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Kapitel 7: Gestaltungsversuche über OptionsundVerteilungspläne: Die zulässige„Bestimmung“ von Gläubigerforderungenfür Sanierungs- und Verteilungszwecke in:

Mathias Gellert

Insolvenz, page 157 - 250

Abwicklungs- und Verteilungsprobleme bei massenhaft streitigen Insolvenzforderungen im Insolvenzverfahren

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-3878-9, ISBN online: 978-3-8288-6619-5, https://doi.org/10.5771/9783828866195-157

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 87

Tectum, Baden-Baden
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139 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Optionsund Verteilungspläne: Die zulässige „Bestimmung“ von Gläubigerforderungen für Sanierungs- und Verteilungszwecke A. Vorüberlegungen: Das „Phoenix-Erbe“ Das Planverfahren soll von der Idee her eine Möglichkeit für einen „maßgeschneiderten Ausweg”384 bei problematischen Insolvenzverfahren bereithalten. Jedes marktkonforme Verfahren hat sich dabei nach den Vorstellungen unseres Gesetzgebers an den Vermögensinteressen der Geldgeber des Schuldners auszurichten.385 Doch bei der Suche nach alternativen Plangestaltungen im Lichte der BGH Rechtsprechung scheint es wenig Hoffnung zu geben, obwohl die Mehrheit der abstimmenden Gläubiger im Verfahren Phoenix doch gerade für die vorgeschlagene Lösung gewonnen werden konnte. Doch all das soll nicht entmutigen. Die Grundlagen alternativer Plangestaltungen sind bereits geschaffen. Für die Beantwortung der Frage, was planrechtlich möglich ist und wo die Suche zu beginnen hat, empfiehlt sich noch einmal ein kurzer Blick zurück auf die Regelungsmacht der Gläubiger und die genaue Definition des Planziels unter besonderer Berücksichtigung der konkreten Herausforderung, nämlich Bindung und Schutz der Gläubiger gleichermaßen. I. Wirkungskreis und Beteiligung der Gläubiger Was unserem Insolvenzrecht immer noch fehlt, ist nach den vorherigen Kapiteln deutlich geworden – jedoch auch die Grenzen der privatautonomen Gestaltungsmacht. Und dennoch. Ein zeitgemäßes Insolvenzrecht braucht einen Verfahrensweg, der es den Verfahrensbeteiligten rechtssicher, kurzfristig und insbesondere unter Bindung aller Gläubiger ermöglicht, eine Vielzahl streitiger Forderungen im Wege einer mehrheitlichen Unterstützung durch die Gläubiger gerichtlich für alle „bestimmbar“ zu machen. Bestimmbar meint händelbar und klammert die Möglichkeit aus, das Anmelde- und Feststellungsverfahren zu modifizieren. Die Entscheidung hierüber liegt – wie gesehen386 – außerhalb des Wirkungskreises der Gläubigerversammlung als Organ der Gläubigergemeinschaft. Der Einfluss ist auf das gemeinschaftliche Verwertungsrecht der 384 Frind NZI 2007, 374 (374). 385 BT-Drs. 12/2443, 77. 386 Siehe oben Kapitel 2 (C. III. 2.). 140 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne Insolvenzmasse begrenzt. Die im Planverfahren in Gruppen abstimmenden Gläubiger sind hingegen gesetzlich zu anderen und vor allem weitergehenden Eingriffen legitimiert (§ 217 InsO) – insbesondere bestehen Regelungskompetenzen in Bezug auf die Bestimmung einer Zielverschuldung, respektive eines Schuldenschnittes, und natürlich auf Verteilungsregeln jeglicher Art. Gerade wenn einzelvertragliche Lösungen aufgrund des komplexen Sachverhaltes oder zumindest aufgrund einer hohen Gläubigeranzahl zu unkalkulierbaren Ergebnissen, einem erheblichen Arbeitsaufwand und/oder einer langen Verfahrensdauer führen würden, muss die Lösung in einem Planverfahren gesucht aber auch gefunden werden, weil eine wesentliche Bedeutung die Bindung sämtlicher Beteiligter hat. Über die gerichtliche Stimmrechtsentscheidung konnte bereits eine wichtige Voraussetzung geschaffen werden, nämlich dass auch Gläubiger mit bestrittenen Forderungen am Planverfahren beteiligt werden können. II. Die Herausforderung: Bindung und Schutz der Gläubiger Die Suche nach einer inhaltlich zulässigen Planlösung beginnt bei den Grundlagen des zuvor analysierten Judikats des BGH.387 Eine Regelung im Insolvenzplan darf nicht in das Anmeldeverfahren der §§  174 ff. InsO eingreifen. Mit Blick auf die Entscheidungsgründe müssen bei einer Planlösung letztendlich drei Mindestkriterien beachtet werden. Die Gläubiger dürfen erstens nicht durch Mehrheitsbeschluss bestimmen, in welchem Umfang die angemeldeten Forderungen in die Insolvenztabelle aufgenommen werden. Ein Gläubiger muss zweitens darüber hinaus autonom bestimmen (lassen) können, welchen Wert sein Teilhaberecht im Streitfalle hat bzw. in welcher Höhe es besteht. Und drittens muss auch im Planverfahren die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG in der insolvenzrechtlichen Ausprägung gewährleistet sein. Das bedeutet, dass nicht nur dem einzelnen Gläubiger verfahrensrechtlich die Möglichkeit gegeben sein muss, im Streitfalle seine Forderung gerichtlich feststellen lassen zu können. Sondern spiegelbildlich dazu muss allen Gläubigern wie auch dem Schuldner verfahrensrechtlich die Möglichkeit gegeben werden, den Bestand einer angemeldeten Forderung eines (anderen) Gläubigers gerichtlich überprüfen zu lassen. Dabei ist zu beachten, dass mithilfe eines Insolvenzplans natürlich auf Insolvenzforderungen zugegriffen werden kann, diese auch modifiziert werden können, was regelmäßig gar der Kern der Planregelung ist (jedenfalls bei Sanierungsplänen) und über eine Kürzung der Forderung oder einen Verzicht umgesetzt wird (§ 224 InsO). Davon abzugrenzen ist aber die nicht im Plan 387 BGH ZInsO 2009, 478. 141 A. Vorüberlegungen: Das „Phoenix-Erbe“ regelbare Frage des anfänglichen Forderungswertes eines Gläubigers. In diese Rechte darf jedenfalls nicht mithilfe einer Planregelung, weder unmittelbar noch mittelbar eingegriffen werden. Diese Wertung des Gesetzes muss akzeptiert werden. Es obliegt allein dem Gesetzgeber, diesen Zustand zu ändern. Alternative Gestaltungswege wurden bislang nicht vorgestellt oder zur Diskussion gestellt, obwohl die negativen Auswirkungen – erläutert am Beispiel der Phoenix Insolvenz – ein praktisches Bedürfnis offenbaren. Bereits die dortigen Abstimmungsergebnisse veranschaulichen, dass der Plan praktikabel und wirtschaftlich sinnvoll war, mit der Konsequenz, dass die Entscheidung des BGH allein aus ökonomischen Effizienzgründen misslich ist. Rechtsdogmatisch ist die Entscheidung jedoch nicht zu beanstanden. Die Suche nach einer Lösung, die von den Insolvenz- bzw. Beschwerdegerichten auch akzeptiert werden würde, geht über die Beantwortung der Frage, ob die unzulässige Plangestaltung im Verfahren Phoenix ein Mangel des gewählten Mediums „Insolvenzplan“ war. Die Antwort lautet nein. Die Unzulässigkeit ergibt sich allein im Hinblick auf den gewählten Regelungs gegenstand, weil Gläubiger nicht durch Mehrheitsbeschluss bestimmen dürfen, in welchem Umfang die angemeldeten Forderungen in die Insolvenztabelle aufgenommen werden. Das Ziel der Regelung, also auf den Punkt gebracht die „rechtssichere Vermögensverteilung“, war legitim und nicht zu beanstanden. Ansatzpunkt der beiden hier vorgestellten Vorschläge einer Planlösung ist daher, den Regelungsgegenstand auszutauschen, um ein identisches Ziel zu erreichen – nämlich massenhaft streitige Insolvenzforderungen „bestimmbar“ zu machen, jedoch nicht zu Feststellungs-, sondern allein zu Verteilungszwecken. Jede Gestaltungsvariante hat sich dabei an den sonstigen gesetzlichen Vorgaben messen zu lassen. Hier wie sonst auch hat sich ein Insolvenzplan in einen darstellenden Teil (§ 220 InsO) und einen gestaltenden Teil (§ 221 InsO) zu gliedern und die in § 230 InsO genannten Anlagen zu enthalten. Diese Mindestanforderungen sollen ein Mindestmaß an Übersichtlichkeit garantieren.388 Gerade bei der Suche einer alternativen Gestaltungsvariante bei massenhaft streitigen Forderungen müssen an die Übersichtlichkeit und klare Struktur besonders hohe Anforderungen gestellt werden, weil schließlich „verunsicherte“ Gläubiger überzeugt und für eine Lösung gewonnen werden müssen. 388 Andres/Leithaus/Dahl/Andres § 221 Rn. 1. 142 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne B. Vorschlag 1: Der Optionsplan Der erste Gestaltungsweg entfernt sich von der herkömmlichen Sichtweise und schaut nicht auf den Regelungsgegenstand, also die Bestimmung der einzelnen Forderungen über eine verbindliche Berechnungsmethode, sondern auf das Ziel des Insolvenzplans, nämlich in einem einheitlichen Verfahren eine Verteilung von Vermögenswerten rechtssicher und für alle verbindlich durchführen zu können, während im Übrigen das Insolvenzverfahren nach den Vorschriften der Regelinsolvenz abgewickelt wird. I. Idee und These: Handlungsoptionen auf Vergleichsangebote Das Medium „Insolvenzplan“ und das Ziel „Verteilung“ sind legitim, nur der Regelungsgegenstand bzw. die Umsetzungsstrategie, also die im Insolvenzplan nicht regelbare Materie der Forderungsfeststellung, erfordert eine Korrektur und soll deshalb vom gestaltenden Teil des Insolvenzplans ausgeklammert und in ein Vergleichsangebot integriert werden. Das hat zur Folge, dass das Vergleichsangebot von jedem einzelnen Gläubigern mitgetragen oder abgelehnt werden kann und somit nicht verbindlich aufgezwungen wird. Die Gläubiger bestimmen nicht durch Mehrheitsbeschluss, in welchem Umfang die angemeldeten Forderungen in die Insolvenztabelle aufgenommen werden. Die Idee ist vergleichbar mit einer ergänzenden Planregelung, die zulasten eines nicht oder zumindest nicht in jeglicher Hinsicht zwangsweise Planunterworfenen wirken soll und nur mit seiner ausdrücklichen Zustimmung Wirksamkeit entfalten kann. Eine solche Erklärung kann im Vorfeld des Planverfahrens abgegeben werden und als Plananlage beigefügt werden (§ 230 InsO) oder jedenfalls noch nach der Abstimmung aber vor der Planbestätigung nachgereicht werden.389 Insbesondere an die Idee von der nachträglich abgegebenen Willenserklärung wird angeknüpft. Der Insolvenzplan entfaltet die allgemeinen Wirkungen für und gegen alle Beteiligte nur für den Bereich der dispositiven Vorschriften und integriert im Übrigen die Grundprinzipien eines Vergleichs, der keine Wirkungen entfalten kann, sofern ihm nicht zugestimmt wird. Keinem Gläubiger wird eine durch das Kollektiv festgelegte Gläubigerposition zugewiesenen. Das „Zepter“ bleibt in der Hand des betroffenen Gläubigers. Im Kern regelt der Insolvenzplan nur den Umgang mit dem Vergleichsangebot, modifiziert damit nur die Verfahrensabwicklung und im Übrigen nur dispositive Vorschriften, die die Verteilung betreffen. Die Abwicklung des Insolvenzverfahrens wird für die Beteiligten planbar und im dispositiven Bereich festgeschrieben, weil die Handlungsmöglichkeiten 389 MüKoInsO/Eidenmüller § 230 Rn. 82. 143 B. Vorschlag 1: Der Optionsplan einerseits beschränkt und andererseits fest definierte Handlungsoptionen vorgegeben werden. Der Insolvenzplan legt dadurch eine für alle Beteiligten einheitliche und verbindliche Verfahrensstruktur fest, die in der Verteilung des Vermögens mündet. Gläubiger nehmen ihre Individualrechte über optionale Entscheidungsmöglichkeiten wahr. Zwar ist der Aufwand eines Planverfahrens immer noch erheblich; jedoch für den Preis einer echten risikolosen und zeitnahen Verteilungsmöglichkeit. Entscheidend für die Zulässigkeit spricht, dass es keinen Planeingriff in die Gläubigerforderung vor Abschluss des Insolvenzverfahrens gibt. Jede streitbefangene Forderung kann durch den Gläubiger weiter (streitig) festgestellt werden. Die zu Grunde liegende Idee wurde bereits in einem ähnlichen Zusammenhang umgesetzt. So wurden Optionsrechte (Wahlrechte) im Insolvenzplan der Global PVQ SE (Q-Cell) gestaltet.390 Das Unternehmen war im Bereich der Photovoltaik tätig. Um eine Abschlagsverteilung vornehmen zu können, sollten Rechtsunsicherheiten in Bezug auf die Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin in einem Insolvenzplan geregelt werden. Ursächlich waren erhebliche nicht prognostizierbare aufschiebend bedingte Forderungen aus Gewährleistungsansprüchen von Kunden. Ob Kunden berechtigte Ansprüche als Insolvenzforderungen (später) geltend machen können, hing davon ab, ob während der Laufzeit der Gewährleistungsfrist (aufgrund vertraglicher Vereinbarung bis zu 25 Jahre!) ein Schaden an den von der Schuldnerin verkauften Produkten eintritt, was jedoch ungewiss war. Das Gesetz sieht für aufschiebend bedingt festgestellte Insolvenzforderungen die Bildung von Rückstellungen vor (§ 191 S. 2 InsO). Nicht verbrauchte Rückstellungen hätten über Nachtragsverteilungen ausgeschüttet werden müssen. Das sollte vermieden werden. Die betroffenen Gläubiger sollten daher im Insolvenzplan zwischen einer Überleitung der Gewährleistungsansprüche auf eine Nachfolgegesellschaft oder einer Abgeltung etwaiger Gewährleistungsansprüche durch eine Quotenzahlung wählen. Gläubiger aufschiebend bedingter Forderungen forderte der Insolvenz verwalter nach Rechtskraft des Insolvenzplans auf, sich zwischen der Übertragung der Gewährleistungsansprüche oder der Quotenzahlung zu entscheiden. Schweigen der Gläubiger galt als Entscheidung für die Zahlung einer Quote. 390 Eingereicht durch den Insolvenzverwalter Henning Schorisch; AG Dessau-Roßlau (2 IN 121/12); Gläubiger stimmten dem Insolvenzplan am 29.8.2013 mehrheitlich zu. 144 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne II. Erläuterungen des Gesamtkonzeptes 1. Grundlagen der Überlegungen und Behauptung Der Insolvenzplan soll die Rechtsunsicherheiten in Bezug auf die Schuldenmasse beseitigen. Dazu schlägt der Insolvenzverwalter den Insolvenzgläubigern eine vergleichsweise Regelung vor, wonach die angemeldeten Forderungen berechnet werden und einvernehmlich zur Tabelle festgestellt werden würden. Der Vergleichsvorschlag entfaltet selbst keine Rechtswirkungen und kann (muss aber nicht) dem Insolvenzplan als Anlage beigefügt werden, weshalb er nach rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans nicht unmittelbar in die Rechtsstellung der Beteiligten eingreift. Vielmehr ist eine weitere über die Annahme des Plans hinausgehende Entscheidung der Gläubiger erforderlich. Um jedoch den organisatorischen Aufwand so klein wie möglich zu halten, um so das Verfahren straffen und vereinfachen zu können, wird im Insolvenzplan abweichend vereinbart und insofern in die Rechtsstellung der Beteiligten über eine Änderung der verfahrensrechtlichen Stellung des Beteiligten eingegriffen, dass die Gläubiger ihr Forderungsrecht aktiv verfolgen müssen. Es gilt als vereinbart, dass Schweigen zur Annahme des Vergleichsvorschlags führt. Wer die Annahme und einvernehmliche Feststellung zur Insolvenztabelle nicht wünscht, muss dem Vorschlag widersprechen. Der Plan selbst könnte daneben noch regeln, wie das Regelverfahren nach rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans weiter abgewickelt wird und wirkt insofern lediglich verfahrensbegleitend. Inwieweit auf die Verteilungsvorschriften des Regelverfahrens zurückgegriffen werden kann, hängt vom Einzelfall ab. Das Regelverfahren läuft weiter – modifiziert durch den Insolvenzplan. Können Gläubiger für die Wirtschaftlichkeit des Vergleichsangebotes gewonnen werden und nehmen das Vergleichsangebot (durch Schweigen) an, korrigiert der Insolvenzverwalter die Insolvenztabelle durch Rücknahme seines Widerspruchs in der Höhe, wie es der Berechnungsmodus des Vergleichs vorsieht. Anschließend, d. h. nach Ablauf einer vorgesehenen Frist und Korrektur der Insolvenztabelle, wird das Vermögen nach den Vorgaben des Insolvenzplans verteilt, wobei der Plan die Details nicht regeln müsste, sondern der Einfachheit halber auf die Vorschriften der InsO verwiesen werden könnte. Das bedeutet für Gläubiger, die sich gegen den Vergleichsvorschlag entschieden haben, dass sie an der Planverteilung in Form von Rückstellungen partizipieren können, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür geschaffen werden (§ 189 InsO). Soweit zu den Grundlagen. Möchte man diese Idee in das Planverfahren integrieren und die im Ergebnis richtigen Feststellungen des BGH berücksichtigen, sind diverse einzelne Regelungen miteinander zu kombinieren. Die Umsetzung soll nachfolgend erläutert werden. 145 B. Vorschlag 1: Der Optionsplan 2. Der Vergleich mit optionalem Widerspruchsrecht Gläubiger und Insolvenzverwalter können sich hinsichtlich der Feststellung ihrer Forderungen individuell einigen. Wie ein solcher Weg im Einzelnen im Planverfahren umgesetzt werden kann, ist Gegenstand der folgenden Seiten. a) Der Berechnungsmodus (nur) als Vergleichsvorschlag Konsequenz der Rechtsprechung des BGH ist, dass im Insolvenzplan der Berechnungsmodus der Forderungen nicht geregelt werden kann. Es bleibt aber zulässig, den Gläubigern ein Vergleichsangebot zu unterbreiten, wonach ihre Forderungen anhand eines festgelegten Berechnungsmodus bestimmt werden, d. h. geprüft und entsprechend durch Rücknahme des Widerspruchs festgestellt werden können. Gläubiger, die ihre eigene Forderung vergleichsweise außer Streit stellen lassen, verpflichten sich gleichfalls, alle anderen nach dem Berechnungsmodus vergleichsweise zur Tabelle festgestellten Forderungen außer Streit stellen zu wollen. In der Regel enthalten Plananlagen bereits eine verpflichtende Erklärung eines nicht Planunterworfenen, ohne die sich der Planverfasser nicht der Zustimmung durch die Gläubiger gewiss sein kann. Hierauf kommt es vorliegend nicht an. Während nicht am Verfahren Beteiligte mit ihrer Verpflichtungserklärung bereits im Vorfeld der Abstimmung über den Insolvenzplan gebunden werden (müssen), soll der Gläubiger erst nach Abstimmung und Rechtskraft des Insolvenzplans entscheiden, wie er sich verhalten möchte. Eine vorzeitige Bindung ist nicht notwendig. b) Das Widerspruchsrecht: Inhalt, Ablauf, Zeitpunkt Im Insolvenzplan wird geregelt, dass der Insolvenzverwalter den Vergleichsvorschlag im Interesse des Gläubigerschutzes an alle Gläubiger, deren Forderungen bestritten wurden oder zu bestreiten sind, zustellt. Die Zustellung löst wiederum eine im Plan vorgesehene Frist aus, innerhalb derer die Gläubiger sich für oder gegen das Vergleichsangebot entscheiden müssen. Die Frist darf frühestens mit Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses beginnen. Denn die Wirkungen des Insolvenzplans treten erst mit Rechtskraft seiner Bestätigung in Kraft (§ 254 Abs. 1 S. 1 InsO). Auf den Zeitpunkt der Rechtskraft abzustellen kann zwar zu Verzögerungen bei der Verfahrensabwicklung führen. Andererseits darf der mit einem Rechtsmittel angegriffene Insolvenzplan keine Vorwirkung entfalten, da sich andernfalls der Rechtsmittelführer bereits den Vor- 146 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne schriften des Insolvenzplans unterwerfen müsste, dessen Wirkung er gerade bekämpft.391 Zur Vereinfachung der Verfahrensabwicklung könnte §  252 Abs.  2  InsO modifiziert werden, wonach das Insolvenzgericht den Beschluss nach der rechtskräftigen Bestätigung an die Insolvenzgläubiger, die Forderungen angemeldet haben, unter Hinweis auf die Bestätigung einen Abdruck des Plans oder eine Zusammenfassung seines wesentlichen Inhalts zu übersenden hat. Abweichend könnte im Plan geregelt werden, dass der Insolvenzverwalter die Mitteilung übernimmt, so dass den Gläubigern mit bestrittenen Forderungen der Plan und der Vergleichsvorschlag nur einmal zugestellt werden. Die Kosten hierfür wären Verfahrenskosten, die ohnehin angefallen wären (als Gerichtskosten oder als Kosten des Insolvenzverwalters). Ein Mehraufwand entsteht dann nicht. Die Unterrichtung der Beteiligten ist zwar von der gerichtlichen Bestätigung zu unterscheiden. Die Übersendung des Abdrucks bzw. der Zusammenfassung ist im Hinblick auf den Wortlaut auch keine Zustellung im Sinne des § 8 Abs. 3 InsO, so dass sie ausschließliche Aufgabe des Gerichtes sein könnte, die nicht an den Insolvenzverwalter delegiert werden kann.392 Jedoch ist die Vorschrift plandispositiv – jedenfalls im Hinblick darauf, wer diese Aufgabe übernimmt. Diese Frage hatte bislang keine praktische Relevanz, wobei für eine Übernahme spräche, dass die Unterrichtung der Gläubiger allein dem Zweck dient, den beteiligten Gläubigern Rechtssicherheit über die letzte Fassung des bestätigten Insolvenzplans zu verschaffen393, was auch durch den Insolvenzverwalter gewährleistet werden könnte, der u. U. den Plan selbst vorgelegt hat, unter der Aufsicht des Gerichts steht und auf Verlangen die Zustellung nachzuweisen hat. Darüber hinaus stellt ein (gerichtlicher) Verstoß gegen die Unterrichtungspflicht zwar einen Verfahrensfehler dar, weil aber die Unterrichtung erst nach Bestätigung des Insolvenzplans erfolgt (§ 248 InsO), kann sie keinen Einfluss auf das Wirksamwerden des Plans haben. Einer sofortigen Beschwerde würde die notwendige Beschwer fehlen. Und da die Rechtsmittelfrist für die sofortige Beschwerde bereits mit der Verkündung des Beschlusses beginnt (§ 6 Abs. 2 S. 1 InsO), hat die Übersendung keine Auswirkungen auf den Eintritt der Rechtskraft. Die Beschwerdefrist ist eine Notfrist und beträgt 2 Wochen (§ 4 in Verbindung mit § 569 Abs. 1 S. 1 ZPO). 391 BGH ZInsO 2010, 1448. 392 Nerlich/Römermann-InsO/Braun § 252 Rn. 4; MüKoInsO/Sinz § 252 Rn. 22; Uhlenbruck-InsO/Lüer/Streit § 252 Rn. 2. 393 MüKoInsO/Sinz § 252 Rn. 28; Rendels/Zabel, Insolvenzplan, 2013, S. 141, Rn. 495. 147 B. Vorschlag 1: Der Optionsplan c) Das Wahlrecht als Opt-Out-Modell Hier liegt der rechtsdogmatische Kern und Knackpunkt des vorgeschlagenen Optionsplans. Die Gläubiger mit angemeldeten Forderungen haben mithilfe des Vergleichsvorschlags ein Wahlrecht. Dieses kann in zweierlei Hinsicht ausgeübt werden, wobei es – wie nachfolgend erläutert – zulässig wäre, im Insolvenzplan die Bedeutung des Schweigens als Zustimmung zu vereinbaren. Dazu wie folgt. aa) Vorüberlegungen Die Gläubiger entscheiden selbst und eigenverantwortlich über die Annahme bzw. Nichtannahme des Vergleichs. Dabei sind grundsätzlich zwei Wege denkbar. Der Insolvenzplan kann Einwilligungserklärungen einerseits über ein Opt-In Modell (d. h. mit Einwilligungsvorbehalt) oder andererseits über ein Opt-Out Modell (d. h. mit Widerspruchsvorbehalt) regeln. Die Begriffe Opt-In und Opt-Out sind gesetzlich nicht definiert. Bei einem Opt-In Modell muss der Gläubiger dem Vergleichsvorschlag zustimmen, z. B. durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Insolvenzverwalter. Im Gegensatz dazu wird beim Opt-Out Modell auf die aktive Zustimmung zum Vergleichsvorschlag verzichtet; Gläubiger müssen also widersprechen und ihre Rechte geltend machen, wenn sie den Vergleichsvorschlag nicht akzeptieren wollen. Das Opt-In Modell ist unproblematisch zulässig. Es ist nichts anderes als eine individuelle gütliche Einigung zwischen dem Insolvenzverwalter und den jeweiligen Gläubigern, nur mit dem Unterschied, dass der Vergleichsvorschlag über das Medium Insolvenzplan erläutert und Kriterien für die anschließend geplante Korrektur der Tabelle und Verteilung aufgestellt wurde. Während die Abschlagsverteilung im Ermessen des Insolvenzverwalters stand, wird darüber hinaus die Verteilung im Plan ausdrücklich geregelt, so dass die Gläubiger dann auch einen „Durchführungsanspruch“ haben. Das Opt-In Modell birgt jedoch Risiken. Eine Vielzahl von Insolvenzgläubigern verhält sich für die Dauer des Insolvenzverfahrens häufig passiv und nimmt auch nicht an Gläubigerversammlungen teil. Es besteht deshalb die Gefahr, dass die Gläubiger selbst dann nicht aktiv werden, wenn Sie den Vergleich für wirtschaftlich sinnvoll erachten. Ob eine etwaig erforderliche Zustimmungsquote erreicht werden kann, ist ungewiss. Im Insolvenzplan sollte deshalb ein Opt-Out Modell vereinbart werden. Unter dem Gesichtspunkt insolvenz- und planrechtlicher Besonderheiten wäre eine solche Klausel nicht zu beanstanden. Das hat zur Folge, dass Gläubiger, die nicht ausdrücklich widersprechen, sich mit dem vorgeschlagenen Berechnungsmodus einverstanden erklären. Durch die Annahme des Vergleichs erklärt der Gläubiger darüber hinaus den Verzicht auf die gerichtliche Fest- 148 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne stellung des streitig gebliebenen Forderungsteils; natürlich auch in Bezug auf etwaig von ihm bestrittene Forderungen anderer Gläubiger. Damit regelt der gestaltende Teil des Insolvenzplans, dass Schweigen den Erklärungsgehalt der Zustimmung hat. Das ist – wie nachfolgend untersucht – auch zulässig. bb) Konkludenz des Schweigens als zulässiger Planinhalt (§§ 231, 250 InsO) Die Rechtsfolgen des Schweigens können im Insolvenzplan vereinbart werden und führen nicht zu einer Zurückweisung des Plans. Die Gründe für die formelle und materielle Zulässigkeit ergeben sich aus der Auslegung der planrechtlichen Vorschriften als auch aus der Rechtsnatur des Insolvenzplans als vertragsähnliches Rechtsinstitut. Richtig ist zunächst, dass die Erklärungswirkung von Schweigen nicht insolvenzgesetzlich ausdrücklich bestimmt ist. Das private Vertragsrecht sieht jedoch die Möglichkeit vor, die Bedeutung auch vertraglich zu bestimmen. Überträgt man diese Rechtsdogmatik auf das Planrecht, entspricht der Insolvenzplan der vertraglichen Vereinbarung. Ein Insolvenzplan, der eine solche Regelung vorsieht, weist somit keinen Verfahrensmangel im Sinne der §§ 231, 250 InsO aus. Danach ist die Bestätigung des Insolvenzplans von Amts wegen zu versagen, wenn insbesondere die Vorschriften über den Inhalt des Insolvenzplans in einem wesentlichen Punkt nicht beachtet worden sind. Vorschriften über den Inhalt des Insolvenzplans sind die §§ 217 und 219 bis 230 InsO.394 Da § 217 InsO als Grundnorm über den Insolvenzplan festlegt, was zulässigerweise Gegenstand von Regelungen im gestaltenden Teil des Plans sein kann, ist die gerichtliche Überprüfung hierüber eröffnet. Wegen seiner umfassenden Wirkung bindet er zwar auch die Planopponenten – eine Wirkung, die im Vertragsrecht nur im Bereich des Kontrahierungszwanges zu finden ist. Eine etwaige Schlechterstellung von Gläubigern, insbesondere von Opponenten im Vergleich zu einer Liquidation im Regelverfahren, ist jedoch keine Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit, sondern eine der Bestätigung (§ 251  InsO), auf die später eingegangen wird.395 Ganz allgemein ist hinsichtlich des „Ob“ und des „Wie“ zu unterscheiden. 1) Formelle Zulässigkeit Gemäß § 217 S. 1 InsO ist es ganz allgemein zulässig, in einem Insolvenzplan lediglich die „Verfahrensabwicklung“ zu regeln. Über dieses Einfallstor wäre es denkbar, dass dem Planersteller eine erweiterte Kompetenz auch in Bezug auf die Verfahrensweise nach rechtskräftiger Planbestätigung zukommt, mit der 394 MüKoInsO/Sinz § 250 Rn. 5, 6; Uhlenbruck-InsO/Lüer/Streit, § 231 Rn. 14. 395 Zum Problem der Planbestätigung weiter unten V., 4. 149 B. Vorschlag 1: Der Optionsplan er im Insolvenzplan unter Beachtung des Rahmens der gesetzlichen Möglichkeiten (§§  231, 250  InsO) eine Bedeutung des Schweigens als eine Form der Verfahrensabwicklung vorschlagen kann. Der Begriff der Verfahrensabwicklung im Sinne des § 217 S. 1 InsO ist nun wenig konturiert und meint jedenfalls klarstellend, dass ein rechtskräftiger Insolvenzplan nicht zwingend in der Beendigung des Insolvenzverfahrens münden müsse. Dabei entspricht es dem gesetzgeberischen Gedanken eines möglichst flexiblen Verfahrens, Arten und Formen der Verfahrensabwicklung nicht abschließend aufzuzählen. Vielmehr können nur die Beteiligten im Einzelfall entscheiden, welche Form der Verfahrensabwicklung den Interessen am ehesten entspricht, wobei hiermit nicht der Ablauf des insolvenzgerichtlichen Verfahrens gemeint ist; dieses ist zwingend. Die Verfahrensabwicklung hinsichtlich der Aufhebung des Verfahrens wie auch alle dispositiven Verfahrensvorschriften bleiben hier unangetastet. Der Optionsplan soll im weitesten Sinne die Verfahrensweise der einvernehmlichen außergerichtlichen Einigung über das Forderungsrecht modifizieren. Hierfür hält die InsO keine ausdrückliche Regelung vor.396 Das ist auch nicht erforderlich, da das Gesetz hier und da hinsichtlich der Frage schweigt, wie einzelne Abschnitte des Regelverfahrens umzusetzen sind (als Beispiel mögen die diversen Verwertungsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters dienen) aber auch wie die im Plan vereinbarten Regelungen umzusetzen sind, was aber nicht verwundert, da dies allein aufgrund des Facettenreichtums auch gar nicht möglich wäre. Der Plan kann deshalb immer dann, wenn das Gesetz schweigt, eigenständige Regelungen vorsehen, andernfalls ist auf das allgemeine Verfahrensrecht – bspw. der ZPO (§ 4 InsO) – zurückzugreifen. Der Plan selbst dient dann der Legitimation der eigenen konkreten Planumsetzung – stets im gesetzlichen Rahmen der zulässigen Modifikation der Vorschriften über den Inhalt und die verfahrensmäßige Behandlung des Plans (§§  231, 250  InsO). Vorliegend soll der Insolvenzplan einen Vorschlag über den Weg bzw. die Art und Weise der gütlichen außergerichtlichen Konfliktbeilegung über bestrittene Forderungen unterbreiten. Im Ergebnis möchte der Planarchitekt die dispositive Verfahrensabwicklung modifizieren, für die die InsO selbst keine konkreten Regelungen vorsieht. Das ist also möglich. 2) Materielle Zulässigkeit Nachdem die Verfahrensabwicklung im weitesten Sinne überhaupt Gegenstand einer planrechtlichen Regelung sein kann („Ob“), müssen die insolvenzrechtli- 396 Allenfalls und nur am Rande erfolgt ein Hinweis auf die gütliche Einigung über den Verweis von § 4 InsO in Verbindung mit § 278a ZPO, wonach jedoch nur die grundsätzliche Möglichkeit aufgezeigt wird. 150 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne chen Kriterien der materiell-rechtlichen Zulässigkeit gefunden und bestimmt werden („Wie“). Ausgangspunkt der Überlegungen ist die im Vertragsrecht anerkannte Vereinbarung über den Erklärungsgehalt des „Nichtstuns“. Das Licht soll dazu zunächst auf die dogmatische Einordnung des Insolvenzplans als ein den Vertrag bürgerlichen Rechts ähnliches Rechtsinstitut geworfen werden, mit der Erkenntnis, dass der Plan selbst eine Vereinbarung über den Erklärungsgehalt von Schweigen darstellen und damit das Vehikel einer insolvenzrechtlichen Vereinbarung über den Erklärungsgehalt des Nichtstuns sein kann. 2a) Exkurs: Schweigen im Vertragsrecht Schweigen eines Angebotsempfängers ist im Rechtsverkehr mangels irgendeines Erklärungsgehalts grundsätzlich keine Willenserklärung und stellt daher weder eine Annahmeerklärung noch eine Ablehnung dar.397 Das gilt nicht ausnahmslos. Jedoch kann mit Blick auf die grundrechtlich verankerte (negative) Vertragsfreiheit als Ausfluss der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) Schweigen nicht ohne weiteres die Bedeutung einer Erklärung beigemessen werden und ist deshalb nur in besonderen Fällen anerkannt. Neben den vom Gesetz ausdrücklich bestimmten Fallkonstellationen – so auch die Wertung der grundgesetzlichen Ordnung, wonach die (negative) Vertragsfreiheit nicht schrankenlos gewährt wird (Art. 2 Abs. 2 GG) – hat Schweigen insbesondere dann Erklärungsbedeutung, wenn dies im Voraus so vereinbart wird. Das Schweigen stellt in solchen Fällen eine Form des konkludenten Verhaltens dar, bei dem Handlungen (hier in Form einer Unterlassung) vorgenommen werden, die mittelbar auf eine schlüssige Erklärung schließen lassen. Dann liegt kein rechtlich unerhebliches Schweigen an sich vor, sondern eine konkludente positive Willenserklärung des Schweigenden.398 Die Möglichkeit der vertraglichen Vereinbarung über den Erklärungsgehalt des Schweigens ist so gesehen gleichfalls Ausfluss der Privatautonomie im Sinne einer positiven Vertragsfreiheit. Die Kriterien sind im Einzelnen unbestimmt und Einzelfragen der Literatur und Rechtsprechung überlassen. Dabei ist es natürlich unzulässig, wenn der Antragende über die Bedeutung des Schweigens einseitig und aus eigener Machtvollkommenheit bestimmt.399 Andernfalls würde man Missbrauchsmöglichkeiten Tür und Tor öffnen. Maßstab und zugleich Ansatzpunkt ist dabei, dass das vereinbarte Schweigen die Privatautonomie nicht unangemessen beeinträchtigen darf, demgegenüber ist aber auch zu berücksichtigen, 397 Staudinger/Bork § 146 Rn. 5. 398 MüKoBGB/Kramer § 151 Rn. 4; Staudinger Eckpfeiler/Busche Kap. F. Rn. 28. 399 Staudinger/Singer Vorbem. zu §§ 116 ff. Rn. 61. 151 B. Vorschlag 1: Der Optionsplan dass gerade die Vereinbarung über den Erklärungsgehalt des Schweigens Ausfluss einer privatautonomen Entscheidung sein kann. Damit ist es auf dem weiten Spielfeld der Privatautonomie im Grundsatz zulässig, eine Vereinbarung dahingehend zu treffen, dass Schweigen rechtserhebliche Wirkungen zwischen den Parteien erzeugen soll. Diese Grundsätze sind auf das Planverfahren übertragbar und beanspruchen damit Geltung auch für den Insolvenzplan als eine privatautonome Vereinbarung mit Vertragscharakter. 2b) Wesen des Insolvenzplans als ein dem Vertrag bürgerlichen Rechts ähnliches Rechtsinstitut Wir halten zunächst fest, dass Schweigen im Vertragsrecht im Einzelfall Erklärungswirkung entfaltet, dies jedoch einer gesetzlichen Grundlage bedarf oder mithilfe einer ausdrücklichen jedenfalls konkludenten Vereinbarung erzeugt werden muss. Da es an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung im Insolvenzplanrecht ermangelt, ist fraglich, inwieweit Schweigen in einem Insolvenzplan über den Weg einer ausdrücklichen oder konkludenten Regelung privatautonom vereinbart werden kann. Voraussetzung wäre hierfür, dass erstens der Insolvenzplan selbst die Vereinbarung darstellt und zweitens die Rechtspositionen aller betroffenen Gläubiger nicht aus einseitiger Machtvollkommenheit bestimmt und unangemessen eingeschränkt werden. Vor die Klammer der weiteren Überlegungen ist zunächst eine differenzierende Betrachtung zu ziehen, ob zwischen den Gläubigern zu unterscheiden ist, die dem Plan ausdrücklich zugestimmt haben und Gläubigern, die widersprochen bzw. an der Abstimmung nicht teilgenommen haben. Unproblematisch dürfte sich eine Bindung für all diejenigen Gläubiger ergeben, die dem Plan ausdrücklich zugestimmt haben, da in deren Verhalten wohl auch ohne eine ausdrückliche Regelung allein durch die Befürwortung des Plans zugleich ein schlüssiges (zustimmendes) Verhalten hinsichtlich des Vergleichsangebots gesehen werden könnte. Doch auch eine Bindungswirkung von Gläubigern, die an der Abstimmung nicht teilgenommen haben oder dem Plan widersprochen haben, sieht die InsO ausdrücklich vor. Die Wirkungen treten für und gegen alle Beteiligten ein, wobei ausdrücklich auch Insolvenzgläubiger, die ihre Forderungen nicht angemeldet haben, und Beteiligte, die dem Insolvenzplan widersprochen haben, gebunden werden (§ 254, 254b InsO). Eine Unterscheidung ist daher nicht erforderlich. Kann der Insolvenzplan nun die vertragliche Vereinbarung darstellen? Ja, denn hierfür sprechen das Wesen, die Rechtsdogmatik und die Rechtsnatur des Insolvenzplans. Dabei verwundert es nicht, dass über die Rechtsnatur des vom deutschen Gesetzgeber zum Vorbild genommenen Reorganisationsplans im Chapter 11 als auch über die des deutschen Insolvenzplans häufig nur am Rande 152 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne diskutiert wird, da dies eher selten erforderlich ist, weil sich die Rechtsnatur des Insolvenzplans nur schwer fassen lässt und die Beantwortung der Frage in der insolvenzrechtlichen Praxis häufig keine Relevanz hat.400 Eine Auseinandersetzung scheint aber immer dann angezeigt, wenn – wie hier – mit ihr auch eine Lösung für ein konkretes Problem gefunden werden könne. Dafür, dass der Insolvenzplan die Grundlage für eine vertragliche Vereinbarung darstellen kann, spricht zunächst, dass jedenfalls das amerikanische Vorbild als Vertrag angesehen wird.401 Weil aber der deutsche Gesetzgeber sich bemühte, auf die wesentlichen Kritikpunkte des amerikanischen Insolvenzrechts zu reagieren und deshalb in einigen Punkten vom amerikanischen Konzept abwich, kann dieses Ergebnis jedoch nicht ohne weiteres übertragen werden und keinesfalls eine tragfähige vergleichende Betrachtung erfolgen.402 Der deutsche Gesetzgeber hat zur Dogmatik und Rechtsnatur des Insolvenzplans nur bedingt Stellung bezogen. In Kenntnis der nicht zwingenden dogmatischen Einordnung des amerikanischen Vorbilds wird der Insolvenzplan in den Gesetzesmaterialien als privatautonome Übereinkunft beschrieben403, weshalb sich der Gesetzgeber wohl keinesfalls vom Vertragsgedanken entfernt hat. Den Unklarheiten geschuldet, schien es dem Gesetzgeber dann doch noch ein Bedürfnis, den Insolvenzplan darüber hinaus auch als neues Rechtsinstitut zu betrachten.404 Eine Ein- und Zuordnung sollte wohl damit der Rechtsprechung und Wissenschaft überlassen werden. In der Folge bemühte sich die Literatur, den Insolvenzplan rechtsdogmatisch einzuordnen und anhand bekannter Strukturen zu definieren.405 Im Wesentlichen wurde über die Frage diskutiert, ob der Plan mehr Vertrags-406, mehr Normsetzungs-407 oder (was soweit ersichtlich nicht mehr vertreten wird) mehr Urteilscharakter408 besitzt. Bis heute kann man wohl sagen, dass der Wunsch nach einer allgemein verbindlichen Begriffsdefinition im Versuch stecken geblieben ist, was – wie gesagt – im Ergebnis aber regelmäßig unschädlich ist und wohl auch den Nährboden für das Facettenreichtum der Meinungen und Ansichten bildet. 400 FA-InsR/Gietl S. 856 Rn. 3. 401 Schiessler, Insolvenzplan, 1997, S. 22; Madaus, Insolvenzplan, 2011, S. 159. 402 Madaus, Insolvenzplan, 2011, S. 159. 403 BT-Drs. 12/2443, 91. 404 BT-Drs. 12/2443, 90; Hänel, Gläubigerautonomie, S. 107. 405 FA-InsR/Gietl S. 856 Rn. 2. 406 Hess/Weis WM 1998, 2349 (2350). 407 Smid/Rattunde/Martini, Insolvenzplan, S.  140, Rn.  7.11; Happe, Rechtsnatur, 2004, S. 266. 408 Für den Zwangsvergleich: Schultze ZHR 25 (1880), 339 (342); weitere Erläuterungen bei Madaus, Insolvenzplan, 2011, S. 63. 153 B. Vorschlag 1: Der Optionsplan Der BGH bemühte sich um eine Begriffsdefinition und setzte sich tiefgründig erstmals 2005 mit der Art und Umfang der Auslegung auseinander.409 In mittlerweile wohl gefestigter Rechtsprechung410 ordnet er den Insolvenzplan – weil sich die Auslegung nach dem Wesen zu richten hat – entsprechend der Gesetzesmaterialien411 gleichfalls nicht als Vergleich aber eben auch nicht als Vertrag unter den Gläubigern ein, auch wenn seine Annahme weitgehend auf der Willensübereinkunft der Beteiligten beruht. Der Insolvenzplan sei vielmehr ein „spezifisch insolvenzrechtliches Instrument, mit dem die Gläubigergesamtheit ihre Befriedigung aus dem Schuldnervermögen organisiert“.412 Diese Rechtsprechung Gegen den Vertragscharakter soll vor allem auch die Möglichkeit sprechen, dass die Gläubigergemeinschaft nicht aus freiem Willen zusammengefunden hat; vielmehr eine durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners zusammengefügte Schicksalsgemeinschaft sei, und der Wille eines einzelnen Gläubigers überwunden werden könne (§§ 244 ff. InsO). Der BGH findet so wohl ganz im Stil des Regierungsentwurfs eine eigene Begriffsdefinition und lehnt es letztendlich auch ab, auf die Auslegung des Insolvenzplans die Grundsätze anzuwenden, die bei der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Satzungen Anwendung finden, also nach objektivem Inhalt und typischem Sinn. Maßgeblich sei vielmehr das individuelle Verständnis derjenigen, die ihn beschlossen haben.413 Das ist in Bezug auf die Suche nach einer Lösung der hier gestellten Frage hervorzuheben, da in Allgemeinen Geschäftsbedingungen einseitige Erklärungsfiktionen hinsichtlich des Schweigens wirksam sein können. Nämlich dann, wenn der Verwender den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die Bedeutung des Schweigens als Zustimmung und Annahme hinweist (§ 308 Nr.  5 BGB). Der BGH führt in diesem Zusammenhang jedoch ins Feld, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen normähnlich Gültigkeit beanspruchen, weil sie für eine unbestimmte Vielzahl von Geschäftsvorfällen gelten sollen. Demgegenüber ändert sich die Zusammensetzung der von dem Insolvenzplan betroffenen Gläubigergemeinschaft nicht mehr. Eine normative Wirkung für eine über den Kreis derjenigen, die den Plan beschlossen haben, hinaus gehende Personenzahl käme dem Plan also nicht zu. Das stimmt nur bedingt. Gläubiger müssen nicht am Insolvenzverfahren teilnehmen, werden aber rechtlich gebunden. Die Gläubigergemeinschaft kann daher durchaus unbestimmt sein. Unabhängig davon ist dies genau genommen aber auch gar nicht erforderlich, da selbst die 409 BGH ZInsO 2006, 38. 410 BGH ZInsO 2015, 1398; 2006, 38; auch Schiessler, Insolvenzplan (1997), S. 22. 411 BT-Drs. 12/2443, 91. 412 BGH ZInsO 2015, 1398; 2006, 38. 413 BGH ZInsO 2015, 1398; 2006, 38; auch BAG ZInsO 2013, 2439. 154 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne wiederholte Verwendung gegenüber demselben Vertragspartner nach höchstrichterlicher Rechtsprechung des BGH ausreichend sein könne.414 Die Einordnung des Insolvenzplans als ein spezifisch insolvenzrechtliches Instrument, mit dem die Gläubigergesamtheit ihre Befriedigung aus dem Schuldnervermögen organisiert, hat der Senat jüngst noch einmal bestätigt.415 Darüber hinaus auch die Argumente gegen die Einordnung als Vertrag im herkömmlichen Sinne. Der Senat verschließt sich damit einer im Grundsatz schlüssigen Einordnung des Insolvenzplans in die allgemeine Dogmatik des Zivil- und Prozessrechts, jedoch nicht der Tatsache, dass für die Auslegung des Insolvenzplans das individuelle Verständnis derjenigen maßgebend sein soll, die ihn beschlossen haben. Ein Insolvenzplan unterliegt damit der Auslegung nach den vertragsrechtlichen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB. Natürlich täuscht das nicht darüber hinweg, dass auch der Definitionsversuch des BGH nun nicht sehr aussagekräftig ist, zumal der „Organisationsakt“ nicht allen Gläubigern anvertraut ist.416 Der Lösungsansatz offenbart vielmehr einen nur schwer verständlichen Zwiespalt zwischen der vermeintlichen Sonderstellung des Insolvenzplans und der Anwendbarkeit vertragsrechtlicher Auslegungsregeln. Zugegeben heben die Ansätze des BGH die besondere Bedeutung des Wesens des Insolvenzplans als Verfahren der privatautonomen Übereinkunft der mitspracheberechtigten Beteiligten über die Verwertung des haftenden Schuldnervermögens besonders hervor. Doch auch wenn der BGH betont, dass der Insolvenzplan kein Vertrag im herkömmlichen Sinne sei, so ist dies für die Anwendung anerkannter Vertragsgrundsätze auch nicht erforderlich. Gegenstand der neueren Entscheidung des BGH war eine salvatorische Klausel, mit der der Schuldner die Bestimmung des § 139 BGB abbedingen wollte, was im allgemeinen Vertragsrecht bekannt und im Grundsatz wirksam sei. Für die Nichtanwendung des § 139 BGB war im konkreten Fall nicht deshalb kein Raum, weil anerkannte Vertragsgrundsätze nicht übertragbar seien, sondern im Insolvenzplanverfahren Sonderregelungen bestünden. Auch wenn dieser Argumentationsweg zu Recht auf Kritik stößt417, kann selbst unter der Prämisse des BGH ein Insolvenzplan Grundlage für eine im Vertragsrecht anerkannte Regelung sein. Nach alledem gilt: Das Gesetz gewährt allen Beteiligten die Möglichkeit, sich über den Inhalt des Insolvenzplans Kenntnis zu verschaffen – und natürlich abhängig von der Stellung des Gläubigers im konkreten Verfahren und des Beteiligungswerts in freien Verhandlungen auch hinreichend Einfluss neh- 414 BGH WM 2004, 794. 415 BGH ZIP 2015, 1346. 416 BGH ZInsO 2006, 38 m. Anm. Wehdeking, jurisPR-InsR 2006, Anm. 3: So ermangelt es bereits an einem Planvorlagerecht für einzelne Gläubiger (§ 218 InsO). 417 BGH ZInsO 2015, 1398 mit Anm. Madaus NZI 2015, 697 (702). 155 B. Vorschlag 1: Der Optionsplan men zu können. Natürlich werden Gläubiger mit Eröffnung des Verfahrens zu einer Art Schicksalsgemeinschaft miteinander verbunden, die sich auch ohne übereinstimmenden Willen formiert. Und dennoch. Während des Planverfahrens treten die Gläubiger untereinander in Verhandlungen und legen die Verwertung, Abwicklung, etc. des Verfahrens bindend fest. Sie „vereinbaren“ das weitere Prozedere. Wie sie zu den Verhandlungen gekommen sind, kann nicht ausschlaggebend sein. Und wie auch im privaten Rechtsverkehr ist der Einfluss der Parteien unterschiedlich gewichtet, zum Teil nahezu auf null reduziert, auch besteht im Einzelfall ein Kontrahierungszwang, so dass eine Regelung u. U. einseitig hingenommen werden muss. Dieser Zwang ist nur auf die Überwindung der „Vertragssperre“ gerichtet, nicht jedoch darauf, eine Interessenverfolgung zu einseitig begünstigenden Bedingungen zu ermöglichen.418 Unter diesem Blickwinkel verhält es sich im Planverfahren durchaus vergleichbar. Während das Zustandekommen verfahrensrechtlich durch die InsO geregelt wird, unterliegt der Inhalt eines Plans mit Einschränkungen den vertragsrechtlichen Vorschriften des BGB.419 Es sind deshalb selbst unter der zu Recht auf Kritik gestoßenen Einordnung des Insolvenzplans durch den BGH keine Gründe ersichtlich, warum die Rechtsfolgen an ein Schweigen ausschließlich nur mit einem privatrechtlichen Vertrag im herkömmlichen rechtsdogmatischen Sinne und nicht mit einem Insolvenzplan zwar als insolvenzspezifisches, aber immerhin vertragsähnliches Rechtsinstitut vereinbart werden kann. Der Schwerpunkt liegt hier wie dort auf „freie Vereinbarung“ unter den Beteiligten. 2c) Prinzip bei Passivität im Insolvenzverfahren: Eine Abwägungen der Interessen Der Insolvenzplan selbst stellt – wie gezeigt – die Vereinbarung zwischen den Gläubigern dar. Doch auch die weitere Voraussetzung ist gegeben, genauer gesagt das einschränkende Korrektiv ist nicht gegeben, nämlich, dass die Rechtsposition aller betroffenen Gläubiger durch den Planarchitekten nicht aus einseitiger Machtvollkommenheit bestimmt und nicht unangemessen eingeschränkt werden. Hiervon ist die Frage zu trennen, ob im Einzelfall eine solche Planregelung die Gläubiger schlechter stellt, die nach den insolvenzrechtlichen Vorgaben zu beantworten ist, wobei ausschließlich wirtschaftliche Erwägungen zum Tragen kommen.420 Bei Lichte betrachtet fällt auf, dass das Prinzip des Schweigens, das natürlich auch mit erheblichen Rechtsverlusten einhergehen kann, bereits den allgemeinen insolvenzrechtlichen Vorschriften nicht fremd – im Gegenteil 418 MüKoBGB/Busche § Vor. § 145 Rn. 23. 419 Hmb-Komm-InsO/Thies Vor. § 217 Rn. 3. 420 Zum Problem der Planbestätigung weiter unten V., 4. 156 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne sogar systemimmanent – ist. Das Insolvenzverfahren ist ein auf mehrheitlichen Konsens ausgerichtetes Verfahren. Gläubiger sind angehalten, gestalterisch mitzuwirken und sich aktiv zu beteiligen. Tun sie es nicht, erleiden sie Rechtsverluste. Nehmen Gläubiger bspw. an Gläubigerversammlungen nicht teil, ist dieses Nichterscheinen als Verzicht auf die den Gläubigern in der Gläubigerversammlung zustehenden Verfahrensrechte zu werten.421 Weiter werden nur Forderungen im Prüfungstermin erörtert, die vom Insolvenzverwalter, vom Schuldner oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten wurden (§  176 S. 2 InsO). Gibt der Insolvenzverwalter im Rahmen der Erörterung einer Forderung keine Erklärung ab, gilt sein Schweigen als Anerkenntnis422 (auch wenn diese Rechtsfolge nicht ausdrücklich im Gesetz erwähnt wird, ergibt sie sich aus dem Sinnzusammenhang). Schweigt ein Gläubiger oder nimmt er nicht am Termin teil, verliert auch er endgültig sein Widerspruchsrecht. Doch auch der Schuldner muss handeln und widersprechen; im Falle einer angemeldeten bereits titulierten Forderung, kann er den Widerspruch sogar nur binnen einer Monatsfrist gerichtlich verfolgen. Andernfalls gilt sein Widerspruch als nicht erhoben (§ 184 Abs. 2 S. 1 InsO). Ganz allgemein gilt also, dass die Beteiligten, insbesondere die Gläubiger nur durch aktive Teilnahme am Verfahren rechtsgestaltend mitwirken können, andernfalls verlieren sie Handlungsoptionen. In diesen Fällen werden den Gläubigern Rechtswirkungen bzw. Rechtsfolgen aufoktroyiert. Bei Mehrheitsentscheidungen in Gläubigerversammlungen und Planverfahren geschieht dies sogar gegen den ausdrücklichen Willen. Ein anderes Prinzip ist bei einem auf gemeinschaftliche Befriedigung ausgerichteten Verfahren schlicht und ergreifend auch nicht möglich. Der Vereinbarung, dass Schweigen im Insolvenzplan eine konkludente Willenserklärung darstellt, stehen auch die häufig vielschichtigen und divergierenden Interessen der Gläubiger nicht entgegen. Im Wege einer Gesamtbetrachtung und unter Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Rechtspositionen sind Handlungspflichten für Gläubiger im Sinne von Einschränkungen gerechtfertigt. Das Insolvenzverfahren gehört als gerichtliches Verfahren zu den Kernbereichen echter Rechtsprechung, gleich welche Definition des Begriffs der Rechtsprechung man zu Grunde legen will.423 Gerichte sind an das Grundgesetz gebunden (Art. 1 Abs. 3 GG), weshalb die sich aus den Grundrechten ergebende Wertung bei der Auslegung der einfachen Gesetze zu beachten sind. Setzt man nun die Wertungen der positiven wie auch der negativen Vertragsfreiheit miteinander in Bezug und bringt sie 421 Hess, Insolvenzrecht § 76 Rn. 39; MüKoInsO/Ehricke § 76 Rn. 18; Braun-InsO/Braun/ Herzig § 76 Rn. 8; Jaeger-InsO/Gerhardt § 76 Rn. 6; Nerlich/Römermann-InsO/ Delhaes § 76 Rn. 3. 422 Hmb-Komm-InsO/Preß/Hennigsmeier § 178 Rn. 6; Hess, Insolvenzrecht § 176 Rn. 15. 423 Keller, Insolvenzrecht , 2006, Rn. 54. 157 B. Vorschlag 1: Der Optionsplan im Wege praktischer Konkordanz in Einklang, ergibt sich das folgende Bild. Richtig ist natürlich, dass durch ein vereinbartes Schweigen dem Gläubiger ein optionaler Handlungszwang auferlegt wird. Demgegenüber ist zu bedenken, dass Handlungszwänge und (u. U. negative) Rechtsfolgen an passives Verhalten im Insolvenzrecht – wie gesehen –systemimmanent sind. Es entspricht den im Insolvenzrecht geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen und letztendlich auch den Grundsätzen von Treu und Glauben, wenn ein Gläubiger, der sich entsprechend der Dispositionsmaxime für die Anmeldung seiner Forderungen im Insolvenzverfahren entschieden hat, andererseits auch ein im Insolvenzplan vereinbartes Schweigen gegen sich gelten lassen muss, deren grundsätzliche Inhalte durch Rechtswissenschaft und Rechtsprechung in richterlicher Argumentation herausgearbeitet worden ist. Mit anderen Worten, es geht um Vertrauensschutz. Und es besteht weder ein Anlass noch ein schützenswertes Interesse eines Gläubigers, der bereits nach allgemeinen Regeln des Insolvenzrechts vielerlei Einschränkungen bei Entscheidungen und Handlungsabläufen unterliegt, sich nun durch die Vereinbarung im Insolvenzplan auf einen unzulässigen Zugzwang zu berufen. Vielmehr ist es eine zwingende Folge eines Insolvenzverfahrens, dass bei einem auf gemeinsame Befriedigung aller Gläubiger ausgerichteten Vorgehen die Handlungs- und Gestaltungsoptionen der Gläubiger eingeschränkt werden.424 Ungeachtet der Einordnung des Insolvenzverfahrens als freiwilliges oder streitiges Verfahren vermittelt es den Gläubigern Teilnahmerechte.425 Jedoch müssen sie, um ihre Rechte geltend machen oder jedenfalls wahren zu können, diese selbst auch wahrnehmen und entsprechend ihrer Befugnisse handeln. Passivität oder gar Säumnis im Insolvenzverfahren kann zu Rechtsverlusten führen. Ausschlussfristen sind der InsO bekannt und begegneten bereits zu Zeiten der GesO (§ 14 GesO) keinen grundlegenden verfassungsrechtlichen Bedenken.426 Zwar hat der Gesetzgeber die Ausschlussfrist in Bezug auf Forderungsanmeldungen entschärft, und diese zeitlich uneingeschränkt zugelassen (§ 177 Abs. 1  InsO). Jedoch können Forderungen beim Insolvenzverwalter nur solange angemeldet werden, solange eine öffentliche Bekanntmachung und Ladung der Beteiligten zu einem mit dem Schlusstermin zu verbindenden nachträglichen Prüfungstermin mit der Folge noch möglich ist, dass diese im Schlusstermin geprüft und zur Tabelle festgestellt werden können.427 Wurde jedoch bereits ein Verteilungsverzeichnis veröffentlicht, führen nachträglich beim Insolvenzverwalter eingegangene Forderungsanmeldungen nicht zu einer Korrektur des Schlussverzeichnisses, 424 Paulus DZWIR, 1999, 53 (59). 425 Smid WM 1996, 1249 (1254). 426 BVerfG ZIP 95, 923. 427 Gerbers/Pape ZInsO 2006, 685 (687). 158 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne wodurch diese bei der anschließenden Verteilung nicht berücksichtigt werden. Es ist also durchaus denkbar, dass ein säumiger Gläubiger zwar noch eine Feststellung zur Insolvenztabelle erreichen kann, jedoch an einer Verteilung nicht partizipiert. Nun vergleiche man auch die Situation mit der bereits durch den BGH428 entschiedenen Konstellation, in der die Gläubiger wirksam bestrittener Forderungen binnen einer bestimmten Ausschlussfrist Tabellenfeststellungsklage erheben müssen, andernfalls die Forderung bei der Verteilung nicht berücksichtigt wird. Ein Gläubiger, der schweigt, fällt bei einer Schlussverteilung ohne Kompensationsmöglichkeit aus. Ein Gläubiger, der nach der hiesigen Planregelung schweigt, wird bei der Verteilung jedenfalls noch berücksichtigt. Nach alledem erscheint eine Regelung über vereinbartes Schweigen unter Wahrung der grundrechtlich geschützten Vertragsfreiheit und des Beteiligungsrechts, jedoch mit der Maßgabe, Rechte aktiv verfolgen zu müssen, auch mit Blick auf die insolvenzrechtlichen Verfahrensziele der gleichmäßigen und gemeinschaftlichen Befriedigung sowie auf die Pflichten eines jeden Gläubigers und der damit im Zusammenhang stehenden Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) hinnehmbar, angemessen und letztendlich als zulässiger Planinhalt im Sinne der §§ 231, 250 InsO gerechtfertigt. 3) Zwischenergebnis Wir können festhalten, dass formell ein solcher Planeingriff, der nicht zur Bewältigung der Insolvenz insgesamt führt, als verfahrensbegleitender Plan zulässig ist. Die Planwirkung des Schweigens wäre auch materiell zulässig. Denn die Wirkungen einer solchen Planregelung beruhen auf dem vertragsrechtlichen Grundsatz, dass Schweigen dann einen Erklärungswert haben kann, wenn die Parteien dies zuvor entsprechend vereinbaren. Der Insolvenzplan ist ein zumindest vertragsähnliches Rechtsinstitut, weshalb auch im Insolvenzplan Rechtsfolgen an das Schweigen der Gläubiger geknüpft werden könne. Weder ist es für die Gläubiger in einem Insolvenzverfahren überraschend, im Fall einer Passivität an Verfahrensschritte oder –ergebnisse gebunden zu werden, noch sprechen eine Gesamtbewertung der Interessen der Beteiligten gegen eine solche Planregelung. cc) Ablehnung durch Widerspruch Die Gläubiger haben ein Wahlrecht. Der Rechtsgedanke der zwingenden Vorschriften über die §§ 174 ff. InsO wird so gewahrt. Mit dem Plan wird weder die Forderung modifiziert, noch der Umfang der Tabelleneintragung, noch das 428 BGH ZInsO 2010, 1448. 159 B. Vorschlag 1: Der Optionsplan Widerspruchsrecht abgeschnitten. Gläubiger, die nicht für die Wirtschaftlichkeit bzw. Sinnhaftigkeit der vorgeschlagenen Berechnungsmethode gewonnen werden können, müssen jedoch dem Vergleich zunächst ausdrücklich widersprechen. Nach § 178 Abs. 1 InsO gilt eine Forderung nur als festgestellt, soweit nicht der Insolvenzverwalter und auch kein Gläubiger widersprochen haben. Der Gläubiger der Forderung, der widersprochen wurde, muss Feststellungsklage gegenüber dem widersprechenden Gläubiger oder dem Insolvenzverwalter erheben und dies gegenüber dem Insolvenzverwalter nachweisen, andernfalls wird er bei der anschließenden Verteilung auch nicht durch Bildung einer Rückstellung berücksichtigt. Sollte bereits ein Titel vorhanden sein, bleibt es bei dieser Rechtsfolge, jedoch mit der Maßgabe, dass der widersprechende Gläubiger Feststellungsklage erheben muss und der Nachweis ihm obliegt. Mittels Mehrheitsmacht werden keinerlei schützenswerte Rechtspositionen verändert oder zerstört. Es kann vielmehr jeder einzelne Gläubiger frei darüber entscheiden, ob er den Inhalt des Vergleiches für angemessen, wirtschaftlich oder praktikabel erachtet oder nicht. d) Ermächtigung des Insolvenzverwalters (§ 160 InsO) Durch den Insolvenzplan wird der Insolvenzverwalter mit der Mehrheit der Gläubiger Vergleiche über die angemeldeten Insolvenzforderungen schließen und diese außer Streit stellen. So werden streitige Fragen kurzfristig einer angemessenen kaufmännischen Lösung zugeführt. Der Abschluss massenhafter Vergleiche hat jedoch unmittelbare und erhebliche Auswirkungen auf die Quotenerwartung der Gläubiger, da es einen wesentlichen Unterschied macht, ob bspw. die Erlöse auf 300 Mio. EUR oder 900 Mio. EUR zu verteilen sind. Deshalb könnte ein Fall des § 160 InsO gegeben sein, wonach für besonders bedeutsame Rechtshandlungen die Zustimmung des Gläubigerausschusses (sofern bestellt) oder der Gläubigerversammlung erforderlich ist. Mit Blick auf die genannten Regelbeispiele geht es im Wesentlichen um die Behandlung der Vermögensgegenstände und kostenauslösenden Maßnahmen des Insolvenzverwalters. Der Abschluss eines Vergleichs über eine Insolvenzforderung könnte formal nicht erfasst sein. Sinn und Zweck der Norm ist es jedoch, dass sich der Insolvenzverwalter in Bezug auf sämtliche Maßnahmen, die die Befriedigungsaussichten der Gläubiger unmittelbar erheblich beeinflussen, rechtfertigt und den Dialog mit den Gläubigern sucht, auch wenn eine Zustimmung oder Verweigerung keine Außenwirkung entfaltet.429 Da die Befriedigungsaussichten der Gläubiger nicht nur durch eine effektive Vermögensverwertung (Mehrung der Aktivmasse) und einer guten Haushaltsführung beeinflusst werden, sondern eben 429 MüKoInsO/Görg/Janssen § 160 Rn. 36. 160 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne auch durch die fachgerechte Prüfung der angemeldeten Insolvenzforderungen (Bestimmung der Passivmasse), sollte der Insolvenzplan klarstellend eine Ermächtigung zum Abschluss dieser Vergleiche vorsehen. e) Gedankenexkurs: Opt-In-Modell für Aussonderungsberechtigte (Phoenix)? In der Phoenix Insolvenz beanspruchten die Anleger – als Ausfluss der ursprünglich vereinbarten Treuhandabrede – die Aussonderung der von ihnen investierten Gelder. Nach unumstrittener Auffassung zählen jedoch gerade die Aussonderungsberechtigten zu den nicht vom Plan Betroffenen.430 Der Phoenix Insolvenzplan machte jedoch dahingehend keine Unterscheidung, weil der Insolvenzverwalter das Aussonderungsrecht der Anleger als nicht existent zurückwies. Später wurde diese Rechtsauffassung durch den BGH431 auch bestätigt; im Zeitpunkt der Vorlage des Plans bestanden jedoch erhebliche Unsicherheiten, was nicht zuletzt gerade auch ein Grund für die Vorlage des Plans war. Dem praktischen Bedürfnis zum Trotz muss man wohl anerkennen, dass eine Regelung in einem Insolvenzplan keinerlei Regelung in Bezug auf die Rechtsstellung nicht vom Plan Betroffener enthalten dürfe – selbst wenn die Rechte gerade umstritten sind. Zulasten der Rechtsstellung der Aussonderungsberechtigten können in dem gestaltenden Teil daher nur Regelungen getroffen werden, sofern die Betroffenen ausdrücklich zustimmen. Es fragt sich daher, ob die unsichere Rechtslage mithilfe von Optionen in einem Insolvenzplan allgemeinverbindlich bestimmt werden könne und zwar dergestalt, dass die schuldrechtlichen Vereinbarungen in den Insolvenzplan integriert werden. Wesentliche Voraussetzung ist selbstredend, dass die Mehrheit der Planregelung positiv gegenüberstehen. Eine entsprechende Erklärung des Dritten könnte dem Insolvenzplan als Anlage beigefügt werden (§ 230 Abs. 3 Ins) – im Fall Phoenix modifiziert dadurch, dass lediglich ein Angebot auf ein Verzicht auf das Aussonderungsrecht unterbreitet wird. Dieser Weg dürfte rechtsdogmatisch gangbar sein. Ausweislich der Begründung des RegE zur InsO dient § 230 Abs. 3 InsO in erster Linie dazu, die Gläubiger über Verpflichtungen Dritter für den Fall der Planbestätigung zu informieren, damit diese die Tragweite erfassen und beurteilen können.432 Solche planergänzenden Regelungen wurden zuweilen als bilaterale Verträge bezeichnet.433 Sie sind vom gestaltenden Teil strikt zu unterscheiden, 430 BT-Drs. 12/2443, 195; Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 579 – 581; Smid/ Rattunde/Martini, Insolvenzplan, 2012, Seite 152, Rn.  8.33; HK-InsO/Flessner §  221 Rn. 2; FK-InsO/Jaffé § 217 Rn. 61; Andres/Leithaus/Dahl/Andres § 217 Rn. 2. 431 BGHZ 188, 317 = NJW-RR 2011, 779. 432 BT-Drs. 12/2443, 204. 433 Rendels/Zabel, Insolvenzplan, 2013, S. 104, Rn. 358 ff. 161 B. Vorschlag 1: Der Optionsplan obgleich sie ähnlich wie der gestaltende Teil Rechtswirkungen erzeugen. Die Rechtswirkungen werden jedoch, wie bei einem schuldrechtlichen Vertrag auch, nur zwischen den Personen erzeugt, die an der Abrede beteiligt sind – daher bilateral. Die Zulässigkeit ergibt sich u. a. aus §  257 Abs.  2  InsO i. V. m. §  230 Abs.  3  InsO, wonach aus einem rechtskräftig bestätigten Insolvenzplan auch gegen einen Dritten wie aus einem Urteil die Zwangsvollstreckung betrieben werden kann, wenn dieser durch eine beim Insolvenzgericht eingereichte schriftliche Erklärung für die Erfüllung des Plans neben dem Schuldner ohne Vorbehalt der Einrede der Vorausklage Verpflichtungen übernommen hat. Eine individualvertragliche Regelung muss also nicht außerhalb des Planverfahrens vereinbart werden. Möglich bleibt dieser Weg dennoch. Jedoch bietet es sich im Ergebnis an, die schuldrechtlichen Vereinbarungen in den Insolvenzplan zu integrieren, die Erklärung im Abstimmungstermin abzugeben oder die Willenserklärung vergleichbar mit den Planvergleichen nachträglich abzugeben. Solche Erklärungen können auch nach Planbestätigung abgegeben werden. Eine andere Frage ist, dass ohne eine verbindliche Erklärung des Dritten der Ausgang der Abstimmung über den Insolvenzplan schwer kalkuliert werden kann. Denn die Gläubiger können sich gerade nicht ein umfassendes Bild über die Verpflichtungen der nicht durch den Plan zwangsweise Unterworfenen machen. Insofern wäre die Abgabe der Erklärung der vermeintlichen Aussonderungsberechtigten als Planbedingung im Sinne des § 249 InsO zu formulieren, so dass der Insolvenzplan erst ab einer bestimmten „Zustimmungsquote“ bestätigt werden kann. Angewandt auf den Insolvenzfall Phoenix bedeutet das, dass es erneut nur um ein Angebot geht, das der nicht durch den Plan zwangsweise Betroffene (der vermeintlich Aussonderungsberechtigte) nach der Planbestätigung annehmen kann. Im Unterschied zum Vergleichsangebot an die Insolvenzgläubiger müssen die Beteiligten aber über ein Opt-In-Modell gebunden werden. Denn durch die fehlende Bindungswirkung des Plans für Aussonderungsberechtigte kann auch ein Schweigen nicht als vereinbart gelten. Die Gläubiger der vermeintlichen Aussonderungsrechte erhalten die Möglichkeit, den Verzicht auf ihr (streitiges) Aussonderungsrecht zu erklären. Für diesen Fall nehmen sie als Insolvenzgläubiger am Insolvenzverfahren teil. Aussonderungsberechtigte, die weiterhin ihr Sonderrecht geltend machen wollen, werden außen vor gelassen. Der zu Grunde liegende Geldbetrag, der ggfs. der Aussonderung unterliegen würde, kann für eine Verteilung nicht genutzt werden und ist zu separieren. Damit ein hinreichender Geldbetrag überhaupt verteilt werden kann, wird als Planbedingung vereinbart, dass ein gewisser Prozentsatz der vermeintlichen Aussonderungsberechtigten den Vergleich angenommen hat. Der durch die 162 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne Gläubiger angenommene Insolvenzplan wird nicht bestätigt, wenn der Prozentsatz nicht erreicht wird. Auf den Gestaltungsspielraum und die Dispositionsbefugnis der Gläubiger im Planverfahren gemäß § 217 S. 1 InsO kommt es nicht an, denn es geht nicht um eine zwangsweise Regelung, die durch Mehrheitsmacht durchgesetzt werden soll, denen ein unbeteiligter Dritter unterworfen werden soll. 3. Korrektur der Insolvenztabelle Sobald die Frist abgelaufen ist, in der sich die Gläubiger für oder gegen das Vergleichsangebot entscheiden mussten, wertet der Insolvenzverwalter die Rückmeldungen aus. Durch die Vereinbarung eines Opt-Out Modells erhält der Insolvenzverwalter einen lückenlosen Überblick darüber, welche Forderungen entsprechend des Vergleiches zur Insolvenztabelle festzustellen sind. Die angemeldeten Forderungen werden dann nach der im Vergleich festgelegten Berechnungsmethode in der Insolvenztabelle berücksichtigt und entsprechend korrigiert. Dabei erfolgt eine Korrektur nur soweit der Vergleich dies vorsieht, und zwar dergestalt, dass für die bereits geprüften und vorläufig bestrittenen Forderungen der Insolvenzverwalter den Widerspruch für einen bestimmten Teil der Forderung zurücknimmt. Im Übrigen bleibt die Forderung endgültig bestritten. Durch die Annahme des Vergleichs erklärt der Gläubiger den Verzicht auf die gerichtliche Feststellung des streitig gebliebenen Forderungsanteils. Ebenso unberührt bleiben Widersprüche anderer Gläubiger. Deshalb wäre vorzuschlagen, in das Vergleichsangebot auch aufzunehmen, dass die bereits erhobenen Widersprüche eines Gläubigers (was eher selten der Fall ist) gleichfalls als zurückgenommen gelten. 4. Durchführung der Verteilung Es folgt die Verteilung, die im Wesentlichen keinen Besonderheiten unterliegt. a) Rückgriff auf die Insolvenztabelle Die nunmehr festgestellten Forderungen bilden die Grundlage für die Verteilung. Der Grundsatz der Gleichbehandlung und der gleichmäßigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger gebietet, dass keinerlei Zahlungen auf Gläubigerforderungen geleistet werden dürfen, solange nicht ein zuverlässiger Überblick über die tatsächlichen Verbindlichkeiten des Schuldners möglich war.434 Nachdem mithilfe der Vereinbarungen ein zuverlässiger Überblick über die fest- 434 Nerlich/Römermann-InsO/Westphal § 187 Rn. 3. 163 B. Vorschlag 1: Der Optionsplan zustellenden Forderungen ermöglicht wurde, kann der Insolvenzverwalter ein Verteilungsverzeichnis aufstellen und dem Gericht übersenden sowie die Summe der Forderungen und den für die Verteilung verfügbaren Betrag dem Insolvenzgericht anzeigen (§  188  InsO). Grundlage des Verteilungsverzeichnisses sind alle geprüften und festgestellten Forderungen der Insolvenztabelle, die uneingeschränkt zu berücksichtigen sind, und zwar unabhängig davon, wann und auf welche Art und Weise die Feststellung erfolgte. Der Feststellung steht nämlich die Rücknahme des Widerspruchs gleich. Bereits erhobene Widersprüche anderer Gläubiger bleiben, soweit das Vergleichsangebot keine anderweitige Regelung vorsieht, hiervon unberührt. Das Gericht wird das Verteilungsverzeichnis auf der Geschäftsstelle zur Einsicht der Beteiligten niederlegen und die angezeigte Summe der Forderungen und den für die Verteilung verfügbaren Betrag öffentlich bekannt machen (§ 188 S. 3 InsO). b) Berücksichtigung der ablehnenden Gläubiger Für die Gläubiger mit nach wie vor bestrittenen Forderungen gelten die §§ 189 ff. InsO. Dadurch läuft mit der öffentlichen Bekanntmachung auch die Zweiwochenfrist des § 189 InsO. Danach werden die Forderungen bei der Verteilung berücksichtigt, soweit der Gläubiger der bestrittenen Forderung rechtzeitig, d. h. innerhalb der Zweiwochenfrist, den Nachweis erbringt, dass und für welchen Betrag er die Feststellungsklage erhoben oder das Verfahren in einem früher anhängigen Rechtsstreit aufgenommen hat. Für diesen Fall werden entsprechende Rückstellungen gebildet. Natürlich ist es bei einer geplanten Abschlagsverteilung auch denkbar, eine Rückstellung bereits für den Fall zu bilden, dass der Gläubiger lediglich widersprochen hat. Hierüber würde man die widersprechenden Gläubiger nicht in das Klageverfahren zwingen. Inwieweit diese sehr gläubigerfreundliche Regelung Sinn macht, müsste im Einzelfall beurteilt werden. Maßstab der Rückstellung ist in jedem Fall die fiktive Quote unter Berücksichtigung der vom Gläubiger geltend gemachten Forderung im Verhältnis zu den verbliebenen Forderungen, gemessen am zur Verfügung stehenden Verteilungsbetrag. Durch die §§  189 bis 192  InsO ist das Verteilungsverzeichnis u. U. wegen nachträglicher Berücksichtigung nicht titulierter, bestrittener Forderungen nachträglich zu ändern. Die Änderung des Verteilungsverzeichnisses erfolgt in dem auf der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts niedergelegten Exemplar.435 Nachdem das Verteilungsverzeichnis korrigiert wurde und die Fristen zur Erhebung der Feststellungsklage abgelaufen sind, kann der Insolvenzverwalter auf einer gesicherten Grundlage verteilen. 435 Nerlich/Römermann-InsO/Westphal § 188 Rn. 24. 164 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne Die Gläubiger von festgestellten Forderungen erhalten eine Zahlung, während die Gläubiger, die den Nachweis rechtzeitig erbracht haben, in Form von Rückstellungen berücksichtigt werden. Wird der Nachweis hingegen nicht rechtzeitig erbracht, wird die Forderung bei der Verteilung nicht berücksichtigt (§ 189 Abs. 3 InsO). c) Berücksichtigung von Nachzüglern Im Grundsatz werden Gläubiger nicht angemeldeter Forderungen nicht vom Verfahren ausgeschlossen, aber den gleichen Wirkungen unterworfen wie die übrigen Plangläubiger (§ 254b InsO) und könnten sie somit nach Aufhebung des Verfahrens geltend machen.436 Die Norm dient dem Schutz vor einer gezielten Umgehung der Wirkungen eines Insolvenzplans durch bloße Passivität seitens eines Gläubigers nebst anschließender voller Geltendmachung seiner Forderung.437 Der Insolvenzplan ist hinsichtlich dieser Wirkung vergleichbar mit einem Gesetz, an deren Erlass der Bürger unmittelbar auch nicht beteiligt ist, aber den Wirkungen unterworfen ist, soweit es ihn betrifft. Die Legitimation erfolgt über die Regelungen der InsO, nach denen einzelnen Gläubigern die Macht zugesprochen wird, für die Mehrheit der Gläubiger zu entscheiden. Die Rechtsstellung des Gläubigers ist unabhängig von der Anmeldung der Forderung, weshalb er auch den Wirkungen unterfällt. Deshalb werden nicht angemeldete Forderungen von den Planwirkungen grundsätzlich erfasst. Das bedeutet streng genommen aber auch, dass sie ihre Forderung bereits ab Rechtskraft des Plans, im Falle eines verfahrensbegleitenden Insolvenzplans also noch während der Dauer des eröffneten Verfahrens, geltend machen könnten. Die Nachzügler wären aber an der Durchsetzung ihres Anspruchs insofern gehindert, als dass sie ihre Forderungen zur Tabelle anmelden müssten (§ 87 InsO). Daraus folgt, dass Gläubiger nicht angemeldeter Forderungen nicht von der im Plan geregelten Verteilung partizipieren aber zugleich ihr Schweigen als Zustimmung zum Berechnungsmodus gegolten hätte. Hierin könnte eine Umgehung der Schutzvorschriften der §§ 174 ff. InsO vorliegen, da ihnen der Berechnungsmodus ohne Handlungsoption aufoktroyiert worden wäre. Um dies zu vermeiden, könnte im Plan vereinbart werden, dass die Planregelungen ausschließlich für Gläubiger gelten sollen, die Forderungen angemeldet haben. Die Frist für die Ausübung des Widerspruchsrechts hat nie zu laufen begonnen, weshalb keine Nachteile drohen. Sie beginnt erst mit der Unterrichtung des betroffenen Gläubigers. Unabhängig davon sollte der Insolvenzplan eine Öffnungsklausel bzw. eine Klarstellung enthalten. Gläubiger, deren Forderungen erst im weite- 436 Schreiber/Flitsch BB 2005, 1173 (1176). 437 Breutigam/Kahlert ZInsO 2002, 469 (471). 165 B. Vorschlag 1: Der Optionsplan ren Verfahrensgang zur Insolvenztabelle angemeldet werden, wird der Insolvenzverwalter nach dem nachträglichen Prüfungstermin anschreiben und so im Sinne des Plans unterrichten und sie unter Setzung der im Plan vorgesehenen Frist auffordern, sich für oder gegen den Vergleich zu entscheiden, wobei Schweigen wie vereinbart als Zustimmung gilt. Die Gläubiger müssen für den Fall des Widersprechens aber keine Feststellungsklage erheben, da sie von der Abschlagsverteilung zulässig ausgeschlossen wurden (§ 189 Abs. 3 InsO). Eine Korrektur der Forderungsanmeldung entsprechend des Planvergleichs hätte nur Auswirkungen auf die Schlussverteilung mit Beendigung des Insolvenzverfahrens. Denn Gläubiger bestrittener Forderungen, die den Nachweis nicht rechtzeitig erbracht haben, sowie die Gläubiger, die vor Beendigung des Insolvenzverfahrens Forderungen geltend machen und beim Insolvenzverwalter anmelden, erhalten im Rahmen der Schlussverteilung einen Betrag, der sie mit den übrigen Gläubigern gleichstellt (§ 192 InsO). Die Schlussverteilung an die Insolvenzgläubiger erfolgt auf Basis des Schlussverzeichnisses. Damit besteht für die Gläubiger nachträglich angemeldeter Forderungen die Möglichkeit, dass sie bei der Schlussverteilung den auf sie entfallenden quotalen Anteil gemessen an ihrer Forderung entsprechend der Vergleichsregelung vorweg erhalten und mit den anderen Gläubigern gleichgestellt werden. Die Gläubiger tragen jedoch das Risiko, dass bei der abschließenden Verteilung keine hinreichenden Barmittel vorhanden sind. Dennoch müssen diese Forderungen in einem formalen nachträglichen Prüfungstermin geprüft und festgestellt werden. Lediglich der Streit über die Forderungshöhe könnte über den Vergleichsvorschlag geregelt werden. Gläubiger, die bereits ursprünglich den Vergleich angenommen hatten und von einer Abschlagsverteilung profitierten und aufgrund dieser Regelung keine weiteren Gelder erhalten, werden auch nicht unangemessen benachteiligt. Dieses Ergebnis entspricht vielmehr der gesetzlichen Intention. Die Situation ist vergleichbar mit der, dass der nachträglich anmeldende Gläubiger von Anfang an am Verfahren beteiligt gewesen wäre. d) Gestaltungsalternative: Plandispositivität des § 192 InsO? Ungeachtet der Berücksichtigung bei einer Schlussverteilung könnte § 192 InsO auch abbedungen werden – und zwar zulasten der Gläubiger von nachträglich angemeldeten Forderungen als auch zulasten derjenigen Gläubiger, die den Vergleichsvorschlag nicht akzeptiert haben und auch nicht rechtzeitig Klage erhoben haben und somit nach §  192  InsO bei der Schlussverteilung vorab gleichgestellt werden würden. Dadurch, dass die Norm abbedungen wird, wird die Insolvenzmasse bei einer weiteren Abschlagsverteilung bzw. bei einer Schlussverteilung gleich- 166 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne mäßig an die ursprünglich zustimmenden (schweigenden) Gläubiger, an die Nachzügler und die Gläubiger, die nach Ablauf der Frist Feststellungsklage erhoben haben, verteilt. Umgekehrt bedeutet das, dass weitere Einnahmen aus der Verwertung von Vermögensgegenständen nicht für Gläubiger von nachträglich zu berücksichtigenden Forderungen aufgezehrt werden. Dies fördert die Zustimmungsbereitschaft bzw. die Bereitschaft, innerhalb der Frist Feststellungsklage zu erheben bzw. dadurch wird im Sinne einer pragmatisch und wirtschaftlich sinnvollen Lösung die Zustimmung der „unentschlossenen“ Gläubiger gefördert, so dass voraussichtlich tatsächlich nur die von ihrer angemeldeten Forderungshöhe „überzeugten“ Gläubiger den Vergleich ablehnen. Bei höchst streitigen Rechtsverhältnissen in Bezug auf die Forderung muss der Gläubiger einkalkulieren, auch in einem streitigen Prozess zu unterliegen und dann nicht nur mit einer geringeren als im Vergleich vorgeschlagenen Forderung am Insolvenzverfahren beteiligt zu sein, sondern auch im Ergebnis eine geringere Quote zu erhalten. Es ist zulässig, §  192  InsO zu modifizieren bzw. abzubedingen, da sie die Verteilung zum Gegenstand hat und bereits aufgrund des Wortlauts des § 217 InsO plandispositiv ist.438 Dagegen könnte sprechen, dass die Versäumung der Anmeldefrist gerade nicht zu einer Präklusion führt. § 177 Abs. 1 S. 2 InsO lässt ausdrücklich die Anmeldung auch nach dem Prüfungstermin zu. Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Jedoch wird hierbei übersehen, dass die Verfahrensabschnitte Forderungsfeststellung und Verteilung nicht zwingend ineinandergreifen. Das ist dann der Fall, wenn nachträgliche Anmeldungen die Anberaumung eines weiteren besonderen Prüfungstermins erforderlich machen. Die Prüfung der nachträglich angemeldeten Forderungen kann bspw. mit dem Schlusstermin verbunden werden. Jedoch wird vor dem Schlusstermin das Verteilungsverzeichnis erstellt und öffentlich bekannt gemacht. Zu diesem Zeitpunkt ist die nachträglich angemeldete Forderung noch nicht geprüft und konnte somit auch nicht in das Verteilungsverzeichnis aufgenommen werden. In der Folge kann die Forderung unabhängig vom Ausgang der Prüfung nicht an der Verteilung teilnehmen. §  177 Abs.  1 S. 2  InsO sichert damit nicht das Teilhaberecht an der Insolvenzmasse, sondern das Recht auf Vollstreckung, da der Gläubiger nach Abschluss des Verfahrens über die Titelfunktion des Tabellenauszuges seine Forderung weiter beitreiben könnte. Gläubiger gehen darüber hinaus nicht mit ihren Forderungen verlustig, sondern verlieren nur ihr Teilhaberecht an der Insolvenzmasse, weshalb die vorgeschlagene Planregelung insgesamt als angemessen erscheint. 438 Zur zulässigen Vereinbarung einer Ausschlussfrist zur Erhebung einer Tabellenfeststellungsklage BGH ZInsO 2010, 1448. 167 B. Vorschlag 1: Der Optionsplan III. Verfahrensfragen Gegenstand der bisherigen Ausführungen waren die Idee, das Konzept und praktische Fragen der Umsetzung. In den Mittelpunkt der nun folgenden Erläuterungen rücken nun die Fragen rund um das Verfahren, vor allem der Planbestätigung und dem Schutz der Individualrechte. 1. Planvorlagerecht (§ 218 InsO) Zur Vorlage eines Insolvenzplans an das Insolvenzgericht sind einerseits der Insolvenzverwalter und andererseits der Schuldner berechtigt. Die Gestaltung des Optionsplans bleibt jedoch dem Insolvenzverwalter vorbehalten. Möchte der Schuldner einen solchen Plan vorlegen, kann er den Insolvenzverwalter über einen Insolvenzplan nicht binden, was aber gerade erforderlich ist, da dieser den Forderungen (vorläufig) widersprochen hat. Eine Abstimmung mit dem Insolvenzverwalter und Vorlage durch diesen ist zwingend erforderlich. 2. Verfahrensbegleitende Wirkung? Hauptanwendungsfall dürfte mit Blick auf das Verfahren Phoenix wohl die Regelung einer ersten Verteilung bei gleichzeitig fortgesetzter Verfahrensabwicklung in Liquidationsfällen sein. Für den Fall, dass weiteres Vermögen verwertet werden muss, der Optionsplan somit nicht in der Beendigung des Verfahrens münden soll, muss der Insolvenzplan die verfahrensbegleitende Wirkung ausdrücklich vorsehen (§  258 Abs.  1  InsO). Die Verfahrensabwicklung richtet sich dann nach den Vorschriften des Regelverfahrens, soweit der Insolvenzplan keine Modifizierungen vorgesehen hat. Ein Optionsplan in Liquidationsfällen bei abgeschlossener Verwertung des Vermögens, der in der Beendigung des Insolvenzverfahrens münden soll, ist dennoch denkbar. Doch auch in diesen Fällen folgt der rechtskräftigen Bestätigung die durch den Plan vorbereitete Schlussverteilung (Entscheidung für oder gegen den Vorschlag, Verteilung, etc.), die vor Aufhebung des Verfahrens umgesetzt wird. Genau genommen handelt es sich auch hier um einen verfahrensbegleitenden Plan. Im Falle einer übertragenden Sanierung, bei der es sich um einen Unterfall der Liquidation handelt, tauchen gleichfalls keine Probleme auf. Schwieriger könnte es in Konstellationen werden, in denen eine Sanierung des insolventen Schuldners angestrebt ist und durch den Insolvenzplan zugleich sämtliche Insolvenzgründe beseitigt werden sollen. Eine verfahrensbegleitende Sanierung des Rechtsträgers ist durch den fehlenden Übergang der Verwaltung- und Verfügungsbefugnis auf den Schuldner nicht sinnvoll. Das Verfahren muss hierfür schnellstmöglich aufgehoben werden. Doch auch ein solch verfahrensbeen- 168 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne dender Optionsplan für die Zwecke der Sanierung und Verteilung ist denkbar. Schwerpunkt der Sanierung ist regelmäßig der Schuldenschnitt, der ungeachtet der festgestellten Schuldenmasse möglich ist. Betrachtet man die Situation, in der (bekannte) Massenschäden reguliert werden sollen, die jedoch der Höhe nach nicht bestimmt werden können, können die zur Auswahl gestellten Handlungsmöglichkeiten über Optionen ein geeignetes Mittel zur Insolvenzbewältigung darstellen. Einen Königsweg dürfte es aufgrund der Vielfalt der denkbaren Konstellationen wohl nicht geben. So wäre es zulässig, die Wahl zwischen Annahme und Ablehnung des Vergleichs und anschließender Verteilung im eröffneten aber auch nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens durchzuführen. Wird dieses Prozedere nach Aufhebung des Verfahrens durchgeführt, besteht lediglich nicht mehr die Möglichkeit, die zur Tabelle festgestellte Forderung titulieren zu lassen. Doch gerade daran besteht kein Interesse und ist deshalb dann unerheblich, wenn der Insolvenzplan eine Abgeltungsklausel vorsehen soll, also die Forderung in Höhe der Planquote erfüllt und im Übrigen als erloschen gelten soll. Gerade eine solche Klausel wird in Fällen von bekannten Massenschäden ein wesentliches Planziel sein, um sich von den diversen der Höhe nach unbestimmten Forderungen vollständig entledigen zu können. Gläubiger, die den exakten Bestand der Forderung gerichtlich bestimmen lassen wollen, können sich dem Forderungsverzicht nicht entziehen. Jedoch ist aus Gründen der Wertgarantie und des Minderheitenschutzes ein finanzieller Ausgleich zu leisten, nämlich für den Fall, dass die Forderung höher als im Vergleichsangebot angegeben festgestellt werden sollte. Der Vorteil zum Regelverfahren und den dort gebildeten Rückstellungen im Falle der streitigen Feststellung besteht darin, dass der angebotene finanzielle Ausgleich nach anderen Kriterien bestimmt werden kann. Denn Grundlage und Maßstab ist nicht die angemeldete Forderung, sondern eine Prognoseentscheidung. 3. Planbestätigung Der Insolvenzplan bedarf der Bestätigung durch das Insolvenzgericht (§  248  InsO). Das Erfordernis der Bestätigung wird durch eine Vorprüfung durch das Gericht mit Einreichung des Plans (§ 231 InsO) und einer gerichtlichen Überprüfung von Verfahrensverstößen nach der Abstimmung (§ 250 InsO) mit Inhalt gefüllt. All dies sichert ein rechtsstaatliches Verfahren ab und erfolgt von Amts wegen. Um aber auch dem verfassungsrechtlichen Gebot des Eigentumsschutzes in Art. 14 GG Rechnung tragen zu können, gewährleistet die InsO den Schutz einzelner Gläubiger davor, dass sie von den anderen in ihrer Gruppe überstimmt werden, und es so gemäß § 244  InsO zu einer für sie nachteili- 169 B. Vorschlag 1: Der Optionsplan gen Annahme des Insolvenzplans kommt (Minderheitenschutz)439; dies jedoch – entgegen der von Amts wegen zu erfolgenden gerichtlichen Prüfung – nur auf Antrag. a) Gerichtliche Überprüfung (§§ 231, 250 InsO) Die Beteiligten des Insolvenzverfahrens entscheiden eigenverantwortlich, inwieweit die Ziele des Insolvenzverfahrens mithilfe eines Insolvenzplans gegebenenfalls besser erreicht werden könnten. Von ihnen geht deshalb auch die Initiative aus (§ 218 InsO). Als Ausfluss der Rechtsstaatlichkeit bedarf der Insolvenzplan dann aber zumindest der gerichtlichen Bestätigung, wodurch ein Mindestmaß an Vertrauensschutz in das ordnungsgemäße Zustandekommen des Insolvenzplans sichergestellt wird.440 In der Praxis wird dies dadurch umgesetzt, dass das Insolvenzgericht den Insolvenzplan zunächst vor dem Abstimmungsverfahren auf grobe Fehler untersucht (§ 231 InsO). Nach dieser Vorschrift hat das Gericht den eingereichten Plan hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit den Vorschriften über das Recht zur Vorlage und den Inhalt des Plans zu prüfen.441 Weil im Abstimmungstermin noch Änderungen des Plans möglich sind (§  240  InsO) und auch das Planverfahren an sich noch nicht Gegenstand einer gerichtlichen Überprüfung war, bedarf der Insolvenzplan einer erneuten gerichtlichen Kontrolle, bei der dann Verfahrensfragen wie auch nachträgliche Änderungen den Vorschriften über den Inhalt des Plans betrachtet werden (§ 250). Hinsichtlich der Vorschriften über den Inhalt des Plans decken sich § 231 InsO sowie § 250 InsO. Weil die Erörterung und die Abstimmung erst nach der Vorprüfung erfolgen und somit selbst nicht Gegenstand derselben sein konnten, erweitert § 250  InsO die gerichtliche Prüfung und erstreckt sich gemäß Nr. 1 darüber hinaus auf die Überprüfung der verfahrensmäßigen Behandlung und auf die Überprüfung der Vorschriften über die Annahme durch die Gläubiger als auch über die Zustimmung des Schuldners. In § 250 Nr. 2 ist ferner vorgesehen, dass die Bestätigung zu versagen ist, wenn die Annahme des Plans unlauter, d. h. unter Verstoß gegen das Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) herbeigeführt worden ist.442 Das Gericht muss also umfassend in formeller und materieller Hinsicht prüfen, ob die Vorschriften der InsO und sonstigen Normen eingehalten wurden.443 Die gerichtliche Entscheidung ergeht per Beschluss (§ 248 InsO). 439 Braun-InsO/Frank/Braun § 251 Rn. 1. 440 MüKoInsO/Sinz § 250 Rn.1. 441 Uhlenbruck-InsO/Streit/Lüer § 250 Rn. 8. 442 Braun-InsO/Frank/Braun § 250 Rn. 8. 443 Rendels/Zabel, Insolvenzplan, 2013, S. 138, Rn. 475. 170 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne Gemessen an diesen Vorgaben liegt ein Verstoß gegen Regelungen zum Inhalt eines Insolvenzplans im Sinne der §§ 231, 250 InsO beim Optionsplan offenkundig nicht vor. Die Regelungen beschränken sich sehr auf unstreitig zulässige Möglichkeiten der Modifizierung des Feststellungsverfahrens und lehnen sich sehr stark an das Regelverfahren an. Die wenigen Planregelungen wirken daher rein organisatorisch und sind auf die Abwicklung massenhafter Vergleiche beschränkt. Da diese Regelungen das Planverfahren selbst nicht modifizieren sind Verstöße gegen Planverfahrensvorschriften, die allein bedingt durch die Planregelungen selbst sind, nicht denkbar. b) Minderheitenschutz: Die insolvenzrechtliche Wertgarantie (§ 251 InsO) Hat das Insolvenzgericht den Insolvenzplan im Rahmen der gerichtlichen Vorprüfung (§ 231 InsO) nicht zurückgewiesen und gelangt zu der Auffassung, dass der Insolvenzplan auch nach der Erörterung und positiven Abstimmung nicht gegen Verfahrensvorschriften verstößt und zu bestätigen wäre (§  250  InsO), ist die Bestätigung dennoch gefährdet, wenn ein Gläubiger oder, wenn der Schuldner keine natürliche Person ist, eine am Schuldner beteiligte Person, die Zurückweisung beantragt, dem Plan spätestens im Abstimmungstermin widersprochen hat und durch den Plan voraussichtlich schlechter gestellt wird, als er ohne einen Plan stünde (§  251 Abs.  1  InsO) und die hierfür ursächlichen Tatsachen noch im Abstimmungstermin glaubhaft macht (§ 251 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 InsO). Liegen diese Voraussetzungen vor, versagt das Insolvenzgericht die Bestätigung. Der Grund hierfür ist, dass trotz der mehrheitlichen Zustimmung selbstredend nicht sichergestellt ist, dass der Plan auch die Interessen der überstimmten Minderheit hinreichend berücksichtigt. Immerhin gab es einen Grund, nicht von den Regelungen überzeugt worden zu sein. Die Wirkungen des Plans gelten aber auch bzw. insbesondere für die Gläubiger, die dem Plan widersprochen haben (§ 254b InsO). Auf den Optionsplan gemünzt bedeutet das, dass – auch wenn im Insolvenzplan formal vereinbart werden kann, dass eine Erklärung durch Schweigen als konkludent abgegeben gilt – es eine andere hier zu untersuchende Frage ist, ob ein Gläubiger hierdurch schlechter gestellt wird. Denn das Gesetz enthält zur Absicherung eine Wertgarantie für die Beteiligtenrechte444, knüpft diese jedoch an formelle und materielle Voraussetzungen. Um eine Schlechterstellung festzustellen, muss das Gericht eine Prognoseentscheidung treffen, weil es um eine Bewertung zukünftiger Ergebnisse geht, was sich im Wortlaut („voraussichtlich“) widerspiegelt. Ohne Insolvenzplan wäre das Verfahren als 444 BGH ZIP 2009, 1384; Bork ZZP 1996, 473 (479). 171 B. Vorschlag 1: Der Optionsplan Regelverfahren fortgeführt und beendet worden. Vergleichsmaßstab ist somit das fiktive Ergebnis eines gedanklich durchgespielten Regelverfahrens. Bei dem zu Grunde liegenden Optionsplan in Liquidationsfällen besteht nun die Besonderheit darin, dass die zu verteilenden Erlöse im Vergleich zum Regelverfahren identisch sind. Es ist weder eine Sanierung des Insolvenzschuldners angestrebt, noch wird die Verwertung modifiziert. Das Ziel des Optionsplans ist lediglich eine zügige Verteilung der Insolvenzmasse auf die zur Insolvenztabelle festgestellten oder kurzfristig bestimmbaren Forderungen der Gläubiger. Allein aufgrund des gewährten Wahlrechts kann kein Gläubiger wirtschaftlicher schlechter gestellt sein, als er ohne Plan stünde. Würde eine Abschlagsverteilung im Regelverfahren durchgeführt werden, würde er gleichfalls nur insofern partizipieren, als dass in Höhe seiner fiktiven Quote eine Rückstellung gebildet wird, soweit er die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Der Gläubiger muss sich ganz im Sinne einer Wahl entscheiden. Andernfalls fällt er bei der Abschlagsverteilung aus. Es bleibt ihm lediglich die Chance, im Rahmen der Schlussverteilung vorab gleichgestellt werden zu können. Lediglich das Opt-Out Modell führt formal betrachtet zu einer Änderung der Verfahrensweise und damit ggfs. zu einer Schlechterstellung des Gläubigers, weil er nun durch das Nichtstun eine Erklärung abgibt. Auswirkungen hat dies wie folgt. Nähme der Insolvenzverwalter eine Abschlagsverteilung vor und der Gläubiger einer bestrittenen Forderung schweigt (= er erfüllt die gesetzlichen Voraussetzungen des § 189 InsO nicht), würde seine Forderung bei der Verteilung nicht berücksichtigt. Bei der nach dem Optionsplan vorgesehenen Verteilung erhält der Gläubiger in diesem Fall jedoch eine Ausschüttung, wenn er schweigt (= er erklärt konkludent die Annahme des Vergleichs, wodurch seine Forderung festgestellt, also in der Tabelle korrigiert und damit uneingeschränkt ins Verteilungsverzeichnis aufgenommen wird). Während der weiteren Abwicklung des Regelverfahrens ist es dem Gläubiger nicht mehr möglich, ein streitiges Verfahren über den Bestand und die Höhe der Forderung zu führen. Wahlrechte und Optionen, die durch Schweigen konkludent gezogen werden, führen jedoch zu keiner Schlechterstellung. Dem Antragsteller wird keine Verfahrensposition entzogen, er muss diese nur auf eine andere Art und Weise realisieren, möchte er individuell sein Beteiligungsrecht erstreiten. Im Ergebnis kommt es darauf aber auch nicht an. Denn eine etwaige Schlechterstellung aufgrund verfahrensrechtlicher Gegebenheiten ist unbeachtlich.445 Maßgeblich sind vielmehr rein wirtschaftliche Gesichtspunkte.446 Es ist nicht nur unerheb- 445 FK-InsO/Jaffé § 251 Rn. 10; dort Unbeachtlichkeit in Bezug auf eine falsche gerichtliche Stimmrechtsentscheidung. 446 MüKoInsO/Sinz § 251 Rn. 28; Uhlenbruck-InsO/Lüer/Streit § 245 Rn. 5. 172 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne lich, dass ein Gläubiger etwas anderes angeboten bekommt, als er bei einer Regelabwicklung zu erwarten hätte, sondern auch, wenn er es auf eine andere Art und Weise erhält, weil das der Idee und dem Sinn und Zweck des Insolvenzplans, also abweichende Regelungen vereinbaren zu können, widersprechen würde. Einzig und allein entscheidend ist, ob der Gläubiger wirtschaftlich schlechter gestellt wird, also einen Schaden erleidet. Da das Wahlrecht bei der vergleichenden Betrachtung als allenfalls verfahrensrechtliche Modifikation nicht von der Wertgarantie umfasst ist und damit außen vor bleibt, kann der Gläubiger durch den Insolvenzplan in keinem Fall einen wirtschaftlichen Schaden erleiden. Denn die Höhe des zu verteilenden Erlöses ist identisch und die Höhe des tatsächlichen Verteilungsbetrags ist unabhängig von der Planregelung. Die vielen Gläubiger der bestrittenen Forderungen könnten sich theoretisch auch im Regelverfahren individuell mit dem Insolvenzverwalter einigen, was unmittelbar Auswirkungen auf die Quote des betreffenden Gläubigers hätte. Gegenstand der Prognoseentscheidung kann daher nur der wirtschaftliche Wert des eigenen Forderungsrechts sein. Auf dieses wird aber gerade nicht zugegriffen. Denn entweder verfolgt der Gläubiger sein verfassungsrechtlich geschütztes Forderungsrecht, andernfalls akzeptiert er den angebotenen Vergleichsvorschlag und erhält kurzfristig eine Zahlung auf seine Forderung. Weil eine Schlechterstellung nach Abs. 1 in diesen Fällen praktisch ausgeschlossen ist, erübrigt sich die Notwendigkeit, Mittel nach § 251 Abs. 3 InsO bereitzustellen. IV. Zusammenfassung Der Optionsplan gliedert die Forderungsfeststellung aus dem Insolvenzplan aus, indem er ein Vergleichsangebot an alle Gläubiger beinhaltet, das bestimmt, wie die streitigen Forderungen berechnet und festgestellt werden. Dieses Vergleichsangebot soll von jedem Gläubiger angenommen, aber auch abgelehnt werden können und nur die zustimmenden Gläubiger binden. Erst hier weicht die hier vorgeschlagene Planlösung vom Phoenix-Plan ab. Der Planeingriff besteht nun allein darin, dass bereits das Schweigen eines Gläubiger auf das Vergleichsangebot binnen der Annahmefrist als Annahme des Vergleichsvorschlags gewertet wird. Der Plan belastet die Gläubiger also nur insofern, als dass all diejenigen Gläubiger, die mit dem Angebot nicht einverstanden sind, widersprechen und ihr Forderungsrecht aktiv verfolgen müssten (Opt-Out Modell). 173 C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan Bei den dieser Arbeit zu Grunde liegenden Verteilungsproblemen erlangt der im Insolvenzrecht wohl zu akzeptierende Satz eine besondere Bedeutung: „Wer schnell gibt, gibt doppelt.“447 Denn es hat sich gezeigt, dass eine streitige Auseinandersetzung, die außerhalb der Insolvenz zu führen wäre, allein aufgrund des Instanzenzuges etliche Jahre dauern kann. Der Gesetzgeber begegnet streitigen Forderungen mit der Bildung von Rückstellungen. Jedoch ist eine Verteilung jedenfalls in den Fällen nicht durchführbar, in denen massenhaft Forderungen streitig oder unbestimmt sind, so dass auch keine Rückstellungen für Forderungen zielführend sind. In diesen Fällen kehrt sich der Satz wohl um und es gilt: „Wer spät gibt, gibt nichts.“ I. Kritik am Optionsplan und die Notwendigkeit einer Alternative Handlungsoptionen sind in einem Insolvenzplan zulässig. Sie bieten sich insbesondere dort an, wo mindestens (und bestenfalls) zwei Handlungsalternativen zur Auswahl stehen, betroffene Gläubiger eine Entscheidung treffen können und das zu Grunde liegende Problem auch allein durch Zeitablauf entschieden werden könnte (so bspw. im Insolvenzverfahren Q-Cell hinsichtlich der Frage, ob ein Gewährleistungsfall vorliegt). In Fallkonstellationen massenhaft streitiger Insolvenzforderungen bestehen theoretisch mehr als zwei Handlungsalternativen und das Problem löst sich auch nicht allein durch Zeitablauf, denn Gläubiger müssen immer handeln, um von Verteilungen partizipieren zu können. Auch sind der Art und Weise der Bestimmung streitiger Forderungen gerade im Schadensersatzrecht kaum Grenzen gesetzt – unzählige Berechnungsmethoden sind denkbar. Forderungen könnten auch einfach mit einem prozentualen Abschlag auf die angemeldete Forderungshöhe bestimmt werden. Dennoch. Die beiden Handlungsalternativen bestehen darin, dass ein Gläubiger, möchte er bei der geplanten Verteilung berücksichtigt werden, klagen oder eine Einigung herbeiführen muss. Deshalb ist die Idee jedenfalls tauglich und auf die Konstellation massenhaft streitiger Insolvenzforderungen übertragbar. Der Gewinn einer solchen Planlösung beschränkt sich unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH allein darauf, an die Gläubiger Erlöse verteilen zu können. Die Passivmasse bestimmt der Plan nicht, da eine Entscheidung des Gläubigers abgewartet werden muss, und wird erst nachfolgend durch die Korrektur der Insolvenztabelle bestimmbar. Zudem birgt der Optionsplan insofern Risiken, als dass die erforderlichen Mehrheiten im Abstim- 447 Bork ZZP 1996, 473 (486). 174 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne mungstermin keinesfalls die Mehrheiten darstellen. Das bedeutet, während die Mehrheit für die Planlösung im Abstimmungstermin gewonnen werden konnte, ist es durchaus möglich, dass sich dennoch viele Gläubiger gegen den vorgeschlagenen Berechnungsmodus wenden und widersprechen, weil sie sich über weitere Verhandlungen bzw. über eine gerichtliche Feststellung mehr versprechen. Für diesen Fall wären Rückstellungen zu bilden, die jedoch von der Intention des Plans nur in Ausnahmefällen gebildet werden sollten. Darüber hinaus könnte der Insolvenzverwalter keine feste Verteilungsquote angeben, sondern nur den zu verteilenden Betrag bestimmen, weil die Höhe der Rückstellungen nicht mit Sicherheit beurteilt werden kann. Der Erfolg ist also insgesamt wohl wenig planbar. Die voraussichtliche Wahlentscheidung wäre daher im Vorwege bei den wesentlichen Gläubigergruppen zu erfragen. Ein weiteres wesentliches Manko ist die Tatsache, dass ein solcher Optionsplan nur vom Insolvenzverwalter vorgelegt werden könnte, da er sonst nicht gebunden wird. Dies und all die anderen Unsicherheiten führen dazu, dass sich der Anwendungsbereich hauptsächlich auf Abschlags- und Schlussverteilungen in Liquidationsfällen beschränkt. Sanierungen des Rechtsträgers durch Beseitigung der Insolvenzgründe mit einem schnellen Ende des Insolvenzverfahrens bleiben bei massenhaft streitigen Insolvenzforderungen äußerst problembehaftet. Eine weitere Alternative zum Optionsplan bleibt notwendig. II. Idee und These: Forderungsschätzung für Zwecke der Verteilung Ausgangspunkt der Überlegungen ist daher, dass eine Verteilung vom Bearbeitungsstand der Insolvenztabelle unabhängig sein könnte. 1. „claim estimation“ nach amerikanischem Vorbild Bei der Lösungssuche ist der Ideen- und Aktionsradius zunächst einmal zu erweitern und es scheint ein Blick hin zu einem „Vorbild“ der InsO, dem Insolvenzverfahren unter dem U. S. Bankruptcy Code, das in seiner Struktur dem deutschen eröffneten Insolvenzverfahren ähnelt448, lohnenswert. Gläubiger sind hier wie dort aufgefordert, ihre Forderungen (beim Insolvenzgericht449) geltend zu machen und anzumelden (11 U. S. C. §  501). Es gibt auch Anmeldefristen („bar date“450), deren Versäumnis aber weitgehendere Konsequenzen mit sich bringt, weil Gläubiger verspätet angemeldeter Forderungen bei Ver- 448 Bork ZZP 1996, 473 (474); Heese, GL-Info im IV, 2008, S. 215. 449 Fed. R. Bankr. P. 5005 (a) (1): Filing and Transmittal of Papers, Federal Rules of Bankruptcy Procedure. 450 Der Bankruptcy Code definiert keine Frist, geht aber selbstverständlich davon aus: 11 U. S. C. § 501 („…proofs of claim being timely filed“). 175 C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan teilungen nachrangig berücksichtigt werden (11 U. S. C. § 726(a)(3)) und damit wohl nahezu immer ausfallen. Zum anderen kann es einen Bestreitensgrund darstellen, mit der Folge, dass die Forderung im Verfahren nicht mehr zugelassen wird (11 U. S. C. § 502(b)(9)). Darüber hinaus können der Insolvenzverwalter oder der Schuldner Forderungen nach Ablauf der Frist für den jeweiligen Gläubiger anmelden (11 U. S. C.§ 501(c)), wofür sich der Schuldner stets dann entscheiden wird, wenn diese von den Regelungen der Restschuldbefreiung gesetzlich nicht erfasst wäre, so dass die Forderung im Rahmen der Verteilung berücksichtigt und somit jedenfalls teilweise erfüllt werden kann.451 Der Insolvenzverwalter, Schuldner und andere Gläubiger können der Anmeldung widersprechen, sogenannte „objection“ (11 U. S. C. §  502(a)452). Eine gesetzliche Prüfungspflicht hat jedoch nur der Insolvenzverwalter (11 U. S. C. §  704(5)). Der Widerspruch ist beim Insolvenzgericht einzureichen, wobei Einwände gegen mehr als nur einen Anspruch auch zusammengefasst werden können (omnibus objection453), wodurch Widersprüche bei massenhaft streitigen Forderungen enorm vereinfacht werden. Hierdurch wird erstmalig deutlich, dass das amerikanische Insolvenzrecht das Problem massenhaft streitiger oder unbestimmter Forderungen offensichtlich erkannt hat – zunächst nur auf der Ebene des Widerspruchsrechts. Zudem gibt es keine starren Ausschlussfristen für Widersprüche, wie wir es gem. § 178 Abs. 1 InsO kennen. In einem Sanierungsverfahren ist es deshalb möglich und wohl auch üblich454, dass erst nach der Planbestätigung Forderungen bestritten werden.455 Soweit eine Vielzahl von Forderungen streitig ist, sollte der Insolvenzplan die betroffenen Gläubiger über diese Vorgehensweise informieren, damit sie nicht getäuscht werden, weil sie immerhin mit ihrer unbestrittenen Forderung auch in der angemeldeten Höhe ein Stimmrecht erhalten hatten.456 Der Plan kann und sollte in diesen Fällen dann auch eine Frist vorsehen, bis wann der Widerspruch zu erheben ist („bar date for objections“). 451 Fed. R. Bankr. P. 3004: Filing of Claims by Debtor or Trustee, Federal Rules of Bankruptcy Procedure, Committee Notes on Rules – 2005 Amendment. 452 “A claim or interest, proof of which is filed under section 501 of this title, is deemed allowed, unless a party in interest,…, objects”; Die Norm definiert nicht “party in interest”, meint jedoch alle „Betroffenen“; 11 U. S. C. 1109(b) zählt bspw. auf: the debtor, the trustee, a creditor. 453 Fed. R. Bankr. P. 3007 (e). 454 Broude, LsBl, 2013, § 6 A 05, Rn. (1): “The rationale is that it might be a waste of professional time, effort, and expense, to object to claims before knowing whether the chapter 11 case will be successful.” 455 Ohne eine richterliche Entscheidung oder Planvorgabe müssen diese jedoch spätestens 60 Tage nach Planbestätigung eingereicht werden, Fed. R. Bankr. P. 3007 (e). 456 Broude, LsBl, 2013, § 6A 05, Rn. (1). 176 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne Das Gericht stellt den erhobenen Widerspruch dem betroffenen Gläubiger zu, der dazu Stellung nehmen kann und auch sollte, wenn das Gericht dem Widerspruch nicht folgen soll. Denn Streitigkeiten werden im Rahmen eines gerichtlichen Termins („hearing“) geklärt, die in letzter Konsequenz das Insolvenzgericht entscheiden (11 U. S. C. § 502 (b)). Es ist offensichtlich, dass dieses Verfahren durchaus zu einem komplexen streitigen Verfahren erwachsen und die Abwicklung des Insolvenzverfahrens erschweren oder gar verzögern kann. Denn hier wie dort ist es möglich, dass eine Vielzahl von geltend gemachten Forderungen bestritten werden müssen, weil die Gläubiger ohne nachvollziehbaren Maßstab schätzen oder nicht näher bestimmte Schadensersatzansprüche geltend machen. Bspw. weil sie die genauen Umstände des Schadens, also im schlechtesten Fall nicht sämtliche anspruchsbegründenden Umstände kennen oder Zweifel hinsichtlich haftungsausfüllender Umstände haben, so dass der Insolvenzverwalter die Forderungen nicht außer Streit stellen kann. Auch wenn im amerikanischen Sanierungsrecht vereinfachte Massenwidersprüche möglich sind, das Insolvenzgericht dabei eine zentralere Position einnimmt als hierzulande und der Insolvenzrichter über erhobene Widersprüche entscheidet, ist u. U. auch dort ein langwieriges Verfahren durchzuführen. Doch das amerikanische Insolvenzrecht scheint auch diese Problematik erkannt zu haben. Insolvenzgerichte können schnell und effektiv über Forderungen entscheiden. Sie haben in gesetzlich vorgesehenen Fällen die Kompetenz, Forderungen der Gläubiger zu schätzen, einschränkend jedoch nur zum Zwecke der Berücksichtigung im Insolvenzverfahren (11 U. S. C. §  502(c)).457 Gegenstand der Schätzung sind unbestimmte, bestrittene oder nicht auf Geld gerichtete Forderungen, sofern deren Bestimmung die Abwicklung des Insolvenzverfahrens unangemessen verzögert oder die Zahlungsverpflichtung eine gerechte Alternative für die Pflichtverletzung erscheint. Die unangemessene Verfahrensverzögerung ist gesetzlich nicht definiert. Es bleibt eine Einzelfallentscheidung, wobei Maßstab wohl regelmäßig sein wird, dass zum einen vermieden werden soll, dass der Ausgang von Gerichtsverfahren abgewartet werden muss, in denen Schuld und Forderungshöhe erst festgestellt werden, und zum anderen soll der Insolvenzschuldner in die Lage versetzt werden, eine Ausschüttung an Gläubiger schnell vornehmen und eine gerechte Verteilung an die Gläubiger fördern zu können.458 Diese Norm repräsentiert einen Wandel im amerikanischen Sanierungsrecht.459 Bis 1978 blieben unbestimmte und bedingte Forderungen regelmäßig 457 Vergleichbar mit der Schätzung zum Zwecke der vorübergehenden Berücksichtigung bei der Abstimmung über einen Insolvenzplan (Fed. R. Bankr. P. 3018 der Federal Rules of Bankruptcy Procedure). 458 In re Ford, first city beaumont vs. Durkay 967 f2d 1047 (5th Cir. 1992). 459 Broude, LsBl, 2013, § 6 A 06. 177 C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan bei Verteilungen unberücksichtigt, unterfielen dann aber auch nicht einem Planverzicht, obwohl 11 U. S. C. §  57(d) (alte Fassung) bereits eine Schätzung durch das Gericht möglich machte. Die Gesetzesänderung machte deutlich, dass – liegen die gesetzlichen Voraussetzungen vor – für Sanierungs- und Beschleunigungszwecke eine Schätzung durch das Gericht zwingend sei.460 Man hat also erkannt, dass man sich dem Problem massenhaft streitiger Forderungen noch während der Verfahrensabwicklung stellen muss. Die Schätzung durch amerikanische Insolvenzrichter setzt einen Antrag voraus. Bei diesem Prozedere ist aber unklar, ob der Antragsteller die zu schätzenden Forderungen individuell einordnen muss oder nach Forderungsarten oder nach Gläubigergruppen eingruppieren darf. Denn die im amerikanischen Insolvenzrecht entschiedenen Fälle sind sehr vielfältig. Forderungen einzelner Gläubiger aber auch das Forderungsvolumen mehrerer 10.000 Gläubiger wurden bereits einer (insolvenz-)richterlichen Schätzung unterworfen.461 In den vorgeschalteten Verfahren wurden zum Teil mehrtägige Verhandlungen geführt, in denen Gutachter gehört und Argumente ausgetauscht werden. Das Gericht fällte anschließend eine Prognoseentscheidung und schätzte die Forderung(en). Spannende Details bleiben jedoch undefiniert. So schweigt sich der Code insbesondere über den ausreichenden Beweiswert und die Beweislast aus, obwohl Aussagen darüber notwendig für die Schätzung einer Forderung wären, und darüber, ob und wie bei einer Schätzung einer Forderung ein angemessener Rechtsschutz gewährleistet ist.462 Darüber hinaus können selbst Forderungen geschätzt werden, die außerhalb der Insolvenz einen Geschworenenprozess oder eine Sammelklage erfordern, oder die vom „automatic stay“ der Verfahrenseröffnung nicht betroffen wären.463 Der Grund mag darin liegen, dass eine insolvenzrechtliche Schätzung den Rechtsgrund bzw. den Bestand der 460 In re Nova Real Estate Inv. Trust, 23 B. R. 62 (Bankr. E. D. VA 1982); “This language is mandatory, not permissive, and creates in the Court an affirmative duty under proper circumstances to estimate any unliquidated claim such as Poller’s.” 461 In re A. H. Robins Co., 88 B. R. 742 (E. D. Va. 1988); das Unternehmen vertrieb das sogenannte „Dalkon Shield“, ein medizinisches Empfängnisverhütungsprodukt, das wegen zum Teil schwerwiegender Infektionen vom Markt genommen werden musste, letztendlich waren 195.000 angemeldete Gläubigerforderungen mit unbestimmten Schadensersatzansprüchen zu schätzen, um das Planverfahren durchführen zu können. Das Forderungsvolumen wurde auf insgesamt 2,275 Milliarden Dollar geschätzt; in re APEX Oil Co., 94 B. R. 843 (Bankr. E. D. Mo. 1988): Gegenstand dieser gerichtlichen Entscheidung war hingegen nur eine Forderung eines Großgläubigers, die auf 350 Mio. Dollar geschätzt wurde. 462 Shulman, MetroCorpCounsel, 2012. 463 Shulman, MetroCorpCounsel, 2012. 178 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne Forderung unangetastet lässt464 und keine endgültige Entscheidung sein muss. Sie ist aber erforderlich, um die Forderung im Insolvenzverfahren händelbar zu machen – und das geschieht im Wesentlichen nach insolvenzrechtlichen Vorgaben und Kriterien. Die Risiken für einen Gläubiger, dessen Forderung geschätzt wird, können dabei sehr groß sein. Wird die Forderung zu gering geschätzt und der Gläubiger beginnt mit den Ausschüttungen entsprechend des bestätigten Plans, ist womöglich nicht mehr genügend Geld vorhanden, um eine höhere Forderung zu begleichen, die nach einem Gerichtsprozess festgestellt wurde. Das Risiko für einen Insolvenzschuldner, der einen Insolvenzplan zur Abstimmung bringt, der die volle Zahlung einer Gläubigergruppe beinhalten soll, in ihr aber bedeutende bestrittene Forderungen sind, die geschätzt werden müssen, ist, dass die bestrittene Forderung zu hoch geschätzt wird, so dass eine nachfolgende Insolvenz droht, weil der bestätigte Plan nicht erfüllt werden kann. Aus Sicht eines Gläubigers, der im Zeitpunkt der Forderungsanmeldung nicht weiß, ob seine Forderung bestritten wird und letztendlich einer Schätzung unterliegen wird, führt die gesetzliche Lage u. U. zu nicht wünschenswerten Ergebnissen. Seine Forderungsanmeldung stellt also faktisch einen mittelbaren Verzicht auf sein Recht auf ein (umfassendes) gerichtliches Verfahren dar, schränkt sein Recht jedenfalls mit Blick auf sein anteiliges Teilhaberecht ein. Die Schätzung ist also keinesfalls eine kritiklose Entscheidung über den Forderungswert, die die Insolvenzgerichte treffen. Jedoch soll sie das auch nicht sein. Sie ist eine „Notfallkompetenz“, um in jeglicher Hinsicht ein Verfahren schnell, rechtssicher und für alle verbindlich durchführen und zum Abschluss bringen zu können. 2. Übertragbarkeit und Anwendung des Rechtsgedankens Viele Fragen sind ungeklärt, doch unabhängig davon lässt sich dem amerikanischen Sanierungsrecht jedenfalls die Idee entnehmen, zum Zwecke der Beschleunigung der Abwicklung eines Insolvenzverfahrens oder überhaupt erst der Durchführbarkeit einer Liquidation oder Sanierung Forderungen rechtssicher für das Planverfahren zu schätzen, damit diese berücksichtigt werden können. Auch wenn die wesentlichen Fälle Sanierungen betreffen, bei denen um die Wiedererlangung der Wirtschaftskraft gerungen wird, geht es um die zu Grunde liegende Idee, das Verfahren nicht unnötig zu verzögern. Jedenfalls aus Sicht der Gläubiger sind die Probleme vergleichbar, da in beiden Fällen eine 464 In re Allegheny International Inc., 954 F.2d 167, 173 (3th Cir. 1992); State (or non-bankruptcy) law determines the substance of claims; so auch In re Ford, first city beaumont vs. Durkay 967 f2d 1047 (5th Cir. 1992). 179 C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan Verteilung auf unbestimmte Zeit ausgeschlossen erscheint und somit erhebliche Vermögenswerte auf Eis liegen. Während das amerikanische Sanierungsrecht die Kompetenz einer Schätzung den Insolvenzgerichten zuweist, ist fraglich, ob dies unter Geltung der InsO gleichfalls zulässig ist und – wenn ja – wem eine vergleichbare Kompetenz zukommen könnte. Das deutsche Insolvenzrecht sieht eine vergleichbare Schätzungskompetenz der Insolvenzgerichte nur im Bereich der Stimmrechte vor. Hierbei ist zu beachten, dass das Insolvenzgericht vor allem Hüter der Rechtmäßigkeit des Verfahrens und grundsätzlich keine Kompetenzen hinsichtlich wirtschaftlicher Fragen hat.465 Deshalb kann und soll es die Rechtmä- ßigkeit der wirtschaftlichen Entscheidungen überwachen, nicht jedoch deren Zweckmäßigkeit.466 Doch keine Regel ohne Ausnahme. Einen Hinweis auf eine Kompetenz der Forderungsschätzung bietet bspw. § 256 Abs. 1 S. 2 InsO, wonach das Gericht auf Antrag des Schuldners oder des Gläubigers nachträglich festzustellen hat, in welchem Ausmaß der Schuldner vorläufig die Forderung zu berücksichtigen hat. Das Gesetz sieht einen Gleichlauf von Stimmrecht und Quotenberücksichtigung vor.467 Der Regelungsgegenstand nach Wortlaut, Systematik und Sinn und Zweck der Norm bezieht sich jedoch eindeutig auf die Berücksichtigung bestrittener Forderungen nach Bestätigung eines Insolvenzplans. Die Norm ist darauf ausgelegt, dass über die endgültige Berechtigung noch entschieden wird. Darüber hinaus ist ein Antrag des Schuldners oder des Gläubigers erforderlich und das Gericht entscheidet nur über das Schicksal einer einzelnen Forderung, inwieweit diese vorläufig zu berücksichtigen ist. Im Vergleich dazu laufen bei den amerikanischen Insolvenzgerichten – was jedenfalls die Anmeldung, Erhebung von Widersprüchen, streitige Feststellung oder die Schätzung von Forderungen betrifft – viele Fäden zusammen, wodurch sie im schuldner orientierten amerikanischen Recht sehr weitreichende Entscheidungsbefugnisse haben und wesentlichen Einfluss auf den Erfolg bzw. Misserfolg des Verfahrens nehmen können. Das deutsche Insolvenzrecht ist demgegenüber weitestgehend vom Prinzip der Gläubigerautonomie im Sinne einer Gläubigermitwirkung geprägt.468 Die Stellung und Kompetenzen der Insolvenzgerichte und die der Gläubiger lassen die kühne These berechtigt erscheinen, dass eine Schätzungskompetenz anstelle des Insolvenzgerichts der Gläubigergemeinschaft zukommt 465 Heukamp ZInsO 2007, 57 (58); demgegenüber: Uhlenbruck-InsO/Pape § 1 Rn. 13, wonach der Gesetzgeber das Insolvenzgericht keineswegs nur als „Hüter der Rechtmäßigkeit des Verfahrens“ ansieht und benennt Beispiele. 466 Heukamp ZInsO 2007, 57 (58). 467 Schreiber/Flitsch BB 2005, 1173 (1178). 468 Rüve, Gruppenbildung, 2008, S. 63. 180 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne – natürlich nur für Verteilungsmechanismen im gesetzlichen Rahmen der Planvorschriften. Das Konzept eines „tabellenunabhängigen Verteilungsplans“ sieht vor, dass der Insolvenzplan eine eigenständige Verteilungsregel beinhaltet, wobei der entscheidenden Punkt darin besteht, dass die Verteilungsquote unabhängig davon berechnet werden soll, ob alle Gläubigerforderungen der Höhe nach genau fest-gestellt sind. Feststehen müsse nur, dass Forderungen, also eine Schuldenmasse, bestehen. Die Planverteilung könne dann unabhängig von der Forderungsfeststellung erfolgen. Der nachfolgend vorgestellte Verteilungsplan geht deshalb von der Annahme aus, dass ein vom Planarchitekt vorgeschlagener Verteilungsschlüssel durch die Gläubiger selbst verfassungsrechtlich hinreichend legitimiert ist. Die Vorgaben des BGH könnten eingehalten werden, insbesondere würden die Gläubiger erneut nicht durch Mehrheitsbeschluss bestimmen, in welchem Umfang die angemeldeten Forderungen in die Insolvenztabelle aufgenommen werden, weil eine Verteilung mittels Insolvenzplan – wie ich sogleich belegen möchte – völlig unabhängig vom Umfang und Stand der Tabellenführung möglich ist. Entscheidend für die Zulässigkeit ist auch hier, dass ein Verteilungsplan nach diesem Muster keinen Planeingriff in die Gläubigerforderung darstellt, jedenfalls diese nicht vor dem Ende des Insolvenzverfahrens modifiziert. Bestrittene Forderungen können weiter festgestellt werden. Als Beleg für eine Verzichtbarkeit der Insolvenztabelle sind daher die Funktionen derselben im Regel- und im Planverfahren zu untersuchen. IV. Der Beweis der These: Die Insolvenztabelle im Regel- und Planverfahren Es wurde bereits an anderer Stelle die Bedeutung der Tabelle im Regel- und Planverfahren angesprochen.469 Die Betrachtung erfolgte jedoch in einem anderen Zusammenhang, nämlich dahingehend, ob in einem Planverfahren die Vorschriften über das Anmelde- und Feststellungsverfahren gemäß der §§ 174 ff. InsO dispositiv sein können, weil die Tabelle im Regelverfahren und parallel dazu im Planverfahren andere Funktionen übernimmt und damit einen anderen Sinn und Zweck erfüllt. Das Ergebnis war, dass zwar eine differenzierende Betrachtung zwischen den Tabellenfunktionen im Regel- und Planverfahren korrekt erscheint, jedoch konnte darin nicht zugleich ein belastbares und tragfähiges Argument für die Plandispositivität der §§ 174 ff. InsO gefunden werden. 469 Siehe Kapitel 5 (D. IV. 3.). 181 C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan 1. Ausgangspunkt der Überlegungen Der Ansatz getrennter Tabellenfunktionen erscheint vielversprechend und interessant und soll mit Blick auf eine Verteilungsregel weiter verfolgt und untersucht werden. Wir erinnern uns. Der Phoenix Insolvenzplan war von der außergewöhnlichen Idee getragen, die Rechte der einzelnen Anleger festzulegen, um auf dieser Basis Gelder verteilen zu können. Die Verteilung selbst regelte er nicht. Der Plan wollte vielmehr die Grundlage der Verteilung schaffen, dabei das Regelverfahren nicht verdrängen, sondern die Umsetzung der Verwertung und alsbaldige Erlösauskehr unterstützen. Ausgangspunkt meiner Überlegungen ist die Vorgabe des BGH, dass das Anmelde- und Feststellungsverfahren nach den §§ 174 ff. InsO nicht modifiziert werden kann, umfassend hingegen jedoch die Regelungen, die die Verteilung an die Insolvenzgläubiger zum Inhalt haben. Die Vorschriften der §§ 188, 189 ff. InsO befinden sich im zweiten Abschnitt „Verteilung“ des fünften Teils der Insolvenzordnung und können durch den Insolvenzplan abbedungen und neu geregelt werden.470 So weit so gut. Fraglich ist, ob es diese Gestaltungsmacht auch in Bezug auf das Problem massenhaft streitiger Forderungen gibt und wenn ja wie tiefgreifend könne sie sein? Nachfolgend sollen deshalb die Funktionen der Tabelle im Regelverfahren und Planverfahren gegenübergestellt werden. Mit Hilfe dieser Darstellung soll aufgezeigt werden, dass unterschiedliche Funktionen der Tabelle Auswirkungen auf Verteilungsregeln in einem Planverfahren haben, nämlich dergestalt, dass insbesondere auch Zahlungen auf streitbefangene Forderungen möglich sind. 2. Tabellenfunktionen im Regelverfahren Rufen wir uns noch einmal die Grundlagen in Erinnerung. Die Gesamtheit der im Verfahren bei Verteilungen zu berücksichtigenden Verbindlichkeiten des Schuldners bildet die Schuldenmasse, die über das Verfahren der §§ 174 ff. InsO ermittelt werden soll. Dies erfolgt nicht von Amts wegen. Gläubiger müssen vielmehr ihre Forderungen beim Insolvenzverwalter anmelden, der sie in die Insolvenztabelle einträgt. Die Insolvenztabelle ist also eine tabellarische Übersicht über die geltend gemachten Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners. Sie wird aufgrund der beurkundenden Funktion nur bis zum ersten Prüfungstermin vom Insolvenzverwalter geführt. Danach verbleibt sie auf der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts und wird dort vom Rechtspfleger geführt, obwohl sie in der Praxis häufig vom Insolvenzverwalter weiter „gepflegt“ wird. In die Insolvenztabelle werden aber keinerlei Forderungen aufgenommen, die 470 BGH ZInsO 2010, 1448. 182 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne nicht angemeldet wurden, auch wenn diese bekannt sind oder offensichtlich bestehen. Für die Verfahrensabwicklung ist die Tabelle ein Hilfsmittel, auf die bei Bedarf zurückgegriffen wird. Sie ist die Grundlage für Stimmrechte in Gläubigerversammlungen, für jedwede Verteilung und letztendlich Ausgangspunkt für eine vereinfachte Vollstreckung nach Beendigung des Verfahrens. Die Insolvenztabelle schafft also eine Ordnung und erlangt im Regelverfahren vor allem eine Bedeutung für die spezifischen Insolvenzgläubigerrechte der Mitbestimmung, der Teilhabe sowie der Vollstreckung. Diese Bedeutungen sollen im Einzelnen nachfolgend dargestellt und erläutert werden. a) Einfluss und Bedeutung für das Mitbestimmungsrecht Die Insolvenztabelle erlangt im Regelverfahren bei der Festlegung der Stimmrechte insofern Bedeutung, als dass auf sie zu Übersichts- und Ordnungszwecken zurückgegriffen werden muss. Denn Forderungen, die angemeldet und weder vom Insolvenzverwalter noch von einem stimmberechtigten Gläubiger bestritten worden sind (§ 77 Abs. 1 InsO), gewähren uneingeschränkt und ausnahmslos ein Stimmrecht. Für Stimmrechte bestrittener Forderungen löst sich der Gesetzgeber von den Angaben in der Insolvenztabelle und gewährt mit dem Einigungsverfahren und der gerichtlichen Stimmrechtsentscheidung alternative Verfahren, um die Mitbestimmung der Gläubiger zu sichern und seiner Pflicht, Justiz zu gewährleisten, hinreichend nachzukommen. b) Einfluss und Bedeutung für das Teilhaberecht Die Verbindung zwischen Insolvenztabelle und einer Verteilung im Regelverfahren hat der Gesetzgeber im Vergleich zur vorgenannten Bedeutung für das Mitbestimmungsrecht deutlich feiner justiert und hier wie dort ist der Ausgangspunkt erneut die Insolvenztabelle. aa) Anmeldung und Feststellung zur Tabelle Den Anfang macht § 87  InsO, wonach Insolvenzgläubiger ihre Forderungen nur nach den Vorschriften der InsO geltend machen können, was nach § 174 Abs. 1 InsO dadurch erfolgt, dass die Forderung schriftlich beim Insolvenzverwalter anzumelden ist, der jede angemeldete Forderung in die Tabelle einträgt. In der Forderungsanmeldung sind der Grund und Höhe der Forderung anzugeben, wobei die Urkunden, aus denen sich die Forderung ergibt, in Kopie beigefügt werden sollen. Auf der Grundlage dieser Tabelle erfolgt gemäß § 176 InsO in der gem. § 29 Abs. 1 Nr. 2 InsO bestimmten Gläubigerversammlung die Prüfung der angemeldeten und in der Tabelle eingetragenen Forderungen ihrem 183 C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan Betrag und Rang nach. Weil eine erstmalige Prüfung im Termin nicht möglich ist, werden die den Forderungsanmeldungen zu Grunde liegenden Dokumente gemäß § 175 Abs. 1 S. 2 InsO in der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts zur Einsicht der Beteiligten niedergelegt. So werden die anderen Gläubiger als auch der Schuldner in die Lage versetzt, den tatsächlichen Bestand und die Höhe der Forderung nachzuvollziehen und zu prüfen471, um letztendlich auch den Umfang aller geltend gemachten Ansprüche abschätzen und sich (nicht zuletzt auch aus wirtschaftlichen Gründen) entscheiden zu können, ob sie der Feststellung einer Forderung eines anderen Gläubigers widersprechen wollen. Mit Blick auf die Grundprinzipien des Verfahrensrechts ist der Grund der Forderung nicht eine einzelne materiell-rechtliche Forderung. Er ist vielmehr nach dem für den allgemeinen Zivilprozess in der Rechtsprechung anerkannten zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff nach Antrag und Grund zu bestimmen.472 Vor allem ist die Angabe der rechtlichen Gesichtspunkte – wie bei § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO – nicht erforderlich. Während also der insolvenzrechtliche „Antrag“ – das Anmeldebegehr – auf Feststellung zur Tabelle lautet, bedeutet die Angabe „des Grundes“ (im Sinne des §  174 Abs.  2  InsO) die Darlegung des Lebenssachverhaltes, aus dem die Forderung resultiert.473 Um sicherstellen zu können, dass der Schuldner und die Gläubiger stets die Berechtigung der Forderung prüfen können, ist ein nachträglicher Austausch des Forderungsgrundes zwar zulässig, führt aber zu einer nachträglichen Forderungsprüfung. Der Austausch des Grundes der Forderung stellt also dann eine nachträgliche Anmeldung dar, wenn sich der zugrunde liegende Lebenssachverhalt ändert. Eine Ergänzung des Grundes oder das Nachschieben eines weiteren/anderen Anspruchsgrundes ist demgegenüber immer (und nur) dann unschädlich, wenn hierdurch keine Änderung des Streitgegenstandes eintritt.474 Die Feststellung unstreitiger Forderungen soll zügig und einfach erfolgen, weshalb nicht jede einzelne Forderung zu prüfen ist. Vielmehr stellt das Insolvenzgericht lediglich fest, ob gegen eine Forderung ein Widerspruch erhoben werden soll, indem es die anwesenden Beteiligten fragt, ob und ggf. gegen welche Forderung sie in welchem Umfang einen Widerspruch erheben möchten. So werden im Termin nur bestrittene Forderungen erörtert und bestenfalls der Widerspruch sogleich beseitigt. Ein Gläubiger, der im Vorfeld die Tabelle ein- 471 MüKoInsO/Riedel § 174 Rn. 41. 472 BGHZ 168, 112 = ZInsO 2006, 829; OLG Düsseldorf JurBüro 2011, 200. 473 BGHZ 173, 103 = ZInsO 2007, 986; BGHZ 168, 112 = ZInsO 2006, 829; zum Konkursrecht bereits LG Mönchengladbach KTS 1970, 62; Uhlenbruck-InsO/Sinz § 174 Rn. 29. 474 Braun-InsO/Specovius § 174 Rn. 31. 184 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne gesehen und keine Auffälligkeit bemerkt hat, wird dem Prüfungstermin regelmäßig fernbleiben.475 Nach § 178 Abs. 2 S. 1 InsO trägt das Insolvenzgericht für jede angemeldete Forderung in die Tabelle ein, inwieweit die Forderung ihrem Betrag und ihrem Rang nach festgestellt ist oder wer der Feststellung welcher Forderung widersprochen hat. bb) Das Verteilungsverzeichnis als fortgeschriebene Tabelle Es dürfen keine Gelder verteilt werden, bevor nicht ein allgemeiner Prüfungstermins durchgeführt wurde, in dem die Gläubiger Forderungen der anderen Gläubiger auf Kosten der eigenen Quote außer Streit stellen können (§ 187 Abs. 1 InsO). Die Literatur argumentiert mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung und der gleichmäßigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger, dass keinerlei Zahlungen auf Gläubigerforderungen geleistet werden dürfen, solange nicht ein zuverlässiger Überblick über die tatsächlichen Verbindlichkeiten des Schuldners möglich war.476 Damit sollen im Regelverfahren gerechte Verteilungen auf geprüfte Forderungen gewährleistet werden.477 Genau diese Feststellung sei erst nach dem allgemeinen Prüfungstermin möglich. Anschlie- ßend hat der Insolvenzverwalter vor einer Verteilung ein Verzeichnis der Forderungen aufzustellen, die bei der anstehenden Verteilung zu berücksichtigen sind (§ 188 InsO). Das Verteilungsverzeichnis ist nur eine Momentaufnahme und weil es möglich ist, mehr als eine Verteilung im Verfahren durchzuführen und sich der zu berücksichtigende Forderungsbestand ändern kann, ist bei jeder Verteilung ein neues Verteilungsverzeichnis zu erstellen. Welche Forderungen zu berücksichtigen sind, ergibt sich aus dem Gesetzeszusammenhang. Grundlage des Verteilungsverzeichnisses ist die Insolvenztabelle, aus der alle geprüften und festgestellten Forderungen zu übertragen sind.478 Das Verteilungsverzeichnis ist deshalb letztlich die fortgeschriebene (und berichtigte) Tabelle nach § 175 InsO.479 475 Ganz allgemein nehmen Gläubiger nur selten bzw. nach ausdrücklicher Bitte durch den Insolvenzverwalter (um bspw. die wunschgemäße Abstimmung über wesentliche Beschlussvorlagen sicherstellen zu können) an Gläubigerversammlungen teil; so auch Heukamp ZInsO 2007, 57 (57). 476 Nerlich/Römermann-InsO/Westphal § 187 Rn. 3. 477 MüKoInsO/Füchsl/Weishäupl/Kebekus/Schwarzer § 187 Rn. 3. 478 FK-InsO/Kießner § 188 Rn. 3; MüKoInsO/Füchsl/Weishäupl/Kebekus/Schwarzer § 188 Rn. 3. 479 Uhlenbruck-InsO/Uhlenbruck, 13. Aufl. 2010, § 188 Rn. 2; Nerlich/Römermann-InsO/ Becker § 174 Rn. 6 (Die Tabelle ist die „Grundlage“ für das Verteilungsverzeichnis). 185 C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan cc) Umgang mit bestrittenen Forderungen Bereits festgestellte Forderungen nehmen uneingeschränkt und vorbehaltlos an Verteilungen teil.480 Ungeprüfte Forderungen sind nicht in das Verteilungsverzeichnis aufzunehmen. Auch dann nicht, wenn für sie bereits ein vollstreckbarer Titel vorliegt, woraus sehr anschaulich die Funktion der Haftungsverwirklichung unter den gleichberechtigten am Verfahren teilnehmenden Insolvenzgläubigern hervorgeht. Bestrittene Forderungen sind bei Verteilungen zu berücksichtigen, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen dafür vorliegen. Ein Bestreiten des Schuldners ist für Verteilungszwecke unerheblich (§  178 Abs.  1 S.  3  InsO). Es gilt § 189 InsO, wobei zu unterscheiden ist, ob für die bestrittene Forderung bereits ein Titel vorliegt oder nicht. Die bestrittenen nicht titulierten Forderungen werden nur berücksichtigt, wenn der Gläubiger dem Insolvenzverwalter innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Wochen nach der öffentlichen Bekanntmachung im Sinne des § 188 S. 3 InsO nachweist, dass und für welchen Betrag er Feststellungsklage gegen den Bestreitenden erhoben oder ein anhängiger Rechtsstreit aufgenommen hat (§  189 Abs.  1  InsO). Für bestrittene Forderungen, für die aber ein Titel vorgelegt wurde, hat das Gesetz offen gelassen, ob und in welcher Weise sie zu berücksichtigen sind. § 189 InsO erfasst nach dem Wortlaut nur nicht titulierte Forderungen. Nach dem Grundsatz des § 179 Abs. 2 InsO obliegt es jedoch ausdrücklich dem Bestreitenden, den Widerspruch zu verfolgen. Es wird deshalb davon ausgegangen, dass es sich bei § 189 InsO um ein Redaktionsversehen handelt.481 Man ist sich wohl einig, dass im Zeitpunkt der Niederlegung des Verteilungsverzeichnisses die bestrittenen titulierten Forderungen im Verteilungsverzeichnis bereits zu berücksichtigen sind. Geht der Bestreitende dann nach Maßgabe des in redaktioneller Hinsicht angepassten § 189 InsO gegen den Titel vor, d. h. er erhebt Feststellungsklage und weist dies dem Insolvenzverwalter nach, erfolgt aber keine Auszahlung der Quote. Der auf die Forderung entfallende Anteil wird bei der Verteilung zurückbehalten, solange der Rechtsstreit anhängig ist. Dieser Weg entspricht dem Sinn und Zweck des Feststellungsverfahrens, den Ausgang des Prozesses abzuwarten und erst dann ggf. Auszahlungen vorzunehmen.482 Die Lösung berücksichtigt auch angemessen die Interessen des Titelinhabers, da seine Quote zurückgestellt und, auch wenn nicht verzinst, jedenfalls nicht verloren gehen kann. Im Feststellungsrechtsstreit erlangt der angegebene Grund bei der Forderungsanmeldung (also der vorgetragene Lebenssachverhalt) wieder Bedeutung, 480 MüKoInsO/Füchsl/Weishäupl/Kebekus/Schwarzer § 188 Rn. 6. 481 Kölner Schrift, 2000, Eckardt, S. 779, Rn. 64; Uhlenbruck-InsO/Wegener § 188 Rn. 13; Nerlich/Römermann-InsO/Westphal § 189 Rn. 18. 482 Kölner Schrift, 2000, Eckardt, S. 779, Rn. 64; Uhlenbruck-InsO/Wegener § 188 Rn. 13. 186 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne da mit der Klage die Beseitigung des Widerspruchs gegen die angemeldete Forderung begehrt wird, weshalb die Klage nicht über den Streitgegenstand der Anmeldung hinausgehen oder von ihr abweichen darf. Deshalb ist eine Klage auf Feststellung einer zur Tabelle angemeldeten Forderung unzulässig, wenn sie auf einen anderen als den in der Anmeldung angegebenen Anspruchsgrund gestützt wird.483 Klagegrund und Streitgegenstand einer Forderungsanmeldung und der nach ihrem Bestreiten erhobenen Feststellungsklage sind somit identisch.484 dd) Korrektur des Verteilungsverzeichnisses vor Verteilung Die Tabelle ist also Ausgangspunkt aber nicht die alleinige Grundlage der Verteilung, weil sie regelmäßig nur einen Teil der zu berücksichtigenden Forderungen abbildet, und deshalb nur die Basis für das Verteilungsverzeichnis ist, da u. U. weitere Forderungen berücksichtigt werden müssen. Denn das aufgestellte Verteilungsverzeichnis wird auf der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts niedergelegt und öffentlich bekannt gemacht. Dadurch wird auch hier eine möglichst große Transparenz und Kontrolle für und durch die Beteiligten gewährleistet. Mit der Niederlegung beginnen die Fristen für die Einwendungen nach §§ 189, 194 InsO, die zu einer Änderung bzw. Ergänzung des Verteilungsverzeichnisses führen können. Durch die §§  189 bis 193  InsO ist das Verteilungsverzeichnis also u. U. wegen nachträglicher Berücksichtigung nicht titulierter, bestrittener Forderungen oder Forderungen absonderungsberechtigter Gläubiger nachträglich zu ändern. Die Änderung des Verteilungsverzeichnisses erfolgt in dem auf der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts niedergelegten Exemplar.485 Nach §  193  InsO hat der Insolvenzverwalter diese Änderungen des Verzeichnisses binnen drei Tagen nach Ablauf der in §  189 Abs.  1  InsO vorgesehenen Ausschlussfrist vorzunehmen. Die Frist ist deshalb so kurz bemessen, weil gemäß § 194 Abs. 1 S. 1 InsO Einwendungen gegen das Verteilungsverzeichnis nur binnen einer Woche nach Ablauf der Ausschlussfrist geltend zu machen sind. Die Verteilung beginnt deshalb frühestens drei Wochen nach Niederlegung (Addition der zweiwöchigen Ausschlussfrist des § 189 Abs. 1 InsO und der einwöchigen Einwendungsfrist des § 194 Abs. 1 InsO). 483 BGH ZInsO 2001, 1050. 484 BGH ZInsO 2013, 602; Uhlenbruck-InsO/Sinz § 181 Rn. 3; Hmb-Komm-InsO/Herchen § 181 Rn. 1; HK-InsO/Depré § 181 Rn. 3. 485 Nerlich/Römermann-InsO/Westphal § 188 Rn. 24. 187 C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan ee) Kein unmittelbarer Zahlungsanspruch Zwischen der Aufnahme zur Tabelle, der Feststellung und Übertragung in ein Verteilungsverzeichnis bestehen Unterschiede. So ergibt sich allein aus der Feststellung der Forderung zur Tabelle kein unmittelbarer Auszahlungsanspruch gegen den Insolvenzverwalter.486 Dieser ergibt sich auch noch nicht aus der Aufnahme in ein Verteilungsverzeichnis. Eine Abschlagsverteilung steht bspw. im Ermessen des Insolvenzverwalters, der unter der Aufsicht des Insolvenzgerichts steht. Soweit ein Gläubigerausschuss bestellt wurde, wäre vor jeder Verteilung dessen Zustimmung einzuholen (§ 187 Abs. 3 InsO). Eine Schlussverteilung kann zudem nur mit vorheriger Zustimmung durch das Insolvenzgericht vorgenommen werden (§ 196 Abs. 2 InsO). Jedenfalls besteht kein einklagbarer Anspruch, weil Insolvenzansprüche der Insolvenzgläubiger nach §  87  InsO gerichtlich nicht durchgesetzt werden können.487 Würde die Bedeutung der Insolvenztabelle für Verteilungen über eine ordnungsrechtliche und strukturelle hilfsweise Funktion hinausgehen, wäre es auch nur konsequent, dem Gläubiger einen entsprechenden Zahlungsanspruch zuzubilligen, was gerade nicht der Fall ist und daher für eine beschränkte ordnungsrechtliche Bedeutung spricht. c) Einfluss und Bedeutung für das Vollstreckungsrecht Bei bzw. nach Beendigung des Insolvenzverfahrens gewinnt die Insolvenztabelle noch einmal an Bedeutung, denn unbefriedigte Insolvenzforderungen bleiben nach Aufhebung des Verfahrens bestehen.488 § 201 InsO normiert das unbeschränkte Nachforderungsrecht der (ehemaligen) Gläubiger nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens für den zuvor nicht befriedigten Forderungsteil und verleiht den Gläubigern allein mit dem Auszug aus der Tabelle einen vollstreckbaren Titel, aber nur soweit die angemeldete Forderung festgestellt wurde. Während noch ein Widerspruch des Schuldners bei der Feststellung ohne Einfluss blieb (§ 178 Abs. 1 S. 2 InsO), erhalten Gläubiger einen Titel darüber hinaus nur dann, wenn der Forderung auch der Schuldner im Prüfungstermin nicht widersprochen hat oder sein Widerspruch durch Rücknahme oder Feststellungsurteil beseitigt wurde (§ 201 Abs. 2 S. 1 InsO). Der Titel ist nur vollstreckbar, d. h. auch mit Blick auf den Wortlaut des § 178 Abs. 3 InsO („wie“) muss der Titel noch im regulären Titulierungsverfahren mit einer Vollstreckungsklausel versehen (§§ 724 ff. ZPO)489 und letztendlich auch zugestellt werden. Es gelten 486 Andres/Leithaus/Dahl/Leithaus § 178 Rn. 8. 487 MüKoInsO/Füchsl/Weishäupl/Kebekus/Schwarzer §  187 Rn.  18; Nerlich/Römermann- InsO/Westphal § 187 Rn. 6; Uhlenbruck-InsO/Wegener, 13. Aufl. 2010, § 187 Rn. 9. 488 Jauernig/Berger, Insolvenzrecht, 2010, Seite 244, Rn. 3. 489 Braun-InsO/Braun/Pehl § 201 Rn. 11. 188 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne (wieder) die Anforderungen und Voraussetzungen des regulären (Individual-) Zwangsvollstreckungsrechts. d) Zwischenergebnis Der Gesetzgeber misst der Insolvenztabelle unbestritten eine wichtige Bedeutung bei. Die Bedeutung ist jedoch mit Blick auf das Mitbestimmungs- und Teilhaberecht im Kern für die Verfahrensabwicklung auf verfahrensbegleitende Funktionen beschränkt und ermöglicht nach Beendigung des Verfahrens als Ausgleich für das summarische Verfahren eine erleichterte Vollstreckung. Die Tabelle ist ein Hilfsmittel für die Bearbeitung des Insolvenzverfahrens, was auch dadurch deutlich wird, dass sie hinsichtlich der Verteilung keinen unmittelbaren Zahlungsanspruch gewährt. Ihr kommt daher nur eine strukturell- und ordnungsrechtliche Bedeutung zu, durch die größtmögliche Transparenz und Kontrolle geschaffen werden soll.490 Speziell für den Fall, dass sämtliche Forderungen bestritten sind und keinerlei Forderungen in das Verteilungsverzeichnis übertragen werden können, verwässert die Bedeutung der Insolvenztabelle jedenfalls für die Verteilung nahezu vollständig. 3. Tabellenfunktionen im Planverfahren Für die Tabelle im Planverfahren gelten hingegen andere Grundsätze. Grundlage einer tabellenunabhängigen Verteilung ist der Nachweis, dass die Bedeutung und Dogmatik der Insolvenztabelle im Regel- und Planverfahren unterschiedlich zu beurteilen ist491 mit dem Ergebnis, dass die Insolvenztabelle als Grundlage für Verteilungen im Regelverfahren parallel zu einer Verteilung im Planverfahren andere Funktionen übernimmt. Um dies zu belegen, soll nachfolgend dargestellt werden, dass unterschiedliche Funktionen der Tabelle – die zwar keine Modifizierung des Anmelde- und Feststellungsverfahrens rechtfertigen konnten – aber eine eigenständige Verteilungsregel in einem Planverfahren ermöglichen, nämlich insbesondere dergestalt, dass auch Zahlungen auf streitbefangene Forderungen zulässig sind. Die Darstellung orientiert sich an der spiegelbildlichen Betrachtung und Überprüfung der bisherigen Feststellungen der Bedeutung der Insolvenztabelle im Regelverfahren. Der Weg der nachfolgenden Untersuchung ist deshalb dadurch gekennzeichnet, das gefundene Zwischenergebnis hinsichtlich Einfluss und Bedeutung der Tabelle im Regelverfahren auf das Planverfahren zu überprüfen und Unterschiede herauszuarbeiten. 490 Hmb-Komm-InsO/Preß § 188 Rn. 1. 491 Vgl. dazu BGH ZInsO 2009, 478 m. Anm. Frank/Baumert FD-InsR 2009, 277437. 189 C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan a) Einfluss und Bedeutung für das Mitbestimmungsrecht Die grundlegenden Funktionsweisen der Regelungen über das Stimmrecht wurden bereits im Kapitel 6 herausgearbeitet, auf das ich verweisen möchte. Doch welche Rolle spielt dabei die Insolvenztabelle? Mit dem Argument, dass im Planverfahren auch Gläubiger gebunden und daher auch berechtigt werden, die ihre Forderungen nicht angemeldet haben, soll sich die Bedeutung der Tabelle im Planverfahren allein in der Ermittlung des Stimmrechts für das Abstimmungsverfahren erschöpfen, soweit der Plan keine anderweitige Regelung enthält.492 Mit Blick auf § 239  InsO ist das insofern richtig, als dass die Insolvenztabelle (erneut nur) Grundlage der für das Abstimmungsverfahren zu erstellenden Stimmliste ist. Das Vorgehen ähnelt der Erstellung eines Verteilungsverzeichnisses. Die unbestrittenen Forderungen werden übertragen und gewähren ein Stimmrecht in Höhe der angemeldeten Forderung (§  237 Abs.  1 S.  1  InsO in Verbindung mit § 77 Abs.  1 S.  1  InsO). Die Besonderheiten einer Abstimmung über den Insolvenzplan schränken die Bedeutung der Insolvenztabelle aber in diesem Zusammenhang ein, denn Gläubiger erhalten auch mit unbestrittenen Forderungen ausnahmsweise kein Stimmrecht, sofern deren Forderungen durch den Plan nicht beeinträchtigt werden (§ 237 Abs.  2  InsO). Die Bedeutung der Insolvenztabelle für das Mitbestimmungsrecht im Vergleich zum Regelverfahren reduziert sich letztendlich nur auf eine erste Übersicht der potenziell abstimmungsberechtigten Gläubiger. Die Insolvenztabelle muss nämlich nicht nur im Einzelfall korrigiert, sondern auch ergänzt werden und das Ergebnis für eine geordnete Übersicht in eine eigene Stimmliste überführt werden. b) Einfluss und Bedeutung für das Teilhaberecht Neben der Gewährleistung von grundlegenden Verfahrensrechten über Stimmrechte spielt die insolvenzrechtliche „Musik“ regelmäßig im Verteilungsverfahren. Ein eröffnetes Insolvenzverfahren soll vorinsolvenzliche Verteilungskonflikte lösen und bietet dafür auch ein vereinfachtes Verfahren für die breite Ebene. Für Verteilungen im Regelverfahren hat der Gesetzgeber –  wie gesehen  – einen klar strukturierten Fahrplan vorgegeben, auftretende Verteilungskonflikte zu lösen. Dabei hat sich gezeigt, dass der Insolvenztabelle im Wesentlichen eine strukturell- und ordnungsrechtliche Funktion beizumessen ist. Finden die Gläubiger in einem Insolvenzplan jedoch eine aus ihrer Sicht bessere Verwertungsalternative wird schnell die Frage virulent, welche Stellung der Insolvenztabelle bei einer Verteilung im Planverfahren tatsächlich gebührt. Auf diese Frage kommt es selten an, denn natürlich kann und wird der Planver- 492 BGH ZInsO 2009, 478 m. Anm. Frank/Baumert FD-InsR 2009, 277437. 190 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne fasser regelmäßig auf eine gut geführte Insolvenztabelle zurückgreifen wollen, weil es – mit Ausnahme des hier zu betrachtenden Problems – regelmäßig keinen Grund gibt, hiervon abzuweichen. Die Insolvenzordnung schreibt dieses Vorgehen jedoch nicht vor. aa) Zulässigkeit einer tabellenunabhängigen Verteilungsregel Blendet man die alltägliche Praxis aus und betrachtet das Verteilungsverfahren bei Lichte und untersucht die rechtliche Dogmatik ist für die Verteilung des Vermögens im Planverfahren ein Zugriff auf die Tabelle als Ergebnis des durchgeführten Anmelde- und Feststellungsverfahrens nicht notwendig aber auch – was wichtiger ist – keinesfalls zwingend. Der Planverfasser kann eigenständig regeln, dass die Zu- und Verteilung nach einer im gestaltenden Teil des Insolvenzplans vorgesehenen Bestimmung durchgeführt wird. Denn Verteilungen werden im Planverfahren vom gestaltenden Teil des Insolvenzplans nicht nur beeinflusst, sondern können völlig autark neu geregelt werden. Die Verteilung folgt dann ausschließlich den Regeln des Insolvenzplans. Dabei steht es dem Planverfasser frei, den „Zuteilungsmaßstab“ selbst zu bestimmen, solange dieser „mehrheitsfähig“ ist. Das Korrektiv ist die Gläubigerversammlung und das Insolvenzgericht (§§  231, 248 ff. InsO). Der InsO sind diverse Anhaltspunkte zu entnehmen, die in der Gesamtschau die Abkehr von der herkömmlichen Sicht auf das Zusammenspiel von Tabelle und Planverteilung belegen, und nachfolgend näher erläutert und dargestellt werden. Insbesondere wird sich herausstellen, dass Verteilungen auf streitbefangene und/oder unbestimmte Forderungen keinen Bruch darstellen und im Gesamtgefüge der InsO sogar systemimmanent sind. Die Möglichkeit einer tabellenunabhängigen Verteilung soll nachfolgend untersucht und argumentativ untermauert werden. 1) Auslegung des § 217 S . 1 InsO Die argumentative Auseinandersetzung beginnt bei der Grundnorm des § 217 S.  1  InsO, dem Ausgangspunkt sämtlicher Planregelungen. Mit Blick auf den Wortlaut, der gesetzgeberischen Intention und insgesamt dem Sinn und Zweck des Planverfahrens, (auch Verteilungs-)Konflikte privatautonom lösen zu können, sprechen wohl die besseren Argumente dafür, eine Verteilung im Planverfahren völlig eigenständig und losgelöst vom Regelverfahren, und damit insbesondere losgelöst von einem Bezug zur Insolvenztabelle durchführen zu können. So spricht bereits der Wortsinn ausdrücklich von Verteilungen an die Beteiligten. Beteiligte eines Insolvenzverfahrens sind Gläubiger, und zwar 191 C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan unabhängig davon, ob deren Forderungen bestritten oder bereits festgestellt wurden. Der Gesetzgeber positionierte sich und erläuterte im Gesetzgebungsprozess, dass mit einem Insolvenzplan von sämtlichen Vorschriften über die Verteilung abweichende Regelungen getroffen und darüber hinaus der Verwertungserlös anders verteilt werden könne als bei einer konkursmäßigen Abwicklung.493 Der Insolvenzplan soll es erlauben, von einer schematischen Gleichbehandlung von Gläubigern einer Rangklasse abzuweichen, soweit sie durch differenzierte, den typischen Interessen der Gläubiger besser gerecht werdende planmäßige Regelungen verdrängt werden. 2) Identische Tabellenquote, jedoch unterschiedliche Gruppenquote Für ein eigenständiges Verteilungssystem spricht weiter, dass Gläubiger im Insolvenzplan unterschiedlich behandelt werden können (u. U. sogar müssen!). So können unterschiedliche Quoten für unterschiedlich gebildete Gruppen gebildet und festgelegt werden. Bei der Verteilung im Rahmen des Regelverfahrens ist das nicht möglich, da die Insolvenztabelle nur eine einheitliche Quote vorsehen kann.494 Möchte man unterschiedlichen Gruppen unterschiedliche Quoten zuweisen, wäre sinnbildlich für jede Gruppe eine eigene Tabelle zu erstellen, die dann eine einheitliche Quote für die Gruppe enthält. Im Regelverfahren ist das nicht möglich. Im Planverfahren ist das unproblematisch über eine vom Planarchitekten gewählte Gruppenbildung grundsätzlich regelbar. Denn die Gleichbehandlung der Beteiligten bedeutet, dass nur innerhalb jeder Gruppe allen Beteiligten gleiche Rechte anzubieten sind (§ 226 Abs. 1 InsO). Daraus ist ersichtlich, dass jedenfalls kein zwingend formaler Zusammenhang zwischen der Gruppenbildung und der Insolvenztabelle bestehen kann. Mehr noch. Es bedeutet insbesondere auch, dass auch hinsichtlich der Art und Weise von der Insolvenztabelle abgewichen werden kann. Während Lieferant A und Lieferant B im Regelverfahren ihre (identische) Quote erhalten, ist es unproblematisch zulässig, Lieferant A im Planverfahren eine 100-prozentige Erfüllung der Forderung zu versprechen, während Lieferant B anderweitig teilweise befriedigt wird. Voraussetzung ist – an dieser Stelle mal von einer etwaigen Schlechterstellung abgesehen – eine sachgerechte Abgrenzung der Gläubiger und Einteilung in verschiedene Gruppen. 493 BT-Drs. 12/2443, 90, 91. 494 Von Verteilungen im Regelverfahren bei „Sondermassen“ mal abgesehen. Steht ein bestimmter Teil der Insolvenzmasse nicht allen Gläubigern, sondern nur einer bestimmten Gläubigergruppe zur Verfügung, so wäre für derartige „Sondermassen“ ein besonderes Verteilungsverzeichnis zu erstellen: MüKoInsO/Füchsl/Weishäupl/Kebekus/ Schwarzer § 188 Rn. 26; Uhlenbruck-InsO/Wegener § 188 Rn. 26. 192 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne 3) Gegenstand und Wirkung der Tabelleneintragung Nach § 178 Abs. 3 InsO wirkt die Eintragung in die Tabelle für die unstreitig festgestellten Forderungen ihrem Betrag und ihrem Rang nach wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern. Das ist beachtenswert, weil die Forderung bzw. der Anspruch ursprünglich nur das Rechtsverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner tangierte. Auch ein vor Insolvenz erstrittenes Urteil hätte nur Wirkungen zwischen diesen Parteien gezeitigt. Für das insolvenzrechtliche Prüfungs- und Feststellungsverfahren, ob nun einvernehmlich oder streitig, fragt sich in diesem Zusammenhang, über welchen „Anspruch“ überhaupt entschieden und was verbindlich mit Rechtskraft festgestellt wird – also der genaue Gegenstand und die Wirkung der Feststellung. Die Details sind ungeklärt. Das Gesetz hilft insoweit, als dass es offensichtlich die Wirkung der Feststellung auf den „Betrag“ (also die Höhe der Forderung) und den „Rang“ (also die Einordnung als nachrangige oder nicht nachrangige Forderung) beschränken möchte (§ 178 Abs. 3 InsO). Dass sich Art und Umfang der Rechtskraftwirkungen nach den zu § 322 Abs. 1 ZPO entwickelten allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen richten soll495, ist dabei wohl zu relativieren. Hinsichtlich der Rechtskraft gilt allgemein, dass im Sinne ausgewogener Gerechtigkeit nicht noch einmal über einen Anspruch entschieden werden soll, wenn hierüber bereits einmal entschieden wurde. Der Begriff des Anspruchs in §  322 Abs.  1 ZPO bezeichnet dabei nicht den materiell-rechtlichen, sondern den prozessualen Anspruch im Sinne der Streitgegenstandslehre.496 In Rechtskraft erwachsen dabei nicht die einzelnen Tatsachen, präjudiziellen Rechtsverhältnisse und sonstigen Vorfragen, aus welchen das Gericht die Rechtsfolge abgeleitet hat.497 Vom Grund der Forderung, der bei der Anmeldung noch anzugeben war (§ 174 Abs. 2 InsO), ist nun nicht (mehr) die Rede, was darauf schließen lassen könnte, dass der dem angemeldeten Sachverhalt zugrunde liegende materiell-rechtliche Anspruch des Gläubigers zwar Gegenstand der Prüfung, aber nicht Gegenstand der Feststellung wird, der in Rechtskraft erwächst. Das harmoniert mit der Auffassung und erklärt diese zugleich, dass Gegenstand der streitigen wie auch unstreitigen Feststellung nur das spezifische Insolvenzgläubigerrecht auf Teilhabe und Mitbestimmung sei.498 Über Vorfragen, bspw. ob die Forderung dem Grunde nach besteht oder als Insolvenzforderung499 zu qualifizieren ist, wird im Rahmen der Feststellung nicht rechtskräftig entschie- 495 Hmb-Komm-InsO/Preß/Hennigsmeier §  178 Rn.  19; Kölner Schrift, 2009, Eckardt, S. 554 Rn. 38; Uhlenbruck-InsO/Sinz § 178 Rn. 25. 496 BGH NJW 2003, 585. 497 BGH NJW 2008, 2922; MüKoZPO/Gottwald § 322 Rn. 83. 498 MüKoInsO/Schumacher § 178 Rn 15; Kölner Schrift, 2009, Eckardt, S. 555, Rn. 39. 499 BGH ZInsO 2006, 829. 193 C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan den. Die Titulierungswirkung der Tabelle steht dem nicht entgegen, da es nach Abschluss des Verfahrens hierauf nicht ankommt. Wir erinnern uns an die Vorgaben der Forderungsanmeldung, wo die Angabe des Grundes der Forderung die Darlegung des Lebenssachverhaltes bedeutet, aus dem die Forderung resultiert.500 Die möglichst genaue Angabe war erforderlich, damit Gläubiger und der Insolvenzverwalter die Berechtigung der Forderung prüfen können. Für die Wirkung der Feststellung als Grundlage für Verteilungen und Stimmrechte ist der Grund jedoch nicht erforderlich. Es besteht vor allem kein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers an einer Bindungswirkung auch hinsichtlich des materiell-rechtlichen Forderungsgrundes, möchte er mit der Feststellung zur Tabelle doch nur Teilhabe- und Mitbestimmungsrechte verbindlich außer Streit stellen. Natürlich ist der materiell-rechtliche Leistungsanspruch des Gläubigers Gegenstand der Prüfung, aber mit Blick auf Sinn und Zweck der Feststellung zur Tabelle erwächst der zugrunde liegende Anspruch nicht in Rechtskraft.501 Auch die Existenz der §§ 41, 45 und 46 InsO, die bestimmten Forderungen für die Zwecke des Insolvenzverfahrens und die Umsetzung der Gläubigergleichbehandlung einen nominalen Haftungswert und damit dem Gläubiger ein Haftungsrecht mit einem von den Forderungsinhalt abweichenden Inhalt zuweisen502, sprechen für diese Differenzierung. An dieser Betrachtung ändert sich auch nichts für den Fall, dass die Forderung streitig festgestellt werden muss und ein Feststellungsurteil ergeht. Man denke dabei an Verfahren, in denen nur mit geringen Quoten zu rechnen ist, bei denen es betriebswirtschaftlich nicht sinnvoll ist, einen Rechtsstreit über den Grund einer Insolvenzforderung zu führen, da die konkurrierende Forderung lediglich ein Rechnungsposten ist und das Ergebnis des Rechtsstreits in verteilungsarmen Verfahren zwar in prozentualer Hinsicht, aber nicht in Bezug auf die auszuzahlende Quote spürbaren Einfluss zeitigt, der den Aufwand lohnt. Zwar spricht § 181 InsO wieder vom Grund der Forderung (anders noch § 178 Abs. 3 InsO). Jedoch versteht sich die Norm als besondere Sachurteilsvoraussetzung für Feststellungsklagen, um sicherzustellen, dass die Gesamtheit der Gläubiger die Möglichkeit hatte, die Berechtigung der Forderung zu prü- 500 BGHZ 173, 103 = ZInsO 2007, 986; zum Konkursrecht bereits LG Mönchengladbach KTS 1970, 62; Uhlenbruck-InsO/Sinz § 174 Rn. 29. 501 Entgegen Häsemeyer, Insolvenzrecht, 2007, S. 614, Rn. 22.3, S. 624, 22.20: Gegenstand des Feststellungsverfahrens bilden zumindest 3 Rechtsbehauptungen (Forderung besteht gegen den Schuldner, Forderung ist eine Insolvenzforderung, für welche die Masse haftet und andere Insolvenzgläubiger müssen haftungsrechtlich eine Quotenkürzung hinnehmen); wohl auch RGZ 55, 157; BGH WM 1961, 427: „die Feststellung wirkt … mit Rechtskraft für die ganze Forderung.“. 502 Hmb-Komm-InsO/Herchen § 179 Rn. 17. 194 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne fen. Hinsichtlich des Gegenstands der Feststellung und der materiellen Rechtskraft gibt die Norm nichts Zwingendes her. Im Ergebnis hat das wohl auch der Gesetzgeber so im Hinterkopf gehabt, da dieser für die Streitwertbemessung nicht auf den zugrunde liegenden Anspruch selbst, sondern auf die zu erwartende Quote – als Ausfluss des Teilhaberechts – abstellt (§ 182 InsO). Allenfalls soweit es um die von der Wirkung des § 178 Abs. 3 InsO zu unterscheidende Rechtskraftwirkung gegen den Schuldner geht, ergibt sich in der Tat eine Feststellung der Forderung als solche zum vollen Betrag (Grund ist § 201 Abs. 2 InsO).503 Dies ist der insolvenzrechtlichen Besonderheit des Insolvenzgläubigerrechts der Vollstreckung aus der Tabelle geschuldet, wonach Gläubiger in einem vereinfachten Verfahren einen Titel erlangen können, erlangt aber im Zusammenhang mit dem Insolvenzgläubigerrecht auf Teilhabe an Erlösen über eine eigenständige Verteilungsregel im Insolvenzplan keine Bedeutung, spricht jedenfalls nicht dagegen. Wenn also selbst im Regelverfahren über die Feststellungswirkung der Forderung zur Insolvenztabelle keine Präjudizwirkung hinsichtlich des tatsächlich bestehenden Anspruchs erfolgt, vielmehr „nur“ die Fundamente der Mitbestimmungs- und Teilhaberechte gegossen werden sollen, könne im Planverfahren von der Insolvenztabelle jedenfalls im Hinblick auf den zu erlangenden Anteil am Verwertungserfolg abgewichen werden. 4) Gerechtigkeit durch Verhandlung im Regel- aber auch im Planverfahren Nun könnte man meinen, dass eine eigenständige Verteilungsregel im Planverfahren, wonach streitbefangene Forderungen berücksichtigt werden, eine Verteilungsungerechtigkeit bedingt. Das Gegenteil ist der Fall. Da das Recht des konkurrierenden Anmelders der Disposition der Gläubiger unterliegt, schließlich ist den Gläubigern die Masse haftungsrechtlich zugewiesen, steht es ihnen frei, von ihrem Widerspruchsrecht keinen Gebrauch zu machen, sei es, weil sie das Risiko des Unterliegens im Feststellungsprozess nicht eingehen wollen, sei es aber auch aus Rechtsirrtum, Desinteresse oder schlicht Bequemlichkeit.504 Eine Verteilungsregel ist insbesondere bei erheblichen Prozessrisiken dann vielmehr der Ausdruck einer ausgewogenen und fairen vergleichsweisen Regelung, denn mit der Führung eines Feststellungsprozesses geht u. U. auch eine Verschlechterung des wirtschaftlichen Ergebnisses für alle Beteiligten einher, durch Zeitablauf selbst für die obsiegende Partei. Im Planverfahren (wie letztendlich auch im Prüfungstermin durch ein „bewusstes Schweigen“ trotz Kenntnis der Nichtberechtigung in Bezug auf eine an sich zu bestreitende Forderung) finden die 503 OLG Köln WM 1995, 597; Jaeger-InsO/Gerhardt § 178 Rn. 69. 504 Kölner Schrift, 2009, Eckardt, S. 546, Rn. 27. 195 C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan Beteiligten im Wege der Verhandlung und durch gegenseitiges Nachgeben eine aus ihrer Sicht wirtschaftliche optimale Lösung der problematischen Haftungsverhältnisse. Mit diesem Ergebnis schafft das Insolvenzrecht ganz im Sinne des Gesetzgebers505, wie alles Recht im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, einen gerechten Ausgleich und stiftet (Rechts-)Frieden.506 Schauen wir an dieser Stelle erneut noch einmal auf das Regelverfahren. Das Gesetz scheint nur auf den ersten Blick eine Zahlung auf eine bestrittene Forderung auszuschließen, da die Forderung nur berücksichtigt wird, soweit über sie prozessiert wird. Im Regelverfahren kann jedoch dasselbe wirtschaftliche aber auch rechtliche Ergebnis erzielt werden, nur auf anderem Weg – eben ein anderes Mittel. Im Regelverfahren werden für streitbefangene Forderungen maximal Rückstellungen gebildet, die aufgelöst werden, sobald der oder die Rechtsstreit(e) beendet wurde(n). Im Rahmen des Prozesses werden Prozessrisiken abgewogen und die Parteien können einen Vergleich schließen, der den Prozess als Vollstreckungstitel beendet (§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Die rechtskräftige Entscheidung wirkt gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern (§  183 Abs.  1  InsO). Der Gläubiger einer angemeldeten aber streitbefangenen Forderung erreicht also allein durch die Einigung mit den bestreitenden Gläubigern die Teilhabe am Erlös, über eine Planlösung sogar nur über eine Einigung mit der Mehrheit der stimmberechtigten Gläubiger. 5) (Un-)berechtigte Zahlungen auf (titulierte) Forderungen Auch für das nachfolgende Argument rufen wir uns das Regelverfahren in Erinnerung. Wird dort eine Forderung eines Gläubigers fälschlicherweise in das Verteilungsverzeichnis aufgenommen und eine Quote ausgeschüttet, kommen keine Bereicherungsansprüche gegen den begünstigten Gläubiger in Betracht.507 Das ist konsequent, da das Verteilungsverzeichnis (nicht die Tabelle) im Verhältnis der Gläubiger zueinander einen Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Auszahlung bildet.508 Die Gläubiger müssen, um Verteilungsfehler zu verhindern, Einwendungen gegen das Verzeichnis erheben 505 BT-Drs. 12/2443, 75. 506 Madaus ZIP 2014, 160 (162), der das Planverfahren als Verhandlungsforum betrachtet, mit dem in einem modernen Restrukturierungsrecht ein Interessenausgleich gefunden und Rechtsfrieden geschaffen werden muss, selbst im Falle unwissender Gläubiger/ Geschädigte. 507 MüKoInsO/Füchsl/Weishäupl/Kebekus/Schwarzer §  188 Rn.  23; Uhlenbruck-InsO/ Wegener § 188 Rn. 31; a. A.: BGHZ 168, 112, ZIP 2006, 1410, dort für den Fall, dass eine Masseforderung fälschlicherweise als Insolvenzforderung festgestellt wurde. 508 Nerlich/Römermann-InsO/Westphal §  188 Rn.  20, 22; Kölner Schrift, 2009, Eckardt, S. 778. 196 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne (§§ 194, 197 InsO). Für Verteilungsfehler im Planverfahren, unabhängig davon, wie man diese überhaupt bei einer eigenständigen Verteilungsregel definieren könnte, müsste das Gleiche gelten. Gläubiger (insbesondere der bestrittenen unbestimmten Forderung) sind nicht zu einem Ausgleich verpflichtet, da die „insolvenzspezifische causa“509 für das Behaltendürfen hier in der Zuteilungsregel (das Gegenstück zum Verteilungsverzeichnis) des Insolvenzplans zu finden ist. Das Gesetz scheint hierfür zu sprechen (§ 254 Abs. 3 InsO). Wenn also schon planwidrige Zahlungen nicht erstattungsfähig sind, dann muss dies doch erst recht für plangemäße Zahlungen auf bislang bestrittene Forderungen gelten. Bei der Suche nach einer eigenständigen Verteilungsregel und der damit einhergehenden Gefahr von Verteilungen auf tatsächlich nicht in der Höhe bestehenden Forderungen soll auch eine Ausnahme von der Grundregel nicht übersehen werden. Denn was das Gesetz nur schwer erahnen lässt, ist, dass vorerst angemeldete aber bestrittene titulierte Forderungen auch ohne die Feststellung zur Tabelle im Verteilungsverzeichnis berücksichtigt werden (§§ 179 Abs. 2, 189 InsO) und Rückstellungen nur gebildet werden, soweit der bestreitende Gläubiger Feststellungsklage erhebt. Nach Becker rechtfertige sich die Ausnahme mit der Überlegung, dass hinter dem Vollstreckungstitel oder dem Endurteil eine freiwillige Mitwirkung des Schuldners oder eine Prüfung steht, die an Intensität zumindest nicht wesentlich hinter derjenigen im Insolvenzverfahren zurücksteht.510 Dies mag im Grundsatz stimmen, ist jedoch kritisch zu hinterfragen, da auch unter wirtschaftlichem Druck erlangte Titel (gerade im Vorfeld der Krise nicht ungewöhnlich), die keinesfalls Garant für ein vorhergehendes rechtsstaatliches Verfahren und schon gar nicht für die tatsächliche Berechtigung der Forderung sind, wie bspw. notarielle Schuldanerkenntnisse in Drucksituationen (§  794 Abs.  1 Nr.  5 ZPO) oder Vollstreckungsbescheide (§ 794 Abs. 1 Nr. 4 ZPO), die in der Praxis nicht seltene Ausnahmen von diesem Grundsatz darstellen. Jedenfalls ist damit dargelegt, dass Verteilungen auf tatsächlich streitbefangene Forderungen auch im Regelverfahren grundsätzlich denkbar – wenn auch die Ausnahme – sind. Darüber hinaus möge die Situation betrachtet werden, in der eine „Nicht-Insolvenzforderung“ angemeldet und zur Tabelle festgestellt wird. Nach dem BGH511 bleibt eine solche Feststellung folgenlos und ist nicht zu beachten. Die fehlerhafte Eintragung in die Tabelle kann berichtigt werden. Die Feststellung hebt die Forderung nicht in den Rang einer Insolvenzforderung. Das ist jedenfalls für erkennbare Versehen richtig, in denen der Gläubiger keine 509 Mohrbutter, Verteilungsfehler, 1998, S. 186. 510 Becker, Insolvenzrecht, 2010, S. 357, Rn. 1274. 511 BGHZ 168, 112, ZIP 2006, 1410. 197 C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan Insolvenzforderung angemeldet hat, diese aber irrtümlicherweise als solche festgestellt wird. Hiervon ist der Fall zu unterscheiden, dass der Anspruch als Insolvenzforderung angemeldet und festgestellt wird, in Wahrheit aber keine ist. Die Gläubigergemeinschaft wie auch der Insolvenzverwalter haben diese Forderung als bestehend anerkannt und keine Einwände hinsichtlich der haftungsrechtlichen Berechtigung erhoben. Der Gläubiger genießt dann im Verfahren alle Rechte eines Insolvenzgläubigers.512 Dadurch wird erneut die besondere Bedeutung der Haftungsverwirklichung und natürlich auch der Mangel an Erkenntnis deutlich. Daraus kann gefolgert werden, dass in Einzelfällen eine Diskrepanz zwischen tatsächlicher und festgestellter Rechtslage besteht, die keinesfalls in absoluter Form vermieden werden kann (und auch nicht soll). 6) Risiko einer fehlerhaften Verteilungsregel hinnehmbar Das Verteilungsverzeichnis auf Grundlage der Tabelle dient der ordnungsgemäßen Verfahrensabwicklung durch Schaffung von Transparenz, Kontrolle und eines Vertrauenstatbestandes.513 Im Fall einer Verteilung nach Maßgabe des Plans schafft der Insolvenzplan hingegen selbst den Vertrauenstatbestand – konkret das Vertrauen in eine allgemein verbindliche Verteilungsregel. Ob diese gerecht oder fehlerfrei ist, ist damit nicht gesagt. Dem Planverfahren ist ein solches „Bewertungsrisiko“ immanent, es ist die Natur der „Plan-“Sache. Es kann sich eine Prognoseentscheidung einer Planregelung stets als fehlerhaft erweisen, so auch bspw. bei einer Fortführung des schuldnerischen Unternehmens. Das ist hinzunehmen, wie auch im Nachhinein geänderte Tatsachengrundlagen, die einen geänderten Zuteilungsmaßstab auf streitbefangene Forderungen rechtfertigen könnten. In diesem Zusammenhang muss auch die Erkenntnis gewonnen werden, dass es eine absolute (Verteilungs-)Gerechtigkeit nie geben kann, jedenfalls kaum definierbar ist, denn es fehlen hierfür geeignete Bewertungsmaßstäbe. Dass dem so ist, macht bereits das Prinzip der Mehrheitsentscheidung deutlich. Denn, wir erinnern uns, Gläubiger waren vor der Insolvenz Konkurrenten und sind es immer noch. Nur das Konkurrenzverhalten, d. h. die Möglichkeit sich durch individuelles Geschick und Verhandlung mit dem Schuldner oder Schnelligkeit Vorteile verschaffen zu können, wurde beendet. Die Insolvenz ändert daran im Grundsatz nichts, dass Gläubiger, sind sie bspw. Wettbewerber, die Liquidierung des Unternehmens befürworten, hingegen Arbeitnehmer, die um ihre Arbeitsplätze bangen, sich für den Erhalt des Unternehmens aussprechen. Die Krise einer Unternehmung legt das Geflecht der mit ihm verbundenen Inte- 512 Kölner Schrift, 2009, Eckardt, S. 561, Rn. 46. 513 Uhlenbruck-InsO/Wegener § 188 Rn. 2. 198 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne ressen unbarmherzig offen.514 Dennoch müssen die Beteiligten (jedenfalls die Mehrheit) eine aus ihrer Sicht gerechte Zuordnung finden. Die das Insolvenzverfahren beherrschenden Grundsätze, insbesondere die Gleichbehandlung der Gläubiger und die gleichmäßige Befriedigung sind dabei anzustrebende Verfahrensziele, und können deshalb nicht formelle oder materiell-rechtliche Voraussetzungen einer Planregelung sein. Die Zielvorgaben der InsO stellen sich so nur als Interpretationshilfen515 von Planregelungen dar. Eine Regel, die Verteilungen auf eine unbestimmte Schuldenmasse zum Inhalt hat, ist auch deshalb zulässig, weil ganz allgemein nachträgliche (gegenteilige) Erkenntnisse im Insolvenzverfahren unberücksichtigt bleiben (müssen!). Zum Stichtag der Insolvenzeröffnung sind sämtliche Forderungen geldwert zu machen, um Verteilungskonflikte lösen und Verteilungen überhaupt erst ermöglichen zu können. Deshalb sind Insolvenzforderungen u. U. inhaltlich geändert anzumelden. So müssen nicht fällige als fällige Forderungen (§ 41 Abs. 1 InsO) und nicht auf Geld gerichtete Forderungen mit ihrem Schätzwert angemeldet werden (§ 45 S. 1 InsO). In gleicher Weise werden Forderungen auf wiederkehrende Leistungen gemäß §  46  InsO umgestaltet. Bereits unter der Konkursordnung wurde entschieden, dass eine einmal festgestellte Forderung auch nachträglich nicht zu korrigieren ist und eine Abänderungsklage nicht erhoben werden kann.516 In den Entscheidungsgründen heißt es dazu, dass für den Vorteil alsbaldiger Rechtssicherheit die Gefahr einer Über- oder Unterschätzung in Kauf genommen werden muss. Dies sei gerade das Wesen der Schätzung. Es ist deshalb durchaus möglich, dass sich die Umstände im Zeitpunkt der Verteilung erheblich geändert haben und die zu Grunde liegende Forderung tatsächlich in der ursprünglich geschätzten, aber festgestellten Höhe nicht mehr besteht. Eine ursprünglich nicht fällige Forderung wäre zu erfüllen, auch wenn sie im Zeitpunkt der Verteilung nach wie vor nicht fällig wäre. Auch eine umgerechnete und festgestellte Fremdwährungsforderung wäre in EUR zu erfüllen, selbst wenn während der Dauer des Insolvenzverfahrens die Fremdwährung erheblich an Wert verloren hat – in Zeiten europäischer Handelsbeziehungen und Währungskrisen eine denkbare Konstellation. Selbst diese objektiv betrachteten „Verteilungsungerechtigkeiten“ – möchte man sie überhaupt so bezeichnen, da systemimmanent – sind durch die Gläubiger und natürlich auch durch den Schuldner hinzunehmen. 514 Uhlenbruck-InsO/Pape § 1 Rn. 13. 515 Nerlich/Römermann-InsO/Becker § 1 Rn. 2. 516 RGZ 170, 276. 199 C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan 7) Bekannte Gläubiger (§ 229 S . 3 InsO) Das Gesetz schreibt für das Planverfahren selbst vor, dass auch bekannte aber eben nicht angemeldete Forderungen zu berücksichtigen sind (§ 229 S. 3 InsO). Ebenfalls sind Forderungen zu berücksichtigen, welche regelmäßig nicht oder jedenfalls nicht konkret bestimmt buchhalterisch ausgewiesen sein können wie bspw. Gewährleistungs- und Schadensersatzforderungen.517 Ob die berücksichtigte Forderung letztendlich zu bestreiten wäre, weil sie bspw. als Schadensersatzforderung nicht bestimmt werden kann, kann zu diesem Zeitpunkt u. U. noch nicht beurteilt werden. Dennoch sind die Forderungen zu berücksichtigen und ausschließlich der Planarchitekt kann bestimmen auf welche Art und Weise, solange nur sein Vorschlag mehrheitsfähig bleibt. Daraus ist ersichtlich, dass eine Plangestaltung nicht nur auf die Gläubiger abgestimmt sein darf (bzw. kann!), die sich am Verfahren bereits beteiligt haben. Da dem so ist, spricht viel dafür konsequent eine Verteilung auch ohne Bezug zur Insolvenztabelle vorzunehmen. 8) Allgemeine Wirkung des Plans (§ 254 Abs . 1 InsO) Die Zulässigkeit der Gestaltung einer anderen Verteilungsregel ist letztendlich auch die logische Konsequenz der allumfassenden Wirkung eines Insolvenzplans (§  254 Abs.  1  InsO). Ohne erzwungenes kollektives Handeln würden sich die Gläubiger ein „Windhundrennen“ liefern oder desinteressiert Fernbleiben statt – wie vom Gesetzgeber gewünscht – zu verhandeln.518 Während im Regelverfahren nur bekannte Gläubiger berücksichtigt werden, gelten die im gestaltenden Teil festgelegten Regelungen auch für Insolvenzgläubiger, die ihre Forderungen nicht angemeldet haben, und auch für Beteiligte, die dem Plan widersprochen haben (§ 254b InsO). Die Rechte der Gläubiger, die sich am Regelverfahren (ob bewusst oder unbewusst) nicht beteiligt haben, bleiben nach Abschluss des Verfahrens unbeschränkt (vorbehaltlich der Regelungen über die Restschuldbefreiung), während eine Planregelung sämtliche Gläubiger mit ihren Forderungen erfasst. Jene Gläubiger werden aber nicht nur gebunden, sondern eben auch berechtigt, auch wenn sie ihre Forderungen nicht angemeldet haben und diese somit nicht in der Insolvenztabelle und auch nicht im Verteilungsverzeichnis erfasst werden konnten. Nach der neueren Rechtsprechung verstoßen Ausschlussklauseln gegen den Grundsatz, dass innerhalb jeder Gruppe allen Beteiligten gleiche Rechte anzubieten sind (§ 226 Abs. 1 InsO), da sie eine Ungleichbehandlung von Insolvenzgläubigern derselben Rechtsstellung allein aus dem Umstand der rechtzeitigen Forde- 517 Schreiber/Flitsch BB 2005, 1173 (1176). 518 Uhlenbruck-InsO/Pape § 1 Rn. 9. 200 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne rungsanmeldung bewirken.519 Im Ergebnis können unbekannte Gläubiger (so genannte Nachzügler) Ansprüche aus dem Plan erheben und verlieren nicht ihr Forderungsrecht, wobei der vom Gesetzgeber eingeführte Vollstreckungsschutz und besondere Verjährungsregelung zu beachten sind (§§  259a, 259b InsO). Nur eben die Frage, ob die zu Grunde liegende Forderung berechtigt ist, kann nach Verfahrensaufhebung nicht mehr über das erleichterte Anmeldeund Feststellungsverfahren geklärt werden. Das ist konsequent, da sich die Rechtsstellung der nicht (rechtzeitig) anmeldenden Insolvenzgläubiger nicht von denjenigen Gläubigern unterscheidet, die ausdrücklich im Insolvenzplan berücksichtigt wurden; ihnen entgehen lediglich Verfahrensrechte.520 Eine besondere Schutzbedürftigkeit des am Insolvenzverfahren nicht teilnehmenden bzw. seine Forderung nicht ordnungsgemäß anmeldenden Insolvenzgläubigers ist nicht anzuerkennen. Infolge der öffentlichen Bekanntmachung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 30 Abs.  1, § 9 Abs.  1  InsO) kann jeder Gläubiger grundsätzlich von der Insolvenz (s)eines Schuldners Kenntnis erlangen.521 Dadurch ist es dem Gläubiger möglich, seine Forderung auch rechtzeitig anzumelden.522 Nach Aufhebung des Verfahrens kann der Gläubiger seine Forderung geltend machen, sofern es den Schuldner noch gibt bzw. die Forderung nicht von der Restschuldbefreiung erfasst wurde, muss diese aber gerichtlich erstreiten, sofern der Schuldner sie bestreitet. Ein Widerspruch des Schuldners im Regelverfahren blieb für Verteilungen noch ohne Konsequenz. Für das Planverfahren ist die Höhe der maximal möglichen Zahlung nun durch die jeweilige Planquote festgelegt, soweit der Gläubiger von einer Gläubigergruppe erfasst wurde. Im Planverfahren kommt es also nur zweitrangig darauf an, ob Gläubiger bekannt oder unbekannt sind und ob die zu Grunde liegende Forderung unbestritten oder bestritten ist. In den Vordergrund tritt die allgemeine Wirkung für und gegen alle Beteiligte. bb) Kritik Betrachtet man den Einfluss und die Bedeutung der Insolvenztabelle für das Teilhaberecht objektiv, schaut insbesondere auf das Normengefüge, ist das bis- 519 BGH ZIP 2015, 1346; BAG ZInsO 2013, 2439; Paul ZInsO 2011, 1590 (1590); a. A. mit guten Argumenten: Uhlenbruck-InsO/Lüer/Streit § 254b Rn. 4 ff 520 BGH ZIP 2015, 1346. 521 Bekanntmachungen sind abrufbar unter www.insolvenzbekanntmachungen.de. Mithilfe der Suchfunktion „Uneingeschränkte Suche“ und der Selektion nach bspw. Verfahrenseröffnungen, Bundesland, IN oder IK-Verfahren, werden Recherchen deutlich vereinfacht. Es werden alle Bekanntmachungen innerhalb eines Zeitraumes von 3 Monaten angezeigt. 522 BGH ZInsO 2011, 244. 201 C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan herige Ergebnis natürlich kritisch zu hinterfragen, denn es gibt auch Anhaltspunkte dafür, dass eine tabellenunabhängige Verteilungsregel unzulässig sein könnte. 1) Spezialgesetzliche Regelung des § 256 InsO? Im Gesetz findet sich keine ausdrückliche Regelung darüber, ob im Planverfahren bestrittene Forderungen an der planmäßigen Quotenzahlung teilnehmen können. Einen Hinweis hinterlässt allenfalls die Norm des § 256 InsO, die eine Regelung jedenfalls für den „latenten Quotenanspruch523“ eines Gläubigers einer bestrittenen Forderung vorsieht. Die Norm regelt unmittelbar jedoch nur die Rechtsfolgen der Nichtberücksichtigung einer bestrittenen Forderung, was wiederum nicht zwingend zur Folge hat, dass eine im Plan vereinbarte oder auch freiwillige Zahlung durch den Schuldner per se unzulässig ist. 2) Durchführung des allgemeinen Prüfungstermins Gegen eine eigenständige Verteilungsregel in einem Insolvenzplan könnte der Grundsatz sprechen, dass keinerlei Zahlungen auf Gläubigerforderungen geleistet werden dürfen, solange nicht ein zuverlässiger Überblick über die tatsächlichen Verbindlichkeiten des Schuldners möglich war.524 Gemeint ist wohl lediglich, dass keine Verteilung vor dem allgemeinen Prüfungstermin durchgeführt werden darf. Denn bis zum allgemeinen Prüfungstermin können Gläubiger ihre Forderungen ohne zusätzliche Kosten anmelden. Die Möglichkeit, Verteilungen noch vor Ablauf der Anmeldefrist durchführen zu können, würde dann dem Sinn und Zweck einer Anmeldefrist widersprechen. Gläubiger müssen, ohne Rechtsnachteile befürchten zu müssen, die Frist ausschöpfen können. Da auch der Erörterungs- und Abstimmungstermin über einen Insolvenzplan nicht vor dem allgemeinen Prüfungstermin stattfinden darf, und zudem die Gläubiger auch unabhängig davon, ob sie ihre Forderungen bereits angemeldet haben, berechtigt und verpflichtet werden, sind im Vergleich zum Regelverfahren über eine Planlösung keine Rechtsnachteile möglich. Im Gegenteil – das Planverfahren schafft gerade erst den Überblick. 523 Schreiber/Flitsch BB 2005, 1173 (1173). 524 Nerlich/Römermann-InsO/Westphal § 187 Rn. 3. 202 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne 3) Vorläufigkeit (k)ein Prinzip des Insolvenzverfahrens? Ungeachtet der Frage, ob das Insolvenzverfahren ein Eilverfahren ist, kennt die InsO zwar vorläufige Maßnahmen (§§ 21 ff. InsO), ist aber in der Gesamtschau auf Endgültigkeit angelegt.525 Die zum Stichtag der Verfahrenseröffnung vorhandene Haftungsmasse wird den Gläubigern zugewiesen und wird vollständig verwertet und anschließend verteilt. Die im Zusammenhang mit Schuld und Haftung stehenden Fragen sollen nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens vollständig beantwortet sein und nicht einer nachgeschalteten Korrektur unterzogen werden können. Bspw. löst die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Gesellschaft mit beschränkter Haftung auf (§ 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG). Durch die Auflösung ist die Gesellschaft jedoch noch nicht beendet. Sie muss vielmehr liquidiert werden, was im Falle der Insolvenz nach den insolvenzrechtlichen Vorschriften geschieht. Entsprechend lautete der Regierungsentwurf für §  1 Abs. 2 S. 3 InsO noch, dass bei juristischen Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit das Verfahren an die Stelle der gesellschafts- oder organisationsrechtlichen Abwicklung tritt.526 Die redaktionelle Straffung des § 1 InsO hat an dieser Grundeinstellung nichts geändert, so dass das Insolvenzverfahren die Aufgabe der gesellschaftsrechtlichen Abwicklung bis hin zur Herbeiführung der Löschungsreife und anschließenden Löschung übernimmt.527 Doch kein Grundsatz ohne Ausnahme. Für den Fall, dass Vermögenswerte, bspw. weil weit über Wert belastet und deshalb vom Insolvenzverwalter aus der Insolvenzmasse freizugeben sind, verbleiben „ungeklärte“ Fragen der Liquidation, die durchaus außerhalb des Insolvenzverfahrens und vor Löschung im Sinne einer Vollabwicklung der Gesellschaft zu klären sind. Nichtsdestotrotz kann dem Insolvenzverfahren das Prinzip der Einheitlichkeit und Endgültigkeit nicht abgesprochen werden, das gegen eine Verfahrenslösung sprechen könnte, mit der vollendete Tatsachen durch Zahlung auf unklare Forderungen geschaffen werden. Doch genau hier ist erneut die Besonderheit angesprochen. Insolvenzrecht ist im Kern Vollstreckungsrecht und die erste Stufe der Rechtsverfolgung, nämlich der Erkenntnisprozess, kaum ausgeprägt.528 Für die Verfahrensabwicklung genügt es vielmehr, wenn sich Gläubiger und Insolvenzverwalter über die angemeldeten Forderungen besprechen und einigen bzw. faktisch gesehen schweigen. Denn nur Forderungen, denen im Prüfungstermin widersprochen wurde, werden erörtert, andernfalls gelten sie als festgestellt. Und selbst ein Widerspruch hindert den weiteren Fortgang des Verfahrens nicht. Natürlich werden – mit Blick auf Art. 14 GG sogar müssen – Rückstel- 525 Becker, Insolvenzrecht, 2010, S. 73, Rn. 220. 526 Wortlaut der Entwurfsfassung des § 1 InsO, vgl. BT-Drs. 12/2443, 10. 527 Uhlenbruck-InsO/Pape § 1 Rn. 11. 528 Becker, Insolvenzrecht, 2010, S. 73, Rn. 221.; S. 4, Rn. 10. 203 C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan lungen für bestrittene Forderungen gebildet, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür vorliegen, dennoch kann das Insolvenzverfahren beendet und aufgehoben werden. Eine Verteilungsregel ersetzt im Prinzip die gesetzlich vorgeschriebenen Rückstellungen und ist wiederum damit letztendlich auch Ausdruck der Endgültigkeit des Verfahrens. 4) Verstoß gegen Art . 19 Abs . 4 GG? Art. 19 Abs. 4 GG garantiert jedem, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, dass ihm der Rechtsweg offen steht. Hierdurch wird aber nicht die Errichtung jeder Schranke auf dem Weg zum Gericht verboten. Die dem Gesetzgeber obliegende normative Ausgestaltung des Rechtswegs muss aber das Ziel dieser Gewährleistung – nämlich den wirkungsvollen Rechtsschutz – verfolgen. Die Beschränkung muss im Hinblick auf das Ziel geeignet und angemessen sowie für den Rechtsuchenden zumutbar sein.529 Die Abhandlung der Insolvenzforderungen im weitesten Sinne ist eines der wesentlichsten Aspekte des Insolvenzverfahrens und liegt in der vom Staat geschuldeten Justizgewähr begründet und ruht deshalb nicht allein auf den Schultern des ansonsten weitgehend selbstständig agierenden Insolvenzverwalters (oder gar der Gläubiger).530 Unabhängig von der Frage, inwieweit Gläubiger, Schuldner und Insolvenzverwalter unmittelbar an die Grundrechte gebunden sind, ist jedenfalls das Insolvenzgericht an Recht und Gesetz gebunden (Art. 1 Abs. 3 GG). Eine Verteilungsregel, die in einem Insolvenzplan vorgeschlagen wird und letztendlich auch so durch das Insolvenzgericht bestätigt werden muss, verstößt hiergegen nicht, weil es ein Recht des Gläubigers bleiben muss und auch bleibt, seine streitbefangene Forderung gerichtlich feststellen zu lassen. Schätzungen im Insolvenzverfahren sind systemimmanent und entsprechen den Anforderungen der Rechtsstaatlichkeit. Die Mehrheit hat nicht mehr Rechte als die Minderheit. Die Mehrheitsentscheidung garantiert auch nicht das wirtschaftliche Optimum – muss es aber auch nicht. Die Mehrheitsentscheidung soll lediglich den Weg und das Ergebnis legitimieren, weil die Entscheidenden für die Richtigkeit ihrer Entscheidung einzustehen haben. Der Staat und die jeweiligen Organe der Rechtspflege überwachen das Verfahren und garantieren den Rechtsweg. Der Rechtsschutz besteht im Grundsatz und erfährt im Insolvenzrecht gewisse verfassungskonforme Einschränkungen.531 529 BGHZ 202, 133 = ZIP 2014, 1442. 530 Becker, Insolvenzrecht, 2010, S. 356, Rn. 1273. 531 Beschränkungen bestehen bspw. für nicht an Gläubigerversammlungen (vgl. § 78 InsO oder § 253 Abs. 2 Nr. 1 InsO) und erst recht nicht am Insolvenzverfahren teilnehmende Gläubiger (§ 254b InsO). 204 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne Dieser restriktive Schutz insbesondere nicht teilnehmender Gläubiger ist interessengerecht.532 Schließlich darf ein Gläubiger, der durch eine Nichtteilnahme sein mangelndes Interesse und sein fehlendes Engagement zeigt, im Hinblick auf eine etwaige insolvenzgerichtliche Kontrolle von Beschlüssen der Gläubigerversammlung nicht gleichgestellt werden mit denjenigen Gläubigern, die ihre Interessen in der betreffenden Versammlung wahrzunehmen versucht haben. Im Übrigen kann der teilnehmende Gläubiger seine Rechte weiterhin erstreiten, es ist nur u. U. nicht mehr genug Geld vorhanden, um seine nachträglich errechnete Quote befriedigen zu können, weil die Verteilungskonflikte über den Plan bereits gelöst wurden. Etwaige Verteilungsungerechtigkeiten können im Verhältnis dazu aber auch im Regelverfahren vorkommen und sind dem Insolvenzverfahren systemimmanent, nämlich u. a. dann, wenn der Gläubiger seine Forderung erst verspätet anmeldet und bereits eine Abschlagsverteilung oder gar der Schlusstermin bereits stattgefunden hat oder der Gläubiger bei einer geplanten Abschlagsverteilung die Voraussetzungen einer Rückstellung für seine bestrittene Forderung nicht rechtzeitig erfüllt. cc) Ergebnis Der Insolvenzverwalter hat im Grundsatz dafür Sorge zu tragen, dass bei Verteilungen nur berechtigte Forderungen berücksichtigt werden, weshalb sich die Verteilung nach den Regeln der §§ 187 ff. InsO im Planverfahren bewährt hat und häufig auch auf sie Bezug genommen wird. Auf die Frage, ob die §§ 187 ff. InsO u. U. analog angewandt werden können533, kommt es nicht an, da es das Problem nicht löst und deshalb eine vollkommen eigenständige und von der Insolvenztabelle – die eine strukturelle und ordnungsrechtliche Grundlage des Verteilungsverzeichnisses darstellt – losgelöste Verteilungsregel vereinbart werden soll. Die alltägliche Insolvenzpraxis hat deshalb eine neutrale Sicht auf die Dogmatik der Tabellenfunktion erschwert, weil es regelmäßig keinen Grund gab, von ihr abzuweichen. Objektiv betrachtet hat sich aber gezeigt, dass überzeugende Argumente für die Zulässigkeit einer tabellenunabhängigen Verteilungsregel sprechen. Deshalb wäre es im Ergebnis denkbar, die Verteilung über einen Plan durchzuführen und zugleich die Forderungsfeststellung fortlaufen zu lassen. Verzichten die Gläubiger anschließend infolge der bereits erfolgten Verteilung auf die gerichtliche Feststellung ihrer streitigen Forderungen, so hätte der Plan die gewünschte beschleunigte Verteilung umgesetzt, ohne zugleich formal ein Feststellungsverfahren sowie eine Insolvenztabelle zu verdrängen. 532 Ehricke NZI 2000, 57 (60). 533 So Breutigam/Kahlert ZInsO, 2002, 469 (469). 205 C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan c) Einfluss und Bedeutung für das Vollstreckungsrecht (§ 257 InsO) Im Regelverfahren bestimmen sich die Rechte der Gläubiger nach Beendigung des Verfahrens, insbesondere das Vollstreckungsrecht, nach §  201  InsO. Die Vollstreckung aus dem Plan regelt hingegen eigenständig § 257 InsO. Die Vollstreckungsmöglichkeit nach § 257 InsO ist für Gläubiger verwehrt, die ihre Forderung überhaupt nicht angemeldet haben oder bei rechtskräftiger Bestätigung eines Insolvenzplans unbekannt waren. Nach Abs.  1 können all die anderen Gläubiger aus dem rechtskräftig bestätigten Insolvenzplan in Verbindung mit der Eintragung in die Tabelle wie aus einem vollstreckbaren Urteil die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner betreiben, soweit deren Forderungen festgestellt und nicht vom Schuldner im Prüfungstermin bestritten worden sind. Für bestrittene Forderungen kann während des andauernden Planverfahrens noch die gerichtliche Feststellung betrieben werden.534 Auch nach Abschluss des Planverfahrens sollen Gläubiger eine erleichterte Möglichkeit der Vollstreckung haben. Entweder für die im Plan vorgesehene aber auch nach Aufhebung des Verfahrens nicht erbrachte Leistung oder für den restlichen Forderungsteil, soweit er nicht einem Forderungsverzicht unterlag. Nach dem Sinn und Zweck der Normen sollen die Gläubiger im Vergleich zum Regelverfahren nicht schlechter gestellt werden. Weil Gläubiger für die Dauer des Verfahrens durch § 87 InsO eingeschränkt werden, regelt die Norm nur die Vollstreckung aus dem Plan nach Beendigung des Insolvenzverfahrens. Sie hat deshalb für verfahrensbegleitende Insolvenzpläne jedenfalls bis zur Aufhebung des Verfahrens keinen Regelungsgehalt und dann auch nur, wenn der Plan teilweise unerfüllt bleibt und einen vollstreckungsfähigen Inhalt hat. Im Übrigen dürfte sich das Vollstreckungsrecht nach § 201 InsO richten. Ein verfahrensbegleitender Verteilungsplan wird noch während des eröffneten Verfahrens durch den Insolvenzverwalter erfüllt, denn die Verwertung des verbliebenen Vermögens oder andere Verfahrenstätigkeiten folgen noch den Regelungen des Regelverfahrens. Ungeachtet der Verteilungsregel bleibt es ein Recht des Gläubigers, seine Forderung streitig feststellen zu lassen, um über den Eintrag in die Tabelle an einen Vollstreckungstitel zu gelangen. Dieses Vorgehen muss der Gläubiger im Einzelfall abwägen. In Liquidationsfällen von Gesellschaften mit einer Rechtspersönlichkeit geht den Gläubigern der Vollstreckungsschuldner abhanden. In Liquidationsfällen von Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit, bei denen u. U. eine Haftung eines persönlichen Gesellschafters infrage kommt, kann mit der Vollstreckung nach § 257 Abs.  1  InsO nicht auf das Privatvermögen des persön- 534 Schreiber/Flitsch BB 2005, 1173 (1179). 206 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne lich haftenden Gesellschafters zugegriffen werden.535 Allein im Hinblick auf die Vollstreckungsmöglichkeit nach Aufhebung des Verfahrens werden Gläubiger in Liquidationsfällen auch keinen Feststellungsrechtsstreit mehr führen. Etwas anderes gilt im Sanierungsfall, wo die Insolvenzgründe durch einen Insolvenzplan vollständig beseitigt werden und der ursprüngliche Rechtsträger wirtschaftlich neu geordnet werden soll. Die im Plan vorgesehenen Leistungen an die Gläubiger erfüllt i. d. R. der Schuldner nach Rechtskraft des bestätigten Insolvenzplans und alsbaldiger Aufhebung des Verfahrens und nicht mehr der Insolvenzverwalter. Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis geht wieder auf den Schuldner über (§ 259 Abs. 1 InsO). Die Gläubiger haben also einerseits ein Interesse an der Vollstreckung der im Plan vorgesehenen Zahlung auf ihre bestrittenen Forderungen und andererseits ein Interesse an der Vollstreckung der restlichen Forderungen, soweit diese noch durchsetzbar sind (§ 224 InsO). Nur in diesem Umfang kann noch eine Zwangsvollstreckung stattfinden. Bei massenhaft streitigen Forderungen ist eine Vollstreckung jedoch nicht möglich, da die Forderung nach den besonderen vereinfachten insolvenzrechtlichen Vorschriften nicht festgestellt wurde – der hier vorgestellte Verteilungsplan ermöglicht nur eine Verteilung. Gläubiger angemeldeter aber bestrittener Forderungen bleibt die Möglichkeit, bis zur rechtskräftigen Planbestätigung einen Feststellungsprozess rechtshängig zu machen.536 Denn einer nicht bestrittenen Forderung steht eine Forderung gleich, bei der ein erhobener Widerspruch beseitigt wurde (§ 257 Abs. 1 S. 2 InsO) – was auch nach Aufhebung des Verfahrens möglich ist, da es andernfalls dieses Zusatzes nicht bedurft hätte. Gläubiger, die keinen Feststellungsprozess noch vor rechtskräftiger Planbestätigung anstreben, und Gläubiger nicht angemeldeter Forderungen können einen Vollstreckungstitel nur nach den allgemeinen Regeln erlangen. Die Verteilungsregel ändert hieran nichts. Nach alledem wäre auch die vorgesehene Quotenzahlung nicht vollstreckbar. Deshalb wäre im Einzelfall zu empfehlen, im Sanierungsfall die Abschlagszahlung noch vor Aufhebung des Verfahrens vom Insolvenzverwalter durchführen zu lassen, was im Plan vereinbart werden könnte. Im Ergebnis kann festgehalten werden, dass die Insolvenztabelle mit bzw. nach Aufhebung des Verfahrens eine sehr bedeutende und wesentliche vollstreckungsrechtliche Rolle einnimmt. Auswirkungen auf eine Verteilungsregel, losgelöst von der Insolvenztabelle, hat diese Erkenntnis jedoch nicht. Die Gläubiger werden im Planverfahren auch im Vergleich zum Regelverfahren nicht 535 MüKoInsO/Huber § 257 Rn. 11; FK-InsO/Jaffé § 257 Rn. 12; Hess, Insolvenzrecht § 257 Rn. 15; Uhlenbruck-InsO/Lüer/Streit § 257 Rn. 14, anders bei erfolgreicher Reorganisation; Nerlich/Römermann-InsO/Braun § 257 Rn. 3. 536 Schreiber/Flitsch BB 2005, 1173 (1178). 207 C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan schlechter gestellt. Sie können ihr bestrittenes Forderungsrecht einklagen und die Voraussetzungen der Vollstreckung auch im Planverfahren, jedenfalls bis zur rechtskräftigen Planbestätigung, schaffen. 4. Fazit Eine vom Regelverfahren losgelöste Verteilung im Planverfahren ist möglich. Eine eigenständige Verteilungsregel erscheint nur auf den ersten Blick fern vom Gesetz. Man betrachte allein die wesentliche Besonderheit des Insolvenzverfahrens, die darin liegt, dass die Beteiligten ihre Forderungen gegenseitig außer Streit stellen können, ungeachtet etwaiger Einwendungen des Schuldners und selbst bei einer unsicheren rechtlichen Lage, indem sie schlicht keine Widersprüche gegen die Forderung erheben – selbst in Kenntnis von materiell-rechtlichen Einwendungen – oder Vergleiche schließen und den Gläubiger so an den Erlösen partizipieren lassen. Eine Planlösung, die die Zustimmungsquoten erfüllt, ist damit nichts anderes als eine Gläubigerübereinkunft, die streitgegenständlichen Forderungen jedenfalls als bestehend zu betrachten – unabhängig von tatsächlichen oder rechtlichen Ungewissheiten, die rechtsverbindlich in kurzer Zeit und erst recht nicht für alle Gläubiger endgültig und rechtssicher bestimmt werden können. Der wahre Bestand der Forderungen bleibt – wie auch häufig im Regelverfahren – ungewiss. Soweit es vom Gläubiger aus anderen Gründen (gesicherte Mitbestimmung, Vollstreckungsrecht) gewünscht wird, müssen – so der BGH im Phoenix-Judikat – seine Insolvenzgläubigerrechte über das formale Feststellungsverfahren konkret bestimmt werden können, weil in das insolvenzrechtliche Feststellungsverfahren nicht eingegriffen werden kann und mit einem Verteilungsplan auch nicht eingegriffen werden soll. Dies ist gewährleistet. Nur das gewünschte Ergebnis, nämlich die Verteilung der Insolvenzmasse, erfolgt nach den Regelungen des Insolvenzplans. Die Vorgaben des BGH werden eingehalten. Das Missbrauchspotential ist gering. Eine natürliche Grenze für die Vielzahl denkbarer Regelungen, wie mit bestrittenen Forderungen im Insolvenzfall bei Verteilungen umgegangen werden soll, ergibt sich bereits aus der Natur der Sache, denn der Plan bedarf der Annahme durch die Gläubiger und hat sich deshalb auf Maßnahmen zu beschränken, die für diejenigen, die über die Annahme des Plans zu entscheiden haben, zumutbar und akzeptabel sind.537 Den nicht überzeugten Gläubigern bleibt es vorbehalten, ihre streitigen Ansprüche und damit auch ihre Gläubigerposition nach den insolvenzrechtlichen Vorschriften gerichtlich feststellen zu lassen. Dies hätte zwar Auswirkungen auf zukünftige 537 Bork ZZP 1996, 473 (477); FA-InsR/Gietl S. 859 Rn. 17, wonach spezielle Formen der Verteilung des Verwertungserlöses zulässig sind. 208 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne Abstimmungen oder auf das Vollstreckungsrecht, jedoch hat dies keinen Einfluss (mehr) auf Verteilungen, da zum einen der Plan die Verteilung eigenständig regelt und zum anderen die Rechte der Gläubiger im Plan auf den Verteilungsschlüssel abgestimmt und bei Aufhebung des Verfahrens harmonisiert gekürzt werden können (§ 224 InsO). Eine etwaige Schlechterstellung im Vergleich zum Regelverfahren, soweit dies darstellbar wäre, könnte – wie sich noch zeigen wird – über bereitgestellte Mittel im Planverfahren aufgefangen werden (§ 251 Abs. 3 InsO). Ausgehend von der Zulässigkeit einer tabellenunabhängigen Verteilungsregel werden die Idee und die These daher nachfolgend weiter im Detail untersucht. V. Umsetzungs- und Verfahrensfragen Soweit zum grundlegenden Gesamtkonzept. Ausführungen zu beispielhaften Verteilungsregeln, den Regelungen, denen die Rechte der Insolvenzgläubiger durch den Plan unterworfen werden können, der Gruppenbildung und sonstigen Verfahrensfragen, vor allem Fragen zur Planbestätigung und der Möglichkeit von Ausgleichsmitteln sind Gegenstand des folgenden Abschnittes. 1. Beispielhafte Verteilungsregel durch Schätzung von Verbindlichkeiten Während also im Regelverfahren nur unstreitige Forderungen an Verteilungen teilnehmen und streitige Forderungen nur, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen dafür vorliegen, kann die Verteilung im Planverfahren auch ausschließlich den Regelungen des Plans folgen. a) Grundsatz I: „Alles“ oder „Nichts“ Was ist denkbar? Der Planverfasser kann die Verteilungsmechanismen der InsO modifizieren oder abbedingen und neu regeln und damit Gläubiger streitbefangener Forderungen durch Kreierung einer Verteilungsregel rechtssicher bedienen und über § 224 InsO (vollständig) abfinden. In jedem Fall gilt, dass – wenn weitere Abschlagsverteilungen erforderlich sein sollten – der Plan auch hierfür Regelungen vorsehen muss; jedenfalls immer die Art und Weise der Schlussverteilung, weil auch später ein sicherer Rückgriff auf die Insolvenztabelle nicht garantiert werden kann. Ohne Regelung würde die Planverteilung mit einer Schlussverteilung im Regelverfahren u. U. unvereinbar kollidieren, was auch aus Haftungsgründen bei der Planerstellung zu vermeiden ist. 209 C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan b) Grundsatz II: Inhaltsoffenheit und Fairnessgebot Bezugspunkt bzw. Ausgangspunkt für eine Planverteilung ist nicht die Insolvenztabelle; sie muss auch nicht dem Verteilungsverzeichnis entsprechen, das wiederum an die Insolvenztabelle anknüpft. Vielmehr kann jede denkbare Zahlungs- und Verteilungsvariante an Verfahrensbeteiligte vereinbart werden, solange genügend Gläubiger für diese Lösung gewonnen und im Abstimmungstermin die gesetzlich erforderlichen Mehrheiten erreicht werden, was gelingt, wenn die vorgesehene Planregelung fair und die Interessen möglichst vieler (wenn auch nicht aller) Gläubiger berücksichtigt und niemand im Vergleich zum Regelverfahren schlechter gestellt wird. Zum letztgenannten Aspekt später mehr. Der Planarchitekt muss „lediglich“ einen mehrheitsfähigen Verteilungsschlüssel als Pendant zum Regelverteilungsverfahren finden, bei dem Ausgangspunkt die Insolvenztabelle und das Verteilungsverzeichnis war. Dieser kann vielfältig geformt sein. Im Grundsatz sind alle theoretisch denkbaren Verteilungs- und sonstigen (Berechnungs-)Methoden zulässig, solange diese mehrheitsfähig sind und das Schlechterstellungsverbot berücksichtigen. c) Die homogene Schuldenmasse Der Verteilungsbetrag steht regelmäßig fest – bspw. wurden Vermögenswerte bereits versilbert oder Gelder können von Dritten beigebracht werden. Doch nach welchen Kriterien ermittelt bzw. schätzt man den Bezugspunkt für die Verteilung? Alles ist möglich. Es bietet sich ein erster Blick auf die Schuldenmasse an. Denn eine entscheidende Vorfrage ist, wie die Gläubiger ihre Forderungen berechnet haben. Im Falle einer homogenen Passivmasse, d. h. alle (bzw. die wesentlichen) Forderungen wurden mit einer identischen oder jedenfalls vergleichbaren Berechnungsmethode angemeldet, ist eine Schätzung besonders einfach. Es wird das angemeldete Forderungsvolumen mit dem Ausschüttungsbetrag ins Verhältnis gesetzt, was i. d. R. automatisch eine gerechte Quote ergeben dürfte, weil die Unsicherheit bei der Forderungsbestimmung für alle gleichermaßen gilt. Eine homogene Passivmasse ist jedoch nicht der Regelfall. Entweder wurden unterschiedliche Berechnungsmethoden angewandt oder es gibt verschiedene Forderungsgruppen. d) Die inhomogene Schuldenmasse Haben die Gläubiger unterschiedliche Berechnungsmethoden angewandt, so dass ein und dieselbe „Kategorie“ von Forderung, abhängig von der jeweiligen Berechnungsmethode, unterschiedlich hoch angemeldet sein kann, wird es komplizierter und aufwendiger. So lag der Fall auch im Verfahren Phoenix. Hier sind mehrere Wege denkbar. Es empfiehlt sich jedenfalls nicht, die Schul- 210 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne denmasse wie zuvor mit dem Ausschüttungsbetrag ins Verhältnis zu setzen und einfach das gesamte angemeldete Forderungsvolumen einheitlich zu kürzen, da so diejenigen Gläubiger übervorteilt werden, die Mondforderungen angemeldet haben und diejenigen Gläubiger benachteiligt werden, die von Anfang an einen sachgerechten Berechnungsbogen gewählt haben. In solchen Konstellationen liegt es vielmehr nahe, die gesamte streitige Schuldenmasse mit einem eigenständigen aber eben nachvollziehbaren und vor allem für alle einheitlichen Berechnungsmodus zu ermitteln oder Forderungsgruppen zu kategorisieren und entsprechend zu bestimmen. Die so erfolgte Schätzung der Forderungen erfolgt nur zum Zwecke der Verteilung! Die Differenzen zwischen dem Berechnungsergebnis nach der Planberechnungsmethode und den jeweils angemeldeten Forderungen variieren dann im Einzelfall und sind im Falle von Mondforderungen entsprechend am höchsten. Durch den eigenständigen Berechnungsbogen ist natürlich auch das Gegenteil möglich, nämlich dass angemeldete Forderungen nunmehr mit einem höheren Betrag berücksichtigt werden. Bei der Schätzung muss der Planvorleger im Zweifel die Methode anwenden, die in der konkreten Situation am besten passt. Dabei ist der Planarchitekt nicht an das Recht gebunden, das die endgültige Bestimmung der Forderung regeln würde. Es gibt keine Beschränkungen bei der Forderungsschätzung als Bezugspunkt für eine Verteilung. Dadurch bestimmen die speziellen Gegebenheiten des Falles darüber, wie im Einzelfall geschätzt wird. Die im Phoenix-Plan bestimmte Berechnungsmethode nach „Option C“538 hätte eine einfache Art der Schätzung der Passivmasse sein können (also Einzahlungen abzüglich Auszahlungen zuzüglich einer fiktiven Verzinsung). Der Unterschied bestünde jedoch darin, dass der Forderungsbestand der Insolvenztabelle nicht endgültig bestimmt, sondern der Verteilungsplan die Passivmasse unverbindlich und ausschließlich für die Zwecke der Verteilung schätzt, also das Verteilungsverzeichnis eigenständig kreiert. Weitere Verteilungsmechanismen sind denkbar. So könnten bei Schadensersatzansprüchen aufgrund von Körperschäden auf externe Bewertungsmethoden oder Tabellen verwiesen und abgestellt – bspw. auf die Gliedertaxe – oder schlicht Pauschalen je schädigendem Ereignis angeboten werden.539 Flexibel ist man auch hinsichtlich des zu verteilenden Betrages. So können verschiedene 538 Sie berücksichtigte die Einzahlungen und Auszahlungen an die Anleger zurück, wobei anstelle des tatsächlich ermittelten (negativen) Handelsverlaufs oder ausgewiesener Scheingewinne für den Anlagezeitraum eine fiktive Verzinsung von 3 % zu Gunsten der Anleger berücksichtigt werden sollte. 539 So bieten bspw. Fluggesellschaften im Falle einer verunglückten Maschine außerhalb der Insolvenz regelmäßig Pauschalen an, jedenfalls für immaterielle Schäden, bilden Hilfsfonds und füllen Treuhandkonten, mit denen individuelle materielle Schäden 211 C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan Sondermassen mit festgelegten Verteilungsbeträgen gebildet und reserviert werden – bspw. wenn abgrenzbare Gläubigergruppen unbestimmte Forderungen anmelden. Für diese isolierte Masse könnten eigenständige inhaltliche wie auch zeitliche Auszahlungsregeln definiert werden. Auf diesem Wege könnte man dem Problem latenter Schäden von Gläubigern begegnen und diese entsprechend kompensieren, nämlich dergestalt, dass ein festgelegter Verteilungsbetrag treuhänderisch als Sondermasse für einen bestimmten Zeitraum verwahrt wird und für spätere Verteilungen genutzt werden kann. Auch hier wären Auszahlungsregeln zu definieren. Unabhängig von der Bildung von Sondermassen, der Berechnungsmethode oder des Verteilungsschlüssels ist entscheidend, die Mehrheit der Gläubiger für eine wirtschaftlich sinnvolle Schätzung zu gewinnen, auf deren Grundlage die Verteilung erfolgt, um denkbare oder jedenfalls behauptete Verteilungsungerechtigkeiten zu kompensieren. Für Nachzügler oder unbekannte Gläubiger könnten Rücklagen gebildet werden. 2. Die Festlegung einer Zielverschuldung (§§ 224, 255 f. InsO) Der gestalterische Kern des hier vorgestellten Verteilungsplans ist die Verteilungsregel. Doch neben der u. U. erforderlichen Gruppenbildung erlangt auch § 224 InsO für die nicht nachrangigen Insolvenzgläubiger in Einzelfällen eine wesentliche Bedeutung, wonach im Plan anzugeben ist, um welchen Bruchteil die Forderungen gekürzt werden. Da der Bezugspunkt, also die Höhe der Schuldenmasse, unbekannt ist, geht es bei massenhaft streitigen Forderungen genau genommen nicht um die Kürzung eines Ist-Bestandes, sondern um die Bestimmung einer Zielverschuldung. Der Plan könnte dazu eine Kürzung der Gläubigerforderungen gemäß § 224 InsO vorsehen, die unabhängig vom Ausgangswert der streitigen Forderung nur einen Sockelwert, der in der Regel dem Ergebnis der Verteilungsregel entsprechen müsste, bestehen lässt. a) Grundlagen Der Gesetzgeber hat die Norm des §  224  InsO offen gestaltet, so dass auch andere Eingriffe im Einzelfall möglich sind. Der BGH540 hat dabei entschieden, dass gekürzte Insolvenzforderungen nur noch in Höhe der vereinbarten Quoten durchgesetzt werden können. Soweit sie als erlassen gelten, sind sie kompensiert werden sollen. Auch bzw. gerade solche Individualschäden könnten im Insolvenzfall mithilfe einer Schätzung rechtssicher abgefunden werden. 540 BGH ZInsO 2011, 1214. 212 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne zwar nicht erloschen541, bestehen aber nur noch als natürliche, unvollkommene Verbindlichkeiten fort, deren Erfüllung möglich ist, aber nicht erzwungen werden kann. Das veranschaulicht auch § 254 Abs. 3 InsO, wonach Leistungen des Schuldners nicht kondiziert werden können. Im Übrigen bleiben sie ihrem Wesen nach auch unverändert.542 Es besteht ein unmittelbares Verhältnis zu § 257  InsO. Nach allgemeiner Ansicht müssen die Angaben im Plan inhaltlich so bestimmt und ausgestaltet werden, dass sie in Bezug auf den Individualanspruch des Gläubigers einen vollstreckungsfähigen Inhalt haben.543 Das bezieht sich jedoch lediglich auf den zur Tabelle festgestellten Forderungsbetrag.544 Nur hierfür erlangt der Gläubiger eine vereinfachte Vollstreckungsmöglichkeit. Im Übrigen erfasst die Vorschrift alle Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO) also auch unabhängig davon, ob sie im laufenden Insolvenzverfahren überhaupt oder alle Forderungen angemeldet haben. Deshalb gilt § 224 InsO erst recht für Forderungen, die angemeldet aber noch nicht zur Tabelle festgestellt wurden. Die Regelungen müssen nur keinen vollstreckungsfähigen Inhalt haben, weil gerade keine Vollstreckung mittels Tabelle und Plan erfolgen kann. Es ist somit zunächst einmal zulässig, auch die Rechte der Insolvenzgläubiger mit streitbefangenen Forderungen zu regeln, sie also bspw. einer Kürzung zu unterwerfen oder einen Maximalbetrag zu bestimmen, auf den die Forderung (runter)gekürzt wird, unabhängig davon, ob sie angemeldet, festgestellt oder überhaupt bekannt ist. Die Korrektur der Tabelle hätte lediglich Auswirkungen in Bezug auf das Vollstreckungsrecht. Die Forderung wird dabei tabellenunabhängig gekürzt. Das ergibt sich auch aus der Betrachtung der Vorgehensweise eines Gläubigers, der gegen einen sanierten Schuldner eine nicht angemeldete Forderung nach Abschluss des Planverfahrens und Beendigung des Insolvenzverfahrens geltend machen möchte. Seine Forderung konnte mangels Anmeldung und Feststellung zur Tabelle nicht tituliert werden, weshalb er nicht in den Genuss einer erleichterten Zwangsvollstreckung kommt. Bestreitet der sanierte Schuldner den Grund oder den Betrag der Forderung, muss der Gläubiger seine Forderung zunächst gerichtlich feststellen lassen.545 Aufgrund des Vorrangs der Leistungsklage, deren Erhebung nach Beendigung des Insolvenzverfahrens gegen den Schuldner wieder möglich ist, hat der Gläubiger vor den ordentlichen Gerichten Leistungsklage zu erheben und zwar direkt gegenüber dem Schuldner bzw. seine 541 So jedenfalls Palandt/Grüneberg Einl. v. § 241 Rn. 12. 542 Uhlenbruck-InsO/Sternal § 301 Rn. 16. 543 Uhlenbruck-InsO/Lüer/Streit § 224 Rn. 5. 544 Nerlich/Römermann-InsO/Braun § 224 Rn. 6. 545 BGH ZInsO 2012, 1321. 213 C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan bereits erhobene Feststellungsklage dahingehend umzustellen546, da es kein förmliches Feststellungsverfahren mehr gibt. Wurde im Rechtsstreit über die Berechtigung des Gläubigers entschieden, kann der Gläubiger dann nur noch Erfüllung in Höhe der im Insolvenzplan festgelegten Quote verlangen. Ob eine Kürzung von Forderungen notwendig ist, und wenn ja, welchen Regelungen die Rechte der Insolvenzgläubiger im Einzelfall unterworfen werden müssen, hängt vom jeweiligen Ziel des Insolvenzplans ab, und ist daher i. d. R. abhängig davon, ob es sich um eine Liquidation oder Sanierung handelt. b) Liquidation In den Fällen, in denen das Vermögen versilbert und verteilt werden soll, bedarf es nur dann einer Kürzung der Insolvenzforderungen, wenn nach Beendigung des Insolvenzverfahrens der Rechtsträger weiter existieren soll (natürliche Personen) oder eine fortgesetzte persönliche Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der insolventen Gesellschaft droht (§  128 HGB), die während des Verfahrens nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden konnte (§ 93 InsO), weil nach Abschluss des Verfahrens Vollstreckungsversuche ins Leere laufen. Die natürliche Person erhält in der Regel die Restschuldbefreiung oder bleibt vermögenslos bzw. der Rechtsträger geht abhanden. In Liquidationsfällen hat der Gläubiger bei erfolgreicher Klage also keinen Vorteil durch sein Nachforderungsrecht. Es besteht auch kein Anspruch auf eine ausgleichende Verteilung, weil praktisch keine Mittel mehr vorhanden sind und Grundlage der Verteilung ausschließlich die Verteilungsregel im Plan war. Die korrigierte Tabelle begründet keinen Zahlungsanspruch, nur der Plan. Ein Verteilungsplan, der hingegen eine Abschlagsverteilung regelt und vorsieht, dass das Verfahren durch den Insolvenzverwalter nach den Vorschriften der Regelinsolvenz weiter abgewickelt werden soll (verfahrensbegleitender Insolvenzplan), muss auch etwaige weitere Verteilungen, jedenfalls die Schlussverteilung regeln. Auch in diesen Fällen wäre eine Kürzung der Forderung zwar unschädlich, in der Regel aber wohl nicht erforderlich. Die Gläubiger sind für die Dauer des Insolvenzverfahrens gehindert, ihre Insolvenzforderung außerhalb der insolvenzrechtlichen Vorschriften geltend zu machen (§  87  InsO). Zwar wäre nach einem erfolgreich geführten Feststellungsprozess die Insolvenztabelle zu korrigieren. Unmittelbare Auswirkungen hätte dies jedoch nur 546 Der BGH spricht allgemein nur davon, dass die Forderung zunächst vom Prozessgericht „rechtskräftig festgestellt“ werden muss, BGH ZInsO 2012, 1321; demgegenüber ausdrücklich aber der BAG, der Ende 2015 urteilte, dass nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens die Planquote mit einer Leistungsklage gegenüber dem Schuldner durchzusetzen ist, BAG ZIP 2016, 178; vgl. auch Schreiber/Flitsch BB 2005, 1173 (1176); Grub DZWIR 2004, 317 (318). 214 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne auf Mitbestimmungsrechte und das anschließende Vollstreckungsrecht – vom wirtschaftlichen Sinn abgesehen. Die Verteilung, also auch die Schlussverteilung, regelt der verfahrensbegleitende Insolvenzplan. Dabei wäre allenfalls in einem Mehr-Gruppenplan darauf zu achten, dass der Gläubiger nunmehr eine festgestellte Forderung hat und somit nicht mehr unter die ursprüngliche Gruppe der Gläubiger mit bestrittenen Forderungen fällt. Problematisch ist das nicht. Die Schlussverteilung nach den Vorgaben des Insolvenzplans muss dies lediglich berücksichtigen. Im Sinne einer höheren Verteilungsgerechtigkeit wäre durchaus denkbar, für Gläubiger, die erfolgreich einen Feststellungsprozess geführt haben, § 192 InsO für anwendbar zu erklären. Jedoch wäre wohl zu befürchten, dass eine Vielzahl der Gläubiger zunächst in den Genuss der Verteilung kommen und zusätzlich noch Feststellungsklage erheben, jedenfalls wäre es nicht kalkulierbar, weshalb davon abzuraten wäre und die Forderungen einer Kürzung unterworfen werden sollten. So könnte der Verteilungsplan – vergleichbar mit einem Gesamtabgeltungsbetrag – vorsehen, dass die Forderungen im Übrigen (d. h. nach teilweiser Erfüllung durch die Verteilung) als erlassen gelten, jedoch unter der  Auflösenden Bedingung der Schlussverteilung bei Beendigung des Verfahrens oder weiterer Verteilungen, die nach dem im Plan vorgesehenen Verteilungsmechanismus umgesetzt werden. c) Sanierung Eine Regelung nach § 224 InsO in einem Sanierungsfall ist – wie regelmäßig auch in anderen Sanierungsplänen – ein zentrales Element und nicht hinwegzudenken. Die genauen Umstände sind wie üblich vom Einzelfall abhängig. Es ist sicherlich möglich, aber lebensfremd anzunehmen, dass nahezu sämtliche Gläubigerforderungen in einem Sanierungsfall streitbefangenen sind, da fraglich wäre, auf welcher Grundlage die Leistungsbeziehungen bislang definiert wurden. Vorstellbar wäre dies allenfalls, wenn das Insolvenzereignis selbst die Unbestimmtheit der Forderungen bedingt oder hervorruft. Lebensnaher sind demgegenüber Konstellationen, in denen Forderungen einer definierbaren oder abgrenzbaren Gruppe nicht bestimmt werden können (Schadensersatzansprüche einer bestimmten Lieferantengruppe, Kunden/Patienten eines bestimmten Produkts (Produkthaftung), Betroffene eines bestimmten Vorfalls (Unfälle), etc). Für den Fall, dass eine fortgesetzte Beziehung nicht in Frage kommt und ein Schaden abgegolten werden soll, bietet sich erneut ein Gesamtabgeltungsbetrag mit Gesamtabgeltungsklausel an. D. h., soweit die streitbefangenen Forderungen durch die Verteilung nicht erfüllt werden, gelten sie als erlassen. Eine Auflösende Bedingung ist mangels weiterer Verteilungen nicht erforderlich. U. U. bietet sich jedoch ein Besserungsschein an, so dass unter bestimmten 215 C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan Bedingungen weitere Gelder nach einem im Plan vorgegebenen Verteilungsmuster verteilt werden können. Unterhält das schuldnerische Unternehmen weitere Beziehungen zu den Gläubigern der streitigen Forderungen, sind aber auch alle anderen Verzichtsregeln vereinbar. Einfluss auf das Vollstreckungsrecht hat der Verzicht erneut nicht. Gläubiger können weder die vorgesehene Zahlung, noch ihre nicht erlassenen Forderungen nach § 257 InsO vollstrecken. In diesem Zusammenhang sind die Vorschriften der §§ 255, 256 InsO insofern zu modifizieren, was nach § 255 Abs. 3 S. 1 InsO zulässig ist, als dass der Plan die Berücksichtigung der bestrittenen Forderungen ausdrücklich regelt. Danach ist ein Rückstand mit der Erfüllung des Insolvenzplans im Sinne des § 255 Abs. 1 InsO nicht anzunehmen, wenn der Schuldner die Forderung bis zur endgültigen Feststellung ihrer Höhe in dem Ausmaß berücksichtigt, das der Entscheidung des Insolvenzgerichts über das Stimmrecht des Gläubigers bei der Abstimmung über den Plan entspricht. Der Plan könnte vorsehen, da eine endgültige Feststellung keine Auswirkungen auf Verteilungen haben soll, dass ein Rückstand mit der Erfüllung des Insolvenzplans im Sinne des § 255 Abs. 1 InsO gerade nicht anzunehmen ist, wenn der Schuldner die Forderung bis zur Höhe der im Plan vorgesehenen Zahlung berücksichtigt. Leistet also der Schuldner entsprechend des Verteilungsplans, kann er nicht in Rückstand geraten, auch nicht in Bezug auf die bestrittenen Forderungen. Wird der Normgehalt entsprechend modifiziert, wäre ein Antrag des Gläubigers bereits unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. 3. Gruppenbildung Bei der Abstimmung über einen Insolvenzplan sollen Gläubigergruppen gebildet werden, in denen abgestimmt wird (§  243  InsO), wobei das Gesetz Gläubigergruppen zwingend vorschreibt (§ 222 Abs. 1 S. 2 InsO) und darüber hinaus die Möglichkeit vorsieht, Gruppen fakultativ zu gründen (§ 222 Abs. 2 S. 1 InsO). Ob Gläubigergruppen bei massenhaft streitigen Insolvenzforderungen gebildet werden können oder gar müssen, ist Gegenstand der nachfolgenden Betrachtung. a) Sinn und Zweck im Konflikt zu Manipulationsmöglichkeiten Für die Abstimmung über den Insolvenzplan wurde ein Verfahren eigener Art geschaffen, das von der sonstigen Beschlussfassung der Gläubigerversammlung abweicht.547 Sinn und Zweck der Gruppenbildung ist die bestmögliche Beteiligung der vom Planverfahren betroffenen Personen durch stärkere Diffe- 547 Warnikoff KTS 1996, 489 (500). 216 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne renzierung des Planinhalts, wodurch (nicht selten erst) wirtschaftlich sinnvolle Entscheidungen herbeigeführt werden können.548 Gläubiger mit streitigen Forderungen sind ausweislich des Wortlauts nicht in eine – zwingend zu bildende – Gruppe einzuordnen (§ 222 Abs. 1 InsO), könnten jedoch in einer fakultativen Gruppe zusammengefasst werden. Allgemeine Voraussetzung hierfür ist, dass die Beteiligten mit gleicher Rechtsstellung sachgerecht voneinander abgegrenzt werden können (§ 222 Abs. 2 InsO). Sind keine Abgrenzungen möglich, erforderlich oder gewünscht, sind alle Gläubiger in einer Gruppe der nicht nachrangigen Insolvenzgläubiger zusammenzufassen („Ein-Gruppenplan“). Der Plan hat dabei die Gläubiger einer jeweiligen Gruppe gleich zu behandeln (§ 226 InsO). Jedoch bezieht sich der verfassungsrechtliche Auftrag des Art. 3 Abs. 1 GG in Gestalt des Gleichbehandlungsgrundsatzes nur auf die jeweilige Gruppe. Da es weder Planerstellern noch Gläubigern gestattet ist, Ungleiches gleich zu behandeln549, besteht u. U. eine Pflicht zur Gruppenbildung. So entschied der BGH, dass eine Gruppenbildung von Gläubigern mit werthaltigen und nicht werthaltigen Absonderungsrechten in einer Gruppe unzulässig ist.550 Das ist interessant und wichtig zugleich, da im Umkehrschluss Gläubiger mit gleicher Rechtstellung anhand wirtschaftlicher Kriterien – wie die Realisierbarkeit einer Sicherheit – sachgerecht abgegrenzt werden können (gegebenenfalls müssen!). Gleiche Erwägungen können für die Unterscheidung von nicht nachrangigen Insolvenzgläubigern gelten551, so dass letztendlich auch eine Differenzierung der Realisierbarkeit der Forderungen gesetzlich zulässig erscheint. Eine gesetzliche Schranke der Gruppenbildung bildet die Gleichbehandlung der Gläubiger innerhalb der verschiedenen Gruppen (§ 226 Abs. 1 InsO), wobei gleichzeitig ein enger Zusammenhang zu einer weiteren Schranke des § 245 InsO besteht, wonach ein negatives Votum einer Gruppe unter den dort genannten Voraussetzungen überwunden werden kann. Zugleich schuf der Gesetzgeber mit dieser Norm ein Korrektiv, mit der die angemessene Beteiligung sichergestellt und unterbunden wird, dass Gläubiger, die im Regelverfahren gleichrangig mit Gläubigern einer anderen Gruppe zu befriedigen gewesen wären, besser gestellt werden (§ 245 Abs. 2 Nr. 3 InsO). Die Einteilung der Gruppen ist deshalb ein zentrales Element eines Insolvenzplans. Im Mittelpunkt der Diskussion steht regelmäßig das Missbrauchspotenzial, bedingt durch den gesetzgeberisch intendierten Freiraum und die dadurch immer mal wieder auftauchenden „einseitig-kreativen“ Ideen der Praxis. Die denkbaren 548 FA-InsR/Gietl S.  862 Rn.  30; Smid/Rattunde/Martini, Insolvenzplan, 2012, S.  167, Rn. 434. 549 FK-InsO/Jaffé § 222 Rn. 9. 550 BGH NZI 2005, 619. 551 BGH v. 10.1.2008 (IX ZB 97/07 – nicht veröffentlicht) m. Anm. Smid, jurisPR-InsR 10/2008 Anm. 3. 217 C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan und auch realisierten Risiken und Gefahren wurden insbesondere im amerikanischen Reorganisationsverfahren aufgezeigt und kritisiert.552 Die Sorgen begründeten sich vor allem daraus, dass noch im Regierungsentwurf der InsO für das Obstruktionsverbot die Zustimmung einer einzigen Gruppe ausreichen sollte.553 In der Gesetz gewordenen Fassung des § 245 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist jedoch wenigstens die Mehrheit der abstimmenden Gruppen erforderlich. Die verbliebenen potenziellen Manipulationsrisiken sollen jedoch nicht die erst dadurch möglichen Gestaltungsvarianten und Möglichkeiten vernebeln, weshalb der Gesetzgeber letztendlich auch als Regulativ nur die sachgerechte Abgrenzung der Gruppenbildung Gesetz werden ließ. Es darf auch nicht übersehen werden, dass es letztendlich erst die Gruppenbildung ist, die verhindert, dass im Planverfahren regelmäßig nur die Interessen der Großgläubiger berücksichtigt werden.554 b) Unzulässigkeit oder Gebotenheit zur Bildung eigener Gruppen der Gläubiger mit streitbefangenen Forderungen? In Einzelfällen ist es erforderlich, Gläubiger mit gleicher Rechtsstellung unterschiedlich zu behandeln, soweit sie gleichartige wirtschaftliche Interessen verbindet. Deshalb können nach §  222 Abs.  2 S.  1  InsO Gläubiger mit gleicher Rechtsstellung in Gruppen zusammengefasst werden. Bedingung hierfür ist, dass in den zu bildenden Gruppen nicht nur Gläubiger mit gleicher Rechtsstellung, sondern auch gleichartigen wirtschaftlichen Interessen zusammengefasst werden, die sachgerecht voneinander abgegrenzt werden können, wobei die Kriterien für die Abgrenzung im Plan anzugeben sind (§ 222 Abs. 2 S. 3 InsO).555 Nach neuester Rechtsprechung ist bei der Bildung fakultativer Gruppen zu erläutern, auf Grund welcher gleichartigen insolvenzbezogenen wirtschaftlichen Interessen die Gruppe gebildet wurde und inwiefern die wichtigsten Interessen der Beteiligten übereinstimmen, die in der Gruppe zusammengeführt wurden.556 Das Gesetz nennt beispielhaft Arbeitnehmer, wenn sie als Insolvenzgläubiger mit nicht unerheblichen Forderungen beteiligt sind, oder Kleingläubiger (§ 222 Abs. 3 InsO). Die Kriterien für eine sachgerechte Abgrenzung können vielfältig sein, weshalb Aufzählungen der Literatur und Rechtsprechung nicht abschließend sind. Anerkannte Maßstäbe für insolvenzbezogene wirtschaftliche Interessen können jedenfalls aus der Höhe und der Art der Forderung 552 Näher dazu Bork ZZP 1996, 473 (484). 553 Bork ZZP 1996, 473 (484). 554 Rüve, Gruppenbildung, 2008, S. 610. 555 BGH BeckRS 2008, 01659. 556 BGH ZIP 2015, 1346. 218 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne (Vertrag oder Delikt), Umfang und Qualität der Sicherheitenlage und selbst aus der persönlichen Beziehung zum Schuldner herausgebildet werden.557 Selbst eine Unterscheidung nach der Werthaltigkeit der Forderung bzw. des Sicherungsrechts sind taugliche Abgrenzungskriterien, da ein Gläubiger, dessen Forderung bzw. Sicherheit wirtschaftlich wertlos ist, eher zu einem teilweisen Verzicht auf seine Sicherheit bereit sein dürfte.558 Vor diesem Hintergrund erscheint eine Differenzierung bei (massenhaft) streitigen Forderungen nicht nur zulässig559, sondern sogar erforderlich und geboten, um eine sachgerechte Heterogenität der Interessen in den einzelnen Gruppen darstellen und letztendlich die Legitimationskraft der Mehrheitsentscheidung560 erhöhen zu können. Nur auf diesem Wege können differenzierte Verteilungsmaßstäbe für unterschiedliche Gruppen eingeführt werden. Diese sind wiederum erforderlich, da Gläubiger mit festgestellten Forderungen verteilungsrechtlich anders zu behandeln sind als Gläubiger mit bestrittenen Forderungen und wiederum unter den Gläubigern mit bestrittenen Forderungen es durchaus denkbar ist, dass auch diese Gläubiger noch einmal kategorisiert werden müssen – immer mit dem Ziel einer möglichst fairen (mehrheitsfähigen!) Verteilungsregel. In der Phoenix Insolvenz war Streitgegenstand die jeweilige Anlegerforderung. Für eine Unterkategorisierung wäre es durchaus denkbar gewesen, auf das eingegangene bzw. verwirklichte Risiko abzustellen. So erscheint es durchaus legitim, etwa nach der Anlagedauer, der gewählten Risikoklasse – soweit dies ausgewählt werden konnte – oder auch danach, auf welche Omnibuskonten die Gelder eingezahlt wurden, Abgrenzungen vorzunehmen. Diese Unterscheidung folgt auch nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten. So war im Fall Phoenix unstreitig, dass Kundengelder jedenfalls in den Anfangsjahren investiert wurden. Das Risiko für einen Anleger, der frühzeitig investiert hatte, ist also im Vergleich zu einem Anleger höher, der erst kurz vor der Insolvenz sein Geld investiert hatte. Doch auch die Frage, auf welche Konten die Gelder eingezahlt wurden, hatte im Einzelfall faktisch Auswirkungen darauf, ob das Geld noch vorhanden war oder zweckentfremdet verbraucht wurde. Für den Fall, dass nicht nur eine Vielzahl von Gläubigerforderungen im Verfahren bestritten wurden, sondern darüber hinaus auch noch die Gefahr besteht, dass erhebliche unbekannte Gläubiger vorhanden sind (bspw. im Falle 557 FK-InsO/Jaffé § 222 Rn. 22; FA-InsR/Gietl S. 863 Rn. 33. 558 FK-InsO/Jaffé § 222 Rn. 22. 559 Zu einer „Stimmrechtsbestands-Mischgruppe“: Frind NZI 2007, 374 (375), danach besteht die Möglichkeit, sicher festgestellte und noch nicht sicher festgestellte Forderungsgläubiger zu „vergruppen”. 560 Rüve, Gruppenbildung, 2008, S. 10. 219 C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan latenter Massenschäden561), können diese unbekannten Gläubiger nicht in eine eigene Gruppe unterteilt werden. Denn es lassen sich keine unterschiedlichen wirtschaftlichen Interessen im Sinne des § 222 Abs. 2 S. 1 InsO allein anhand des Kriteriums der (rechtzeitigen) Forderungsanmeldung rechtfertigen.562 Das Versäumen einer im Plan gesetzten Anmeldefrist ist zwar ein objektives, aber kein dem § 222 InsO zugängliches Abgrenzungskriterium.563 Wir halten fest. Unser Insolvenzrecht lässt im Ergebnis diverse, nach insolvenzbezogenen wirtschaftlichen Interessen abgegrenzte, Gruppen zu und somit auch kreative Gruppenbildungen, soweit sie jeweils sachgerecht am Planziel ausgerichtet sind. Das Kriterium der „Streitbefangenheit“ im weitesten Sinne ist ein taugliches Abgrenzungskriterium. Doch auch andere fallbezogene Merkmale können die Grundlage weiterer Gruppenbildungen darstellen. Die damit sichergestellte Homogenität der Interessen der Gläubiger in den einzelnen Gruppen erhöht darüber hinaus im erheblichen Maße die „Richtigkeitsgewähr“564 einer Mehrheitsmeinung. 4. Verfahrensbegleitende Wirkung (§ 258 Abs. 1 InsO) Regelt der hier vorgeschlagene Verteilungsplan nun lediglich Teilbereiche des Regelverfahrens und wirkt verfahrensbegleitend? Wie so häufig ist es vom Einzelfall abhängig, ob der Insolvenzplan verfahrensbegleitend wirken soll, was der Insolvenzplan dann auch ausdrücklich vorsehen muss, oder das Insolvenzverfahren zeitnah aufzuheben ist. Ein Liquidationsplan, der eine Abschlagsverteilung regelt, hat jedenfalls verfahrensbegleitende Wirkung. Ein Liquidationsplan, der eine Schlussverteilung nach den Vorschriften der Regelinsolvenz ersetzen soll, ist ebenfalls zulässig, entspricht aber faktisch auch einem verfahrensbegleitenden Plan, da – davon ist jedenfalls auszugehen – der Insolvenzverwalter (und nicht der Schuldner) noch die Verteilung vornehmen wird. Denn gerade mangels Feststellung zur Tabelle und der daraus resultierenden fehlenden Vollstreckungsmöglichkeit des vorgesehenen Verteilungsbetrages der vielen Gläubiger sollte die vereinbarte Verteilung noch durch den Insolvenzverwalter erfolgen. Erst anschließend sollte das Verfahren aufgehoben werden, mit der Folge, dass die Vermögens- und Verfügungsbefugnis auf den Schuldner übergeht. In Fällen der Sanierung ist ein verfahrensbegleitender Sanierungsplan eher nicht denkbar – allenfalls für vorbereitende Zwecke. Die Sanierung wird auch bei einem Verteilungsplan eine schnelle Aufhebung des Insolvenzverfahrens erfordern. 561 Siehe auch oben Kapitel 2 (D.). 562 BGH ZIP 2015, 1346. 563 MüKoInsO/Madaus § 254b, Rn. 8. 564 Madaus, Insolvenzplan, 2011, S. 219. 220 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne 5. Planbestätigung Der Verteilungsplan bedarf wie jeder andere Insolvenzplan auch der Bestätigung durch das Insolvenzgericht (§ 248 InsO). Es greifen dieselben Erwägungen wie zum Optionsplan, weshalb ich an dieser Stelle auf die obigen Ausführungen verweise565. Doch es gibt Besonderheiten, die im Einzelfall zu beachten sein dürften. a) Gerichtliche Überprüfung (§§ 231, 250 InsO) Beim Optionsplan warf die gerichtliche Überprüfung wenig bis keine Probleme auf, da die wenigen Planregelungen rein organisatorisch wirken und auf die Abwicklung massenhafter Vergleiche beschränkt sind. Auf die grundlegenden Ausführungen sei an dieser Stelle verwiesen. Der Verteilungsplan greift hingegen unmittelbar in die Verteilung ein. Inwieweit die Verfahrensrechte beim Verteilungsplan nach den Vorgaben des BGH gewährleistet werden, was zwingende Voraussetzung für die Planbestätigung ist, bedarf deshalb an dieser Stelle einer genaueren Untersuchung. Der BGH hat im Verfahren Phoenix die Vorgaben aufgestellt. Das Anmelde- und Feststellungsverfahren dürfe mithilfe des Insolvenzplans nicht modifiziert werden. Der Verteilungsplan hält sich zwar grundlegend an diese Vorgaben. Fraglich ist jedoch, ob dies vor allem auch für das Widerspruchsrecht (§ 178 InsO) gilt? Schließlich soll der Verteilungsplan eine Verteilung auch auf streitige Forderungen ermöglichen und durch das Widerspruchsrecht hat der Insolvenzverwalter bzw. der Gläubiger zum Ausdruck gebracht, den jeweiligen Gläubiger nicht an der Insolvenzmasse partizipieren lassen zu wollen. aa) Ausgangspunkt und grundlegende Bedeutung des Widerspruchsrechts Für die Beantwortung der Frage ist es erforderlich, einen Schritt zurück zu gehen und die Funktion des Widerspruchsrechtes näher zu beleuchten. Abweichend vom Verfahren der Einzelzwangsvollstreckung bedarf es zum Nachweis des materiell-rechtlichen Bestehens des Gläubigerrechts keines vollstreckbaren Titels. Gegenstand des Prüfungsverfahrens ist das verselbstständigte Insolvenzgläubigerrecht, gemeint ist das Teilhaberecht am Verwertungserlös. Es ist weder ein Titel erforderlich, noch geht es – den Besonderheiten des Insolvenzverfahrens geschuldet – um die materiell-rechtliche Existenz des zugrunde liegenden Leistungsanspruchs. Das Haftungsrecht wird vielmehr im Rahmen eines vereinfachten „systemimmanenten“ Verfahrens geprüft und beruht auf dem Konkurrenzverhältnis der einzelnen Gläubiger zueinander. Nur den Insolvenzver- 565 Kapitel 7 (B., III., 3). 221 C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan walter trifft mit Blick auf § 60 InsO eine Verpflichtung zum Widerspruch gegen unbegründete Anmeldungen. Das Prüfungsverfahren setzt sich somit zusammen aus der Anmeldung des behaupteten Gläubigerrechts zur Insolvenztabelle und der Erörterung der einzelnen Forderungen unter Mitwirkung des Insolvenzverwalters und der übrigen Insolvenzgläubiger. Im übertragenen Sinne gewährleistet das Anmelde- und Feststellungsverfahren eine Einlasskontrolle – wobei insbesondere der Insolvenzverwalter aber auch sämtliche Insolvenzgläubiger gleichermaßen die Rolle der Kontrolleure übernehmen. Kein Gläubiger soll sein Recht auf Befriedigung mit einseitiger Machtvollkommenheit und unter Ausschluss der Beteiligten gegen den Schuldner verfolgen können. Das für alle gleichermaßen bestehende Kontrollrecht bedingt, dass kein Insolvenzgläubiger seinen Anspruch anders als im gemeinsamen Verfahren geltend machen darf. Jeder „Kontrolleur“ ist berechtigt, den Anspruch des anderen zumindest zeitlich befristet bis zum Prüfungstermin zu prüfen. Die Intensität der Kontrolle bestimmt dabei der Beteiligte selbst. Es ist also seine freie Entscheidung und unterliegt seiner Dispositionsbefugnis, von seinem Widerspruchsrecht keinen Gebrauch zu machen, sei es auch nur aus Desinteresse. Diese grundlegende Bedeutung des Widerspruchsrechts stellte bereits die Regierungsbegründung des Entwurfs der KO heraus.566 Dort heißt es sinngemäß, dass jeder Gläubiger durch die Teilnahme des anderen in seinen Bezügen geschmälert werde und daher die Befugnis haben müsse, die Forderung des anderen nach ihrer Richtigkeit zu prüfen, zu bestreiten und den sich daraus ergebenden Streit selbstständig durchzuführen. Deshalb folge aus dem Grundsatz der gemeinschaftlichen Befriedigung aus dem begrenzten Schuldnervermögen, dass kein Gläubiger rücksichtslos zu Lasten anderer Gläubiger sein einzelnes Befriedigungsrecht gegen den Schuldner verfolgen dürfe. Das gleiche Recht aller verlange, dass keiner seinen Anspruch anders als im gemeinsamen Verfahren ausüben dürfe; es berechtige jeden, den Anspruch des anderen zu prüfen. Darauf beruhe der Zwang, Forderungen zu dem gemeinschaftlichen Prüfungsverfahren anzumelden.567 bb) Keine Einschränkung der Verfahrensrechte (§ 178 InsO) Welche Auswirkungen hat der Verteilungsplan nun auf dieses bedeutende Verfahrensrecht des Widerspruches? Die Antwort lautet: Keine. Dadurch, dass das Anmelde- und Feststellungsverfahren vollständig unangetastet bleibt, können die Gläubiger selbstverständlich auch ihr Widerspruchsrecht wahrnehmen. Das deshalb, weil im Zeitpunkt der Abstimmung über den Insolvenzplan ein 566 So BGHZ 179, 304 = NJW 2009, 1747. 567 So BGHZ 179, 304 = NJW 2009, 1747. 222 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne Prüfungstermin schon stattgefunden haben muss (§ 236 InsO), und nur dort ein Widerspruch überhaupt möglich ist. Bereits aus diesem Grund kann der Insolvenzplan schon rein faktisch das Widerspruchsrecht nicht ausschließen. Ein rechtswidriger Eingriff in das Widerspruchsrecht im formal juristischen Sinne liegt nicht vor, da dieses über den Plan nicht eingeschränkt werden kann und nach wie vor gewährleistet ist. Relevanz, jedenfalls im materiellen Sinne, entfalten Verteilungsregelungen jedoch für bereits erhobene Widersprüche von Gläubigern. Zwar obliegt es nach wie vor dem Gläubiger einer widersprochenen Forderung Feststellungsklage gegen den Widerspruchsführer zu erheben (§ 179 Abs. 1 InsO). Auswirkungen hat dies jedoch nur noch auf Mitbestimmungsrechte und sein zeitlich der Insolvenz nachgelagertes Vollstreckungsrecht. Daher wird durchaus die Frage virulent, ob es jedenfalls einen mittelbaren Verstoß gegen das Verfahrensrecht darstellt, wenn im Zeitpunkt der Abstimmung über den Insolvenzplan erhobene Widersprüche das wirtschaftliche Ergebnis eines Gläubigers nicht mehr beeinflussen. Denn ein erhobener Widerspruch zeitigt keine Rechtsfolge mehr in Bezug auf das Teilhaberecht, obwohl faktisch die Möglichkeit weiterhin besteht, einer Forderung eines anderen Gläubigers bewusst zu widersprechen. Im Regelverfahren wäre dies möglich gewesen, um dessen Beteiligung gerade am Verwertungserlös zu verhindern. So betrachtet erscheint jedenfalls ein Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs nicht ausgeschlossen, weil das Gericht zwar die Erklärungen des Widerspruchsführers im Feststellungsrechtsstreit zur Kenntnis nimmt und sogar bei der Entscheidungsfindung in Betracht ziehen kann, eine gerichtliche Entscheidung zu Gunsten des Bestreitenden aber jedenfalls hinsichtlich der Verteilung folgenlos bleibt, weil der Inhaber der von ihm bestrittenen Forderung in jedem Fall eine Ausschüttung nach den Regelungen des Insolvenzplans erhalten wird. Die gerichtliche Entscheidung hat daher (nur – bzw. besser – jedenfalls noch) Auswirkungen auf das Mitbestimmungs- und Vollstreckungsrecht. An dieser Stelle darf jedoch nicht außer Acht gelassen werden, dass meines Erachtens das Verfahrensrecht des Widerspruchsführers potenziell überhaupt nur in Konstellation verletzt werden könne, wenn die Forderung des Widerspruchsführers selbst unbestritten und daher zur Insolvenztabelle festgestellt wurde. Denn streiten sich Gläubiger, deren Forderungen jeweils (u. U. auch vom Insolvenzverwalter) bestritten sind, sind beide Gläubiger von den positiven wie auch negativen Folgen einer Verteilungsregel gleichermaßen betroffen. Mit Blick auf die Grundsätze von Treu und Glauben kann ein Gläubiger einer selbst bestrittenen Forderung sich wohl nur schwerlich auf eine verfahrensrechtliche Schlechterstellung berufen, immerhin ist sein eigenes Teilhaberecht selbst ungewiss. 223 C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan Ungeachtet dessen ist für die Frage eines etwaigen Verstoßes gegen Verfahrensrecht eine saubere Trennung von Erwägungen der Reichweite des rechtlichen Gehörs, das jedenfalls formal gewährleistet ist, und wirtschaftlichen Erwägungen, die außerhalb der gerichtlichen Überprüfung von Amts wegen liegen und die selbstverständlich noch Gegenstand des Minderheitenschutzes sein können, der jedoch – worauf ich nachfolgend näher eingehen möchte – einen Antrag voraussetzt. b) Minderheitenschutz: Die insolvenzrechtliche Wertgarantie (§ 251 InsO) Im Ergebnis umgeht der Verteilungsplan auch nicht mittelbar das Verfahrensrecht, wenn erhobene Widersprüche keinen Einfluss mehr auf die Verteilung zeitigen, so dass eine Verteilungsregel auch nicht zur Zurückweisung des Plans bzw. Versagung der Planbestätigung (§§  231, 250  InsO) führt. Der oder die Gläubiger können einen Prozess führen mit dessen Hilfe die Forderung zur Tabelle festgestellt wird. Das streitige gerichtliche Verfahren bleibt nach einem Widerspruch formal zulässig und hätte weiterhin Auswirkungen auf das Mitbestimmungs- und das Vollstreckungsrecht. Der Verteilungsplan beeinflusst ausschließlich die hypothetische Gläubigerquote für das Regelverfahren und wirkt daher rein wirtschaftlich. Etwaige wirtschaftliche Nachteile, die im Fokus eines Minderheitenschutzantrages stehen, können – wie nachfolgend erläutert – aufgefangen, ausgeglichen und kompensiert werden. aa) Grundlagen Die InsO sieht – wie bereits beim Optionsplan in Grundzügen dargestellt568 – eine Wertgarantie vor. Dieser individuelle Rechtsgüterschutz wird dem einzelnen Gläubiger über einen Minderheitenschutzantrag nach § 251 InsO gewährt, um nicht gegen seinen Willen schlechter gestellt zu werden, als er ohne Plan stünde. Der individuelle Minderheitenschutz fußt auf dem Widerspruchsrecht gegen den Insolvenzplan und erfordert daher einen (Minderheitenschutz-) Antrag, der durch die Neufassung des § 251 Abs. 2 InsO spätestens im Abstimmungstermin zu erfolgen hat. Damit sollen Verzögerungen des Verfahrens vermieden und gewährleistet werden, dass möglichst schnell Gewissheit über etwaige Rechtsmittel besteht und nicht erst im Nachgang „in Ruhe“ Gründe gesucht werden, um den Insolvenzplan anzugreifen. Für den Antrag muss der Antragsteller nach überwiegender Auffassung569 weder stimmberechtigt sein, 568 Siehe oben Kapitel 7 (B. III. 3.). 569 Braun-InsO/Braun/Frank § 251 Rn. 5; Uhlenbruck-InsO/Lüer/Streit § 251 Rn. 11; a. A. FK-InsO/Jaffé § 251 Rn. 9. 224 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne noch an der Abstimmung teilgenommen haben, so dass auch ein Gläubiger, dem weder aufgrund einer Einigung mit dem Insolvenzverwalter und den erschienenen stimmberechtigten Gläubigern noch durch eine gerichtliche Entscheidung ein Stimmrecht gewährt wurde, einen Minderheitenschutzantrag stellen könnte. Neben dem formellen Widerspruch muss der Antragsteller durch den Plan voraussichtlich schlechter gestellt werden, als er ohne Plan stünde und muss die hierfür ursächlichen Tatsachen noch im Abstimmungstermin glaubhaft machen (§ 251 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 InsO). Durch das Verbot der Schlechterstellung soll jedem Gläubiger der Wert garantiert sein, den seine Rechtsposition im Insolvenzverfahren noch hat.570 Es handelt sich bei der Schlechterstellung um ein spezielles Erfordernis der materiellen Beschwer, dessen Glaubhaftmachung wiederum eine allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzung ist.571 Prüfungsumfang sind lediglich die glaubhaft gemachten Tatsachen der vermeintlichen Schlechterstellung. Andere, vom Antragsteller nicht vorgetragene oder nicht ordnungsgemäß glaubhaft gemachte Tatsachen sind nicht zu berücksichtigen.572 Auch hieraus wird die klare gesetzgeberische Intention deutlich, Verzögerungen des Verfahrens zu vermeiden. Andernfalls könnte der Zweck des Planverfahrens auch kaum erreicht werden. Dieser besteht ja darin, den Beteiligten einen Rechtsrahmen für eine im weitesten Sinne einvernehmliche Bewältigung der Insolvenz zur Verfügung zu stellen. Das Ziel ist hingegen ergebnisoffen und kann nur im Einzelfall gefunden werden, wobei das Planverfahren auch keinesfalls ein Garant für die Erreichung des Ziels sein kann. Das Planverfahren ist im Vergleich zum Regelverfahren vielmehr als Chance zu begreifen und stellt Effektivität, Flexibilität und Schlagkraft auch in Krisenzeiten in den Vordergrund, wobei der Gesetzgeber Missbrauchsmöglichkeiten präventiv mit Verfahrensrechten (u. a. Mitbestimmung!) und einer Wertegarantie begegnet. Doch selbst diese muss der Gesetzgeber selbst gleich wieder relativieren, um die angestrebten Ziele nicht nur als Worthülsen zu begreifen. So gilt für die Erreichung des Ziels in Ausnahmefällen selbst eine tatsächliche Schlechterstellung einzelner Gläubiger gegen Gewährung eines Schadensersatzes als hinnehmbar. So wird nach § 253 Abs. 4 InsO die Beschwerde eines Gläubigers gegen die Bestätigung des Plans unverzüglich zurückgewiesen, wenn das alsbaldige Wirksamwerden des Insolvenzplans vorrangig erscheint, weil die Nachteile einer Verzögerung des Planvollzugs nach freier Überzeugung des Gerichts die Nachteile für den Beschwerdeführer überwiegen. Für diesen Fall 570 BGH NZI 2007, 409 ff. 571 BGHZ 202, 133 = ZIP 2014, 1442; Uhlenbruck-InsO/Lüer/Streit § 251 Rn. 19. 572 Uhlenbruck-InsO/Lüer/Streit § 251 Rn. 21. 225 C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan ist zwar dem Beschwerdeführer aus der Masse der Schaden zu ersetzen, der ihm durch den Planvollzug entsteht.573 Der Insolvenzplan wird aber dennoch umgesetzt. bb) Prognose der Schlechterstellung Ein zulässiger Antrag ist begründet, wenn das Gericht von der geltend gemachten Schlechterstellung überzeugt ist. Dabei trifft es eine Prognoseentscheidung, was aus dem Wortlaut („voraussichtlich“) deutlich wird. Die Beurteilung erfolgt also immer aus ex ante Sicht. Ohne Insolvenzplan wäre das Verfahren als Regelverfahren (fort)geführt und beendet worden. Vergleichsmaßstab kann somit nur das fiktive Ergebnis eines gedanklich durchgespielten Regelverfahrens sein. Betrachtet man den Wortlaut (§ 251 Abs. 1 Nr. 2 InsO: „ohne einen Plan“), scheint es dabei auch unerheblich, welches Ergebnis die Gläubiger aus einem anderen Plan theoretisch hätten erzielen können.574 Das ist wichtig, weil so auch kein anderer möglicher Verteilungsmaßstab der Bezugspunkt der Prognoseentscheidung sein kann.575 Bei der Vergleichsrechnung hat das Gericht zu überprüfen, ob der Beteiligungswert eines Gläubigers, der im Regelverfahren als verfassungsrechtlich geschützter Mindestwert erzielt worden wäre, nicht unterschritten wird. Die Minderheitenschutzregelung trägt damit dem verfassungsrechtlichen Gebot des Eigentumsschutzes aus Art.  14  GG Rechnung.576 Das Gericht setzt die Erlöse bei Abwicklung des Insolvenzverfahrens nach den Vorschriften der Insolvenzordnung (Ergebnis der Regelabwicklung) und bei Durchführung des Insolvenzplans (Planergebnis) miteinander in Bezug, wobei bereits wegen des Prognosecharakters dieser Betrachtung auch (kalkulierbare) künftige Vorteile aufgrund des Plans zu berücksichtigen sind. Fehlerquelle der Prognoseentscheidung ist zunächst sehenden Auges die ungewisse Zukunft, das erhebliche Prozessrisiko und darüber hinaus die voraussichtliche Verfahrensdauer im Regelverfahren. Je länger der zu betrachtende Zeitraum ist, desto mehr Unsicherheitsfaktoren sind zu berücksichtigen, bspw. Wertverlust, Inflation, Bonitäts- und Prozessrisiken, etc. Insbesondere Inflation, Wertverlust und erhebliche Prozessrisiken wären im zugrunde liegenden Fall Phoenix zu berücksichtigen gewesen. Der Plan hatte auf die Problematik der gerichtlichen Feststellung und 573 Der Plan muss keine Mittel vorsehen (anders als die Entschädigungsregelungen in § 251 Abs. 3 InsO). Der Anspruch ist ein Ersatzanspruch anstelle der Sachprüfung über die Nichtbestätigung des Plans; Braun-InsO/Braun/Frank § 253 Rn. 16. 574 MüKoInsO/Sinz § 251 Rn. 28. 575 So im Falle der Nachteilsabwägung bei Fortführung eines Geschäftsbetriebs im Fall „Suhrkamp“: LG Berlin ZInsO 2014, 2232; Lehmann/Rühle NZI 2015, 151 (154). 576 Braun-InsO/Braun/Frank § 251 Rn. 2. 226 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne des Instanzenzuges und der damit einhergehenden jahrelangen Blockade einer Verteilung auch aufmerksam gemacht. Hier wird insbesondere der eingangs erwähnte Vorteil des „schnellen Gebens“ wieder virulent. Auch in anderen Fällen kann darüber hinaus niemand den Erfolg einer Sanierung oder die den Planrechnungen zu Grunde gelegten Erwartungen garantieren.577 Bei einem Verteilungsplan dürfte bei der Prognoseentscheidung ein besonderer Zusammenhang für den Fall bestehen, dass das Gericht eine vorhergehende gerichtliche Stimmrechtsentscheidung 578 getroffen hat. Gegenstand dieser Entscheidung war bereits die bestrittene Insolvenzforderung des Gläubigers, die gerade auch bei dieser Prognoseentscheidung des Gerichts erneut im Brennpunkt steht. Auch wenn dem Gericht rechtsdogmatisch bei der Stimmrechtsentscheidung ein besonderer Beurteilungsspielraum zusteht, wird es ohne weitergehend glaubhaft gemachte Tatsachen des Rechtsschutz suchenden Gläubigers als Bezugspunkt der Prognoseentscheidung den Beteiligungswert des Gläubigers identisch bemessen. Denn der Maßstab der behaupteten Schlechterstellung ist ja gerade die angemeldete Forderung. Weil die Forderung nicht bestimmt werden kann und deshalb streitig ist, dürfte es dem Antragsteller wohl kaum gelingen, die Schlechterstellung überhaupt substantiiert darzulegen. Dies jedoch nur soweit die Divergenz zwischen der dem Verteilungsmaßstab zu Grunde liegenden Schätzung und der gerichtlichen Stimmrechtsentscheidung nicht übermäßig groß ist. Denn für diesen Fall wird das Gericht kaum eine Schlechterstellung bejahen können, um sich nicht dem Vorwurf willkürlicher Entscheidungen ausgesetzt zu sehen. cc) Quotenschaden als potenzielle Schlechterstellung Die Prognose beinhaltet also eine Entscheidung aus ex ante Sicht. Sie wird, soweit der Verteilungsmaßstab angemessen gewählt wurde, kaum zu bejahen sein. Für diese Arbeit erlaube ich mir aber zu Erläuterungszwecken eine Beurteilung aus einer nachträglichen Sicht. Das bedeutet, dass der Ausgang von einzelnen Feststellungsrechtstreiten bekannt ist, was zu einem früheren Zeitpunkt noch nicht bekannt sein konnte. Ist der wahre Forderungsbestand bekannt, ist ex post im Einzelfall eine Schlechterstellung jedenfalls rechnerisch in zwei Konstellationen denkbar. 577 Warnikoff KTS 1996, 489 (502); Unternehmensplanungen sind nie und insbesondere nicht in der Insolvenz zuverlässig möglich. 578 Zum Problem, vgl. Kapitel 6. 227 C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan 1) „mittelbarer“ und „unmittelbarer“ Quotenschaden Eine Schlechterstellung kann einerseits darin liegen, dass eine Forderung bei der Verteilung berücksichtigt wird, dessen Bestand oder Höhe ein Gläubiger bezweifelt und deshalb im Prüfungstermin der Feststellung widersprochen hat. Grund dieses „mittelbaren“ Quotenschadens ist also die (Nicht-)Berechtigung einer fremden Forderung. Anderseits sind davon die Fälle zu unterscheiden, in denen ein Gläubiger meint, seine eigene Forderung müsse mit einem höheren Betrag – als der Verteilungsmodus es vorsieht – berücksichtigt werden. Grund dieses „unmittelbaren“ Quotenschadens ist also die Berechtigung der eigenen Forderung. Im konkreten Fall kommt es – wie so häufig – darauf an und es ist zu unterscheiden. Ist die gesamte Passivmasse streitig und haben die Gläubiger ihre Forderungen homogen, d. h. weitestgehend mit einer vergleichbaren Berechnungsmethode angemeldet, ist formal betrachtet eine Schlechterstellung kaum möglich. Haben 100 Gläubiger Forderungen in Höhe von insgesamt 10 Mio. EUR angemeldet ist es irrelevant, ob der feststehende Verteilungsbetrag auf die angemeldeten 10 Mio. EUR oder auf geschätzte 8 Mio. EUR oder gar 5 Mio. EUR verteilt wird. Die Quote des Gläubigers bliebe stets identisch, weil der Forderungsbestand aller Gläubiger einheitlich bewertet wird. Mit Blick auf die Grundsätze von Treu und Glauben dürfte es einem Gläubiger einer bestrittenen Forderung zudem verwehrt sein, den Bestand oder die Höhe einer anderen bestrittenen Forderung infrage zu stellen. Die von ihm aufgeworfenen Rechtsfragen gelten immerhin ja auch für ihn. Im Ergebnis wird sich ein Gläubiger einer bestrittenen Forderung nur schwerlich auf eine Schlechterstellung berufen können. Eine Schlechterstellung ist aber dann denkbar, wenn es weitere Gläubigergruppen gibt, und ein Gläubiger aus einer anderen Gruppe einer Gläubigerforderung widerspricht, die unter die Verteilungsregel für bestrittene Forderungen fällt. Dann ist eine Schlechterstellung in einem potenziellen „mittelbaren“ Quotenschaden natürlich wieder denkbar. In den meisten Fällen dürften die Gläubiger ihre Forderungen jedoch inhomogen bestimmt und angemeldet haben, weshalb nicht nur ein „mittelbarer“, sondern auch ein „unmittelbarer“ Quotenschaden denkbar und sogar durchaus wahrscheinlicher wäre. Das Potential der Schäden ist davon abhängig, auf welcher Basis die Forderungen geschätzt wurden. Die den Anlagen beigefügte Darstellung zeigt eine mögliche Schlechterstellung auf.579 Während mithilfe des Verteilungsschlüssels als Maßstab der Verteilung nur ein bestimmter Bruchteil der Forderung berücksichtigt wurde, hätte sie u. U. nach Abschluss des Regelverfahrens mit der jeweils festgestellten Summe berücksichtigt werden 579 Siehe Anlage 3. 228 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne müssen – dies bedingt eine Schlechterstellung immer für den Fall, dass die Forderung nachträglich im Prozesswege höher (unmittelbarer Quotenschaden des Gläubigers der bestrittenen Forderung) oder niedriger (mittelbarer Quotenschaden für die anderen Gläubiger) – als nach der Planregelung eingeschätzt – festgestellt werden würde. So jedenfalls der Grundsatz. Dabei wurde jedoch bislang unberücksichtigt gelassen, dass der Gläubiger durch die vorzeitige Zahlung auch einen Zinsvorteil erlangt und jedenfalls keinen Inflationsschaden erleiden kann, den er bei Abwicklung des Regelverfahrens hätte hinnehmen müssen. Denn die zentrale Besserstellung durch einen Verteilungsplan liegt für alle Gläubiger in der frühzeitigen Rechtsklarheit zwar nicht über die festzustellenden, aber über die Höhe der quotenberechtigten Verbindlichkeiten und der beschleunigten Verteilung. Zwischenfazit ist dennoch, dass wirtschaftlich betrachtet Quotenschäden möglich sind, insbesondere bei inhomogen angemeldeten Forderungen, die nach einem individuellen Verteilungsmaßstab bedient werden sollen, der Gläubiger über die gerichtliche Feststellung aber nachträglich eine höhere Forderung anerkannt bekommt. 2) Ausgleich durch bereitgestellte Mittel (§ 251 Abs . 3 InsO) Diesem Problem rechnerisch möglicher Schlechterstellungen kann der Planersteller effektiv und abschließend mit Ausgleichsmitteln begegnen (§  251 Abs.  3  InsO). Danach ist der Antrag – gemeint ist der Minderheitenschutzantrag – abzuweisen, wenn im gestaltenden Teil des Plans Mittel für den Fall bereitgestellt werden, dass ein Beteiligter eine Schlechterstellung nachweist. Ob der Beteiligte einen Ausgleich aus diesen Mitteln erhält, ist außerhalb des Insolvenzverfahrens zu klären. Werden also im Insolvenzplan Mittel bereitgestellt, die für eine nachgewiesene Schlechterstellung einen finanziellen Ausgleich bieten, ist bereits der Antrag auf Minderheitenschutz zurückzuweisen (§ 251 Abs. 3 S. 1 InsO). Gegen den Zurückweisungsbeschluss steht dem Antragsteller kein Rechtsmittel zur Verfügung. Ist dem Antrag, trotz der bereitgestellten Mittel, stattzugeben, so ergeht über den Antrag kein gesonderter Beschluss des Gerichts.580 Dem Plan wird durch Beschluss die Bestätigung versagt (§ 253 InsO). § 251 InsO wurde durch das ESUG modifiziert und Absatz 3 wurde vollständig neu eingefügt, um dem Prognoserisiko Rechnung zu tragen und im Interesse der Verfahrensbeschleunigung einen Plan trotz einer potenziellen Schlechterstellung des Antragstellers gerichtlich bestätigen zu können. Dies jedoch nur für den Fall, dass der Insolvenzplan vorsorglich Ausgleichszahlungen vorsieht. Diese Möglichkeit ist damit vergleichsweise jung. 580 Uhlenbruck-InsO/Lüer/Streit § 251 Rn. 24, 25. 229 C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan 2a) Anspruchsberechtigte Voraussetzung ist, dass der Beteiligte eine Schlechterstellung nachweist (§ 251 Abs.  3 S.  1  InsO). Mit „Beteiligte“ sind nicht alle planbeteiligten Gläubiger gemeint, sondern zunächst nur diejenigen, die von der Verteilungsregel betroffen sind (aufgrund denkbarer mittelbarer Quoteneinflüsse i. d. R. alle) und einen (Minderheitenschutz-)Antrag nach §  251 Abs.  1  InsO gestellt haben.581 Allerdings können Gläubiger, die keinen Minderheitenschutzantrag gestellt haben, noch sofortige Beschwerde gegen die gerichtliche Bestätigung einlegen (§ 253 Abs. 1 InsO). Ein Minderheitenschutzantrag ist hierfür nicht erforderlich.582 Über diesen Weg können deshalb Beteiligte auch zeitlich nach der Abstimmung ohne vorherigen Minderheitenschutzantrag Ausgleichsansprüche über den Weg des § 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO geltend machen. Um daher keine schlafenden Hunde oder gar unberechtigte Begehrlichkeiten583 zu wecken und letztendlich schnell Rechtssicherheit herbeiführen zu können, sollte der Plan eine Regelung enthalten, nach der erstens nur solchen Beteiligten ein Anspruch auf Zahlung aus den bereitgestellten Mitteln zusteht, deren Rechtsbehelfe (Minderheitenschutzanträge oder sofortige Beschwerden) wegen der Ausgleichsmittel abgewiesen wurden und – wichtiger noch – zweitens die Leistungsklage innerhalb einer im Plan bestimmten möglichst kurzen Frist erhoben haben. Das ist zulässig, da der Planverfasser auch – auf sein Risiko hin – ganz auf Ausgleichsmittel verzichten kann, so dass es nur konsequent ist, ihm auch die Kompetenz für die Ausgestaltung der Anspruchsberechtigung zuzugestehen.584 Hinsichtlich der zeitlichen Befristung hatte der BGH sich bereits im Zusammenhang mit der Erhebung einer Tabellenfeststellungsklage im Planverfahren für die Zulässigkeit einer Ausschlussfrist ausgesprochen.585 Mit Blick darauf, dürfte daher auch eine Klausel als wirksam anzusehen sein, die die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs aus § 251 Abs. 3 Satz 2 InsO auf einen bestimmten Zeitraum nach Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses befristet.586 In Anlehnung an die üblichen Rechtsmittelfristen darf die Ausschlussfrist jedoch nicht kürzer sein als ein Monat ab Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses.587 581 MüKoInsO/Sinz § 251 Rn. 38. 582 BGHZ 202, 133 = ZInsO 2014, 1552. 583 Lehmann/Rühle NZI 2015, 151 (154). 584 Lehmann/Rühle NZI 2015, 151 (154). 585 BGH ZInsO 2010, 1448. 586 Braun-InsO/Braun/Frank § 245 Rn. 23. 587 MüKoInsO/Sinz § 251 Rn. 46. 230 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne 2b) Geltendmachung, Höhe der Ausgleichsmittel Nach § 251 Abs. 3 S. 2 InsO ist der Streit um den finanziellen Ausgleich vor den ordentlichen Gerichten außerhalb des Planverfahrens auszutragen. Gläubiger müssen also aktiv werden und ihre Ansprüche gegenüber dem Schuldner geltend machen. Die Norm ist sichtlich auf Sanierungspläne ausgelegt. Dennoch dürfte es nach Sinn und Zweck möglich sein, in Betracht kommende Ansprüche auch direkt gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend machen zu können. Auch für diesen Fall sollte der Plan vorsehen, dass der Gläubiger, um einen Anspruch auf Zahlung eines Ausgleichs wegen einer behaupteten Schlechterstellung erhalten zu können, innerhalb einer im Plan bestimmten Frist nach der rechtskräftigen Bestätigung des Insolvenzplans Feststellungsklage gegen den Insolvenzverwalter anhängig machen muss. Soweit dies nicht erfolgt, kann der Beteiligte keinen Ausgleichsanspruch wegen Schlechterstellung mehr geltend machen. Freiwerdende Beträge werden im Rahmen der Schlussverteilung oder nachträglichen Verteilung an alle nach dem Plan zu berücksichtigenden Gläubiger ausgeschüttet. Für die Höhe der bereitgestellten Mittel ist maßgeblich, welche Schlechterstellung unter normalen Umständen bei den potenziellen Antragstellern zu erwarten ist. Der Wert der potenziell möglichen Quotenschäden kann relativ leicht bestimmt werden, weil im Zeitpunkt der Erörterung über den Plan, ein Prüfungstermin schon stattgefunden hat und Widersprüche von Gläubigerforderungen bereits erhoben sein müssen, die für den „mittelbaren“ Quotenschaden maßgeblich sind. Darüber hinaus lässt sich über die Insolvenztabelle die Differenz vom Berechnungsmodus der Verteilungsregel zum angemeldeten Forderungsvolumen ermitteln und der maximal mögliche „unmittelbare“ Quotenschaden berechnen. Für sämtliche potenziellen Quotenschäden könnte ein Betrag zurückbehalten werden, der noch im Erörterungstermin angepasst werden kann (§ 240 InsO). Weil auch zu diesem Zeitpunkt weder die Anzahl der Minderheitenschutzanträge (§  251  InsO) noch die Anzahl der sofortigen Beschwerden (§ 253  InsO) bekannt sind, empfiehlt es sich, Kriterien der Bestimmung eines Ausgleichs festzulegen oder jedenfalls so viel zurückzustellen, dass sämtliche potenziellen Schlechterstellung ausgeglichen werden können. Die Rückstellung im Plan kann also im Ergebnis jede nur denkbare Schlechterstellung durch einen Verteilungsschlüssel finanziell ausgleichen, wenn Gläubiger unter Berücksichtigung des angemeldeten aber bestrittenen Forderungsvolumens ihre jeweilige Forderung anschließend gerichtlich in voller Höhe erstreiten. Unverbrauchte Ausgleichsmittel können verteilt oder an den (sanierten) Schuldner fließen. Werden Ausgleichsmittel vereinbart, liegt auch denknotwendigerweise kein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des § 226 Abs. 1 InsO vor, weil 231 C. Vorschlag 2: Der tabellenunabhängige Verteilungsplan innerhalb der betroffenen Gruppe der streitigen Forderungen allen Beteiligten gleiche Rechte angeboten werden (hier das Recht auf Ausgleichsmittel). Auch wenn diese im Nachhinein von einem Gläubiger in Anspruch genommen, liegt keine unangemessene Beteiligung der anderen Gläubiger der Gruppe vor. Es erscheint zwar der Einwand denkbar, dass ein Gläubiger, der ohne den Plan gleichrangig zu befriedigen gewesen wäre, über die nachträgliche Berücksichtigung der im Prozesswege festgestellten Forderungshöhe und einer dadurch realisierten Zahlung aus den Ausgleichsmitteln bessergestellt wird.588 Dabei würde jedoch verkannt werden, dass die Barmittel im Grundsatz allen zur Verfügung stehen und es würde ein Zirkelschluss stattfinden, weil der Gesetzgeber einen Ausgleich einer etwaigen Schlechterstellung zugunsten der Planbestätigung explizit regeln wollte. dd) Ergebnis: Wahrung und Schutz der Parteiinteressen Ein Verteilungsplan ist zulässig. Die Verfahrensrechte bleiben in formaler Hinsicht gewahrt. Die Vorgaben des BGH werden somit eingehalten. In materiell-rechtlicher Hinsicht, gemeint ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise, sind Schlechterstellung aufgrund der geschätzten Schuldenmasse jedenfalls denkbar. Kann im Einzelfall nicht mit der nötigen Gewissheit ausgeschlossen werden, dass das Insolvenzergebnis mit dem Insolvenzplan für einige Gläubiger hinter dem fiktiven Ergebnis eines Regelverfahrens zurückbleibt, können Ausgleichsmittel bereitgestellt werden. Der Insolvenzplan kann umgesetzt werden und beschleunigt wie gewünscht die Abwicklung des Verfahrens. Das Vermögen kann verteilt werden. Abschließend erinnern wir uns an die eingangs dargestellte Herausforderung von Bindung und Schutz der Verfahrensbeteiligten im Planverfahren.589 Verteilungsmöglichkeiten wurden mit dem Options- und dem Verteilungsplan gefunden. In beiden Fällen ist der Status quo des Einzelnen mit den Wirkungen des Planverfahrens in Einklang zu bringen, bei dem in freien Verhandlungen 588 LG Göttingen ZInsO 2004, 1318: Gläubiger einer Gruppe sollten ursprünglich zu 100 % befriedigt werden. Eine Gläubigerin korrigierte ihre Forderung nach oben (noch vor der Abstimmung über den Plan), sollte aber ungeachtet dessen nur den zuvor für sie kalkulierten Betrag erhalten. Damit erhielten alle anderen 100 % und sie nur eine anteilige Befriedigung. Das LG bejahte eine unangemessene Beteiligung der Gläubiger einer Gläubigergruppe i. S. v. § 243 Abs. 1 Nr. 2 InsO an dem wirtschaftlichen Wert, der auf der Grundlage des Insolvenzplans den Beteiligten zufließt, da für die Gläubiger innerhalb derselben Gruppe eine unterschiedliche Befriedigungsquote vorgesehen war und somit der Grundsatz der Gleichbehandlung innerhalb der einzelnen Gläubigergruppen nicht beachtet wurde. 589 Siehe oben Kapitel 7 (A. II.). 232 Kapitel 7: Gestaltungsversuche über Options- und Verteilungspläne jeder einzelne Beteiligte versuchen kann, sich Vorteile zu verschaffen. Bei der Suche nach einer Lösung müssen aber die geschützten Rechtsgüter und Interessen miteinander in Bezug gesetzt werden können, so dass allen Belangen ein hinreichendes Gewicht zukommt. Das erfolgt über das Forum der Gläubigerversammlung. Eine im Anschluss von Verhandlungen zu treffende Entscheidung über einen Insolvenzplan berührt die Investitionsfreiheit des Einzelnen nahezu immer – so selbstverständlich auch bei den hier vorgestellten Plänen. Deshalb besteht bei solchen Entscheidungen stets ein enormes Wagnis und nicht alle denkbaren Unsicherheiten können beseitigt werden; müssen es aber auch nicht, wie die Regelung des § 251 Abs. 3 InsO deutlich zum Ausdruck bringt. Die Umsetzung eines Insolvenzplans ist immer risikobehaftet, was auch im Rahmen der Auslegung der planrechtlichen Vorschriften zu berücksichtigen ist. Es gibt u. U. nicht immer ein Schwarz oder Weiß, ein 100 % oder 0 %. Erzwungene Abstriche und abverlangte Zugeständnisse sind der Preis der Gestaltungsfreiheit, sofern ein vollwertiger Minderheitenschutz gewährleistet ist. Denn die Gläubigerautonomie ist begrenzt und wird – nicht nur aus Gründen des Individualrechtsschutzes – nicht allumfassend gewährt. Gemessen an diesen Kriterien bleibt es das Recht des einzelnen Gläubigers, sein Forderungsrecht gerichtlich zu erstreiten, auch wenn seine Forderung durch den Insolvenzplan modifiziert oder gekürzt werden könne. Auf sein Teilhaberecht hat dies jedoch keinen Einfluss mehr. Etwaige daraus resultierende Schlechterstellung können nur noch im Rahmen des Minderheitenschutzes überprüft und im Einzelfall durch Ausgleichsmittel kompensiert werden. Alternativ kann der Gläubiger die ihm angebotene Quote akzeptieren und eine schnelle Zahlung auf seine Forderung erhalten.

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Zusammenfassung

Massenhaft streitige Insolvenzforderungen bringen im Insolvenzverfahren erhebliche Probleme mit sich. Eine vorhandene Insolvenzmasse kann aufgrund der rechtlich schwierigen und individuell zu bestimmenden Ansprüche der Gläubiger nicht zeitnah verteilt werden. Die Möglichkeiten des Regelinsolvenzverfahrens sind in diesen Fällen nur begrenzt nutzbar.

Mathias Gellert befasst sich mit Gestaltungsvarianten im Planverfahren. Nach der Rechtsprechung des BGH können jedoch die Vorschriften über die Forderungsfeststellung (§§ 174 ff. InsO) nicht Gegenstand der Regelungen in einem Insolvenzplan sein. In Anlehnung an das US-amerikanische Insolvenzrecht werden alternative Lösungsmechanismen erörtert, die bei massenhaft streitigen Forderungen eine rechtssichere und zügige Verteilung an die Gläubiger erlauben. Neben der Erörterung von Verfahrensfragen werden Ideen entwickelt, wie auch das Mitbestimmungsrecht über den Insolvenzplan in solchen besonderen Fällen gewährleistet werden kann.