrenzverhalten der Gläubiger untereinander beendet.39 Doch all dies geschieht nicht von Amts wegen, sondern nur auf Initiative eines Gläubigers oder des Schuldners selbst. Den zuvor notwendigen Schritt bildet der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 13 Abs.  1  InsO). Das Insolvenzverfahren schränkt so die ohnehin bereits durch das Verbot der Selbsthilfe eingeschränkten Individualrechte weiter ein. Auf Schnelligkeit kommt es nicht mehr an, weshalb insbesondere „schwächere“ Gläubiger geschützt werden. Zwar schützt und begrenzt das Verfahrensrecht die Gläubigerrechte, bewahrt demgegenüber aber auch den Schuldner vor weiteren Vollstreckungsmaßnahmen, und setzt dafür seine Privatautonomie zum Teil außer Kraft und verlagert sie auf den Insolvenzverwalter. Denn um die Ziele des Insolvenzverfahrens erreichen zu können, müssen sowohl Zwangszugriffe einzelner Gläubiger wie auch Entscheidungen des Schuldners (bspw. die Befriedigung von einzelnen Insolvenzforderung oder die Verwertung von Vermögensgegenständen) unterbunden werden, sofern es die vom Insolvenzbeschlag betroffene Masse tangiert. Deshalb geht durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 Abs. 1 InsO). Diese doch erheblichen Einschränkungen erfolgen im Interesse der Beteiligten vor Fehlentscheidungen des Schuldners wie auch zum Schutz des Schuldners vor willkürlichen Übergriffen. Als Ausgleich für den Verlust an Rechtsmacht können die Gläubiger am Verfahren teilnehmen. Die Eintrittskarte zum Insolvenzverfahren für Insol- 37 § 804 Abs. 2 – 3 ZPO normiert für das Pfändungspfandrecht den Prioritätsgrundsatz. Er gilt für das komplette Zwangsvollstreckungsrecht. 38 Becker, Insolvenzrecht, 2010, S. 9, Rn. 24. 39 Sinngemäß Becker, Insolvenzrecht, 2010, S. 8, Rn. 23 und 24; Uhlenbruck-InsO/Pape § 1 Rn. 2, wonach der „Krieg aller gegen alle“ beendet wird. 15 B. Konflikte venzgläubiger ist die vom Ausfall gefährdete Gläubigerforderung.40 Dieser persönliche Anspruch gegen den haftenden Schuldner wird bis zum Verfahrensabschluss eingefroren (§ 87 InsO), wobei das Forderungsrecht des Gläubigers zugleich in verschiedener Hinsicht modifiziert und als Insolvenzgläubigerrecht zugleich einen insolvenzspezifischen Inhalt erlangt.41 Dennoch findet keine „Vergemeinschaftung“ der Ansprüche statt, denn es bleiben individuelle Ansprüche und ein Recht der einzelnen Gläubiger, sie überhaupt geltend zu machen. Entscheiden sich die Gläubiger dafür, können Sie ihre Forderungen jedoch nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen (§  87  InsO), so dass die Forderung nach den §§  174 ff. InsO geltend zu machen ist.42 § 87 InsO sichert damit die Gleichstellung aller Insolvenzgläubiger, bindet aber selbst auch den Insolvenzverwalter. Denn nach Verfahrenseröffnung ist es weder einem Insolvenzgläubiger möglich, seine Forderung gerichtlich durchzusetzen, noch ist der Insolvenzverwalter berechtigt, einen unterbrochenen Rechtsstreit aufzunehmen, wenn der Gegenstand des Verfahrens eine Insolvenzforderung ist.43 Es stellt daher ein insolvenzrechtliches Dogma dar, dass die Anmeldung zur Insolvenztabelle für alle Insolvenzgläubiger die einzige Möglichkeit eröffnet, ihre persönlichen Vermögensansprüche gegen den Schuldner im Regelverfahren aktiv geltend zu machen. Deshalb erschöpft sich das Gläubigerrecht (vom Antragsrecht abgesehen) zunächst darin, die jeweilige Forderung zur Insolvenztabelle anzumelden. Und nur wenige Gläubiger bleiben interessiert „am Ball“ und informieren sich fortlaufend.44 In der Regel warten sie anschließend rat- und tatlos die Verteilung  ab. Das können sie, weil im Gegensatz zur Einzelzwangsvollstreckung die Teilnahme am Insolvenzverfahren wie auch die Befriedigung durch Verteilung der verwerteten Masse keine titulierte Forderung voraussetzt. Mehr noch, die Gläubiger werden mit Verfahrenseröffnung gehindert, die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung (Titel, Klausel und Zustellung) eigenverantwortlich überhaupt erst oder noch zu schaffen, weil das Insolvenzverfahren selbst kein Erkenntnisverfahren ist und auch nicht so ausgestaltet ist. Unter diesem Blickwinkel ist es in einem Insolvenzverfahren nicht erforderlich, dass die geltend 40 So sind absonderungsberechtigte Gläubiger zwar ebenfalls antragsberechtigt. Ihr Antrag ist allerdings zurückzuweisen, wenn es an dem notwendigen Rechtsschutzbedürfnis für die Durchführung eines gerichtlichen Verfahrens fehlt, weil das Sicherungsgut volle Befriedigung garantiert; Uhlenbruck-InsO/Wegener § 13 Rn. 22. 41 Kölner Schrift, 2009, Eckardt, S. 535, Rn. 2; siehe dazu weiter unten Kapitel 2 (A. II.). 42 BGHZ 179, 304 = NJW 2009, 1747. 43 BAG ZInsO 2013, 1475. 44 Pape ZIP 1990, 1251 (1251); die Beteiligung an Gläubigerversammlungen ist von Anfang an schwach und nimmt nach der ersten Gläubigerversammlung noch einmal weiter ab. 16 Kapitel 1: Die Rechtsprobleme am praktischen Fall gemachte Forderung bereits tituliert ist, da der Sinn und Zweck der Einzelzwangsvollstreckung, nämlich die Haftungsverwirklichung, innerhalb einer Insolvenz alternativ über eine gemeinschaftliche und gleichmäßige Weise verwirklicht werden soll. Denn auch eine Forderung, die noch nicht in einem rechtsstaatlichen Erkenntnisprozess festgestellt wurde, lässt den Gläubiger an Verteilungen partizipieren, sofern die Forderung nach den insolvenzrechtlichen Vorschriften angemeldet und soweit ihr nicht durch den Insolvenzverwalter oder Gläubiger widersprochen wurde. Denn dann – und darauf kommt es an – wird die Forderung von den Beteiligten des Verfahrens gebilligt und außer Streit gestellt. Diese Erkenntnis, dass also auch eine nicht gerichtlich festgestellte Forderung im Insolvenzverfahren an Verteilungen partizipieren kann, soweit sich nur die Beteiligten einig sind, wird später noch von Bedeutung sein. Denn ohne (bzw. bis zum) Widerspruch ist die Forderungsanmeldung der Prima-facie-Beweis für das Bestehen des Forderungsrechts in der geltend gemachten Höhe.45 Demgegenüber berechtigt selbst eine titulierte Forderung ohne formale Anmeldung nicht automatisch zur Teilnahme an Verteilungen. Damit wird erneut das Prinzip der Dispositionsmaxime und der Haftungsverwirklichung deutlich. Eine weitere Besonderheit besteht darin, dass der Auszug aus der Insolvenztabelle den Insolvenzgläubigern einen zur Zwangsvollstreckung geeigneten Titel verschafft, sofern die Forderung festgestellt, nicht bestritten oder ein Widerspruch (hier auch des Schuldners) beseitigt wurde. Dieser Vorteil entspringt dem summarischen Charakter des Insolvenzverfahrens als Vollstreckungsverfahren.46 Dabei gehört das Insolvenzverfahren als gerichtliches Verfahren zu den Kernbereichen echter Rechtsprechung.47 Jedoch wird man wohl sagen müssen, dass das Insolvenzverfahren ein Verfahren mit wenigen Elementen eines Erkenntnisverfahrens (Forderungsprüfung i. w. S.) ist, mehr Verbindungen zum Recht der Vollstreckung aufweist (insbesondere Haftungsverwirklichung)48 aber auch eine rechtsfürsorgende Bedeutung hat.49 Ungeachtet der exakten Einordnung ist das Insolvenzverfahren jedenfalls ein gerichtliches Verfahren, ersetzt jedoch keinen streitigen Gerichtsprozess, weshalb das Insolvenzgericht aufgrund des Makels im Erkenntnisprozess Forderungstitel nur ausstellen kann, wenn die Rechte zwischen den Beteiligten unstreitig sind. Besteht zwischen den Beteiligten Streit über die Berechtigung der Insolvenzforderung, verweist §  180 Abs.  1 S.  1  InsO auf den ordentlichen Rechtsweg, 45 So entsprechend auch im amerikanischen Recht; siehe Fed. Rule Bankr. P. 3001(f). 46 Uhlenbruck-InsO/Sinz § 178 Rn. 1. 47 Keller, Insolvenzrecht, 2006, Rn. 54. 48 Becker, Insolvenzrecht, 2010, S. 80, Rn. 250 f. 49 Keller, Insolvenzrecht, 2006, Rn. 54; Uhlenbruck-InsO/Pape § 1 Rn. 2, wonach das Verfahren einen weitgehend rechtsfürsorgerischen Charakter hat. 17 B. Konflikte wobei besondere Zuständigkeiten erhalten bleiben (§  185  InsO). Der dem Insolvenzverfahren innewohnende Mangel an Erkenntnis zum rechtlichen Bestand angemeldeter Forderung wird dann durch Auslagerung des Streits in ein gewöhnliches Erkenntnisverfahren ausgeglichen.50 Das geordnete staatliche Verfahren sowie der verfassungsrechtlich statuierte Grundrechtsschutz werden gewährleistet. Dennoch; unter der Geltung der Dispositionsmaxime bleibt es ein verzichtbares Recht und eine individuelle Entscheidung des jeweiligen Gläubigers, überhaupt am Verfahren teilzunehmen.51 § 87 InsO postuliert nur die Vorgaben „wie“ eine Forderung geltend gemacht werden muss, wenn der Gläubiger sie verfolgen will, nicht aber hinsichtlich des „ob“. Ein Insolvenzgläubiger muss also nicht am Insolvenzverfahren teilnehmen. So scheuen einige Gläubiger die Teilnahme am Verfahren, weil bspw. aus deren mehr oder weniger richtigen Sicht oder nach den ersten Berichten des Insolvenzverwalters kein verwertbares Vermögen vorhanden ist. Weitere Gründe können vielfältig sein. In keinem Fall verliert der Gläubiger seine formale Stellung als Insolvenzgläubiger, indem er auf seine verfahrensrechtlichen Befugnisse verzichtet. Er unterliegt deshalb denselben Beschränkungen, die allen teilnehmenden Insolvenzgläubigern durch die insolvenzrechtlichen Vorschriften auferlegt werden.52 Ein Insolvenzgläubiger kann sich deshalb den verfahrensrechtlichen Wirkungen, wie dem Vollstreckungsverbot nach § 89 InsO, nicht dadurch entziehen, dass er auf eine Forderungsanmeldung verzichtet. II. Klassifizierung und Bestimmung der Gläubigerforderungen Weil der Insolvenzverwalter im Ausgangsfall Phoenix erhebliche Kontoguthaben beschlagnahmen konnte, hat sich die Mehrzahl der Gläubiger aus nachvollziehbaren Gründen für die Teilnahme am Insolvenzverfahren entschieden. Fraglich war jedoch, ob die Anleger überhaupt Insolvenzgläubiger und von den Beschränkungen eines Insolvenzverfahrens betroffen waren? Denn durch das mit dem PMA praktizierte Massengeschäft und der zu Grunde liegenden Treuhandidee war es eine bis dato ungeklärte Rechtsfrage, ob die Ansprüche der Anleger überhaupt Insolvenzforderungen darstellten oder die auf den Omnibuskonten beschlagnahmten Gelder auszusondern waren, weil dieser Vermögensteil aufgrund des ursprünglich angestrebten Treuhandmodells ggfs. nicht unter den Insolvenzbeschlag fiel und auszusondern war. 50 Nerlich/Römermann-InsO/Becker § 180 Rn. 1. 51 Heukamp ZInsO 2007, 57 (57). 52 MüKoInsO/Ehricke § 38 Rn. 8. 18 Kapitel 1: Die Rechtsprobleme am praktischen Fall Doch selbst für den Fall, dass die Anleger Insolvenzgläubiger waren, konnte niemand mit Gewissheit die exakte Höhe der Forderung als Maßstab einer quotalen Verteilung der beschlagnahmten Guthaben bestimmen, da sie von der Art und Weise der Berechnung abhing, insbesondere davon, ob bei der Forderungsanmeldung die über die gefälschten Kontoauszüge ausgewiesenen Gewinne zu Grunde gelegt oder/und fiktive Zinssätze für den Anlagezeitraum berücksichtigt wurden. 1. Aussonderung durch Treuhandabrede? Zunächst bestand Unsicherheit bei der Rechtsfrage, ob das im PMA beschriebene Treuhandmodell zu Gunsten der Anleger ein Aussonderungsrecht an den beschlagnahmten Geldern begründete. Denn wer auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen kann, dass ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört, ist kein Insolvenzgläubiger (§  47 S.  1  InsO). Für das grundlegende Thema von Verfahrenshindernissen und Verteilungsregeln entwickelt dieses Problem nur am Rande Relevanz, soll aber der Vollständigkeit halber in gebotener Kürze umrissen werden. Während also Insolvenzgläubiger ihre Forderungen nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen können (§ 87 InsO), bestimmt sich der Anspruch auf Aussonderung nach den Gesetzen, die außerhalb des Insolvenzverfahrens gelten (§ 47 S. 2 InsO). Die Insolvenzforderung wird in der InsO selbst jedoch nicht definiert. Auf sie wird im Gesetz nur Bezug genommen. Einen Ansatz bietet aber § 38 InsO, der jedenfalls den Begriff des Insolvenzgläubigers legaldefiniert. Danach dient die Insolvenzmasse zur Befriedigung der persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben. Solche Ansprüche der Insolvenzgläubiger sind also Insolvenzforderungen. Der Rückschluss ist erlaubt, weil die Norm gerade nicht Gläubiger von Nichtgläubigern abgrenzen, sondern vielmehr die Gläubiger positiv bestimmen möchte, die am Insolvenzverfahren teilnehmen können.53 Aus der Norm lassen sich nach dem Wortverständnis drei Elemente ableiten, die eine Insolvenzforderung charakterisieren. Insolvenzforderungen sind von einem personalen („persönlicher Gläubiger“), zeitlichen („zur Zeit der Eröffnung begründet“) sowie einem vermögensrechtlichen Element („Vermögensanspruch“) gekennzeichnet. Auf das Rechtsverhältnis der Gläubigerforderung kommt es also erkennbar nicht an.54 So kann sich der Anspruch bspw. aus Vertrag oder aus dem Gesetz (bspw. aus unerlaubter Handlung oder ungerechtfertigter Bereicherung, etc.) ergeben. 53 Hess, Insolvenzrecht § 38 Rn. 5. 54 Uhlenbruck-InsO/Sinz § 174 Rn. 2. 19 B. Konflikte Das Gesetz schlägt im Augenblick der Verfahrenseröffnung einen Pfahl ein, der eine Forderungszäsur markiert. Eine Insolvenzforderung im Sinne des §  38  InsO liegt vor, wenn der anspruchsbegründende Tatbestand schon vor Verfahrenseröffnung abgeschlossen ist, auch wenn sich die Forderung des Gläubigers daraus erst nach Beginn des Insolvenzverfahrens ergibt.55 Dabei muss nur die schuldrechtliche Grundlage des Anspruchs schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sein. Unerheblich ist, ob die Forderung selbst schon entstanden ist und im Falle einer unerlaubten Handlung ist entscheidend, ob diese selbst – unabhängig vom Zeitpunkt des Schadenseintritts – bereits vor Insolvenzeröffnung abgeschlossen war.56 Begründet im Sinne der Insolvenzordnung ist ein Anspruch also dann, wenn die Grundlagen des Schuldverhältnisses gelegt worden sind. Fällig muss der Anspruch nicht sein (§ 41  InsO). Um eine Forderung auch als Vermögensanspruch einordnen zu können, muss sie auf die Zahlung einer Geldsumme gerichtet sein oder entsprechend umgerechnet werden können (§  45  InsO). All das war unstreitig möglich. Im Verfahren Phoenix waren das zeitliche Element der Forderungen sowie die Eigenschaft als Vermögensanspruch unproblematisch. Bereits der Abschluss der zu Grunde liegenden Anlageverträge, auf deren Grundlage die Anleger in das PMA investierten, begründeten geldwerte Rückzahlungsansprüche des jeweiligen Anlegers, weshalb die Forderungen jedenfalls in zeitlicher und vermögensrechtlicher Hinsicht unproblematisch in die Kategorie der Insolvenzforderung eingeordnet werden konnten, weil die Forderungen im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hierüber einen begründeten Vermögensanspruch darstellen. Dies gilt auch für den Fall, dass Gläubiger eine Forderung aus unerlaubter Handlung anmeldeten. Jedoch war das personale Element der Forderungen der Anleger unklar. Nach allgemeiner Ansicht meint ein persönlicher Anspruch aus Sicht des Schuldners, dass dieser mit seinem ganzen Vermögen oder zumindest mit einem Sondervermögen für die Verbindlichkeiten einzustehen hat.57 Dem steht das dingliche Haftungsrecht gegenüber, welches als die Belastung eines bestimmten Gegenstandes des Vermögens für Forderungen des Schuldners beschrieben wird.58 Jener Gegenstand wäre außerhalb der insolvenzrechtlichen Vorschriften an den Gläubiger herauszugeben bzw. im insolvenzrechtlichen Sinne auszusondern. Inhaber eines Aussonderungsrechts sind damit keine Insolvenzgläubiger, können aber natürlich aus einem anderen Rechtsgrund 55 Uhlenbruck-InsO/Sinz § 38 Rn. 26. 56 BGH NZI 2011, 953; Ausnahme § 55 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 InsO. 57 Uhlenbruck-InsO/Sinz § 38 Rn. 5 mit Bezug auf: Jaeger-InsO/Henckel § 38 Rn. 19. 58 Hess, Insolvenzrecht § 38 Rn. 4; MüKoInsO/Ehricke § 38 Rn. 10. 20 Kapitel 1: Die Rechtsprobleme am praktischen Fall Insolvenzgläubiger sein (regelmäßig in der Insolvenz des Leasingnehmers der Fall nach Verwertung des ausgesonderten Fahrzeuges und Abrechnung des Vertragsschadens). Diese altwürdige Abgrenzung wird haftungsrechtlich kritisiert.59 Denn entgegen der gesetzlichen Wortwahl („persönlicher Anspruch“) kann es mittlerweile aus Sicht des Gläubigers gerade nicht mehr auf die Unterscheidung zwischen dinglichen und schuldrechtlichen Ansprüchen ankommen. Der Grund liegt darin, dass nicht alle Inhaber „nur“ persönlicher Rechte sich auf die Quote verweisen lassen (siehe bereits §  47  InsO) und nicht alle dinglichen Rechte insolvenzfest sein müssen (siehe bereits § 51 Nr. 1 InsO).60 So war es auch damals bereits unbestritten, dass im Einzelfall auch vertragliche Verschaffungsansprüche wie Treuhand- und Geschäftsbesorgungsverhältnisse zur Aussonderung berechtigen können, soweit sie auf Herausgabe gerichtet sind.61 Somit ist anerkannt, dass Aussonderungsgläubiger und somit kein Insolvenzgläubiger ist, wer aufgrund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen kann, dass ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört.62 Maßgeblich für die Frage, ob der Anspruch als Forderung im insolvenzrechtlichen Sinne eingeordnet werden kann, ist vielmehr, ob die Forderung gegen den Schuldner das allgemeine Haftungsrecht am Gesamtvermögen des Schuldners tangiert, welches mit den Befriedigungsrechten der anderen Gläubiger konkurriert63 – was dann auch im Ergebnis wieder mit dem Sinn und Zweck des Insolvenzverfahrens als gemeinschaftliche Haftungsverwirklichung harmonisiert. Ob nun ein Fall der vertraglichen Treuhand vorlag, mit der Folge, dass ein wesentlicher Teil des zur Masse gezogenen Vermögens an die Anleger hätte ausgesondert werden müssen, war streitig. Sollten Aussonderungsrechte tatsächlich bestehen, war darüber hinaus ungeklärt, in welcher Höhe das Aussonderungsrecht des einzelnen Anlegers hätte befriedigt werden müssen. Denn es war weder so viel Geld vorhanden, wie durch die Kontoauszüge ausgewiesen wurde, noch überhaupt wie ursprünglich von den Anlegern eingezahlt wurde. Die korrekte Antwort auf diese Frage war für die zukünftige Abwicklung des Verfahrens und die Haftung der Beteiligten entscheidungserheblich. Der Insolvenzverwalter bestritt die Existenz von Aussonderungsrechten, und war darüber hinaus der Auffassung, dass selbst wenn Aussonderungsrechte bestünden, er nicht in der Lage sei, eine Aussonderung vorzunehmen, weil unter- 59 MüKoInsO/Ehricke § 38 Rn. 11. 60 Häsemeyer, Insolvenzrecht, 2007, S. 372, Rn. 16.03, auch Forderungen können zur Aussonderung berechtigen (u. gewissen U. Treuhandverhältnisse); demgegenüber die haftungsrechtliche Beschränkung des dinglichen Sicherungseigentums im Falle der Sicherungsübereignung auf abgesonderte Befriedigung. 61 Hess, Insolvenzrecht § 47 Rn. 324; MüKoInsO/Ehricke § 38 Rn. 11. 62 FA-InsR/Bruder S. 185 Rn. 397; MüKoInsO/Ehricke § 38 Rn. 11. 63 Kölner Schrift, 2009, Eckardt, S. 536, Rn. 5. 21 B. Konflikte schiedliche Berechnungsmethoden geltend gemacht wurden, so dass er sich gegenüber einer Anlegergruppe stets schadensersatzpflichtig machen könnte.64 Die offenen Fragen waren höchstrichterlich noch nicht entschieden. Und auch wenn eine gerichtliche Entscheidung keine allgemeine Bindung entfaltet, hätte diese aber jedenfalls für alle Beteiligten nachvollziehbare Kriterien aufzeigen können. Der BGH verneinte erst im Jahr 2011, immerhin 6 Jahre nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, das Vorliegen eines zur Aussonderung berechtigenden Treuhandverhältnisses.65 Die Richter begründeten ihre Entscheidung damit, dass im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch vorhandenes Restguthaben nicht ausgesondert werden könne, wenn der Treuhänder auf ein Treuhandkonto eingezahlte Fremdgelder als eigenes Vermögen behandelt. Kennzeichen einer Treuhandvereinbarung ist, dass die dem Treuhänder eingeräumte Rechtsmacht im Innenverhältnis zum Treugeber allein durch eine schuldrechtliche Treuhandabrede beschränkt ist.66 Nach der Gerichtsentscheidung liege es allein beim Treuhänder, ob er die Bindung respektiere oder sich über sie hinwegsetze. In den Fällen, in denen Guthaben auf einem Treuhandkonto zweckwidrig verwandt und als eigenes Vermögen behandelt wird, scheidet es aus dem Vermögen des Treugebers aus. Veruntreuende Handlungen des Treuhänders bedingen, dass Guthaben insgesamt nicht mehr dem Vermögen des Treugebers zugerechnet werden. Treuhandkonstruktionen versagen somit immer (bereits!) dann, wenn der Treuhänder von vornherein oder zumindest nachträglich nicht den Willen hat, sich vertragsgerecht zu verhalten. Damit musste die Frage, ob und – wenn ja – wie das vermeintliche Treugut unter den Anlegern zu verteilen wäre, nicht (mehr) beantwortet werden. 2. Eine Forderung, mehrere Berechnungsmethoden Die inhaltlichen Anforderungen der Forderungsanmeldung normiert §  174 Abs.  2  InsO, wonach bei der Anmeldung u. a. der Grund und der Betrag der Forderung anzugeben sind. Die Angabe des Grundes bedeutet nicht die Angabe des rechtlichen Grundes der Forderung, sondern die Darlegung des 64 So war eine Berechnungsmethode möglich, die darauf hinausläuft, dass diejenigen Anleger nahezu ihre gesamte Einlage zurückerhalten, die ihre Einlagen kurz bevor der Betrug entdeckt wurde eingezahlt hatten. Gläubiger, die hingegen frühzeitig ihre Gelder investiert hatten, gehen hingegen nahezu leer aus, weil die tatsächlichen Handelsverluste in den Anfangsjahren entstanden. 65 BGHZ 188, 317 = NJW-RR 2011, 779. 66 Bereits BGHZ 157, 178 = NJW 2004, 1382 – 1384. 22 Kapitel 1: Die Rechtsprobleme am praktischen Fall Lebenssachverhaltes, aus dem die Forderung resultiert.67 Gibt ein Gläubiger einen nicht nachvollziehbaren Rechtsgrund an, hat dies keinesfalls nur wissenschaftliche Diskussionen zur Folge. Der in der Anmeldung angegebene Grund beeinflusst und begrenzt im Falle des Bestreitens maßgeblich den Feststellungsprozess, denn die Klage dient im Kern nur der Beseitigung des Widerspruchs. Anmeldung und Prüfung der Forderung sind Prozessvoraussetzungen, weshalb die Klage auf Feststellung einer zur Tabelle angemeldeten Forderung unzulässig ist, wenn sie auf einen anderen als den in der Anmeldung angegebenen Anspruchsgrund gestützt wird.68 Nun stand die Frage im Raum, ob ein vertraglicher bzw. bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch besteht oder der Anspruch allein oder jedenfalls auch aus Gesichtspunkten des Schadensersatzes zu berechnen sei.69 Und so wie der Aussonderungsanspruch des Anlegers weder dem Grunde oder der Höhe nach zu bestimmen war, konnte auch der nunmehr als Insolvenzforderung einzuordnende Anspruch des Anlegers der Höhe nach nicht eindeutig beziffert werden. Das Phoenix Management hatte eine Scheinwelt geschaffen, in der den Anlegern Kontoauszüge, die fingierte Handelsgeschäfte und nicht vorhandene Handelsgewinne auswiesen, übermittelten wurden. Es machte also einen erheblichen Unterschied, ob der einzelne Anleger sein ursprünglich investiertes Kapital oder einen Scheingewinn als Forderung anmeldete. Denkbar war zunächst, die von der Schuldnerin an die Anleger ausgewiesenen und durch die Kontoauszüge belegten Scheingewinne anzumelden, was zum höchsten Forderungsvolumen geführt hätte. Ein vom Insolvenzverwalter in Auftrag gegebenes Rechtsgutachten kam zu dem Ergebnis, dass die ausgestellten und den Anlegern übersandten Kontoauszüge abstrakte Schuldversprechen darstellen könnten (§§ 780 – 781 BGB), jedoch wären diese Schuldversprechen (konkret die ausgewiesenen Scheingewinne) für die letzten vier Jahre vor Antragstellung anfechtbar.70 Dazu entschied der BGH71 im Verhältnis eines Anlegers zu der Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen (EdW) auf Entschädigung nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz (EAEG), dass es sich bei den Kontoauszügen um eine 67 BGHZ 173, 103 = ZInsO 2007, 986; zum Konkursrecht bereits LG Mönchengladbach KTS 1970, 62; Uhlenbruck-InsO/Sinz § 174 Rn. 29. 68 BGHZ 173, 103 = ZInsO 2007, 986; 2001, 1050: der dort im Verfahren angemeldeten Forderung lagen zunächst nicht in Rechnung gestellte Leistungen zu Grunde. Im Feststellungsprozess berief sich die Gläubigerin hingegen auf einen vermeintlichen Darlehensrückzahlungsanspruch; Jauernig/Berger, Insolvenzrecht, 2010, Seite 240, Rn. 24. 69 Dahl/Thomas GWR 2011, 179 (180). 70 Baumert/Schmitt NZI 2012, 394 (396) verweist auf ein Gutachten, ausgestellt von Prof. Dr. Bork, Universität Hamburg (lag dem Verfasser nicht vor). 71 BGHZ 187, 327 = NJW 2011, 677. 23 B. Konflikte bloße Wissenserklärung gehandelt habe, mit der der Kunde über Buchungsvorgänge auf seinem Konto informiert wurde. Deshalb hat der Anleger auch keinen Anspruch in Höhe des mitgeteilten Kontostands. Damit war geklärt, dass ausgewiesene Scheingewinne als Insolvenzforderung nicht geltend zu machen sind. Aus Sicht des Insolvenzverwalters stellte hingegen das andere Extrem, also die vertragsgemäße Abwicklung die sicher anzuerkennende Untergrenze der Forderungshöhe dar. Dazu brachte der Insolvenzverwalter zunächst Licht in das Dunkel und rekonstruierte anhand der Buchhaltung und Kontenführung das tatsächliche Handelsergebnis für jeden Anleger und ermittelte so den tatsächlichen Handelsverlauf der einzelnen Anlage. Maßstab der Kategorisierung waren also die Einzahlungen des Anlegers (abzüglich Agio), das tatsächliche Handelsergebnis, bereits getätigte Auszahlungen und die der Schuldnerin zustehenden Provisionen, wobei diese natürlich an das tatsächliche Handelsergebnis angepasst wurden. Den Entscheidungen des BGH, der sich in vielerlei Hinsicht mit den rechtlichen Problemen des Verfahrens beschäftigen musste (häufig im Zusammenhang mit Anfechtungen), konnten zum Thema der Berücksichtigung der tatsächlichen Handelsverluste unterschiedliche Auffassungen entnommen werden. So entschied der IX. Senat72 im Verhältnis des Insolvenzverwalters zu einem Anleger, der nicht nur sein investiertes Geld, sondern auch nicht existente Scheingewinne ausbezahlt bekam, dass der Anleger nur Scheingewinne zu erstatten hat. Die Anleger sind insbesondere nicht so zu stellen, wie Sie mit Berücksichtigung von tatsächlichen Handelsverlusten gestanden hätten. Denn unter dieser Annahme hätte der Anleger auch einen Teil seiner zurückgezahlten Einlage an die Masse erstatten müssen. Die Einlage darf also nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht um die Verluste aus den wenigen noch getätigten Anlagegeschäften vermindert werden. Ursächlich sei das kriminelle Vorgehen der Phoenix Verantwortlichen, nämlich in betrügerischer Weise neue Anleger zu werben und ihre vertraglichen Verpflichtungen entsprechend ihrer vorgefassten Absicht grob verletzen zu wollen. Danach wurde die Anlegerforderung zwar mittelbar auf der vertraglichen Ebene bestimmt, jedoch ohne Berücksichtigung von tatsächlichen Handelsverlusten. Aspekte eines vertraglichen Schadensersatzes blieben unberücksichtigt. Demgegenüber sah der XI. Senat73, der erneut über einen Entschädigungsanspruch eines Anlegers gegenüber der EdW zu entscheiden hatte, die Frage der Berücksichtigung von Handelsverlusten als Aspekt des vertraglichen Schadensersatzes. Der BGH bestimmte den Entschädigungsanspruch nach dem 72 V. v. BGH NJW-RR 2012, 625; ZInsO 2011, 428; ZIP 2011, 674. 73 BGH ZInsO 2013, 2552. 24 Kapitel 1: Die Rechtsprobleme am praktischen Fall Schutzzweck des EAEG, der eine Entschädigung für tatsächlich erlittene Handels- oder Kursverluste nicht vorsieht, dass die Handelsverluste zu Lasten der Anleger wiederum zu berücksichtigen sind und die Entschädigungsansprüche reduzieren. Die Divergenz zum IX. Senat begründet der XI. Senat damit, dass die Schuldnerin im Verhältnis zum Anleger die Geltendmachung etwaiger Gegenpositionen auf vertraglicher Ebene verwirkt hat (und sich deshalb nicht auf das tatsächliche Handelsergebnis berufen könne). Die Begründung könne nicht mittelbar auf die Bestimmung der Anlegerforderung im Verhältnis zum EAEG übertragen werden. Im Grundsatz gilt, dass der Beauftragte oder Geschäftsbesorger die zur Auftragsausführung erhaltenen Gelder wieder vollständig zurückzuzahlen hat, es sei denn, er hat diese auftragsgemäß weitergeleitet oder bestimmungsgemäß verbraucht.74 Tatsächliche Handelsverluste können also nur berücksichtigt werden, soweit diese auf einer auftragsgemäßen oder bestimmungsgemäßen Nutzung der investierten Gelder beruhen. Dies sei aber, wie vom IX. Senats erläutert, gerade nicht der Fall (und hätte zur Folge, dass der Anspruch höher ausfällt). Im Verhältnis zwischen Entschädigungseinrichtung und Anleger gelten jedoch andere Maßstäbe. Dieser richtet sich allein nach dem Schutzzweck der Anlegerentschädigung, der eine Entschädigung für tatsächlich erlittene Handels- oder Kursverluste eben nicht vorsieht. An dieser Stelle wird eindrucksvoll klar, welchen Einfluss die verschiedenen Schutzzwecke der einschlägigen Gesetze auf die unterschiedlichen Berechnungsmethoden und somit auch auf die einzelnen Interessen der Gläubiger untereinander haben können. Neben der ganz allgemeinen Tatsache, dass höhere Forderungen anderer Insolvenzgläubiger die eigene Quote schmälern, soweit sich die eigene Forderung nicht im gleichen Zuge erhöht, hatte die Berechnungsmethode direkte Auswirkungen auf Zahlungen der EdW, die im Verfahren zum Entschädigungsfall Phoenix nach Auskunft rund 261 Mio. EUR an geschädigte Anleger auszahlte. Schließlich war auch denkbar, Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung geltend zu machen. Unklar war aber auch hier die Frage, wie ein zusätzlicher etwaiger Schadensersatzanspruch bspw. in Form einer fiktiven Verzinsung zu berücksichtigen wäre, soweit dieser geltend gemacht wird. Forderungen, deren Geldbetrag unbestimmt ist (ggfs. auch weil verschiedene Berechnungsansätze möglich sind), können mit dem Wert geltend gemacht werden, der für die Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschätzt werden kann (§ 45 S. 1 InsO). Ob durch die Gläubiger verschieden geschätzte Forderungen in großer Zahl mit verschiedenen Berechnungsansätzen durch den Insolvenzverwalter und die jeweils anderen Gläubiger anerkannt und festge- 74 BGH NJW-RR 2004, 121; BGHReport 2002, 71; NJW 1997, 47 – 50. 25 B. Konflikte stellt werden, ist aber unwahrscheinlich – einem solchen Vorgehen fehlt wohl die erforderliche Klarheit und Belastbarkeit. Die Rechtsunsicherheiten waren keinesfalls nur akademischer Natur und Ausdruck von im Laufe des Verfahrens in Auftrag gegebener Rechtsgutachten, sondern hatten unmittelbaren Einfluss auf die Schuldenmasse als Ausgangspunkt und Maßstab einer Verteilung. Den Forderungen konnten im Ergebnis unterschiedliche Rechtsgründe zu Grunde liegen, die jeweils eine andere Berechnungsmethode zur Folge haben konnten. Und die verschiedenen Berechnungsalternativen führten zu jeweils sehr unterschiedlichen Ergebnissen, in welcher Höhe die einzelne Insolvenzforderung des Anlegers festzustellen wäre. Aufgrund der allumfassenden Rechtsunsicherheiten widersprach der Insolvenzverwalter sämtlichen angemeldeten Forderungen der Anleger, soweit sie über die von ihm ermittelte vertragsgemäße Abrechnung hinausgingen. Um nicht eine Entscheidung des BGH abwarten zu müssen, suchte der Insolvenzverwalter einen Ausweg in einer alle Beteiligten bindenden Regelung in einem Insolvenzplan, die jedoch nicht umgesetzt werden konnte. Die dort gefundene vergleichsweise Einigung auf breiter Front war – wie nachfolgend noch erläutert wird – nicht umsetzbar. Gläubiger mussten somit klagen und ihre Forderungen in einem gerichtlichen Verfahren, das die InsO für diese Fälle vorsieht, geltend machen. Erwartungsgemäß wurden die Instanzen ausgeschöpft. Über die Feststellungsklage eines Gläubigers urteilte der BGH schließlich erst im April 2014.75 Danach berechne sich der (vertragliche) Schadensersatzanspruch eines Kapitalanlegers wegen des Teilverlusts seiner Einlage, den er als Insolvenzforderung geltend machte, ausschließlich aus der Differenz zwischen der Einlage und den Rückzahlungen. Vereinbarte Provisionen (Verwaltungskosten) dürfen nicht abgezogen werden, denn die Gesellschaft hat einen Anspruch auf Zahlung von Gebühren durch ihr unredliches Verhalten verwirkt – so der BGH. Soweit in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Verlustbeteiligung vereinbart ist, verstoße diese unter den gegebenen Umständen gegen Treu und Glauben.76 Da die Entscheidungsgründe nach Auffassung des Insolvenzverwalters allgemeine Ausführungen beinhalteten, übertrug er die Leitgedanken auf alle Forderungsanmeldungen der Anleger, um nicht den Ausgang weiterer Rechtstreite abwarten zu müssen. Letztendlich konnte nur über die höchstrichterliche Argumentation die Haftung des Insolvenzverwalters und des Gläubigerausschusses bei Verteilungen ausgeschlossen werden – jedoch zulasten der Verfahrensdauer und unter Tolerierung all der noch zu erörternden negativen Auswirkungen. 75 BGH ZInsO 2014, 1051. 76 BGH ZInsO 2014, 1051; bereits ZInsO 2011, 428.

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References

Zusammenfassung

Massenhaft streitige Insolvenzforderungen bringen im Insolvenzverfahren erhebliche Probleme mit sich. Eine vorhandene Insolvenzmasse kann aufgrund der rechtlich schwierigen und individuell zu bestimmenden Ansprüche der Gläubiger nicht zeitnah verteilt werden. Die Möglichkeiten des Regelinsolvenzverfahrens sind in diesen Fällen nur begrenzt nutzbar.

Mathias Gellert befasst sich mit Gestaltungsvarianten im Planverfahren. Nach der Rechtsprechung des BGH können jedoch die Vorschriften über die Forderungsfeststellung (§§ 174 ff. InsO) nicht Gegenstand der Regelungen in einem Insolvenzplan sein. In Anlehnung an das US-amerikanische Insolvenzrecht werden alternative Lösungsmechanismen erörtert, die bei massenhaft streitigen Forderungen eine rechtssichere und zügige Verteilung an die Gläubiger erlauben. Neben der Erörterung von Verfahrensfragen werden Ideen entwickelt, wie auch das Mitbestimmungsrecht über den Insolvenzplan in solchen besonderen Fällen gewährleistet werden kann.